| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
1. RELATÓRIO
“A...- Energia, S.A.”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, datada de 31-10-2012, que julgou improcedente a pretensão pela mesma deduzida na presente instância de IMPUGNAÇÃO, com referência ao indeferimento das reclamações graciosas das taxas relativas à ocupação do espaço público do Município do Seixal com tubos, condutas, cabos condutores e similares de Alta e de Média tensão, com estruturas construídas, referentes aos anos de 2006, 2007 e 2008.
Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 255-296), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“…
1) Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa que, tendo julgado a presente acção de impugnação judicial improcedente, manteve na ordem jurídica os actos de liquidação das taxas de ocupação do espaço público municipal — nos anos de 2006 a 2008 —, com tubos, condutas, cabos condutores e estruturas construídas afectos às redes de distribuição de energia eléctrica em Alta e Média Tensão.
2) Para o efeito, e antes do mais, cumpre referir que o Tribunal a quo não levou em conta os factos constantes dos artigos 15.º, 16.º, 20.º, 38.º, 45.º, 46.º, 54.º a 58.º e 61.º a 75.º da petição inicial.
3) Porém, considerando que tais factos são essenciais para a correcta aplicação judicial do Direito - e que os mesmos se encontram suportados pelos documentos juntos aos autos -, deve a decisão sobre a matéria de facto, atento o disposto no artigo 712.º do Código de Processo Civil, ser modificada no sentido de considerar provados os seguintes factos:
i) Em 14 de Setembro de 2000, foi atribuída à Impugnante, pelo Director-Geral da Energia (em representação do Estado), a Licença vinculada de distribuição de energia eléctrica em Média Tensão e Alta Tensão no território do Continente, nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de Julho;
ii) A referida Licença vinculada foi, posteriormente, convertida em contrato de concessão nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de Fevereiro, tendo o Contrato de Concessão da Actividade de Distribuição de Electricidade através da Rede Eléctrica Nacional de Distribuição de Electricidade em Média e Alta Tensão sido formalizado no dia 25 de Fevereiro de 2009;
iii) No âmbito do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, a Impugnante pagou ao Município do Seixal, os seguintes montantes a título de rendas: a) em 2006, € 1.711.432,52; b) em 2007, € 1.711.432,52; c) em 2008, € 1.905.464,84; d) em 2009, € 1.956.471,40; e e) em 2010, € 1.946.363,28;
iv) Para determinar a base tributável sobre a qual incidiram as taxas de ocupação, a Câmara Municipal do Seixal procedeu à “quantificação de áreas ocupadas ou comprimentos lineares atravessados [com tubos, condutas, cabos condutores e similares] em espaço público municipal” com recurso ao software ArcGis 9.2, e, entre outros, aos elementos fornecidos pela Impugnante;
v) Para determinação da área ocupada com Estruturas construídas nos anos de 2006, de 2007 e de 2008, a Câmara Municipal do Seixal baseou-se nos elementos constantes do cadastro fornecido pela Impugnante em 2007...
vi) …e, bem assim, no software ArcGis 9.2, na cartografia digital à escala 1:10000, com cobertura aero-fotográfica de Abril de 2002; Ortofotomapas adquiridas à escala de 1:2000, de Abril de 2005; e, bem assim, na informação SIG relativa a terrenos municipais de domínio privado e municipal e espaços verdes;
vii) De acordo com os cálculos efectuados pela Câmara Municipal do Seixal, encontravam-se localizados no espaço público municipal 432 Postos de Transformação, com uma ocupação total de 9.780,80 m2...
viii) ...61 Postos de Seccionamento e Corte, com uma ocupação total de 2.013,61 m2...
ix) ...424 “apoios associados à Média Tensão” e 247 “apoios associados à Alta Tensão”, ocupando os mesmos uma área total de 2.817,75 m2;
x) A Câmara Municipal do Seixal concluiu, ainda, pela existência de quatro estruturas em quatro localizações distintas:
- duas Subestações eléctricas 60KV, que afirma constarem do cadastro enviado pela Impugnante (uma localizada em Vale de Chicharos, com uma área de 2.327 m2; e uma outra em Arrentela, com uma área de 2.413 m2);
- uma terceira estrutura que se encontraria identificada no cadastro da Impugnante como Posto de Seccionamento e Corte-ATMT-60KV (localizada em Fernão Ferro, junto à EN 378, com uma área de 7.688,3 m2); e
- uma quarta estrutura, constituída por uma Subestação que, alegadamente, não constava do cadastro da Impugnante e que se encontra também localizada em Fernão Ferro, com uma área de 3.383,1m2.
xi) De acordo com a Câmara Municipal do Seixal, estas estruturas encontram-se em espaço público municipal e ocupam uma área total de 15.719,30 m2;
xii) A base tributável taxas de ocupação do espaço público com tubos, cabos condutores e outros similares de Alta Tensão (rede aérea de Alta Tensão), referentes aos anos de 2007 e de 2008, integra, pelo menos 1.200 metros lineares de cabos que atravessam o domínio público do Estado, ou seja, o espaço aéreo correspondente à superfície da Escola Básica 2+3 de Pinhal de Frades;
xiii) As áreas dos Postos de Transformação e dos Postos de Seccionamento e Corte foram calculadas — com excepção do Posto de Seccionamento e Corte_ATMT_60KV (AT), localizado em Fernão Ferro, junto à E.N. n.º 378 — através de um método por estimativa;
xiv) A Impugnante dispõe apenas das seguintes estruturas no concelho do Seixal: Subestação “SE 60-212 Fogueteiro”; Subestação “SE 60-223 Seixal”; e Posto de Seccionamento “PS 60-205 Mata”;
xv) A Subestação “SE 60-212 Fogueteiro” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal como Subestação de Vale de Chícharos;
xvi) A Subestação “SE 60-223 Seixal” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal como Subestação da Arrentela;
xvii) E o Posto de Seccionamento “PS 60-205 Mata” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal Fernão Ferro (junto à EN 378);
xviii) A Subestação “SE 60-212 Fogueteiro”, identificada como correspondendo a Vale de Chícharos, encontra-se instalada no prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial do Seixal com o n.º 9.488, e inscrito na correspondente matriz predial sob os artigos 1368.º e 1369.º;
xix) Este imóvel foi adquirido no dia 19 de Fevereiro de 1960, pela sociedade B...Portuguesa, posteriormente denominada B..., E.P. (actualmente B..., S.A.);
xx) O referido prédio encontra-se registado na Conservatória do Registo Predial de Seixal em nome da, então, B..., E.P.;
xxi) A Subestação “SE 60-223 Seixal”, identificada pela Câmara Municipal do Seixal como sita em Arrentela, encontra-se instalada no prédio urbano sito em Vale de Carros, descrito na Conservatória do Registo Predial de Seixal com o n.º 30743 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia da Arrentela sob o artigo 2945;
xxii) Este prédio é propriedade da Impugnante, encontrando-se ainda descrito na Conservatória do Registo Predial em nome da B..., E.P.;
xxiii) O Posto de Seccionamento “PS 60-205 Mata” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal como Fernão Ferro (junto à EN 378), encontra-se edificado no prédio sito em Pinhal dos Frades, Estrada Nacional 378, freguesia de Arrentela, descrito na Conservatória do Registo Predial de Seixal sob o n.º 30743 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Arrentela sob o artigo 2942;
xxiv) Este prédio é também propriedade da Impugnante, encontrando-se ainda descrito na Conservatória do Registo Predial em nome da B..., E.P.;
xxv) A quarta estrutura, identificada pela Câmara Municipal do Seixal como correspondendo a uma Subestação localizada em Fernão Ferro, com uma área de 3.383,1m2, não faz parte da rede de distribuição de energia eléctrica da Impugnante, nem é por esta ocupada ou explorada;
xxvi) A indicada Subestação corresponde a uma estrutura explorada pela REN – Rede Eléctrica Nacional, S.A..
4) De todo o modo, a decisão de direito também não poderá subsistir, devendo a mesma ser alterada por outra que anule os actos de liquidação sub judice.
5) Assim, o elemento estrutural interno da taxa (sinalagma) — enquanto critério de legitimação das taxas devidas pela “ocupação do espaço público no município do Seixal” — encontra-se previsto nos artigos 3.º, n.os 1 e 2, alínea d), e 18.º, n.os 4 e 5, do Regulamento de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal): a Câmara Municipal do Seixal proporciona aos particulares, mediante a atribuição de licenças, “a ocupação do espaço público no município do Seixal”, exigindo, em contrapartida, “o pagamento das taxas fixadas na tabela de taxas anexa ao presente Regulamento” (cf. artigo 3.º, n.º 1, do Regulamento de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal), sendo que, “Obtido o despacho favorável, será emitida a respectiva licença com a indicação das condições impostas para a ocupação requerida e a cujo cumprimento o requerente fica obrigado, sob pena de revogação da licença” (cf. artigo 5.º, n.º 1, do mesmo Regulamento).
6) Ora, a recorrente não é titular de qualquer licença emitida nos termos previstos no referido Regulamento Municipal: a ocupação do espaço público com as infra-estruturas da Rede de Alta Tensão ou Média Tensão da recorrente não foi precedida de qualquer procedimento necessário de ocupação do espaço público, não tendo o Município do Seixal, consequentemente, emitido qualquer licença nos termos previstos nos artigos 4.º, 5.º e 18.º do mesmo Regulamento.
7) Mais: conforme demonstrado à saciedade na petição inicial (cf. artigos 115.º a 134.º que aqui se dão por reproduzidos), a ocupação do espaço público do Município do Seixal com as infra-estruturas de Alta, Média e de Baixa Tensão da recorrente encontra-se legitimada e titulada pelas concessões celebradas entre a recorrente e o Estado e entre a recorrente e o Município do Seixal.
8) A inexistência de uma licença emitida pela Câmara Municipal do Seixal - ou seja, a não verificação do exercício de qualquer actividade suplementar desenvolvida pela Câmara Municipal do Seixal no sentido de permitir a ocupação do espaço público municipal - põe de manifesto que entre aquela e a recorrente não se estabeleceu, no tocante às referidas infra-estruturas, qualquer relação adicional de sinalagmaticidade que viabilize os actos de liquidação das taxas municipais ora sindicados, sendo estes, nessa medida, ilegais - inconstitucionais -, uma vez que se reconduzem (por inexistência da apontada característica da equivalência jurídica) à categoria de imposto.
9) Ora, como é sabido, os impostos encontram-se, por imperativo constitucional, sujeitos a reserva de lei formal que, no caso em apreço, não existe.
10) Nestes termos, impõe-se a anulação dos actos de liquidação impugnados por violação do disposto nos artigos 103, n.º 2, e 165.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, na Lei das Finanças Locais e na alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais.
11) Não obstante, sempre se diz que a ocupação do espaço público do Município do Seixal com as infra-estruturas de Alta e Média Tensão já se encontra comutada pela renda paga pela recorrente ao Município do Seixal, no âmbito do contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão.
