I. Relatório

Maria …………………….(Recorrente), interpôs recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou improcedente a acção administrativa especial de condenação à prática do acto devido por si intentada contra o Centro Hospitalar de Lisboa Central (Recorrido) e, em consequência, absolveu a entidade demandada dos pedidos formulados de: i) anulação do acto de justificação de faltas dos dias 15.12.2008 a 18.2.2009, entre os dias 21.1.2009 e 21.4.2009, entre os dias 3 e 31.5.2009, de reposição da quantia de €3.363,24 e de falta de pagamento do vencimento desde o mês de maio de 2010 e; ii) a condenação da Demandada a pagar à Autora os vencimentos deixados de auferir por esta desde maio de 2010.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

1. A A., que frequentava no R. o Internato Complementar, intentou a presente acção impugnando o acto do Conselho de Administração do R., datado de 10 de Fevereiro de 2010, que considerou injustificadas as faltas dadas pela A. entre os dias 15 de Dezembro de 2008 e 18 de Fevereiro de 2009, entre os dias 21 de Fevereiro de 2009 e 21 de Abril de 2009, e entre os dias 3 e 31 de Maio de 2009, exigindo da A. a reposição de vencimentos, e não tendo pago a esse título a retribuição da A. desde Maio de 2010;

2. Invocava como fundamentos para a impugnação que não faltara naqueles dias e que não registara a sua presença nas folhas de ponto porque as mesmas não estavam disponíveis para a sua assinatura, não sendo dado a conhecer à A. qualquer outro meio para registar a sua presença;

3. Na decisão sobre os factos dados por provados e não provados, datada de 25 de Janeiro de 2012, deu-se como provado o facto constante do quesito 4° ( alínea G) dos factos dados por provados no Acórdão recorrido), onde se fazia constar que a A. sabia que as folhas de ponto estavam no Secretariado do Director do Serviço, constando da respectiva fundamentação que a única testemunha que depôs sobre essa matéria foi o Dr. José ……………… Director do Serviço de Cirurgia Cardiotorácica, que afirmou que fora ele que comunicara à A., "verbalmente", que as folhas de ponto estavam no seu Secretariado;

4. Como decorre do Doc. 7 oferecido com a petição inicial foi esta testemunha, o Dr. José .............., que determinou que:

a) Não fosse distribuído à A. qualquer serviço;

b) Tomou a iniciativa de instaurar um processo disciplinar à A. que se encontra pendente em impugnação judicial;

c) Para caracterizar a personalidade e falta de qualidades e de atitudes correctas da A., refere-se de um modo negativo a comportamentos que a A. teria tido no Hospital de Santa Maria, que tinham sido objecto de "condenação" em processo disciplinar, ignorando ou omitindo deliberadamente que, no Hospital de Santa Maria, a A. não teve qualquer processo disciplinar e foi antes rescindido o contrato que a vinculava ao Hospital por ter faltado a uma avaliação marcada no Internato Médico Complementar, questão que determinou a "condenação" do Hospital de Santa Maria por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul;

d) Confirmou ao Conselho de Administração do R. que a A. não assinara as folhas de ponto referentes aos dias de falta que constam do acto impugnado, como consta do Doc. 2 oferecido com a petição inicial (onde curiosamente nada vem referido sobre o facto de as folhas de ponto da A. não estarem no mesmo local das dos outros Médicos, mas zelosamente "guardadas " no Secretariado da testemunha); e) Determinou que as folhas de ponto da A. deixassem de estar no sítio normal onde estavam as dos restantes Médicos do serviço e as levou para o seu Secretariado;

5. Atitudes da testemunha que abalam fortemente a credibilidade do seu depoimento;

6. E essa credibilidade é também abalada pelo facto de a testemunha afirmar que dera a conhecer "verbalmente" à A. onde se tinha de dirigir para assinar as folhas de ponto, quando dos factos dados por provados decorre que a A, participou por escrito ao Director do Internato Médico em 19 de Dezembro de 2008, que não tinha folhas de ponto para assinar (Ver facto dado por provado sob a alínea C) no Acórdão recorrido), e a testemunha .............. já lhe estava a marcar faltas desde o dia 15 desse mês (data em que a A. se apresentou ao serviço após ter cumprido uma pena de suspensão de 240 dias - Ver factos assentes por não terem sido contraditados pela R.);

