O recorrido contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso, defendendo que a sentença recorrida deve ser mantida e confirmada, pelos argumentos que ali expõe e que leva às respetivas conclusões nos termos seguintes:

a) Bem andou o tribunal a quo ao concluir, como concluiu, pela legitimidade da decisão administrativa que diferiu o acesso à documentação peticionada até à tomada de decisão do procedimento investigatório conduzido pela Comissão Europeia;
b) Com efeito, a informação em causa não é uma qualquer informação parcelar que tenha uma relação de conexão direta ou indireta com a atribuição da Zona Franca da Madeira e seja completamente distinta e independente do procedimento de investigação em curso na Comissão Europeia;
c) Corporiza, isso sim, informação que respeita ao objeto da investigação e que foi carreada para o processo investigatório da Comissão Europeia;
d) Como tal, deve partilhar do espaço de confidencialidade a que o mesmo procedimento esteja sujeito.
e) Conforme reconhece o Recorrente, e ainda resulta da matéria de facto dada como provada nos autos, a Comissão Europeia tem em curso uma investigação aprofundada às isenções fiscais concedidas a empresas da Zona Franca da Madeira (ZFM), sobre a forma como Portugal aplicou à ZFM o regime de auxílios;
f) Pretendendo a Comissão, em especial, apurar e analisar: i) os lucros das sociedades que beneficiaram de reduções do imposto sobre o rendimento foram obtidos exclusivamente de atividades realizadas na Madeira; e ii) as empresas beneficiárias geraram e mantiveram efetivamente empregos na Madeira. – cf. comunicado à imprensa de 6/07/2018;
g) A informação solicitada está, por isso, claramente enquadrada no procedimento formal de investigação promovido pela Direção-Geral da Concorrência da Comissão Europeia relativo ao regime de auxílios de Estado, no quadro das Orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional para o período 2007-2013 (OAR de 2007-2013);
h) Estando ainda sob apreciação a matéria conexa com a confidencialidade da decisão adotada, na parte em que esta se reporta a determinadas informações que respeitam à natureza, ao funcionamento e às atividades desenvolvidas por empresas abrangidas pelo Regime da ZFM;
i) Nesse sentido, a divulgação imediata da informação em causa a um terceiro introduz riscos concretos de lesão dos interesses protegidos pelo artigo 4.º, nº 1, alínea a), do Regulamento (CE) nº 1049/2001;
j) No caso concreto, a divulgação de apreciações de natureza sensível - e ainda em processo de contraditório - é passível de prejudicar a estabilidade do regime sob avaliação, afetando a proteção de interesses comerciais das pessoas singulares ou coletivas que beneficiaram dos auxílios e condicionando decisões de localização de investimento ou atividades, com o inerente risco de prejuízo da proteção do interesse público, no que respeita à política financeira, monetária e económica de Portugal;
k) Sendo a divulgação de alguns dos elementos em causa suscetível de afetar, de modo grave, os objetivos de atividades de inspeção e o respetivo processo decisório, considerando as divergências de fundo quanto aos factos alegados e respetivas fundamentações;
l) Ora, se é bem certo que o princípio do arquivo aberto ou da administração aberta consagrado no artigo 17.º do CPA e nos artigos 2.º e 5.º da Lei n.º 26/2016, de 22/08, determina que as pessoas tenham livre acesso aos documentos administrativos a assegurar de acordo com os demais princípios da atividade administrativa ou no exercício da liberdade de expressão, também é igualmente verdade que este direito fundamental não é um direito absoluto, estando, como tal, sempre sujeito a restrições constitucionalmente admissíveis e justificáveis;
m) Ponderando, no caso concreto, o equilíbrio entre o direito dos cidadãos à informação pretendida e os potenciais danos para o interesse público prosseguido que podem resultar da comunicabilidade imediata dos documentos administrativos em causa, torna-se inteiramente legitimada a decisão de diferir o acesso a tais documentos para o momento da tomada de decisão do processo investigatório, tal como facultado pelo nº 3 do artigo 6º da referida Lei nº 26/2016;
n) Pelo que nada deve ser censurado à douta sentença sob recurso.