12) Com efeito, contrariamente ao que se verifica nas demais concessões de serviços públicos, o quadro legal aplicável às concessões da actividade de distribuição de energia eléctrica assegura — sempre assegurou ao longo do tempo — que os Municípios sejam financeiramente compensados pela utilização e ocupação do seu espaço público municipal com a instalação das infra-estruturas de distribuição de electricidade em Alta Tensão, Média Tensão e Baixa Tensão, através do pagamento de uma renda.
13) O legislador impôs — desde o primeiro momento, ou seja, logo que restaurou a distribuição de energia eléctrica em Baixa Tensão como atribuição autárquica — a forma compensatória, e, bem assim, o valor devido pela utilização e a ocupação do espaço público municipal com a instalação das infra-estruturas de distribuição de electricidade quer em Baixa Tensão, quer em Alta e Média Tensão.
14) Aliás, tal imposição justifica-se, uma vez que a entidade concessionária se encontrava (e ainda se encontra) impedida — atento o carácter de serviço público que reveste a concessão da distribuição de electricidade — de estabelecer livremente os preços por si praticados, estando sujeita a um Regulamento Tarifário Nacional que impõe sérias restrições de preços e uma uniformidade tarifária nacional.
15) Por este motivo e tendo em consideração que o interesse público na distribuição de energia eléctrica transcende o âmbito das autarquias locais (uma vez que se trata de uma matéria que respeita ao interesse geral da comunidade constituída em Estado), na elaboração do quadro legal desta actividade, o legislador consagrou regras gerais para a fixação da compensação pela ocupação do espaço público municipal com as infra-estruturas da rede em Alta, Média e Baixa Tensão, evitando, assim, os problemas advenientes do estabelecimento de condições diferenciadas de exploração em cada autarquia, nomeadamente para o equilíbrio económico-financeiro da concessão da distribuição de energia eléctrica.
16) É, pois, neste contexto e de acordo com estes pressupostos, que deve ser interpretada a Portaria n.º 437/2001, de 28 de Abril — diploma que estabelecia, até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de Novembro, o regime de fixação da renda a pagar pela recorrente ao Município do Seixal — e que deve ser compreendido o Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão celebrado, em 30 de Agosto de 2002, entre a recorrente e o Município do Seixal, em conformidade com o contrato tipo de concessão aprovado pela Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio.
17) Assim, ao prescrever no artigo 11.º da Portaria n.º 437/2001, de 28 de Abril que “A obrigação do pagamento de renda pelo concessionário tem como condição necessária o direito deste à total isenção do pagamento de taxas pela utilização dos bens do domínio público municipal, nomeadamente pela ocupação das vias públicas com as redes de transporte e distribuição de energia eléctrica” e, concomitantemente, ao estabelecer no artigo 12.º do contrato tipo aprovado pela Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio — reproduzido, no essencial, no artigo 12.º do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão celebrado entre a recorrente e o Município do Seixal — que “A concessão confere à Câmara o direito a uma renda e ao concessionário o direito a isenções, nomeadamente quanto ao uso dos bens do domínio público municipal, as quais serão determinadas por portaria ministerial, sendo aquela e estas indissociáveis, pelo que nenhuma delas será devida separadamente”, o legislador pretendeu manter na esfera do Governo o poder de fixar a remuneração a que os municípios tinham direito pela concessão, impondo, especificadamente, que o valor dessa renda também compreende a remuneração da ocupação do domínio público municipal com as infra-estruturas da rede em Alta Tensão e Média Tensão.
17) Isto, com o propósito de, como já referido, assegurar o princípio da uniformidade tarifária nos municípios localizados no continente e assegurar, concomitantemente, a rentabilidade das concessões, evitando assimetrias estruturais da actividade de distribuição em Baixa Tensão nos diferentes municípios.
18) Em reforço do que se afirma, cumpre sublinhar que, após a aprovação do já mencionado Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de Setembro, o legislador — motivado pelos mesmos objectivos — não deixou de prever, clara e expressamente, que a “obrigação de pagamento da renda anual pelas concessionárias da actividade de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão fica sujeita à atribuição efectiva da utilização dos bens do domínio público municipal, nomeadamente do uso do subsolo e das vias públicas para estabelecimento e conservação de redes aéreas e subterrâneas de distribuição de electricidade em alta, média e baixa tensão afectas ao Sistema Eléctrico Nacional (SEN), com total isenção [isenção, aqui, em sentido não técnico] do pagamento de taxas pela utilização desses bens” (cf n.º 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de Novembro).
19) Ainda que este preceito não seja directamente aplicável à situação sub judice, na medida em que estão aqui em causa as liquidações de taxas respeitantes aos anos de 2006, 2007 e 2008, o certo é que o mesmo vem demonstrar, de forma inequívoca, que a intenção do legislador sempre foi a de assegurar que a exploração da concessão de distribuição de energia eléctrica — com a inerente ocupação do espaço público municipal com estruturas de Alta Tensão, Média Tensão e Baixa Tensão — fosse global e exclusivamente remunerada através do pagamento de uma renda.
20) Isto visto, impõe-se concluir, singelamente, que a cobrança de taxas dirigidas a comutar a utilização e ocupação do espaço público do Município do Seixal — tal como se verifica no caso dos actos tributários objecto da presente impugnação — não tem subjacente qualquer correspectividade juridicamente relevante, na medida em que esta se estabeleceu — e esgotou-se — com o pagamento das referidas rendas nos termos do artigo 12.º do Contrato de Concessão.
21) Neste contexto, a subsistência, em paralelo, da obrigação de pagamento de rendas e de taxas com fundamento no mesmo facto — i.e., a utilização e ocupação do domínio público municipal motivada pela prossecução da sua actividade — terá por efeito degradar estas últimas em verdadeiros impostos, na medida em que concretizam uma imposição unilateral de pagamento de determinado montante sem qualquer contrapartida ou benefício individualizável na esfera da ora recorrente.
22) Em face do exposto, falece o juízo subjacente à decisão recorrida, e, nessa medida, o pressuposto da legalidade dos actos tributários impugnados, ou seja, a efectiva subsistência do identificado sinalagma, impondo-se, consequentemente, a sua anulação, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 4.º e na alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais e, bem assim, do disposto no Decreto-Lei n.º 344-B/82, de 1 de Setembro, na Portaria n.º 437/2001, de 28 de Abril, e na Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio.
23) Partindo da premissa — manifestamente errada — de que a tributação indevida dos Postos de transformação é imputável à recorrente (em concreto, em resultado da suposta falta de apresentação de cadastros actualizados) o Tribunal a quo recusou-se a anular, nesta parte, os actos de liquidação impugnados.
24) Como resulta dos elementos probatórios a Câmara Municipal do Seixal — autora dos actos de liquidação impugnados — integrou nas bases tributáveis dos actos de liquidação relativos a Estruturas construídas, os 432 Postos de Transformação, com uma ocupação total estimada de 9.780,96 m2.
25) Sucede, porém, que de acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de Fevereiro, e, anteriormente, no n.º 5 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 184/95, de 27 de Julho, os denominados Postos de Transformação integram a rede de Baixa Tensão que se encontra concessionada à recorrente.
26) Ora, considerando que as infra-estruturas de rede em Baixa Tensão não estão — como é, aliás, confirmado pelo Município do Seixal [cf. alíneas j) e k) das decisões de indeferimento que recaíram sobre as reclamações graciosas anteriormente apresentadas] — sujeitas à taxa de ocupação, sempre se terá de concluir que os actos de liquidação impugnados foram praticados, também na parte em que reflectem a liquidação das taxas relativas aos Postos de Transformação, em erro sobre os pressupostos de direito, e que, nessa medida, são ilegais.
27) De resto, não se tratando, sequer, de um erro de facto (mas sim de um erro erro de direito), muito mal se compreende que o Tribunal a quo tenha entendido que a sujeição, indevida, dos Postos de transformação à taxa de ocupação resulte de uma falta — além do mais infundada — da recorrente.
28) Acresce que, a Câmara Municipal do Seixal também integrou nas bases tributáveis dos actos de liquidação impugnados, duas Subestações eléctricas 60KV (uma localizada em Vale de Chicharos, com uma área de 2.327 m2; e uma outra em Arrentela, com uma área de 2.413 m2), uma estrutura como Poste de Seccionamento e Corte-ATMT-60KV (localizada em Fernão Ferro, junto à EN 378, com uma área de 7.688,3 m2); e, bem assim, uma quarta estrutura, constituída por uma Subestação que, alegadamente, não constava do cadastro da recorrente e que se encontra também localizada em Fernão Ferro (com uma área de 3.383,1m2).
29) Todavia, conforme resulta da matéria de facto provada, quer as Subestações de Vale de Chícharos de Arrentela, quer a estrutura referenciada como Posto de Seccionamento e Corte_ATMT_60KV (AT), encontram-se localizadas (implantadas) em propriedade da recorrente. Por seu turno, a suposta Subestação localizada em Fernão Ferro, com uma área de 3.383,1m2, não faz parte da rede de distribuição de energia eléctrica da recorrente, nem é por esta ocupada ou explorada.
30) Dito isto, é evidente que os actos de liquidação impugnados deviam ter sido, em qualquer caso, anulados, na parte em que reflectem as liquidações das taxas relativas às infra-estruturas denominadas por Subestações eléctricas e Posto de Seccionamento e Corte_ATMT_60KV (AT).
31) Nos mesmos termos, e de acordo com os mesmos pressupostos, a parte que reflecte as liquidações dos 1.200 metros lineares de cabos que atravessavam o domínio público do Estado — ou seja, o espaço aéreo correspondente à superfície da Escola Básica 2+3 de Pinhal de Frades — também devia ter sido anulada.
32) Com efeito, atento o disposto na Lei das Finanças Locais e na alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, o Município do Seixal só tem legitimidade para cobrar taxas pela ocupação do domínio público e do domínio privado municipal, não podendo, por consequência, tributar a ocupação, nem do domínio privado, nem do domínio público do Estado. De resto, como resulta do próprio Regulamento de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal apenas são devidas taxas pela ocupação do espaço público municipal.
33) Porém, de acordo com o Tribunal a quo, tendo “as liquidações das taxas [sido] efectuadas com base [apenas] nos cadastros fornecidos pela Impugnante” e, sendo, nessa medida, quaisquer vícios determinativos da ilegalidade de tais actos imputáveis à recorrente, sempre teria que improceder, também nesta parte, os pedidos de anulação formulados pela recorrente.