7. E na informação prestada ao Conselho de Administração do R. e que serviu de fundamento ao acto impugnado nada vem referido quanto ao local onde estavam as folhas de ponto da A. para que esta as assinasse, quando é certo que a A. referiu esse facto quando foi ouvida nos termos dos arts. 100° e 101° do CPA -Ver Doc. 6 oferecido com a petição inicial e dado como provado na alínea H) dos factos dados por provados - e a própria participação escrita efectuada em 19 de Dezembro de 2008, dera entrada nos Recursos Humanos do R. - Ver Doc. 5 oferecido com a petição inicial;

8. O facto dado como provado na alínea G) do Acórdão recorrido, não tendo a confirmação por qualquer outro meio probatório e estando em contradição com o que consta dos Docs. 5 e 6 oferecidos com a petição inicial e com os factos dados por provados nas alíneas C) e H) no Acórdão recorrido, não pode pois ser dado por provado;

9. E ao dá-lo por provado o douto Acórdão recorrido errou na valoração da prova, erro de julgamento que necessariamente determina erro nos pressupostos da decisão recorrida;

10. E não se provando que a A. sabia onde estavam as folhas de ponto para a sua assinatura, já que não se encontravam no local onde estavam as folhas de ponto dos restantes Médicos, não se pode concluir que a A. não as tivesse assinado por ter faltado;

11. Mas ainda que assim fosse, da falta da assinatura pela A, das folhas de ponto não se podia extrair sem mais que a A. tivesse faltado ao serviço, pois a única conclusão admissível era a de que a A. não tinha cumprido com a obrigação de assinar as ditas folhas, incorrendo eventualmente em responsabilidade disciplinar por esse facto, tanto mais quando é certo que, por exemplo, no dia 19 de Dezembro de 2008, indicado como dia de falta da A., esta estivera nos Recursos Humanos do R. a entregar um requerimento onde fazia notar que não tinha folhas de ponto para assinar;

12. Não foi pois feita prova nos autos de que a A., não estivera no serviço nos dias que constavam das folhas de ponto por assinar, e da simples falta de assinatura das folhas de ponto não se podia extrair que a A. não estivera ao serviço, como o fez o Acórdão recorrido;

13. Estabelece o art 184, n° 1, do RJCTFP, que "Falta é a ausência do trabalhador no local de trabalho e durante o período em que deveria desempenhar a actividade a que está adstrito", ou seja, o legislador estabeleceu ( e bem ) que o conceito de falta não se basta pela ausência do local de trabalho mas também que tal ausência tem de ocorrer durante o período de tempo em que o trabalhador "deveria desempenhar a actividade a que está adstrito";

14. Esta norma está ligada à proibição da entidade empregadora pública obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho pelo trabalhador e que consta do art. 89°, b), do RJCTFP;

15. No caso dos autos, está demonstrado que a A. não tinha qualquer actividade atribuída desde, pelo menos Dezembro de 2008, limitando-se a permanecer na sala de internos ou na Biblioteca, em clara violação do direito de ocupação efectiva estatuído no citado art 89°, b), do RJCTFP;

16. Não ocorrem pois os pressupostos do conceito de falta definido no citado art 184° do RJCTFP, uma vez que a A. não tinha um "período em que deveria desempenhar a actividade” a que estava adstrita, situação que ocorria por acto deliberado do R. e executado zelosamente pela testemunha José ..............;

17. Nem foi sequer demonstrado que a A. não comparecesse na sua importante actividade de olhar para as paredes da sala de internos ou da Biblioteca, razão porque não existe falta nos termos do normativo citado;

18. Não podia pois ter existido a perda de retribuição com fundamento em faltas ao serviço, pois essas faltas, com o conceito que atrás se viu, não ocorreram;

19. O douto Acórdão recorrido ao negar procedência à acção fez uma incorrecta valoração da prova, estando viciado por erro de julgamento, e violou os arts. 184° e 217° do RJCTFP.