Nestes termos deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a sentença recorrida».

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, nada disse.

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º, nº 1, alínea d) e nº 2 do CPTA, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.

Objeto do recurso
Considerando o disposto nos arts 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, nos termos dos quais as questões submetidas a recurso são delimitadas pelas conclusões de recurso, verificamos que cumpre saber se a sentença recorrida errou quanto à solução jurídica, incorrendo em erro de direito, com violação dos artigos 38º, nº 1 e nº 2, al b) da CRP, do artigo 82º do CPA e do artigo 2º da Lei nº 26/2016, de 22.8, ao decidir pela improcedência do pedido de intimação, por entender que no caso existem razões justificativas do diferimento do acesso aos documentos pretendidos até à tomada de decisão do procedimento de investigação da Comissão Europeia às isenções fiscais concedidas a empresas da Zona Franca da Madeira.

B) A 11 de setembro de 2018 o Requerente apresentou queixa na Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos contra a Entidade Requerida, na qual peticionou a intimação desta a facultar a documentação solicitada e identificada em A) – cfr. documento de páginas 12 a 15 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

C) A 27 de Setembro de 2018 a Entidade Requerida comunicou o seguinte ao Requerente:
(…) Em virtude de se encontrar pendente de decisão final por parte da Comissão Europeia um processo em matéria de auxílios de Estado (ref. N.º SA.21259 (2018/NN) – Portugal – Zona Franca da Madeira – Regime III), e porque o objeto dos documentos e informações solicitados possui uma conexão direta com a matéria alvo de apreciação por parte da Comissão, ao abrigo do n.º 2 do artigo 103.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, não nos é possível, de momento, satisfazer o seu pedido.

Não obstante e nos termos do n.º 3 do artigo 6.º e artigo 13.º da Lei n.º 26/2016 de 22 de agosto, proferida a decisão final sobre aquele procedimento, o acesso aos documentos em referência poderá ser viabilizado através dos meios por si indicados e tidos por convenientes”

- cfr. documento a páginas 22 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
D) A 11 de Outubro de 2018, o Requerente comunicou à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos a resposta identificada em C) – cfr. documento de páginas 23 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
E) A 18 de Outubro de 2018, o Requerente comunicou à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos que se mantinha a restrição de acesso aos documentos solicitados e identificados em A) – cfr. documento de páginas 24 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integramente reproduzido;
F) A 23 de Outubro de 2018, a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos emitiu o seguinte parecer:
“(…) 2. Assim, salvo especificadas restrições do artigo 6.º, são livremente acessíveis os documentos administrativos.

3.Na situação em apreço, trata-se de um pedido de acesso a relatórios de aplicação do regime de auxílios da ZFM, diversa informação estatística, resultados e imposto liquidado pelas entidades e valor da despesa fiscal decorrente da isenção ou redução da taxa de IRC a entidades da ZFM no período de 2007 a 2017.

4. Pela requerida apenas foi trazida à equação a aplicação do artigo 6.º, 3 da LADA – não foi invocada a existência de qualquer outra restrição ao direito de acesso – assim, só sobre esta restrição ao direito se irá pronunciar a CADA.

5. Ora, se é verdade que em relação a procedimentos não concluídos, o acesso a documentos administrativos, pode ser diferido até “à tomada da decisão”, “ao arquivamento do processo” ou “ao decurso de um ano após a sua elaboração”, consoante o evento que ocorra em primeiro lugar.

6. Sucede que, no caso “sub judice” o requerente não peticionou o acesso ao procedimento de investigação aos benefícios fiscais concedidos na ZFM ou a outro procedimento pendente de “decisão final por parte da Comissão Europeia”.