34) Ora, por um lado, impõe-se referir que não ficou demonstrado — antes pelo contrário — que os cadastros apresentados pela recorrente se encontravam desactualizados. Por outro lado, faz-se notar que Câmara Municipal do Seixal determinou (apurou), conforme resulta dos documentos juntos aos autos, a base tributável sobre a qual incidiram as taxas de ocupação sub judice - em concreto, a base tributável das taxas referentes às Estruturas construídas - não só através dos elementos fornecidos pela recorrente (os cadastros), mas também, como não podia deixar de ser, com recurso a outros elementos, designadamente, ao software ArcGis 9.2, à cartografia digital à escala 1:10000, com cobertura aero-fotográfica de Abril de 2002; aos Ortofotomapas adquiridas à escala de 1:2000, de Abril de 2005; e, bem assim, à informação SIG relativa a terrenos municipais de domínio privado e municipal e espaços verdes.
35) Por conseguinte, a conclusão de que os identificados de erro de facto são imputáveis à recorrente, é absolutamente infundada.
36) De todo o modo, ainda que assim não fosse, sempre se teria que concluir — uma vez identificados os referidos erros sobre os pressupostos de direito e de facto — pela anulação dos actos de liquidação impugnados.
37) Com efeito, nos termos do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa, a actuação da Administração encontra-se sujeita à “Constituição e à lei”, reconhecendo a doutrina e a jurisprudência, na letra do citado preceito, a consagração plena do princípio da legalidade da actuação da Administração.
38) Neste contexto, a conformidade (legalidade) dos actos da administração encontra-se dependente da verificação de determinados requisitos de legalidade, reportando-se o vício de violação de lei à desconformidade entre as circunstâncias factuais e jurídicas (pressupostos de facto e de direito) que integram a previsão e a estatuição da norma que parametriza a actuação da Administração e o consequente acto por esta praticado.
39) Por conseguinte, o erro terá por objecto, assim, uma percepção incorrecta dos pressupostos de facto e de direito que, fixados pela norma habilitante, constituem o bloco de legalidade que vincula a Administração. Consequentemente, verificada esta discrepância – motivada por erro da Administração – entre os pressupostos de aplicação da norma e o acto concretamente praticado, este último, por ser desconforme com o bloco de legalidade, padecerá do vício de violação de lei.
40) Neste sentido, “tratando-se de actos vinculados [como sejam os actos tributários] (...), os vícios da vontade como tais são irrelevantes: ou o órgão administrativo aplicou correctamente a lei, e não interessa para nada saber se o fez porque a interpretou bem ou apesar de ter ocorrido algum erro, dolo ou coação – pelo que o acto é válido; ou, inversamente, o órgão administrativo violou a lei – e o acto é ilegal, seja qual for a razão ou a causa desta ilegalidade” (Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, p. 402) (os destacados são da recorrente).
41) Em suma, verificando-se que os actos de liquidação sub judice foram praticados em erro sobre os pressupostos, quer de direito quer de facto, impõe-se a sua anulação.
42) A finalizar, importa, ainda, referir que dos documentos anexos aos actos de liquidação aqui em apreço, não consta a identificação das áreas, locais ou freguesias onde concretamente se situam as infra-estruturas em causa.
43) Neste contexto, um destinatário normal, colocado na situação da recorrente, não está em condições para conhecer os termos e os pressupostos da determinação da base tributável dos actos de liquidação em apreço, nem para, naturalmente, conferir os valores indicados pela Câmara Municipal do Seixal.
44) Em face do exposto, não sendo a fundamentação dos actos tributários impugnados suficiente, deverão os mesmos ser anulados por vício de forma.
45) Por último, resultando os actos de liquidação impugnados de um erro sobre os respectivos pressupostos de direito e de facto, a procedência da presente impugnação judicial e a subsequente anulação dos mesmos actos tributários, implicará o reconhecimento do erro dos serviços do Município do Seixal, pelo que se imporá, também, o reconhecimento do direito da recorrente ao ressarcimento de todos os encargos decorrentes da actuação dos indicados Serviços, condenando-se aquele no pagamento à recorrente de indemnização pelos prejuízos causados com a prestação indevida da garantia.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso interposto pela Recorrente e, em consequência, ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, determinando-se, em consequência, tal como anteriormente peticionado, a anulação dos actos de liquidação das taxas de ocupação do espaço público municipal, nos anos de 2006 a 2008, com tubos, condutas, cabos condutores e estruturas construídas afectos às redes de distribuição de energia eléctrica em Alta e Média Tensão, e condenando-se o Município do Seixal no pagamento à Impugnante da indemnização pelo prejuízo resultante da prestação indevida da garantia oferecida para suspender o processo de execução fiscal.”
O recorrido Município do Seixal veio também apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:
“(…)
1) Na impugnação que deduziu a recorrente pôs em crise os actos, através dos quais o município recorrido liquidou as taxas devidas pela ocupação do espaço público do Seixal, nos anos 2006, 2007 e 2008, com infra estruturas em Média e Alta Tensão por si exploradas.
2) Convirá, por isso, também aqui em sede de recurso, preliminarmente esclarecer, que entre a recorrente e o Município do Seixal foi outorgado um contrato, através do qual foi concessionada à recorrente a Distribuição Eléctrica em Baixa Tensão no Município do Seixal.
3) Nos termos do referido contrato de concessão, como contrapartida pelo uso do domínio público municipal, a recorrente paga uma renda anual ao município (cft. art.º 12º do Contrato de Concessão).
4) Todavia, esse direito de uso “gratuito” foi-lhe conferido no âmbito e nos termos do contrato de concessão em baixa tensão.
5) Do referido contrato de concessão, como adiante melhor se verá não resulta qualquer isenção da taxa devida pela ocupação e uso do domínio público municipal fora do âmbito da concessão, ou seja, da utilização que a recorrente faz desse mesmo espaço com as suas infra-estruturas em Média e na Alta tensão.
6) O uso que a recorrente faz do espaço público do município do Seixal não é, por isso, em circunstância alguma gratuito.
7) Ora, a utilização que a recorrente faz do espaço público municipal com as suas infra estruturas de Média e Alta Tensão é em tudo igual àquela que as concessionários de distribuição de gás fazem, ou seja, tem o direito a utilizar o espaço público municipal nos termos da lei e dos regulamentos aplicáveis.
8) Do contrato de concessão, não resulta qualquer isenção da taxa devida pela ocupação e uso do domínio público municipal fora do âmbito da concessão, ou seja, da utilização que a recorrente faz com as suas infra-estruturas em Média e na Alta tensão e assim se entendeu nas doutas sentenças proferidas nos processos n.ºs 1083/06.5 BEALM e 964/06.3 BEALM, da Unidade Orgânica 2 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada e nas duas impugnações judiciais deduzidas pela ora recorrente relativamente às taxas liquidadas pela ocupação do espaço público municipal em 2004 e 2005, confirmadas pelos Acórdãos do TCA-Sul nos processos n.ºs 03809/10, 2º Juízo, 2ª Secção e 03808/10 do memo juízo e secção de contencioso tributário.
9) E tal como nos anos em apreço nos autos supra citados, a recorrente foi notificada para apresentar os cadastros actualizados das suas infra estruturas para que fossem calculadas e liquidadas as taxas devidas pela ocupação do espaço público municipal.
10) Porque achasse que está isenta do pagamento das referidas taxas ou porque entende que o normativo Regulamentar nos termos do qual lhe foi solicitado o respectivo cadastro não lhe é aplicável, a recorrente não apresentou os cadastros com a identificação da extensão das suas infra estruturas no espaço público do município do Seixal. A recorrente não apresentou cadastro actualizado das respectivas instalações nos referidos termos regulamentares, apesar da solicitação que lhe foi feita.
11) Por isso, foram os competentes serviços municipais que realizaram a medição das instalações da recorrente com base em elementos cadastrais fornecidos mas inadequados à referida finalidade regulamentar dos anos de 2004 e 2007.
12) Não foram contabilizadas as linhas de Baixa Tensão administradas pela recorrente, na medida em que, ao abrigo do Contrato de Concessão, esta paga uma contrapartida, sob a forma de renda, pela ocupação do domínio público autárquico. Por isso foram apenas contabilizadas as infra estruturas em Alta e Média Tensão que a recorrente tem instaladas no município do Seixal.
13) Melhor do que ninguém a recorrente conhece a localização exacta das infra-estruturas administradas por si, pelo quando foi notificada dos actos de liquidação a recorrente soube se sua contabilização realizada pelo município estava correcta ou não. A recorrente tem cadastros das respectivas infra-estruturas, pelo que estaria em condições de assinalar a exacta extensão da sua rede em espaço público municipal, o que sintomaticamente nunca fez.
14) Não o fez, porque a recorrente conhece, aliás, com maior precisão que o próprio município as infra-estruturas que, na qualidade de concessionária, administra.
15) O município tendo por base os “cadastros” que lhe foram fornecidos calculou as taxas usando a metodologia explicitada nos anexos aos actos tributários.
16) Se porventura foram cometidos erros ou lapsos de medição, facto é que, nas respectivas reclamações graciosas, a recorrente, ao invés de indicar a extensão da sua rede, sustentou estar isenta da taxa furtando-se a revelar a extensão da sua rede em domínio público municipal. A recorrente vem agora alegar incorrecções nas liquidações, que a terem ocorrido, se devem exclusivamente à sua falta de colaboração.
17) Ao fazê-lo, a recorrente estriba-se no princípio da legalidade dos actos administrativos pretendendo pôr em causa o julgamento da matéria de facto, quando ela mesma estava, como está, em condições de indicar com absoluta precisão a extensão da sua rede, o que sintomaticamente não fez e assim evitar a alegada ilegalidade.
18) A recorrente sabia que a mesma questão fora discutida judicialmente nos autos supra identificados, relativos às liquidações dos anos precedentes e nem mesmo assim indicou com precisão a extensão da sua rede e infra estruturas não abrangidas pelo contrato de concessão e pretende prevalecer-se de uma eventual incorrecção a que ela mesmo deu azo!
19) Ainda que alguma assistisse à recorrente, os actos de liquidação seriam válidos e eficazes (ao menos parcialmente), sob pena de se conceder uma intolerável vantagem ao infractor.
20) Acresce que, se existisse algum erro de medição, o mesmo nunca se consideraria imputável aos serviços, uma vez que estes tentaram sempre obter a informação correcta acerca de extensão da rede e infra estruturas junto da recorrente, solicitando a sua colaboração e nunca a obtiveram.
21) Contrariamente, ao que a recorrente pretende o Tribunal a quo levou em linha de conta os factos revelados pela recorrente na sua impugnação, todavia não lhes concedeu a tradução jurídica que a recorrente pretende, exactamente porque foi a recorrente quem deu azo aos eventuais erros – sibi imputet.
22) Demonstrado que ficou, ter sido a recorrente quem deu azo ao eventual erro de medição, o Tribunal a quo não poderia, sob pena de contradição, anular, ainda que parcialmente, os actos com esse fundamento.
23) As liquidações sub judice foram lançadas, tendo por base um Regulamento Municipal válido e eficaz.