Termos em que,

Deverá ser dado provimento ao presente recurso, anulando - se o Acórdão recorrido e dando - se procedência ao pedido formulado pela A. na acção, como é de direito e é de inteira JUSTIÇA

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto ao dar como provado o constante da alínea G) do acórdão recorrido; e

- Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao ter concluído pela existência de faltas ao serviço, com a perda de retribuição;

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, a qual se reproduz ipsis verbis:

A) A Autora frequentou o Internato Médico da especialidade de cirurgia Cardio - Torácica, no Hospital de Santa Marta, em Lisboa, o qual está integrado na Entidade Demandada Centro Hospitalar de Lisboa Central, E. P. E - ver processo administrativo apenso.

B) Em finais de 2008, a Autora regressou ao serviço, após cumprir pena disciplinar de 240 dias de suspensão com perda de vencimento. No entanto, o Director do Serviço de Cirurgia Cardiotorácica, o Prof José .............., Catedrático de Cirurgia, perdeu a confiança clínica na Autora, não a escalando, confínando-a à sala destinada aos internos e à Biblioteca - por confissão e ver processo administrativo apenso.

C) A Autora participou em 19.12.2008 ao Director do Internato Médico que, não só estava sem atribuição de funções, mas também não estavam no serviço as suas folhas de ponto para o seu registo de entrada e saída - ver doc n° 5 junto com a petição inicial.

D) Entre os dias 15 de dezembro de 2008 e 18 de fevereiro de 2009, entre os dias 21 de fevereiro de 2009 e 21 de abril de 2009 e entre os dias 3 e 31 de maio de 2009, a Autora não assinou as folhas de ponto - por acordo.

E) Mas dispunha da chave de acesso à sala dos internos e podia aceder aos códigos de acesso às diferentes áreas de serviços (resposta ao art 2° da base instrutória).

F) Entre os dias 15 de dezembro de 2008 e 18 de fevereiro de 2009, entre os dias 21 de fevereiro de 2009 e 21 de abril de 2009 e entre os dias 3 e 31 de maio de 2009, as folhas de ponto da Autora encontravam-se no secretariado do Director do Serviço, à disponibilidade da Autora para registar a sua presença (resposta ao art 3° da base instrutória).

G) Tal procedimento foi-lhe determinado pelo Director do Serviço e comunicado à própria (resposta ao art 4° da base instrutória).

H) Quando a Autora foi ouvida nos termos do art 100° e 101° do CPA para se pronunciar sobre as faltas injustificadas, alertou para o facto de não ter acesso às suas folhas de ponto para poder registar a sua entrada e saída - ver doc. n° 6 junto com a petição inicial.

I) Ato impugnado: Por ofício, de 11.6.2010, a Directora da Área Administrativa de Recursos Humanos da Entidade Demandada comunicou à Autora que, por ato do Conselho de Administração, de 10.2.2010, haviam sido consideradas injustificadas as faltas dadas pela Autora entre os dias 15 de dezembro de 2008 e 18 de fevereiro de 2009, entre os dias 21 de fevereiro de 2009 e 21 de abril de 2009 e entre os dias 3 e 31 de maio de 2009.

Mais consta do ofício que a qualificação das faltas como injustificadas determina a perda da respetiva retribuição.

Assim sendo, fica V Exa. notificada de que o Centro Hospitalar irá proceder à reposição das quantias indevidamente recebidas naqueles períodos de tempo, nos seguintes termos:

a) pela emissão de duas guias de pagamento, no valor de €: 1.371,03 e de € 3889,23, respetivamente totalizando €: 5.260,26;

b) na compensação da quantia de €: 1.897,02, relativa ao mês de junho de 2010.

Por conseguinte deverá dirigir-se à tesouraria, a partir de 22.6.2010 e liquidar o pagamento da quantia de € 3.363,24 - ver docs n° 1 e 2 juntos com a petição inicial e doc n° 1 junto com a contestação.

J) Desde maio de 2009 que os vencimentos da Autora têm garantido o pagamento da dívida antes identificada - por confissão e doc n° 1 junto com a contestação.

K) A Autora foi desvinculada do Internato Médico por deliberação do Conselho Directivo da Administração Central do Sistema de Saúde, datada de 2.12.2010 -por confissão.

L) A Autora impugnou o ato que antecede em ação administrativa especial que corre termos neste TAF de Sintra, sob o n° 397/11 - por consulta no SITAF.