7. Pediu, sim, o acesso diverso informação financeira, fiscal e estatística relativa à ZFM no período de 2007 a 2017 – documentos administrativos, tal como definidos na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º da LADA. Sublinha-se que não deve haver confusão entre a natureza de procedimentos, mesmo de investigação, que corram em quaisquer entidades e em determinados documentos administrativos são levados em conta, e os procedimentos ou processos em que esses mesmos documentos administrativos foram produzidos. Esses documentos não mudam de natureza pelo facto de estarem a ser considerados em procedimentos terceiros.
8. Se, na circunstância alguma da informação pedida se encontrar publicitada, a entidade requerida poderá limitar-se a indicar essa localização, nos termos do artigo 13.º, n.º 5 da LADA. Ao requerente caberá, depois, identificar com precisão alguma outra necessidade de acesso que não seja satisfeita com aquela publicitação.
III – Conclusão

Deverá ser facultada a informação solicitada existente.” - cfr. documento de páginas 25 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

G) A 13 de Novembro de 2018 o Requerente reiterou o pedido de acesso à documentação identificada em A) junto da Entidade Requerida – cfr. documento de páginas 29 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
H) A 6 de Julho de 2018 a Comissão Europeia emitiu o seguinte comunicado de imprensa:
“A Comissão deu início a uma investigação aprofundada para verificar s Portugal aplicou à Zona Franca da Madeira o regime de auxílios com finalidade regional em conformidade comas decisões da Comissão de 2007 e de 2013 que o aprovam.

A Comissão receia que as isenções fiscais que Portugal concede às empresas estabelecidas na Zona Franca da Madeira não estejam em conformidade com as decisões da Comissão e as regras aplicáveis aos auxílios estatais.

A Comissária M….., responsável pela política da concorrência, declarou: «As nossas regras em matéria de auxílios regionais são particularmente flexíveis quando se trata de apoiar as regiões ultraperiféricas da UE, incluindo a Madeira. No âmbito destas regras, os auxílios fiscais só podem ser concedidos se contribuírem efetivamente para gerar atividade económica e emprego na região assistida. Iremos agora analisar se Portugal tem aplicado corretamente o regime de auxílios fiscais da Zona Franca da Madeira, que foi aprovado pela Comissão».

A Zona Franca da Madeira

A Zona Franca da Madeira (ZFM) foi criada por Portugal em 1987 para apoiar o desenvolvimento económico da região ultraperiférica da Madeira. Tem por objetivo atrair investimento e criar emprego na Madeira. Neste contexto, Portugal criou um regime de auxílios regionais para apoiar as empresas que se estabelecem na ZFM através de: reduções do imposto sobre o rendimento das sociedades com incidência nos lucros resultantes de atividades realizadas na Madeira; e

- outras reduções fiscais, como uma isenção de impostos municipais e locais bem como isenções do imposto sobre a transmissão onerosa de imóveis devido pelas aquisições de bens imóveis destinados à instalação de empresas na ZFM.

- Entre 1987 e 2014, a Comissão aprovou sucessivas versões do regime de auxílios com finalidade regional à ZFM, ao abrigo das disposições da UE que regem os auxílios estatais.

Estas disposições deixam ampla margem aos Estados-Membros para apoiar o desenvolvimento económico das regiões ultraperiféricas, como a Madeira, e para fazer face aos desafios estruturais que se colocam às empresas que operam em tais regiões.

Ao mesmo tempo, a fim de que tais medidas sejam adequadas ao fim a que se destinam, os auxílios estatais devem ser concedidos exclusivamente a empresas que geram atividade económica e emprego nas regiões ultraperiféricas. Esta a razão pela qual, o regime de auxílios com finalidade regional aprovado para a ZFM estabelece que o montante de auxílios concedidos a empresas através de reduções do imposto sobre o rendimento das sociedades ou de outras reduções fiscais está dependente do número de postos de trabalho que criam na Madeira.

A investigação da Comissão no âmbito do acompanhamento da execução das decisões relativas a auxílios estatais, a Comissão procedeu a uma avaliação preliminar da forma como Portugal aplicou à ZFM o regime de auxílios até à sua expiração no final de 2014, tendo em conta o quadro das decisões da Comissão de 2007 e 2013 que aprovam o dito regime.