24) As linhas de Alta tensão directamente exploradas e administradas pela recorrente, as linhas de Média Tensão e os Postes de Transformação não estão isentos de pagamento de contrapartidas pelo uso do domínio público municipal, entenda-se, pelo ocupação do subsolo e espaço aéreo do município do Seixal. Uma vez que tais contrapartidas não resultam de Lei nem foram contratualizadas, no âmbito das linhas de Alta e Média Tensão, a recorrente não está isenta da ocupação que faz do domínio público autárquico.
25) A contrapartida das taxas liquidadas é a utilização do domínio público municipal. E, na utilização de um bem do domínio público não há um serviço, mas um acto de utilização que dá origem à obrigação de pagar a taxa. Existindo, como existe, uma vantagem económica pela utilização do bem dominial, o princípio da igualdade, obriga a que a recorrente contribua para os encargos gerais da colectividade.
26) O facto do n.º 4 do art.º 3º do D.L. n.º 230/2008, de 27 de Novembro, ter vindo estabelecer que a contrapartida pelo pagamento da renda devida pelas concessões em baixa tensão, tem como condição a isenção de pagamento de taxas pelo uso em Alta e Média Tensão, vem demonstrar que essa mesma isenção nunca existiu em Baixa tensão, nem emergia dos contratos de concessão nos quais se previa tão somente uma contrapartida pelo uso em Baixa tensão. O diploma em causa não tem, obviamente aplicação retroactiva, nem tem carácter interpretativo, pelo que a isenção do pagamento de taxas pela utilização do domínio público municipal em Alta e Média Tensão pela recorrente, criada por aquele normativo só vigora para o futuro. Acresce que como Decreto-Lei não autorizado, o diploma legal supra citado, ao criar uma isenção fiscal, está a violar o disposto no art.º 165º n.º 1 al. i) e q) da Constituição da República Portuguesa, pelo que padece de inconstitucionalidade material e orgânica.
27) Nem por via de Lei, nem por Decreto Lei autorizado, poderia o Estado isentar as empresas de rede das taxas municipais devidas, sob pena de violação do princípio constitucional da autonomia financeira das autarquias locais e do princípio de que as receitas provenientes da gestão do património autárquico são receitas autárquicas obrigatórias. E bem se percebe que assim seja, pela ponderação dos interesses em causa : de um lado, o bem jurídico-constitucional da autonomia local; do outro, a protecção do interesse privado e do lucro prosseguido pelas empresas de rede.
28) A recorrente persiste, em confundir o licenciamento municipal das suas infra-estruturas, de que está isenta, com o uso do domínio público municipal. O Regulamente Municipal em questão, aplica-se a ambas as situações e, obviamente que as taxas ora em apreço são devidas pelo uso privativo do domínio público municipal.
Nestes termos e nos melhores de Direito deve a presente recurso ser julgado improcedente e mantida a douta decisão do tribunal a quo.”
O Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido da procedência do recurso nos seguintes termos:
“(…)
1 - A...- ENERGIA, S.A. vem recorrer da douta sentença proferida a fls. 1169 a 1182 por com ela se não conformar.
Alega nos termos conclusivos que constam a fls. 1239 a 1255 pedindo a revogação da decisão.
2 - O recorrido contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado conforme conclusões de fls. 1310 a 1314.
3 - Analisando os autos, entendemos que o presente recurso não deverá proceder. O exposto na douta sentença mostra-se-nos correcto.
Reiteramos, aqui para todos os efeitos legais, o teor do parecer do M° P° de fls. 1164 a 1166, com o qual concordamos, bem como o teor das contra-alegações que são pertinentes.
A douta sentença encontra-se bem fundamentada de facto e de direito. Entendemos ter feito uma correcta e suficiente análise da matéria de facto e correcta foi a sua subsunção jurídica, mostrando-se apoiada em adequada jurisprudência.
4 - Daí, o recurso dever improceder, devendo manter-se o julgado por a decisão sob recurso não padecer de quaisquer vícios, nomeadamente os que lhe vêm imputados.”
Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO –QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, impondo-se, desde logo, indagar se a decisão recorrida padece de omissão/insuficiência ao nível da decisão da matéria de facto, impondo-se ainda indagar da natureza do acto impugnado, do erro sobre os proessupostos de facto e de direito, da falta de fundamentação das liquidações impugnadas, sem olvidar a matéria da indemnização por prestação indevida de garantia bancária.
3. FUNDAMENTOS
3.1 DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
A) Em 30/08/2001, foi celebrado entre o Município do Seixal e a EDP - Distribuição de Energia, S.A. um contrato de Concessão para Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão do qual consta que a impugnante tem o direito a utilizar as vias públicas, bem como os respectivos subsolo para o estabelecimento e conservação de obras e canalizações aéreas ou subterrâneas de baixa, média ou alta tensão, bem como o direito a isenções, nomeadamente quanto ao uso dos bens do domínio publico municipal, as quais serão determinadas por portaria ministerial, mediante o pagamento de uma renda (cfr. doc. junto a fls. 150 e ss dos autos).
B) Por ofícios da Câmara Municipal do Seixal, n.ºs 43519 e 4321 de Novembro e n.º 49229 de 22 de Dezembro de 2010, referentes a 2006, e ofícios n.ºs 43532, 43553 e 43536 de 9 de Novembro, referente a 2007, e ofícios n.ºs 49235, 49239, e 49242 de 22 de Dezembro de 2010, foi a impugnante notificada para pagar a taxas relativas à ocupação do espaço público do Município do Seixal com tubos, condutas, cabos condutores e similares de Alta de Média tensão e com estruturas construídas (cfr. documentos de fls. 331 a 420 dos autos).
C) As taxas mencionadas na alínea anterior foram liquidadas ao abrigo do art. 18.º do Regulamento de Ocupação do espaço Público do Município do Seixal, e com o Edital n.º 285/2005 de 16 de Dezembro de 2005 (cfr. documentos de fls. 331 a 420 dos autos).
D) Em cada um dos ofícios identificados na alínea B) consta uma lista com a da linha metragem de cada linha bem como o montante de taxa devida, e ainda o “cálculo de elementos cadastrais da EDP”, cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (cfr. doc. junto a fls. 72 a 74 dos autos).
E) O cálculo das taxas mencionadas na alínea B), foram efectuados com base nos elementos cadastrais enviados pela Impugnante ao Município do Seixal (cfr. documentos de fls. 331 a 420 dos autos).
F) A impugnante apresentou reclamações graciosas das liquidações das taxas de 2006, 2007 e 2008 (cfr. doc. junto a fls. 418 e ss dos autos).
G) Por despachos datados de 10/03/2011, as reclamações graciosas foram indeferidas (cfr. fls. 304 a 330 dos autos).
H) Foi instaurado na Câmara Municipal do Seixal o processo de execução fiscal para a cobrança coerciva das taxas mencionadas em D), no valor total a pagar de 3.675.686,22€ (cfr. documento de fls. 640 e ss dos autos).
I) Em 11/02/2011, a Impugnante, no âmbito do processo de execução fiscal mencionado na alínea anterior, prestou seguro de caução com o n.º 201101013 da “Império Bonança” (cfr. fls. 648 e ss dos autos).
J) A Impugnação foi apresentada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, por telecópia, em 20/05/2011 (cfr. fls. 1 dos autos).
**
Em sede de motivação do julgamento da matéria de facto consignou-se, de forma expressa, na decisão recorrida, que “Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos, no processo administrativo em apenso.”
Não se deram como provados quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.
3.2 DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, então, antes de mais, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que o âmbito e objecto do recurso jurisdicional está balizado pelo teor das respectivas conclusões, o que significa que a este Tribunal está cometida, desde logo, a tarefa de apreciar a insuficiência do julgamento da matéria de facto, referindo a Recorrente que o Tribunal a quo não levou em conta os factos constantes dos artigos 15.º, 16.º, 20.º, 38.º, 45.º, 46.º, 54.º a 58.º e 61.º a 75.º da petição inicial, sendo que considerando que tais factos são essenciais para a correcta aplicação judicial do Direito - e que os mesmos se encontram suportados pelos documentos juntos aos autos -, deve a decisão sobre a matéria de facto, atento o disposto no artigo 712.º do Código de Processo Civil, ser modificada no sentido de considerar provados tais factos.
Sobre esta matéria, e com referência ao julgamento da matéria de facto, crê-se pertinente apontar que com a revisão do CPC operada pelo DL n.º 329-A/95, de 12.12, e pelo DL n.º 180/96, de 25.09, foi instituído, de forma mais efectiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.
Importa, porém, ter presente que o poder de cognição deste Tribunal sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal “a quo” não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto - art. 685º-B do CPC, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 685º-B nºs 1 e 2 do CPC, e, por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide sobre esta problemática A.S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).
Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efectuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no art. 685º-B do CPC.