Para além da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto constante do despacho de resposta à base instrutória (fls. 242-243), o tribunal a quo consignou o seguinte:

A matéria de facto julgada relevante para a decisão da causa - em que se discute a legalidade do ato, datado de 10.2.2010, que considerou injustificadas as faltas dadas pela Autora entre os dias 21 de fevereiro de 2009 e 21 de abril de 2009 e entre os dias 3 e 31 de maio de 2009, exigindo da Autora a reposição de vencimentos - foi fixada no despacho saneador (cfr art 511°, n° 1 do Código de Processo Civil ex vi arts 1° e 90° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

As partes podiam reclamar contra a seleção da matéria de facto, incluída na base instrutória e dada como assente, mas não o fizeram (cfr art 511°, n° 2 do Código de Processo Civil).

O Tribunal realizou audiência de discussão e julgamento, sem que lhe tivesse sido requerido ou oficiosamente fosse determinada a ampliação da base instrutória ou dos factos assentes, nos termos do art 264° do Código de Processo Civil.

E nenhuma das partes o fez nem o Tribunal o julgou necessário porque efetivamente a matéria alegada nos arts 11°, 12°, 13°, 14° e parte do art 15° da petição inicial, nada tem a ver com o período das faltas injustificadas em discussão nos autos e correspondente perda de vencimento. Tais factos reportam-se à situação da Autora no ano de 2006 e de 2007 e os factos dos autos têm datas precisas, a saber: entre os dias 15 de dezembro de 2008 e 18 de fevereiro de 2009, entre os dias 21 de fevereiro de 2009 e 21 de abril de 2009 e entre os dias 3 e 31 de maio de 2009.

No entanto, parte do art 15° da petição inicial foi levado aos factos assentes, nas als G) e H).

Pelo exposto, não existe fundamento no art 91°, n° 5 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ou outro de ordem legal que justifique a pretensão da Autora, vertida nas alegações finais, de ser levada ao probatório a matéria de facto alegada nos arts 11°, 12°, 13°, 14° e parte do art 15° da petição inicial.

- art. 1.º Não provado: “A Autora, entre os dias 15 de Dezembro de 2008 e 18 de Fevereiro de 2009, entre os dias 21 de Fevereiro de 2009 e 21 de Abril de 2009 e entre os dias 3 e 31 de Maio de 2009, esteve ao serviço, mas inexistiam folhas de ponto da Autora disponíveis para assinatura?”

- art. 5.º Não Provado: “O orientador de formação nomeado à Autora nunca conseguiu reunir com a sua orientada, embora exerça funções a tempo inteiro no Hospital em que a Autora frequentava o Internato Médico?”

E foi a seguinte, nesta parte, a fundamentação da decisão:

“- A resposta negativa ao artigo 1° resulta da apreciação combinada dos depoimentos das testemunhas José ………….. .............. e Ana ……………. com o doc n° 2 junto com a contestação, de que resultou a provado o contrário do facto articulado. Na verdade, resultou da prova produzida que a entidade Demandada disponibilizou à Autora as folhas de ponto, para a mesma as assinar e assim provar a sua assiduidade ao serviço. O certo é que a Autora não as assinou, tal como prova o documento n° 2 junto com a contestação.

- Sobre a matéria do artigo 5° depuseram as testemunhas João ………………., Nelson ……………………o e José …………. .............., mas nenhuma delas soube, de forma imparcial, clara, coincidente, dizer quem foi o orientador da Autora, desde 2004 ou pelo menos desde 2006. Pelo que a factualidade inscrita no artigo não pode ser dada como provada por falta de prova.”

Começa a Recorrente por afirmar que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto ao dar como provado o constante da alínea G) do acórdão recorrido, sendo que, nos termos da sua alegação, tal facto, não tendo a confirmação por qualquer outro meio probatório e estando em contradição com o que consta dos Docs. 5 e 6 oferecidos com a petição inicial e com os factos dados por provados nas alíneas C) e H) no Acórdão recorrido, não pode pois ser dado por provado” (cfr. conclusão 8.).

Porém, a apreciação de tal erro de julgamento mostra-se irrelevante para a sorte do recurso.