Na fase atual, a Comissão tem dúvidas se as autoridades portuguesas respeitaram algumas das condições de base ao abrigo das quais o regime foi aprovado pelas decisões de 2007 e de 2013. Em especial, a Comissão interroga-se sobre se Portugal terá cumprido as seguintes condições:

- os lucros das sociedades que beneficiam de reduções do imposto sobre o rendimento foram obtidos exclusivamente de atividades realizadas na Madeira; e

- as empresas beneficiárias geraram e mantiveram efetivamente empregos na Madeira.

A Comissão irá agora investigar de forma mais aprofundada para determinar se a sua preocupação inicial se confirma. O lançamento de uma investigação aprofundada dá a Portugal e às partes terceiras interessadas a oportunidade de apresentarem as suas observações, sem prejuízo do resultado da investigação.

Contexto

Todos os anos, a Comissão seleciona um conjunto de medidas de auxílio estatal no intuito de controlar se os Estados-Membros as aplicam em conformidade com as regras da UE em matéria de auxílios estatais.

Neste contexto a Comissão convidou Portugal a apresentar informações sobre a aplicação do regime da ZFM em 2012 e 2013.

O regime em questão expirou no final de 2014. Portugal informou a Comissão de que, desde 2015, tem vindo a implementar um regime de auxílios semelhante, com base no Regulamento Geral de Isenção por Categoria (RGIC) de 2014. Nos termos deste regulamento, os Estados-Membros podem implementar regimes de auxílio regional ao funcionamento de empresas estabelecidas nas regiões ultraperiféricas, sem notificação e aprovação da Comissão, desde que sejam respeitadas certas condições.

O Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no seu artigo 349.º, reconhece as características excecionais das regiões ultraperiféricas e confere-lhes um estatuto especial. A todas as regiões ultraperiféricas, incluindo a Madeira, foi concedido um estatuto especial no tocante à concessão de auxílios com finalidade regional para as ajudar a ultrapassar as suas desvantagens específicas — afastamento, insularidade, pequena dimensão, relevo e clima difíceis, dependência económica de um número reduzido de produtos.

Tendo em conta a gravidade das desvantagens estruturais que as empresas situadas nestas regiões enfrentam, a Comissão estabeleceu regras específicas para os auxílios estatais nas regiões ultraperiféricas, tanto no RGIC como nas Orientações relativas aos auxílios com finalidade regional.

Assim, estas regiões são automaticamente consideradas como regiões assistidas onde a situação económica é particularmente desfavorável em relação ao resto da União Europeia. Em virtude deste estatuto, todas as empresas que aí tenham atividade económica podem beneficiar de bonificações adicionais até 20 % para além dos limites máximos normais dos auxílios ao investimento com finalidade regional. Além disso, os Estados-Membros podem conceder auxílios ao funcionamento a empresas situadas nestas regiões, compensando-as pelos custos adicionais decorrentes da sua localização remota.

A versão não confidencial da decisão estará disponível com o número SA.21259 no Registo dos auxílios estatais no sítio Web da DG Concorrência da Comissão, uma vez acauteladas eventuais questões de confidencialidade. As novas decisões sobre auxílios estatais publicadas na Internet e no Jorna Oficial são divulgadas no boletim State Aid Weekly e-News.” - cfr. documento de fls. 63 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

*

Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.

*

Motivação da decisão sobre a matéria de facto:

Ao declarar quais os factos que considera provados, o juiz deve proceder a uma análise crítica das provas, especificar os fundamentos que foram decisivos para radicar a sua convicção e indicar as ilações inferidas dos factos instrumentais.

Na determinação do elenco dos factos provados, foi considerado e analisado pelo tribunal o conjunto de documentos que se encontram juntos aos autos, os quais não foram objeto de impugnação ou reparo por qualquer das partes, razão pela qual foram dignos de crédito para efeitos probatórios.

Para melhor elucidação ficou identificado, a propósito de cada facto, o documento que em concreto alicerçou a conclusão do tribunal».