É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
Neste domínio, e com referência à matéria descrita pela ora Recorrente, e por constarem dos autos todos os elementos que permitem a este tribunal reapreciar a matéria de facto, decide-se, ao abrigo do artigo 712º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º c) do CPPT, aditar ao probatório a seguinte factualidade:
K) Em 14 de Setembro de 2000, foi atribuída à Impugnante, pelo Director-Geral da Energia (em representação do Estado), a Licença vinculada de distribuição de energia eléctrica em Média Tensão e Alta Tensão no território do Continente, nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de Julho (doc. nº 23 junto com a petição inicial);
L) Em 25-02-2009, foi celebrado Contrato de Concessão da Actividade de Distribuição de Electricidade através da Rede Eléctrica Nacional de Distribuição de Electricidade em Média e Alta Tensão tal como consta do doc. nº 24 junto com a petição inicial cujo teor aqui se dá por reproduzido);
M) No âmbito do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, a Impugnante pagou ao Município do Seixal, os seguintes montantes a título de rendas: a) em 2006, € 1.711.432,52; b) em 2007, € 1.711.432,52; c) em 2008, € 1.905.464,84; d) em 2009, € 1.956.471,40; e e) em 2010, € 1.946.363,28 (por acordo);
N) Para determinar a base tributável sobre a qual incidiram as taxas de ocupação, a Câmara Municipal do Seixal procedeu à “quantificação de áreas ocupadas ou comprimentos lineares atravessados [com tubos, condutas, cabos condutores e similares] em espaço público municipal” com recurso ao software ArcGis 9.2, e, entre outros, aos elementos fornecidos pela Impugnante (docs. nº 10 a 18 juntos com a petição inicial);
O) Para determinação da área ocupada com Estruturas construídas nos anos de 2006, de 2007 e de 2008, a Câmara Municipal do Seixal baseou-se nos elementos constantes do cadastro fornecido pela Impugnante em 2007 (docs. nºs 12, 13 e 18 juntos com a petição inicial);
P) E, bem assim, no software ArcGis 9.2, na cartografia digital à escala 1:10000, com cobertura aero-fotográfica de Abril de 2002; Ortofotomapas adquiridas à escala de 1:2000, de Abril de 2005; e, bem assim, na informação SIG relativa a terrenos municipais de domínio privado e municipal e espaços verdes (docs. nºs 12, 13 e 18 juntos com a petição inicial);
Q) De acordo com os cálculos efectuados pela Câmara Municipal do Seixal, encontravam-se localizados no espaço público municipal 432 Postos de Transformação, com uma ocupação total de 9.780,80 m2, 61 Postos de Seccionamento e Corte, com uma ocupação total de 2.013,61 m2 e 424 “apoios associados à Média Tensão” e 247 “apoios associados à Alta Tensão”, ocupando os mesmos uma área total de 2.817,75 m2 (docs. nºs 12, 13 e 18 juntos com a petição inicial);
R) A Câmara Municipal do Seixal considerou a existência de quatro estruturas em quatro localizações distintas:
- duas Subestações eléctricas 60KV, que afirma constarem do cadastro enviado pela Impugnante (uma localizada em Vale de Chicharos, com uma área de 2.327 m2; e uma outra em Arrentela, com uma área de 2.413 m2);
- uma terceira estrutura que se encontraria identificada no cadastro da Impugnante como Posto de Seccionamento e Corte-ATMT-60KV (localizada em Fernão Ferro, junto à EN 378, com uma área de 7.688,3 m2); e
- uma quarta estrutura, constituída por uma Subestação que, alegadamente, não constava do cadastro da Impugnante e que se encontra também localizada em Fernão Ferro, com uma área de 3.383,1m2 (docs. nºs 12, 13 e 18 juntos com a petição inicial);
S) De acordo com a Câmara Municipal do Seixal, estas estruturas encontram-se em espaço público municipal e ocupam uma área total de 15.719,30 m2 (docs. nºs 12, 13 e 18 juntos com a petição inicial);
T) A base tributável taxas de ocupação do espaço público com tubos, cabos condutores e outros similares de Alta Tensão (rede aérea de Alta Tensão), referentes aos anos de 2007 e de 2008, integra 1.200 metros lineares de cabos que atravessam o domínio público do Estado, ou seja, o espaço aéreo correspondente à superfície da Escola Básica 2+3 de Pinhal de Frades (docs. nºs 15 e 16 juntos com a petição inicial);
U) As áreas dos Postos de Transformação e dos Postos de Seccionamento e Corte foram calculadas - com excepção do Posto de Seccionamento e Corte_ATMT_60KV (AT), localizado em Fernão Ferro, junto à E.N. n.º 378 — através de um método por estimativa (docs. nºs 12, 13 e 18 juntos com a petição inicial);
V) A Impugnante dispõe apenas das seguintes estruturas no concelho do Seixal: Subestação “SE 60-212 Fogueteiro”; Subestação “SE 60-223 Seixal”; e Posto de Seccionamento “PS 60-205 Mata” (docs. nºs 32, 33 e 34 juntos com a petição inicial);
X) A Subestação “SE 60-212 Fogueteiro” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal como Subestação de Vale de Chícharos (docs. nºs 12, 13, 18 e 32 juntos com a petição inicial);
W) A Subestação “SE 60-223 Seixal” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal como Subestação da Arrentela (docs. nºs 12, 13, 18 e 32 juntos com a petição inicial);
Y) E o Posto de Seccionamento “PS 60-205 Mata” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal Fernão Ferro (junto à EN 378) (doc. nºs 12, 13, 18 e 34 juntos com a petição inicial);
Z) A Subestação “SE 60-212 Fogueteiro”, identificada como correspondendo a Vale de Chícharos, encontra-se instalada no prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial do Seixal com o n.º 9.488, e inscrito na correspondente matriz predial sob os artigos 1368.º e 1369.º (doc. nº 35 junto com a petição inicial);
AA) Este imóvel foi adquirido no dia 19 de Fevereiro de 1960, pela sociedade B...Portuguesa, posteriormente denominada B..., E.P. (actualmente B..., S.A.) (doc. nº 36 junto com a petição inicial);
BB) O referido prédio encontra-se registado na Conservatória do Registo Predial de Seixal em nome da, então, B..., E.P. (doc. nº 35 junto com a petição inicial);
CC) A Subestação “SE 60-223 Seixal”, identificada pela Câmara Municipal do Seixal como sita em Arrentela, encontra-se instalada no prédio urbano sito em Vale de Carros, descrito na Conservatória do Registo Predial de Seixal com o n.º 30743 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia da Arrentela sob o artigo 2945 (docs. nºs 37 e 38 juntos com a petição inicial);
DD) Este prédio é propriedade da Impugnante, encontrando-se ainda descrito na Conservatória do Registo Predial em nome da B..., E.P. desde 05-07-1982 (doc. nºs 37, 38 e 48 juntos com a petição inicial);
EE) O Posto de Seccionamento “PS 60-205 Mata” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal como Fernão Ferro (junto à EN 378), encontra-se edificado no prédio sito em Pinhal dos Frades, Estrada Nacional 378, freguesia de Arrentela, descrito na Conservatória do Registo Predial de Seixal sob o n.º 30743 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Arrentela sob o artigo 2942 (doc. nºs 39 e 40 juntos com a petição inicial);
FF) Este prédio é também propriedade da Impugnante, encontrando-se ainda descrito na Conservatória do Registo Predial em nome da B..., E.P. desde 09-09-1988 (doc. nºs 39 e 40 juntos com a petição inicial);
GG) A quarta estrutura, identificada pela Câmara Municipal do Seixal como correspondendo a uma Subestação localizada em Fernão Ferro, com uma área de 3.383,1m2, não faz parte da rede de distribuição de energia eléctrica da Impugnante, nem é por esta ocupada ou explorada (doc. nº 1 junto com o requerimento de 31-01-2012);
HH) A indicada Subestação corresponde a uma estrutura explorada pela REN – Rede Eléctrica Nacional, S.A. (doc. nº 1 junto com o requerimento de 31-01-2012).
A que, nos termos da alínea a) do n.º1 do art.º 712.º do Código de Processo Civil (CPC), se acrescentam ao probatório mais os seguintes pontos, em ordem a dele constar a matéria relevante para a questão da prestação de garantia, determinando-se a eliminação das alíneas H) e I) do probatório, pela falta de rigor na descrição desses elementos, na medida em que existem duas execuções a considerar, sendo a garantia prestada no âmbito da primeira execução e por valor diferente do indicado:
II) Em 15 de Dezembro de 2010, a IMPUGNANTE foi citada para o processo de execução fiscal n.° 36436/2010 e Apensos, instaurado pelo Departamento de Administração Getal e Finanças (DAGEF) do Município do Seixal para cobrança coerciva do valor de € 1.522.790,75, relativo às taxas de ocupação do espaço público que lhe foram notificadas no dia 12 de Novembro de 2010 (Doc. 26 e 10 a 15 juntos com a petição inicial).
JJ) Em 17 de Janeiro de 2011, a IMPUGNANTE foi, também, citada para o processo de execução fiscal n.º 2290/2011 e Apensos, instaurado, inicialmente, pelo Serviço de Execuções Fiscais da Câmara Municipal do Seixal, para cobrança coerciva do valor de € 3.675.686,22, que tem por base os actos de liquidação notificados à IMPUGNANTE no dia 29 de Dezembro de 2010 (Doc. 27 junto com a petição inicial).
KK) No dia 11 de Fevereiro de 2011, a IMPUGNANTE prestou garantia, na modalidade de “Seguro Caução”, e no valor global de € 1.979.897,86, para efeitos de suspensão do processo de execução fiscal n.° 36436/2010 e Apensos, ao abrigo do disposto no artigo 1699, n.°s 1 e 6, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (Doc. 28 junto com a petição inicial).
LL) E a IMPUGNANTE encontra-se ainda a aguardar que lhe seja fixado o valor da garantia a prestar para efeitos de suspensão do processo de execução fiscal n.° 2290/2011 e Apensos.
Avançando, e com referência à questão essencial suscitada nos autos, importa notar o exposto no Ac. deste Tribunal de 11-01-2011, Proc. nº 03809/10, www.dgsi.pt, de que dá nota a decisão recorrida e que procedeu ao tratamento Superior da mesma matéria, e onde se ponderou que:
“…
No caso, invoca a ora recorrente que tal isenção lhe advém da cláusula 12.ª do contrato de concessão firmado com o ora recorrido e da norma do art.º 11.º da Portaria n.º 437/2001, de 28 de Abril, ao que a M. Juiz do Tribunal “a quo” contrapõe que as isenções dessas taxas previstas no referido contrato de concessão, no Dec-Lei n.º 344-B/82, de 1 de Setembro e Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio, apenas se referem às linhas e cabos de distribuição por baixa tensão, que não às de alta tensão, sobre que versam as taxas ora cominadas.
Como consta na matéria fixada no ponto 1. do probatório da sentença recorrida e melhor se colhe dos autos do respectivo documento de suporte constante de fls 102/130 destes autos – Concessão para a distribuição de energia em baixa tensão – firmado entre a A...– Energia, SA, por um lado, e pelo Município do Seixal, pelo outro, o objecto dessa concessão, nos termos do art.º 1.º do documento complementar, foi ... a distribuição da energia em baixa tensão na área do Município do Seixal, referência apenas à baixa tensão que sempre se foi fazendo ao longo dos artigos seguintes, como logo nos art.ºs 2.º, 3.º, 5.º, 6.º, indo-se mesmo ao ponto de, expressamente, no seu art.º 7.º excluir do âmbito da concessão ...as redes de média e alta tensão e os respectivos postos de seccionamento, bem como quaisquer outras instalações de média e alta tensão ...e ainda assim, mesmo em baixa tensão, nos termos do seu art.º 12.º, a ora recorrente obrigava-se a pagar uma renda ao ora recorrido, a fixar por portaria ministerial, ou seja, nem mesmo a colocação da parte das infra-estruturas relativas à baixa tensão em domínio público municipal, conferia a isenção de qualquer pagamento.
É certo que no mesmo doc. no seu art.º 4.º, sob a epígrafe, Utilização das vias públicas, se faz referência à utilização das vias públicas pela ora recorrente, incluindo os subsolos, para o estabelecimento e conservação de obras e canalizações aéreas ou subterrâneas de baixa, média ou alta tensão, com o fim de prover ao fornecimento de energia eléctrica, ou seja, esta utilização do domínio público municipal quanto à parte de média e alta tensão, apenas constituía o meio de tornar possível o objecto da concessão e que era o fornecimento de energia eléctrica em baixa tensão, na área do município do Seixal, mas não tendo por objecto regular quanto às contrapartidas devidas nestas utilizações pela ora recorrente, que como acima se viu não fazia parte do objecto da concessão mas tão só a distribuição da energia em baixa tensão na área do Município do Seixal.