Com efeito, a Recorrente não vem impugnar a matéria de facto no que respeita à factualidade não provada, concretamente na parte em que no quesito 1.º se questionava sobre se a “A Autora, entre os dias 15 de Dezembro de 2008 e 18 de Fevereiro de 2009, entre os dias 21 de Fevereiro de 2009 e 21 de Abril de 2009 e entre os dias 3 e 31 de Maio de 2009, esteve ao serviço”.

Na verdade, a Recorrente foca o seu recurso – como já o fazia na p.i. - na questão da disponibilização (ou não) das folhas de registo de presença e embora refira que “por exemplo, no dia 19 de Dezembro de 2008, indicado como dia de falta da A., esta estivera nos Recursos Humanos do R. a entregar um requerimento” e que “da simples falta de assinatura das folhas de ponto não se podia extrair que a A. não estivera ao serviço, como o fez o Acórdão recorrido” (conclusões 11. e 12. do recurso), certo é que nunca afirma peremptoriamente que esteve presente nos dias em causa, de modo pontual e assíduo.

Na verdade, assentando a causa de pedir em erro sobre os pressupostos de facto, concretamente na existência da efectiva presença da A. nos dias em que a sua falta foi registada, o que vem, aliás, apenas alegado no art. 17.º da p.i. (contraditado nos art.s 20.º, 23.º e 28.º da contestação), era à A. e ora Recorrente que cabia provar o por si alegado, de acordo com as regras gerais do ónus da prova. O equívoco da Recorrente parece assentar neste ponto, não fazendo sentido, face às regras adjectivas, afirmar que “[n]ão foi pois feita prova nos autos de que a A., não estivera no serviço nos dias que constavam das folhas de ponto por assinar” (conclusão 12.); era a A. que o cabia provar, pois que o alegou, sendo que a ausência dessa prova não concorre a seu favor (art.s 342.º do C. Civil e 414.º do CPC).

Repare-se que o acto impugnado consubstancia-se na decisão que considerou injustificadas as faltas dadas pela Autora, enquanto frequentava o Internato Médico da especialidade de Cirurgia Cardio - Torácica, no Hospital de Santa Marta, em Lisboa, entre os dias 15 de dezembro de 2008 e 18 de fevereiro de 2009, entre os dias 21 de fevereiro de 2009 e 21 de abril de 2009 e entre os dias 3 e 31 de maio de 2009. E, em consequência, determinou a reposição de vencimentos. Portanto, a questão dos autos tem a ver com faltas dadas (injustificadas), vindo essas faltas ao serviço atestadas pela falta de assinatura das folhas de ponto.

Pelo que o que importava provar era a presença efectiva (só a presença efectiva, independentemente da assinatura ou não do livro de ponto, seria justificadora das aludidas faltas). Nos termos do art. 184.°, n.° l do RCTFP, aqui aplicável como o fez a decisão recorrida: “Falta é a ausência do trabalhador no local de trabalho durante o período em que devia desempenhar a atividade a que está adstrito”.

E não demonstrando a Autora e ora Recorrente qualquer justificação para as faltas dadas, a sua ausência assume inequivocamente a natureza de faltas injustificadas, nos termos previstos no art 185.°, n.° 4, do RCTFP e no art. 71.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março. Com as consequências previstas no art. 192.° do RCTFP e no art. 71.°, n.° 2, do mesmo Decreto-Lei, ou seja, as faltas injustificadas, para além das consequências disciplinares a que possam dar lugar, determinam sempre a perda das remunerações correspondentes ao período de ausência, o qual será, ainda, descontado na antiguidade do trabalhador.

Termos em que tem o recurso que improceder, confirmando-se o acórdão recorrido.

Sumariando:

i) Assentando a causa de pedir em erro sobre os pressupostos de facto, concretamente na existência da efectiva presença da Autora nos dias em que a sua falta foi registada (por ausência de assinatura da folha de ponto), cabia àquela provar o por si alegado, de acordo com as regras gerais do ónus da prova (art.s 342.º do C. Civil e 414.º do CPC).

ii) Não demonstrando a Autora e ora Recorrente qualquer justificação para as faltas dadas - ausência do trabalhador no local de trabalho durante o período em que devia desempenhar a atividade a que está adstrito -, a sua ausência assume inequivocamente a natureza de faltas injustificadas, nos termos previstos no art 185.°, n.° 4, do RCTFP e no art. 71.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 16 de Fevereiro de 2017