De direito
Face ao teor das alegações de recurso e às questões a decidir, importa averiguar se a decisão recorrida viola o princípio da transparência e da administração aberta, consagrado no art 2º da Lei nº 26/2016, de 22.8 – de acesso à informação administrativa, e o direito à informação tutelado pela Constituição da República Portuguesa, no art 38º, nº 2, al b) da CRP.
O recorrente pretende, na sua qualidade de jornalista, que lhe seja facultado o acesso à documentação que identifica e que está em arquivo na entidade recorrida, relativa à Zona Franca da Madeira, no período compreendido entre 2007 e 2017, com vista ao exercício do direito de informar.
E dever-lhe-ia, em princípio, ser facultado o acesso pedido, para o qual tem interesse legítimo, enquanto jornalista, ao abrigo do disposto no artigo 8º, nº 2 do Estatuto do Jornalista (aprovado pela Lei nº 1/99, de 1.1).
Com efeito,
A pretensão do recorrente prende-se com o exercício da profissão de jornalista e o artigo 37º nº 1 da CRP, sob a epígrafe liberdade de expressão e informação, dispõe que todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações.
Implicando a liberdade de imprensa, nos termos do disposto no artigo 38º nº 2 alínea b) da CRP o direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação e à proteção da independência e do sigilo profissionais.
Extraindo-se destes preceitos constitucionais que o direito de informação é um direito fundamental (autónomo relativamente à liberdade de expressão) e que o mesmo constitui, como dizem Jorge Miranda e Rui Medeiros, em «Constituição Portuguesa Anotada», Tomo I, 2ª edição, págs. 852 e 866, uma «estrutura complexa que envolve uma tríade de direitos: (i) o direito de comunicar publicamente informações sem impedimentos nem discriminações; (ii) o direito de procurar informações sem impedimentos nem discriminações; e (iii) o direito de receber informações e de ser mantido informado sem impedimentos nem discriminações.
Abrangendo o direito de acesso às fontes de informação «quer os factos, as situações, as notícias, as opiniões, os juízos de valor, etc., quer os conteúdos veiculados pelos diversos meios de comunicação suscetíveis de tratamento jornalístico».
O artigo 8º do Estatuto do Jornalista (aprovado pela Lei nº 1/99, de 1.1), sob a epígrafe direito de acesso a fontes oficiais de informação, dispõe que o direito de acesso às fontes de informação é assegurado aos jornalistas pelos órgãos da Administração Pública enumerados no nº 2 do artigo 2º do Código do Procedimento Administrativo [atual art 2º, nº 4 do CPA de 2015] (alínea a) do nº 1), sendo que tal direito não abrange os processos em segredo de justiça, os documentos classificados ou protegidos ao abrigo de legislação específica, os dados pessoais que não sejam públicos dos documentos nominativos relativos a terceiros, os documentos que revelem segredo comercial, industrial ou relativo à propriedade literária, artística ou científica, bem como os documentos que sirvam de suporte a atos preparatórios de decisões legislativas ou de instrumentos de natureza contratual. (nº 3).
E, mais, a recusa de acesso às fontes de informação por parte de algum dos órgãos ou entidades da Administração Pública referidos no nº 1 deve ser fundamentada nos termos do artigo 125º do Código do Procedimento Administrativo [atual art 153º do CPA de 2015] e contra ela podem ser utilizados os meios administrativos ou contenciosos que no caso couberem (art 8º, nº 4 do Estatuto).
No caso, a entidade recorrida diferiu o acesso do recorrente a documentos administrativos.
A saber:
1. Relatórios anuais de aplicação do regime de auxílios da Zona Franca da Madeira período de 2007 a 2017;
2. Informação estatística relativa ao número de entidades em atividade na Zona Franca da Madeira no fim de cada ano do período de 2007 a 2017;
3. Informação estatística relativa ao número de postos de trabalho diretos existentes nas empresas licenciadas na Zona Franca da Madeira em cada ano do período de 2007 a 2017;
4. Resultados e imposto liquidado pelas entidades presentes na Zona Franca da Madeira em cada ano do período de 2007 a 2017;
5. Valor da despesa fiscal decorrente da isenção ou redução de taxa de IRC a entidades em atividade na Zona Franca da Madeira em cada ano do período de 2007 a 2017.
A entidade requerida/ recorrida, com fundamento no art 6º, nº 3 da Lei nº 26/2016, de 22.8, diferiu o acesso à informação até ser proferida decisão final do processo pendente na Comissão Europeia, em matéria de auxílios de Estado (ref. N.º SA.21259 (2018/NN) – Portugal – Zona Franca da Madeira – Regime III) e o objeto dos documentos e informações solicitados possuir uma conexão direta com a matéria alvo de apreciação por parte da Comissão, ao abrigo do n.º 2 do artigo 103.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia.