A portaria publicada nos termos da cláusula 12.ª do citado contrato de concessão, ao tempo vigente (em 2004), foi publicada nos termos do n.º 2 do art.º 6.º do Dec-Lei n.º 344/82, de 1 de Setembro, e apenas se reporta às rendas devidas como contrapartida da distribuição da energia eléctrica em baixa tensão, como desde logo se pode colher do respectivo preâmbulo, naturalmente, com expressão positiva nos seus artigos seguintes, como da mesma se pode ver, desta forma sendo manifesto que jamais foi concedida à ora recorrente, pelos citados instrumentos legais (contrato de concessão e portaria publicada no seu seguimento) qualquer isenção de taxas por ocupação do solo e subsolo municipais pela passagem de linhas e redes de alta tensão, como as relativas às taxas ora impugnadas, pelo que ao arrimo desta isenção não pode o recurso deixar de improceder. …”.
Nesta perspectiva, e na medida em que a Recorrente nada aponta no sentido de colocar em crise o que fica exposto, resta avançar para a apreciação do mais exposto no âmbito do presente recurso, até porque, como bem refere a decisão recorrida, o facto de a Impugnante não ser titular de qualquer licença, tal não obsta a que a ocupação do espaço público do Município do Seixal com as infra-estruturas de Alta, Média e de Baixa Tensão viole o disposto no artigo 4.º, n.º 1, artigo 6.º, n.º 1 alínea c) do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, sendo de sublinhar que está em causa o uso do domínio público municipal.
Efectivamente, como se aponta no Ac. do S.T.A. (Pleno) de 18-05-2011, Proc. nº 0913/10, www.dgsi.pt, também referido na decisão recorrida, com referência às concessionárias do gás, “… Ora, como se deixou dito neste último aresto do Pleno da Secção, cuja fundamentação sufragamos, «A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas. Essa relação sinalagmática, como se sublinha no acórdão do Tribunal Constitucional nº 365/03, de 14/7/2003, “há-de ter um carácter substancial ou material, e não meramente formal; isso não implica, porém, que se exija uma equivalência económica rigorosa entre ambos, não sendo incompatível com a natureza sinalagmática da taxa o facto de o seu montante ser superior (e porventura até consideravelmente superior) ao custo do serviço prestado”.
Por outro lado, como se refere no nº 2 do art. 4º da LGT e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público (Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165).
E, como se disse já no acórdão deste Pleno de 23/9/09, proferido no recurso nº 377/09, citando o acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 7-5-2008, rec. nº 1.034/07 (seguindo de perto, aliás, o acórdão da mesma Secção, de 16-1-2008, rec. nº 603/07), “(…) De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (art. 84º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público.
Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente.
Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.”.
É, pois, pela natureza da contraprestação da entidade pública que se há-de aferir a correspectividade característica da taxa.
Assim, nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da ora recorrente.
A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a recorrente essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.
Por outro lado, o facto de a recorrente ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.
Como se disse também no acórdão desta Secção de 8/11/2006, no recurso nº 648/06, “A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos. Mas, para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão. Também por isso e para isso precisa de ocupar o subsolo com instalações atinentes àquele fim. Deste modo, a utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assim assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa.
Deste modo, se é certo que a ocupação e utilização do subsolo ainda integra a «sua função própria de satisfação de necessidades colectivas», menos certo não é que, do mesmo passo, é satisfeita a necessidade individual da recorrente, enquanto entidade organizada com vista à exploração de um ramo de negócio.
Por isto, o tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessa ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás.
O que vale por dizer que se trata de uma taxa, e não de um imposto.”.
Acresce dizer que, citando ainda o já referido aresto, “a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.”…”.
Perante o que fica exposto, e que representa uma leitura bondosa da realidade em apreço, que tem sido afirmada por este Tribunal e que importa reafirmar, impõe-se concluir que o tributo objecto destes autos é uma taxa e não um imposto e que a sua criação e cobrança por parte da autarquia não ofende o princípio da legalidade tributária.
Assim, cabe avançar para o invocado erro sobre os pressupostos em que assentam os actos de liquidação.
Neste domínio, a decisão recorrida, de forma algo simplista, considerou que “cumpre à Impugnante, ao abrigo do disposto no art. 18.º, n.º 5 do Regulamento de Ocupação do espaço Público do Município do Seixal, apresentar até ao dia 31 de Janeiro de cada ano civil, cadastro actualizado para fins de contabilização do espaço ocupado e respectiva cobrança. Se não o fez, sibi imputet. Conforme resulta das liquidações das taxas, foram efectuadas com base nos cadastros fornecidos pela Impugnante, se não houve actualização dos cadastros trata-se de um facto imputável à Impugnante. Ora, assim sendo, não procede à argumentação da Impugnante, porquanto, cabia-lhe cumprir à supra citada disposição legal de forma a permitir o correcto apuramento das taxas em questão. …”.
Nesta matéria, atento o princípio da legalidade, não é possível este tipo de raciocínio, na medida em que, independentemente do tipo de informação prestada ou da sua omissão, cabe indagar da pertinência da liquidação efectuada com referência aos elementos considerados por forma a integrar a mesma no âmbito da matéria acima descrita.
Isto para dizer que, ainda que a informação prestada seja errada, tal não permite afirmar a legalidade de determinada liquidação, caso se venha a demonstrar o tal erro em termos de facto ou de direito.
Aliás, a primeira questão suscitada pela ora Recorrente, manifestamente, envolve apenas matéria de direito, com referência à sujeição dos Postos de transformação à taxa de ocupação, não podendo acompanhar-se a formulação da decisão recorrida neste domínio.
Assim sendo, cabe notar que nos termos do art. 32º do D.L. nº 29/2006, de 15-02 sobre a Composição da rede de distribuição em MT e AT, “a rede de distribuição em MT e AT compreende as subestações, as linhas de MT e de AT, os postos de seccionamento e de corte e os aparelhos e acessórios ligados à sua exploração”, sendo o art. 33º do mesmo diploma sobre a Composição das redes de distribuição em BT estabelece que “as redes de distribuição em BT compreende os postos de transformação, as linhas de BT, os ramais, as instalações de iluminação pública e os aparelhos e acessórios afectos à sua exploração.”.
Com este pano de fundo, ganha acuidade o exposto pela Recorrente quando refere que de acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 33º do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de Fevereiro, e, anteriormente, no n.° 5 do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 184/95, de 27 de Julho, os denominados Postos de Transformação integram a rede de Baixa Tensão que se encontra concessionada à ora Recorrente, de modo que, considerando que as infra-estruturas de rede em Baixa Tensão não estão — como é, aliás, confirmado pelo Município do Seixal (cf. alíneas j) e k) das decisões de indeferimento que recaíram sobre as reclamações graciosas anteriormente apresentadas) - sujeitas à taxa de ocupação, sempre se terá de concluir que os actos de liquidação impugnados foram praticados, também na parte em que reflectem a liquidação das taxas relativas aos Postos de Transformação, em erro sobre os pressupostos de direito, e que, nessa medida, são ilegais, apreciação que tem de ser acompanhada por este Tribunal.
Do mesmo modo, tem de conceder-se relevância ao exposto pela Recorrente no que concerne à matéria das subestações e poste de seccionamento e corte localizadas em Vale de Chicharos, Arrentela e Fernão Ferro.
Com efeito, do probatório é possível considerar que:
R) A Câmara Municipal do Seixal considerou a existência de quatro estruturas em quatro localizações distintas:
- duas Subestações eléctricas 60KV, que afirma constarem do cadastro enviado pela Impugnante (uma localizada em Vale de Chicharos, com uma área de 2.327 m2; e uma outra em Arrentela, com uma área de 2.413 m2);
- uma terceira estrutura que se encontraria identificada no cadastro da Impugnante como Posto de Seccionamento e Corte-ATMT-60KV (localizada em Fernão Ferro, junto à EN 378, com uma área de 7.688,3 m2); e
- uma quarta estrutura, constituída por uma Subestação que, alegadamente, não constava do cadastro da Impugnante e que se encontra também localizada em Fernão Ferro, com uma área de 3.383,1m2 (docs. nºs 12, 13 e 18 juntos com a petição inicial);
S) De acordo com a Câmara Municipal do Seixal, estas estruturas encontram-se em espaço público municipal e ocupam uma área total de 15.719,30 m2 (docs. nºs 12, 13 e 18 juntos com a petição inicial);
T) A base tributável taxas de ocupação do espaço público com tubos, cabos condutores e outros similares de Alta Tensão (rede aérea de Alta Tensão), referentes aos anos de 2007 e de 2008, integra 1.200 metros lineares de cabos que atravessam o domínio público do Estado, ou seja, o espaço aéreo correspondente à superfície da Escola Básica 2+3 de Pinhal de Frades (docs. nºs 15 e 16 juntos com a petição inicial);
U) As áreas dos Postos de Transformação e dos Postos de Seccionamento e Corte foram calculadas - com excepção do Posto de Seccionamento e Corte_ATMT_60KV (AT), localizado em Fernão Ferro, junto à E.N. n.º 378 — através de um método por estimativa (docs. nºs 12, 13 e 18 juntos com a petição inicial);
V) A Impugnante dispõe apenas das seguintes estruturas no concelho do Seixal: Subestação “SE 60-212 Fogueteiro”; Subestação “SE 60-223 Seixal”; e Posto de Seccionamento “PS 60-205 Mata” (docs. nºs 32, 33 e 34 juntos com a petição inicial);
X) A Subestação “SE 60-212 Fogueteiro” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal como Subestação de Vale de Chícharos (docs. nºs 12, 13, 18 e 32 juntos com a petição inicial);
W) A Subestação “SE 60-223 Seixal” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal como Subestação da Arrentela (docs. nºs 12, 13, 18 e 32 juntos com a petição inicial);
Y) E o Posto de Seccionamento “PS 60-205 Mata” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal Fernão Ferro (junto à EN 378) (doc. nºs 12, 13, 18 e 34 juntos com a petição inicial);
Z) A Subestação “SE 60-212 Fogueteiro”, identificada como correspondendo a Vale de Chícharos, encontra-se instalada no prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial do Seixal com o n.º 9.488, e inscrito na correspondente matriz predial sob os artigos 1368.º e 1369.º (doc. nº 35 junto com a petição inicial);
AA) Este imóvel foi adquirido no dia 19 de Fevereiro de 1960, pela sociedade B...Portuguesa, posteriormente denominada B..., E.P. (actualmente B..., S.A.) (doc. nº 36 junto com a petição inicial);
BB) O referido prédio encontra-se registado na Conservatória do Registo Predial de Seixal em nome da, então, B..., E.P. (doc. nº 35 junto com a petição inicial);
CC) A Subestação “SE 60-223 Seixal”, identificada pela Câmara Municipal do Seixal como sita em Arrentela, encontra-se instalada no prédio urbano sito em Vale de Carros, descrito na Conservatória do Registo Predial de Seixal com o n.º 30743 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia da Arrentela sob o artigo 2945 (docs. nºs 37 e 38 juntos com a petição inicial);
DD) Este prédio é propriedade da Impugnante, encontrando-se ainda descrito na Conservatória do Registo Predial em nome da B..., E.P. (doc. nºs 37, 38 e 48 juntos com a petição inicial);
EE) O Posto de Seccionamento “PS 60-205 Mata” corresponde à estrutura identificada pela Câmara Municipal do Seixal como Fernão Ferro (junto à EN 378), encontra-se edificado no prédio sito em Pinhal dos Frades, Estrada Nacional 378, freguesia de Arrentela, descrito na Conservatória do Registo Predial de Seixal sob o n.º 30743 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Arrentela sob o artigo 2942 (doc. nºs 39 e 40 juntos com a petição inicial);
FF) Este prédio é também propriedade da Impugnante, encontrando-se ainda descrito na Conservatória do Registo Predial em nome da B..., E.P. (doc. nºs 39 e 40 juntos com a petição inicial);
GG) A quarta estrutura, identificada pela Câmara Municipal do Seixal como correspondendo a uma Subestação localizada em Fernão Ferro, com uma área de 3.383,1m2, não faz parte da rede de distribuição de energia eléctrica da Impugnante, nem é por esta ocupada ou explorada (doc. nº 1 junto com o requerimento de 31-01-2012);
HH) A indicada Subestação corresponde a uma estrutura explorada pela REN – Rede Eléctrica Nacional, S.A. (doc. nº 1 junto com o requerimento de 31-01-2012).
Perante estes novos dados de facto, resulta claro que os actos de liquidação impugnados têm de ser anulados na parte em que reflectem as liquidações das taxas relativas às infra-estruturas denominadas por Subestações eléctricas e Posto de Seccionamento e Corte_ATMT_601.KV (AT), na medida que estão em causa elementos que retiram suporte factual bastante aos actos de liquidação com referência aos pontos descritos, situação que se repete, de acordo com os mesmos pressupostos, na parte relativa aos 1.200 metros lineares de cabos que atravessavam o domínio público do Estado, ou seja, o espaço aéreo correspondente à superfície da Escola Básica 2+3 de Pinhal de Frades, na medida em que, como bem refere a Recorrente, atento o disposto na Lei das Finanças Locais e na alínea c) do nº 1 artigo 6° do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, o Recorrido só tem legitimidade para cobrar taxas pela ocupação do domínio público e do domínio privado municipal, não podendo, por consequência, tributar a ocupação, nem do domínio privado, nem do domínio público do Estado. De resto, como resulta do próprio Regulamento de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal apenas são devidas taxas pela ocupação do espaço público municipal.
Finalmente, a Recorrente defende ainda que os actos impugnados padecem do vício de falta de fundamentação.
Neste domínio, é sabido que o direito à fundamentação do acto tributário, ou em matéria tributária, constitui uma garantia específica dos contribuintes e, como tal, visa responder às necessidades do seu esclarecimento, procurando-se informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto por forma a permitir-lhe conhecer as razões de facto e de direito que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro.
Diga-se ainda que a questão da fundamentação corresponde ao cumprimento duma directiva constitucional decorrente do actual art. 268º, n.º 3 da C.R.P. no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo do administrado à fundamentação, sendo que com a consagração de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade ( Acs. do S.T.A. de 17-01-1989, B.M.J. n.º 383, pag. 322 e ss. e de 04-06-1997 - Proc. n.º 30.137). ---
Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.
A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu ( Prof. Freitas do Amaral, "Direito Administrativo", vol. III, pag. 244 ).
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face do caso concreto ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.
Com tal dever de fundamentação visa-se "captar com transparência a actividade administrativa", sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, é um importante sustentáculo da legalidade administrativa e constitui um instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral na interpretação do acto administrativo.
Para se atingir aquele objectivo basta uma fundamentação sucinta, mas que seja clara, concreta, congruente e que se mostre contextual.
Note-se que a fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.
É contextual a fundamentação quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea.
A fundamentação é clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões.
Quanto à fundamentação de direito, tem sido entendimento do S.T.A. que na fundamentação de direito dos actos administrativos não se exige a referência expressa aos preceitos legais, bastando a referência aos princípios jurídicos pertinentes, ao regime legal aplicável ou a um quadro normativo determinado ( neste sentido, os Acs. do S.T.A. de 28-02-02, Rec. nº 48071, de 28-10-99, Rec. nº 44051, de 08-06-98, Rec. nº 42212, de 07-05-98, Rec. nº 32694, e do Pleno de 27-11-96, Rec. nº 30218 ).
Mais do que isto, tem sido dito que em sede de fundamentação de direito, dada a funcionalidade do instituto da fundamentação dos actos administrativos, ou seja, o fim meramente instrumental que o mesmo prossegue, se aceita um conteúdo mínimo traduzido na adução de fundamentos que, mau grado a inexistência de referência expressa a qualquer preceito legal ou princípio jurídico, possibilitem a referência da decisão a um quadro legal perfeitamente determinado - Ac. do S.T.A. ( Pleno ) de 25-05-93, Rec. nº 27387, de 27-02-97, Rec. nº 36197.
Esta jurisprudência passa, assim, da suficiência de uma referência aos princípios jurídicos pertinentes, ao regime legal aplicável ou a um quadro normativo determinado, para a suficiência de uma completa ausência explícita de referência normativa, se se puder concluir que o destinatário do acto pôde ou pode perceber o concreto regime legal tido em conta.
Note-se que é efectivamente diversa a situação de inexistência da indicação numerada e específica das normas tidas por aplicáveis, inexistência compensada pela referência expressa aos princípios jurídicos pertinentes, ao regime legal aplicável ou a um quadro normativo determinado, de uma outra em que se verifica uma completa ausência de referência normativa.
Ainda que se considere ajustada esta linha jurisprudencial, a apreciação, em cada caso, de um acto como fundamentado de direito, apesar de nenhuma referência legal directa, supõe, em regra, o preenchimento de duas condições:
- A primeira é a de que se possa afirmar, inequivocamente, perante os dados objectivos do procedimento, qual foi o quadro jurídico tido em conta pelo acto;
- A segunda é a de que se possa concluir que esse quadro jurídico era perfeitamente conhecido ou cognoscível pelo destinatário, hipotizando-se que o seria por um destinatário normal na posição em concreto em que aquele se encontra.
A segunda condição não funciona sem a primeira, pois esta integra-a.
Se não se sabe qual o quadro jurídico efectivamente tido em conta pelo acto, jamais pode ser realizada; e, por isso, é irrelevante que o destinatário possa saber, e até saiba, qual o quadro jurídico que deveria ter sido considerado, sendo que o destinatário não se pode substituir nem ao acto nem ao autor do acto e a fundamentação é requisito do acto.
O destinatário tem o direito de saber qual o quadro jurídico que foi levado em consideração, ao abrigo de que regime legal entendeu o autor do acto praticá-lo.
Diga-se ainda que a fundamentação dos actos serve fins de inteligibilidade e de esclarecimento, devendo mostrar o «iter» cognoscitivo e valorativo que conduziu à estatuição, sendo que, na perspectiva do visado, o que lhe interessa é conhecer os antecedentes da consequência decisória - mesmo que mal extraída - para, assim esclarecido, seguidamente optar entre acatá-la ou impugná-la.
Na sentença recorrida, foi entendido que não se verificava o vício em apreço, apontando-se que “… Por um lado, as liquidações especificam de forma suficiente, os elementos que fundamentam a liquidação, não havendo qualquer falta de fundamentação. Com efeito, com cada uma das notificações das liquidações consta uma lista com a da linha metragem de cada linha bem como o montante de taxa devida, e ainda o “cálculo de elementos cadastrais da EDP”, onde forma pormenorizada se encontra plasmada as razões de facto que serviram de calcula da taxa.
Por outro lado, ainda que se considerasse que as liquidações devessem conter outros elementos, estes sempre deveriam ter sido fornecidos pela Impugnante, em cumprimento do preceito legal supra mencionado. …”
Nesta matéria, a Recorrente contrapõe que do documento anexo aos actos de liquidação aqui em apreço, não consta a identificação das áreas, locais ou freguesias onde concretamente se situam as infra-estruturas em causa, de modo que, neste contexto, um destinatário normal, colocado na situação da Recorrente, não está em condições de conhecer os termos e os pressupostos da determinação da base tributável dos actos de liquidação em apreço, nem, naturalmente, de conferir os valores indicados pelo Recorrido.
Que dizer?
Desde logo, cumpre ter presente que em matéria tributária, o dever de fundamentação dos actos decisórios de procedimentos tributários e dos actos tributários é concretizado, de forma genérica, no art. 77.º da LGT.
Nos termos deste último artigo, «a decisão de procedimento é sempre fundamentada por meio de sucinta exposição das razões de facto e de direito que a motivaram, podendo a fundamentação consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório da fiscalização tributária» e a «fundamentação dos actos tributários pode ser efectuada de forma sumária, devendo sempre conter as disposições legais aplicáveis, a qualificação e quantificação dos factos tributários e as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo».
Por outro lado, como já ficou dito, a exigência legal e constitucional de fundamentação visa, primacialmente, permitir aos interessados o conhecimento das razões que levaram a autoridade administrativa a agir, por forma a possibilitar-lhes uma opção consciente entre a aceitação da legalidade do acto e a sua impugnação contenciosa.
Para ser atingido tal objectivo a fundamentação deve proporcionar ao destinatário do acto a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela autoridade que praticou o acto, de forma a poder saber-se claramente as razões por que decidiu da forma que decidiu e não de forma diferente.
A partir daqui, considerando os elementos presentes nos autos, tem de entender-se que a fundamentação externada pelo Recorrido satisfaz o requisito de fundamentação exigível, do ponto de vista formal, sendo suficiente porque permite a reconstituição do iter cognoscitivo que determinou a decisão, sendo a presente impugnação a prova clara dessa situação, dado que, a Recorrente evidencia que percepcionou de forma clara toda a realidade que envolve as liquidações em apreço, discutindo os elementos que integram a mesma, matéria depois desenvolvida no âmbito do presente recurso, o que permitiu como que a apreciação do mérito substancial das referidas liquidações, não existindo fundamento para considerar o exposto pela Recorrente neste domínio, com a natural improcedência do recurso nesta parte.
Em todo o caso, como se viu, perante a matéria descrita nos autos, impõe-se a procedência parcial do presente recurso, em função da natureza divisível do acto tributário de liquidação, enquanto operação de apuro do valor devido pelo sujeito passivo, pressuposto bastante da susceptibilidade de o mesmo ser objecto de anulação parcial, quando a inquinante ilegalidade só em parte o invalida e apenas nessa parcela legitima o efeito anulatório.
A Recorrente refere, por último, que resultando os actos de liquidação impugnados de um erro sobre os respectivos pressupostos de direito e de facto, a procedência da presente impugnação judicial e a subsequente anulação dos mesmos actos tributários, implicará o reconhecimento do erro dos serviços do Município do Seixal, pelo que se imporá, também, o reconhecimento do direito da recorrente ao ressarcimento de todos os encargos decorrentes da actuação dos indicados Serviços, condenando-se aquele no pagamento à recorrente de indemnização pelos prejuízos causados com a prestação indevida da garantia.