O tribunal recorrido acolheu os argumentos da requerida e julgou improcedente o pedido de intimação com a seguinte fundamentação:
«resulta da matéria de facto provada que a Comissão Europeia deu início a uma investigação às isenções fiscais concedidas a empresas da Zona Franca da Madeira, sendo que na investigação estão em causa terceiros [desde logo, as empresas que beneficiaram dos auxílios]. (…). Acresce que, apenas a versão não confidencial da decisão da Comissão será disponibilizada, conforme resulta do mesmo comunicado.
Não se pode olvidar que os documentos solicitados pelo requerente dizem respeito ao objeto do processo de investigação. (…). O requerente pretende aceder a documentação que se insere, ou pelo menos se conexiona [podendo aí ser valorados], num processo de investigação promovido pela Comissão Europeia e que se encontra em curso. Sendo certo, que a própria Comissão afirma que apenas irá divulgar a versão não confidencial da sua decisão.
Assim sendo, não é liquida a afirmação vertida no parecer da CADA e segundo a qual o requerente não peticionou o acesso ao procedimento de investigação aos benefícios fiscais concedidos no âmbito da Zona Franca da Madeira ou a um qualquer procedimento pendente de decisão final, dado que os referidos documentos respeitam, precisamente, ao objeto da investigação.
Se é verdade que, em concreto, não requereu o acesso ao procedimento de investigação, também é verdade que pretende aceder a documentos que estão conexionados com o mesmo.
(…) é absolutamente legítimo que a informação seja vedada até ao termo do processo de investigação em curso, sendo uma possibilidade que a lei confere à entidade requerida que, no uso da mesma, informou o requerente que, assim que estivesse findo o processo de investigação, ser-lhe-ia facultada a informação pretendida.
(…) assim sendo, conclui-se que a conduta da entidade requerida não merece qualquer censura, assim como, que será de manter vedada aquela documentação até ao fim do processo de investigação levado a cabo pela Comissão Europeia».

O recorrente discorda do decidido e pretende o acesso imediato aos documentos, porque alega que as informações que pretende estão em arquivo no Ministério das Finanças e são públicas, os documentos já existiam antes do processo da Comissão Europeia, não foram criados para o processo e não mudam de natureza se forem considerados ou valorados em procedimentos terceiros.