O artigo 102º nº 2 da Lei Geral Tributária que no “caso de a sentença implicar a restituição do tributo já pago, serão devidos juros de mora, a pedido do contribuinte, a partir do termo do prazo da sua execução espontânea”.
Trata-se de uma inovação – antes dela não se encontravam previstos juros moratórios a favor do contribuinte – que surgiu desamparada no ordenamento fiscal: por uma banda, a Lei Geral Tributária não fixou expressamente a taxa destes juros moratórios a favor do sujeito passivo; por outra, numa perspectiva meramente dogmática, o legislador continuou a classificar como indemnizatórios juros que, em rigor, criada a espécie dos juros moratórios a favor do sujeito passivo, como tal seriam de classificar – cfr. as alíneas a), b) e c) do n.º 3 do artigo 43.º deste diploma legal onde o legislador determina expressamente serem fonte de juros indemnizatórios situações em que a Administração Tributária se constitui em mora.
Por outro lado, a previsão do dito artigo 102º nº 2, (“casos de a sentença implicar a restituição do tributo já pago”), “aparentemente, estaria também abrangida no artigo 100º [do mesmo diploma legal] em que se refere que há lugar a juros indemnizatórios a partir do termo do prazo de execução da decisão nos casos de procedência de impugnação judicial ou recurso a favor do sujeito passivo” - Cfr. Cons. Jorge de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Vol. I, Áreas Editora, 5.ª Edição, 2006, pág. 482, nota 9.
No entanto, os juros moratórios a favor do contribuinte e os juros indemnizatórios perseguem a mesma finalidade: os indemnizatórios destinam-se “a compensar o contribuinte do prejuízo provocado pelo pagamento indevido da prestação tributária” e os moratórios visam “reparar prejuízos presumivelmente sofridos - pelo sujeito passivo -, derivados da indisponibilidade da quantia não paga pontualmente”.
Estas duas espécies de juros têm, pois, a mesma função, “correspondendo ambos a uma indemnização atribuída com base em responsabilidade civil e destinando-se a reparar os prejuízos advindos ao contribuinte do desapossamento e consequente indisponibilidade de um determinado montante pecuniário, recte, da prestação tributária.
Ainda que os respectivos factos geradores sejam diferentes – num caso a liquidação ilegal, no outro o atraso no pagamento -, sempre está presente uma obrigação indemnizatória derivada da produção de determinados danos ou prejuízos provocados por aquela indisponibilidade” - Ac. do S.TA. de 7 de Março de 2007, processo n.º 01220/06.
Juros indemnizatórios e juros moratórios a favor do contribuinte são, portanto, duas realidades jurídicas afins que têm um regime semelhante e desempenham a mesma função, de modo que, uma vez que as duas espécies de juros se fundam numa obrigação indemnizatória que pretende ressarcir idênticos prejuízos, eles não podem ser cumuláveis em relação ao mesmo período de tempo - Cons. Jorge de Sousa, ob. cit., pág. 336.
Por fim, o artigo 560º do Código Civil proíbe, por regra, o anatocismo» e «(…) no domínio do direito fiscal vigora o princípio da legalidade, maxime o princípio da tipicidade, o que veda à administração tributária a possibilidade de convencionar o anatocismo após o vencimento dos juros ou efectuar […] notificação judicial […]» a que alude o n.º 2, do art.º 560.º, do CCivil, «[…] uma vez que estas hipóteses não se encontram previstas nas leis tributárias», pelo que se encontra «[…] vedada pela lei a possibilidade de os juros indemnizatórios serem fonte de novos juros».
Assim sendo, e na medida em houve erro imputável aos serviços para efeitos no disposto no art. 43º nº 1 da Lei Geral Tributária, que levam ao pagamento de juros indemnizatórios sobre os montantes de imposto pagos, calculados desde a data em que as Impugnantes efectuaram o respectivo pagamento do imposto até à data em que vier a ser emitida a respectiva nota de crédito, em conformidade com o disposto no artigo 61º nº 3 do CPPT.
No pedido formulado, em sede de petição inicial, a Recorrente peticiona, além do mais, o pagamento da indemnização pelo prejuízo resultante da prestação indevida da garantia oferecida para suspender o processo de execução fiscal nº 36436/2010 e apensos e bem assim da que vier a ser exigida para suspender o processo de execução fiscal nº 2290/2011 e apensos.
Nos termos dos arts. 171º nº 1 do CPPT e 53º da LGT, o devedor que tenha obtido a suspensão da a execução fiscal contra si instaurada através da prestação de garantia bancária (ou equivalente) tem direito a ser indemnizado, total ou parcialmente, pelos prejuízos resultantes dessa prestação quando se venha a verificar em sede de impugnação judicial que houve erro na liquidação (suspendenda) imputável à Administração Fiscal.
Acresce que, nos termos do art. 171º, n.º 2 do CPPT, a indemnização deve ser solicitada, para o que ora releva, na impugnação realizada pelo Executado daquela liquidação, sendo que foi apresentada a presente impugnação judicial, tendo sido apresentada a garantia bancária descrita no âmbito do primeiro dos citados processos de execução fiscal.
E, como também resulta do presente recurso, está demonstrado que as liquidações foram realizadas parcialmente de forma ilegal pelo Recorrido.
Ou seja, foram, pela ora Recorrente, observados os requisitos, de tempo, modo e lugar de exercício do seu direito indemnizatório e estão alegados e verificados os pressupostos de reconhecimento desse direito à indemnização pela prestação de garantia indevida já que, não fora aquela indevida liquidação e errada actuação dos serviços, a Recorrente não teria sido forçada a prestar aquela garantia bancária com o âmbito descrito e, consequentemente, a incorrer em despesas.
Questão distinta é a da quantificação desse prejuízo, que não foi concretizado pela Recorrente, sendo que essa falta de concretização não contende, em definitivo, nesta primeira apreciação, com aquele reconhecimento e imporá somente que o apuramento dos mesmos prejuízos seja realizado em momento posterior.
De facto, não tendo ficado provado o “quantum” do custo das garantias bancárias prestadas e suportadas pela Recorrente, a questão que se coloca não é da concessão ou não de indemnização mas a de saber se a Administração deve ser condenada no montante que se vier a liquidar ou se, pelo contrário, o valor desse prejuízo deve ser já fixado com recurso a juízos de equidade nos termos do nº 3 do art. 566º do Código Civil.
No que respeita a danos patrimoniais, a aplicação do regime prescrito nesse preceito legal envolve, desde logo, conforme se pode ler no Ac. do STJ, de 28-10-2010, proc. nº 272/06, cuja doutrina acompanhamos, a questão de saber “se a indefinição factual acerca do real valor do dano sofrido é susceptível de suprimento através de uma ponderação equitativa; é que (…) o apelo à equidade é, neste caso, puramente complementar e acessório da aplicação da teoria da diferença, pressupondo que o «núcleo essencial» do dano está suficientemente concretizado e processualmente demonstrado e quantificado – não devendo o juízo equitativo representar um verdadeiro e arbitrário «salto no desconhecido», dado perante matéria factual de contornos manifestamente insuficientes e indeterminados.
A previsão contida no referido preceito legal supõe, na verdade, o preenchimento de duas condições ou requisitos: não estar determinado apenas o «valor exacto» do dano mas terem sido provados «limites», máximo e mínimo, para esse dano (…). (…) é que, se essa base consistente não existir no processo, a solução legalmente imposta é o proferimento de condenação genérica, relegando-se para ulterior tramitação incidental a concretização do montante exacto e preciso dos danos, por ser de supor que a remoção da situação de dúvida sobre o valor de tal tipo de danos possa razoavelmente ser ainda suprida por uma ulterior actividade probatória, sujeita, aliás, a um particular reforço do inquisitório ( cfr. art. 380º, nº4, do CPC)”- (vide, no mesmo sentido, por ex., Acs do STA 1-01-2001, proc. 39011 e de 29-04-2004, proc. nº 1883/02).
Revertendo ao caso “sub judice”, constata-se que, da factualidade apurada, embora a Recorrente tenha logrado provar a existência do dano, não provou o alegado valor do mesmo, como também não provou, de forma minimamente consistente, quaisquer limites - máximo ou mínimo - do seu valor, ou outros elementos, que pudessem servir de base à formulação, pelo Tribunal, de um juízo complementar de equidade, não possibilitando, desse modo, a fixação, com recurso ao nº 3 do art. 566º do C.C., de um montante compensatório por esse custo, mesmo considerando que, em principio esse limite máximo estará fixado legalmente por força do estipulado no art. 53º n.º 3 da LGT (o montante resultante da aplicação ao valor garantido da taxa de juros indemnizatórios previstos na LGT).
Portanto, por neste concreto circunstancialismo não haver elementos factuais suficientemente consistentes para quantificar a indemnização devida pelo custo decorrente da prestação da garanta bancária, não se mostra adequado o imediato apelo à equidade.
Por isto e considerando que a aplicabilidade do nº 2 do art. 661º do CPC, ao permitir que o Tribunal condene no que se liquidar em execução de sentença, não depende de ter sido formulado um pedido genérico, mas apenas da falta de elementos para fixar o objecto ou a quantidade do pedido, entende-se que é de proferir, ao abrigo daquela disposição legal, uma condenação genérica, relegando-se para execução de sentença a liquidação do dano consubstanciado no custo decorrente da necessidade de prestação de garantia bancária. 
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder parcial provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que considerou legais as liquidações impugnadas com referência aos denominados postos de transformação, à matéria das subestações e poste de seccionamento e corte localizadas em Vale de Chicharos, Arrentela e Fernão Ferro e ainda quanto aos 1.200 metros lineares de cabos que atravessavam o domínio público do Estado, ou seja, o espaço aéreo correspondente à superfície da Escola Básica 2+3 de Pinhal de Frades e bem assim na parte em que não considerou o pedido de indemnização por prestação de garantia, julgando-se, nesta parte, procedente a impugnação com a consequente anulação das liquidações impugnadas nos domínios apontados, procedendo no mesmo âmbito e com igual alcance o pedido de indemnização por garantia indevida formulado pela Impugnante com a consequente condenação do Recorrido, dentro do contexto, assinalado, a pagar a quantia indemnizatória do dano consubstanciado no custo decorrente da necessidade de prestação da garantia bancária - tendo como pano de fundo a garantia oferecida para suspender o processo de execução fiscal nº 36436/2010 e apensos e bem assim da que vier a ser exigida para suspender o processo de execução fiscal nº 2290/2011 e apensos – que, em execução de sentença, vier a ser liquidado.
Custas pela Recorrente e Recorrido, na proporção do decaimento.
Notifique-se. D.N.. Lisboa, 09 de Abril de 2013
PEDRO VERGUEIRO
PEREIRA GAMEIRO
JOAQUIM CONDESSO |