Na verdade, resulta da factualidade provada que a informação pretendida pelo recorrente não se prende com o andamento e decisão de um procedimento administrativo em que o recorrente seja diretamente interessado (cfr art 268º, nº 1 da CRP).
O recorrente, enquanto jornalista e no exercício do direito de informar, pretende aceder a diversa informação – financeira, fiscal, estatística – da Zona Franca da Madeira, no período de 2007 a 2017, portanto e como refere, em arquivo na entidade recorrida.
O recorrente não pretende o acesso ao procedimento de investigação da Comissão Europeia, para verificar se Portugal aplicou à Zona Franca da Madeira o regime de auxílios com finalidade regional em conformidade com as decisões da Comissão, no período de 2007 a 2013.
Isto é, o recorrente apenas pretende documentos que podem estar a ser considerados no procedimento da Comissão Europeia.
O que significa que o recorrente pretende e o recorrido recusou-lhe o acesso imediato a informação não procedimental.
A informação não procedimental, ao contrário do que sucede com a informação procedimental, à luz do princípio da administração aberta, visa proteger o interesse mais objetivo da transparência administrativa (art 268º, nº 2 da CRP). Já a procedimental visa a tutela de interesses e posições subjetivas diretas daqueles que intervêm (ou podem intervir) num procedimento (art 268º, nº 1 da CRP).
Nos termos da lei – art 268º, nº 2 da CRP, art 8º, nº 3 do Estatuto do Jornalismo, arts 1º, nº 4, al d) e 6º da LADA – pode o acesso a informação e documentos administrativos estar em conflito com bens constitucionalmente protegidos – segurança interna e externa, investigação criminal, intimidade das pessoas – e, nessas circunstâncias, justificarem-se restrições ao direito de acesso.
Nestas situações o acesso a informação e documentos administrativos está sujeito a segredo administrativo (segredo de justiça, segredo fiscal, segredo estatístico, segredo bancário, segredo médico, demais segredos profissionais), nos termos previstos na lei aplicável, ainda que sem prejuízo da observância dos princípios informadores da atividade administrativa, como seja o da proporcionalidade na vertente da necessidade e da adequação.
Importa então sabermos se a informação pretendida pelo recorrente está sujeita a regime de segredo.
A questão central trazida a recurso prende-se com o regime das restrições de acesso a documentos administrativos, essencialmente consagradas no art 6º, nº 3 da Lei nº 26/2016, de 22.8.
Nos termos do art 6º, nº 3 da LADA, um terceiro só tem direito de acesso – diferido – a documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos não concluídos após a tomada de decisão, o arquivamento do processo ou o decurso de um ano após a sua elaboração, consoante o evento que ocorra em primeiro lugar (art 6º, nº 3 da LADA).
Do art 6º, nº 3 da LADA resulta que o diferimento do acesso a documentos atinentes ou constantes de procedimento administrativo em curso pode ser feito até à verificação de uma das seguintes situações: i) até à tomada de decisão; ii) até ao arquivamento do processo; iii) até ao decurso de um ano após a sua elaboração.
Mas, na situação dos autos, o pedido de informação ínsito no requerimento de 17.8.2018, de acesso a relatórios de aplicação do regime de auxílios da Zona Franca da Madeira, a diversa informação estatística, resultados e imposto liquidado pelas entidades para os períodos de 2007 a 2017, dirige-se ao procedimento onde os documentos foram produzidos e que não está pendente. Antes tais documentos estão em arquivo na entidade recorrida.
Pelo que, o pedido do recorrente não está abrangido pelas restrições do art 6º, nº 3 da LADA e deste modo não lhe pode ser vedado o acesso aos documentos pretendidos até à tomada de decisão no procedimento da Comissão Europeia.
Vejamos ainda, se com fundamento em legislação especial, o acesso à informação e documentos pretendidos pelo recorrente fica vedado, como prevê o art 1º, nº 4, al d) e o art 6º, nº 1 da LADA.
Admitindo, sem que a entidade recorrida o tenha provado, que a informação e documentos pretendidos possam estar a instruir o procedimento da Comissão Europeia, destinado a verificar se Portugal aplicou à Zona Franca da Madeira o regime de auxílios, com finalidade regional, em conformidade com as decisões da Comissão de 2007 e 2013 que aprovaram esse regime. O acesso aos documentos na posse da Comissão está vedado ao recorrente desde que o procedimento esteja sujeito a regime de segredo, nos termos da lei aplicável (cfr art 1º, nº 4, al d) da LADA).
A recorrida justificou o diferimento do pedido do recorrente no disposto no art 103º, nº 2 do Tratado de Funcionamento da União Europeia (cfr al C) do probatório). Agora, em sede de contra-alegações, aventou o art 4º, nº 2 do Regulamento (CE) nº 1049/2001, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30.5.2001.
Esta alegação é vaga, genérica e nada concretiza sobre o procedimento em curso na Comissão Europeia.
Por um lado, do Tratado de Funcionamento da União Europeia, arts 101º e segs, resulta ser a Comissão Europeia a instruir os processos de presumível infração às regras da concorrência [A pedido de um Estado-Membro, ou oficiosamente, e em cooperação com as autoridades competentes dos Estados-Membros, que lhe prestarão assistência, a Comissão instruirá os casos de presumível infração a estes princípios. Se a Comissão verificar que houve infração, proporá os meios adequados para se lhe pôr termo (art 105º, nº 1). 2. Se a infração não tiver cessado, a Comissão declarará verificada essa infração aos princípios, em decisão devidamente fundamentada. A Comissão pode publicar a sua decisão e autorizar os Estados-Membros a tomarem as medidas, de que fixará as condições e modalidades, necessárias para sanar a situação (art 105º, nº 2)].
O art 4º do Regulamento (CE) nº 1049/2001, de 30.5 define o acesso aos documentos das instituições europeias, o que de todo se aplica ao caso. Pois, o recorrente não pretende o acesso ao procedimento da Comissão Europeia (designadamente à decisão). O que afasta a aplicação do Regulamento, diretamente ou por analogia, ao caso em apreço.
Ora na situação presente não se afigura existir quaisquer concretas circunstâncias que justifiquem o diferimento do acesso à documentação pretendida pelo recorrente.
Sendo que as que foram alegadas pela entidade administrativa, aqui recorrida, são vagas, genéricas e imprecisas, não se explicitando quaisquer razões concretas e jurídicas da recusa.
Efetivamente, não fora a investigação em curso pela Comissão Europeia, e a recorrida teria facultado todas as informações pretendidas – financeiras, fiscais, estatísticas – pelo recorrente.
Não consta da lei nem o recorrido alegou e provou quais os «elementos em causa suscetíveis de afetar, de modo grave, os objetivos de atividades de inspeção e o respetivo processo decisório, considerando as divergências de fundo quanto aos factos alegados e respetivas fundamentações» (cfr, a título de exemplo, nº 16 da contra-alegação de recurso e al K) das respetivas conclusões).
O que explica que na sentença recorrida tenha também sido vaga e genérica a fundamentação vertida a tal respeito, sem que se suporte em factos concretos, nela não dados como provados (por desde logo não terem sido alegados pelo recorrido), que permitissem formar a asserção de que os documentos pedidos só podiam ser facultados ao recorrente após ser proferida decisão pela Comissão Europeia no processo de investigação em curso.
De facto, o entendimento do tribunal recorrido para manter a justificação da entidade recorrida, de vedar o acesso imediato à informação pelo recorrente, de «a documentação pretendida pelo menos se conexionar [podendo aí ser valorada] num processo de investigação promovido pela Comissão Europeia e que se encontra em curso» e «a própria Comissão afirma que apenas irá divulgar a versão não confidencial da sua decisão», carece de fundamento legal e de facto.
O que motiva a revogação do assim decidido, já que não se verifica existir qualquer concreta circunstância que justifique o diferimento do acesso à documentação pretendida, nos termos e para efeitos do disposto no art 6º, nº 3 da Lei nº 26/2016, de 22.8, até ao termo do procedimento de investigação da Comissão Europeia. Nem se afigura a existência de qualquer motivo ou razão legítima – cfr art 1º, nº 4, al d) e art 6º, nº 1 da LADA – para manter-se reservado o acesso a tal documentação até à conclusão do procedimento.
Deve, pois, ser deferido o pedido de intimação dos autos (sem prejuízo, naturalmente, da eventual natureza confidencial de parte ou de algum dos documentos, que não foi invocada nem é constatável nos presentes autos (como por exemplo, segredo comercial das pessoas singulares ou coletivas que beneficiaram dos auxílios, segredo fiscal, segredo estatístico) e que a existir deverá ser salvaguardada, nos termos legais).


Decisão
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar-se a sentença recorrida, e, julgando procedente o pedido formulado, intimar o recorrido a facultar ao recorrente, no prazo legal (10 dias), o acesso à documentação pretendida.

Custas pelo recorrido.
Registe e notifique.
Lisboa, 2019-05-23,

(Alda Nunes)

(José Gomes Correia)

(Paulo Gouveia, em substituição do Exmo. Sr. Juiz Adjunto António Vasconcelos – cfr art 661º, nº 2 do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA).