II. O princípio do inquisitório impõe que o juiz realize ou ordene todas as diligências que considere úteis ao apuramento da verdade material.

III. Tendo a FP sido por duas vezes notificadas para juntar, num caso, o PEF integral e, noutro caso, elementos preparatórios da decisão de reversão, foi cabalmente respeitado pelo Tribunal a quo o princípio do inquisitório.

IV. Desmaterialização de atos processuais não significa inexistência desses mesmos atos e/ou sua indocumentabilidade, tendo, sim, a ver com o seu suporte.

V. O juízo de fundada insuficiência do património da devedora originária tem de ser temporalmente aferido por referência ao momento da reversão.

I. RELATÓRIO

A Fazenda Pública (doravante Recorrente ou FP) veio apresentar recurso da sentença proferida a 12.06.2019, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra, na qual foi julgada procedente a oposição apresentada por João .......... (doravante Recorrido ou oponente), ao processo de execução fiscal (PEF) n.º ..........78, que o Serviço de Finanças (SF) de Sintra … lhe moveu, por reversão de dívidas de IVA do ano de 2016 da devedora originária S.........., Lda.

O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Nesse seguimento, a Recorrente apresentou alegações, nas quais concluiu nos seguintes termos:

“I. O presente recurso reage contra a douta decisão que julgou procedente a Oposição Judicial deduzida por João .........., no processo supra identificado, julgando extinto o processo de execução fiscal nº ..........78 instaurado contra a sociedade devedora originária “S.........., Lda, para cobrança de dívida exequenda referente a IVA de 2016/04 e 2016/06 no valor total de € 12.453,93, por entender que não se mostram preenchidos os pressupostos da reversão.

II. A Fazenda Pública, por via do presente recurso, demonstrará o desacerto a que chegou a douta sentença recorrida na sua fundamentação de facto e de direito, embora reconheça a existência de insuficiências, por um lado, e equívocos, por outro, que foram produzidos nos presentes autos – mas que, no final, percebidas as razões e esclarecidos os reparos que se impõe que sejam feitos, mereceria, na ótica da AT, uma posição bem menos censurável daquela que foi empreendida pelo tribunal a quo.

III. Subsidiariamente, cumprirá apreciar se, ainda assim, não obstante a não apresentação de alguns dos elementos que contendem com a insuficiência patrimonial, a sua natureza não necessariamente exata sobre a qual já se pronunciaram os nossos tribunais superiores (que terá sido, aparentemente, menosprezada), perante os factos dados por provados, perante a prova documental não levada ao probatório e a posição das partes (confissão do Oponente) - se o douto tribunal a quo tinha ou não elementos que cabalmente dariam por verificada a insuficiência patrimonial da sociedade devedora originária

IV. É público e notório o movimento relativo à desmaterialização processual, designadamente, enquanto desígnio do Estado, seja no âmbito da Administração Pública Central ou Local, e, não apenas do Ministério das Finanças. Disso são exemplo, mais recentemente, as Resoluções do Conselho de Ministros nº 141/2018, DRE, 1.ª Série, n.º 207, de 26-10-2018; n.º 51/2017, de 19 de abril; n.º 190 -A/2017, de 11 de setembro (PAEC); nº 38/2016, de 29 de julho

V. Hoje em dia os processos de execução fiscal, logo após a sua instauração, assumem uma tramitação não raras vezes automática, registada nas aplicações informáticas (SEFWEB, SIPE – Penhoras, SGVC – Vendas, etc…)

VI. Esta desmaterialização, durante este período transitório e de adaptação, tem, porém, os seus riscos logísticos. Um deles é, por lapso, o OEF enviar um processo executivo físico sem lhe ocorrer que possa não estar a enviar tudo.

VII. Terá sido cometido um lapso, mas a ideia de reverter uma dívida sobre um gerente sem fazer diligências no sentido de apurar a suficiência patrimonial da devedora originária é demasiado implausível com todo o respeito por opinião diversa para que, no mínimo, ao próprio tribunal a quo não se lhe suscitassem dúvidas que o legitimassem a confrontar direta e concretamente o OEF (pois que a lei lhe dá competências próprias neste particular) sobre a ausência desses elementos não só ao abrigo do inquisitório (art. 13º, do CPPT), mas também por via do princípio da cooperação previsto no art. 7º, nº 1, do CPC, aplicável ex vi da alínea e), do art. 2º do CPPT.

VIII. E apesar da Fazenda Pública não ter sido notificada da apensação do PEF por parte do OEF, é inegável que o tribunal a quo por despacho de 08-05-2019, constatando que não foi remetida cópia integral do processo de execução fiscal, notifica o RFP para no prazo supletivo juntar aos autos os “documentos preparatórios da decisão de reversão.”

IX. É que com o máximo respeito pelo tribunal a quo, a partir do conteúdo manifestamente vago do referido despacho, não é possível alcançar concretamente que a regularização da instância que estava a ser solicitada e que se pretendia que fosse suprimida contendesse com a prova concreta dos pressupostos da reversão

X. O que o tribunal a quo logrou afirmar no último parágrafo dos “Factos não provados” da sentença recorrida (p. 6 e 7), nomeadamente, quando enuncia que “(…) a AT não remeteu as IES apresentadas pela SDO (…) ou documento preparatório da decisão da reversão em que, no âmbito do PEF em causa nos autos, seja analisada a situação da insuficiência patrimonial da devedora originária” (sublinhado nosso) não o esclareceu no despacho que proferiu em 08-05-2019 em que se limitou a solicitar laconicamente os documentos preparatórios da decisão da reversão – expressão que, inegavelmente, nos convoca para a ideia de formalidade.

XI. O RFP, na sua boa-fé, convencido que a insuficiência do PEF se reportava à ausência de elementos relativos ao projeto de reversão; ao cumprimento do direito de audição, às respetivas notificações; ao despacho de reversão e ao consequente ato de citação. E foi isso que enviou por requerimento de 23-05-2019 (referência ..........)

XII. Todavia, observado o conteúdo do mencionado despacho não há uma alusão à prova em termos substanciais, aos pressupostos (da reversão); à insuficiência patrimonial, sobretudo, não há uma referência aos atos e diligências de apuramento dos bens.

XIII. Não é exigível a quem foi notificado deste despacho que alcance que os documentos em falta solicitados se reportavam aos atos e diligências eventualmente empreendidas pelo OEF de que depende a verificação da insuficiência patrimonial enquanto pressuposto da reversão.

XIV. A Fazenda Pública aceita a ideia de que não cabe ao tribunal a quo suprir o défice instrutório relativo cujo ónus da prova impende sobre as partes, in casu, e em termos gerais sobre a ré – mas, perante um lapso, para que essa ideia constitua fundamento válido do sentido da presente decisão, ou seja, para que prevaleça a ideia de que a Fazenda Pública até foi notificada para apresentar prova dessas iniciativas e nada fez, impunha-se que fosse apreensível (neste caso ao Representante legal da Ré) o que pretendia concretamente o douto tribunal a quo que fosse enviado.

XV. Impunha-se, porém, que solicitasse a documentação que não expressou suficientemente no douto despacho de 08-05-2019 a par eventualmente de um pedido de justificação dirigida ao OEF (eventualmente à Fazenda Pública sendo certo que não é ela quem pratica os atos executivos) no sentido de esclarecer o motivo porque não se mostram instruídas no processo de execução fiscal físico os atos e diligências eventualmente praticados e que conduziram à verificação da insuficiência patrimonial da devedor originária no despacho de reversão. Explicação que aqui foi dada.

XVI. Entendemos que tivesse existido equilíbrio e melhor ponderação na gestão da relação processual entre o douto tribunal e a Fazenda Pública entre o que se entendeu ter sido solicitado e o que se enviou, aquele não se teria precipitado na sua decisão (e esta não seria confrontada como dado consumado nesta altura) suportado na ideia de uma suposta violação do ónus da prova sobre a insuficiência patrimonial da devedora originária - levando o tribunal a quo a penalizar injustamente a AT na sua decisão final.

XVII. Entendemos que, nestas circunstâncias, para que se pudesse afirmar (como fundamento da decisão final) de forma justa que a AT não tinha feito prova dos atos e diligências que suportam aquele pressuposto da reversão (apesar de notificada para o efeito) – tinha que o conteúdo do douto despacho judicial proferido em 08-05-2019 ser suficientemente apreensível ao destinatário permitindo-lhe, ou, dando-lhe a hipótese de suprir a insuficiência detetada antes que se pudesse concluir que substancialmente a prova não foi realizada apesar de anacronicamente se afirmar que foi notificado para o efeito. Foi notificado, sim, mas não se percebe em concreto sobre o que se pretendia.

XVIII. Todavia, na vã tentativa de o suprir, insiste-se, não se colocou ao alcance do Representante da Fazenda Pública a possibilidade de regularizar a instância (e que se tivesse sido feito lograria eventualmente cumprir com o ónus da prova que lhe impende), tendo o Tribunal a quo se suportado precisamente nesse facto em termos de fundamentação jurídica para, ilegal e injustamente, julgar procedente a presente Oposição. O que, configura manifesto erro de julgamento, por violação dos arts. 74º da LGT; 13º do CPPT e 7º, nº 1, do CPC, subsidiariamente aplicável por via da alínea e), do art. 2º do CPPT.

XIX. Subsidiáriamente, e, na ótica do tribunal a quo, todos os factos, todos os elementos, tudo quanto seja produzido a jusante da prolação do despacho de reversão não podem ser valorados pois que não fundaram a decisão de reverter. A Fazenda Pública discorda desta posição algo rígida, algo hermética

XX. É sabido, com respaldo jurisprudencial citado supra, que a reversão depende de um juízo de forte probabilidade da insuficiência de bens da devedora originária. Não é, pois, necessária a certeza dessa mesma insuficiência (ou inexistência) a qual só é possível mediante a ponderação exata do deve e do haver.

XXI. Há que reconhecer que a insolvência suporta-se invariavelmente na circunstância do devedor se encontrar impossibilitado, em virtude da inexistência de liquidez ou de ativos suficientes, de cumprir as obrigações vencidas - sendo que relativamente às pessoas coletivas, prescreve o nº 2 do art. 3º do CIRE que regista-se uma situação de insolvência quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo avaliados contabilisticamente.

XXII. Legalmente a insolvência define-se como sendo a situação em que o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Neste particular, a situação de insolvência não corresponde linearmente à situação líquida negativa, pois que extravasa o próprio contexto de dificuldades financeiras em que se encontra a pessoa coletiva até à manifesta impossibilidade de cumprimento pontual das obrigações.

XXIII. Por outro lado, as sociedades mostram-se insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo.

XXIV. A situação de insolvência é apreciada à luz da insuscetibilidade que recai sobre a sociedade de satisfazer as suas obrigações e que pelo seu significado (seja no conjunto do passivo do devedor ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento) evidenciam a incapacidade do devedor de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos. Facto admitido pelo Oponente antes da declaração de insolvência.

XXV. Forçoso é concluir que a insolvência constitui efetivamente presunção da insuficiência patrimonial.

XXVI. A sentença afirma, porém, que à data em que foi proferido o despacho de reversão a decisão judicial que declarou a insolvência da devedora originária ainda não tinha sido proferida. O que é verdade não tendo sido apenas este o fundamento da reversão nesse particular.

XXVII. Porém, é sabido que, face ao disposto no art. 103º, nº 1, da LGT, brota a conclusão de que a natureza do despacho de reversão não se confunde com a natureza do processo onde ele é produzido.

XXVIII. Não obstante se considerarem administrativos alguns dos atos praticados pelo órgão de execução fiscal, o processo onde os mesmos são realizados e a própria Oposição Judicial, em si, têm natureza essencialmente judicial, neles vigorando de forma reforçada o princípio do inquisitório (art. 13º, da CPPT) que impede que o tribunal a quo, nestas circunstâncias, se possa alhear dos elementos probatórios que foram juntos aos autos para a sua apreciação.

XXIX.. se no lugar de estarmos a apreciar a insuficiência patrimonial estivesse aqui em causa a gerência de facto, que constitui também ela o remanescente pressuposto da reversão – o Tribunal a quo certamente não negaria a possibilidade, até por respeito à orientação jurisprudencial emitida pelo STA neste particular, de permitir à Fazenda Pública de fazer prova deste pressuposto da reversão ou apreciar qualquer elemento probatório eventualmente relevante remetido aos autos à luz também aqui dos princípios basilares do processo de execução fiscal, como seja o inquisitório e a busca da verdade material e da via seguida pelo Colendo STA (cfr. acórdão do Pleno, proferido em 28/2/2007, no proc. nº 01132/06 , reafirmada, igualmente por unanimidade, nos acórdãos de 10/12/2008, rec. nº 861/08 e de 11/3/2009, rec. nº 709/08 , e no recente acórdão do Pleno, de 21/11/2012, no proc. nº 474/12 , em plenário da Secção de Contencioso Tributário)

XXX. Se isso acontece relativamente à verificação da gerência de facto, também ela pressuposto da decisão de reversão não vislumbramos motivo para impor uma disciplina díspar relativamente à insuficiência patrimonial.

XXXI. Aliás, no que concerne à gerência de facto é jurisprudência deste Venerando TCA Sul que a AT está dispensada de fazer a prova deste pressuposto se o próprio a admitir.

XXXII. O Oponente reconheceu que “a situação económica e financeira da devedora originária era insustentável e incapaz de dar cumprimento às suas responsabilidades” – Pelo que, mais uma vez, não se vislumbra diferente tratamento na apreciação jurídica da questão.

XXXIII. É verdade que a declaração de insolvência foi proferida 8 meses depois da prolação do despacho de reversão mas os factos apurados de que resulta aquela decisão (a sociedade confessou os factos alegados pelo autor) contendem com incumprimentos anteriores a ela, naturalmente. A dívida do processo executivo, note-se, reporta-se a IVA de 2016.

XXXIV. O que significa que de todo o modo sempre seria possível, sem qualquer tipo de dúvida, por via da documentação junta aos autos; do teor confessatório do Oponente relativamente à insuficiência patrimonial da sociedade (posição das partes) que não foi levada ao probatório (e que abordaremos de seguida) e por via dos factos dados por provados em E) e F) – que o pressuposto da reversão referente à insuficiência patrimonial se mostraria preenchido.

Em todo o caso:

XXXV. É o próprio Oponente quem no seu articulado inicial confessa que “a situação económica e financeira da devedora originária era insustentável e incapaz de dar cumprimento às suas responsabilidades”. Afirmou-o, confessada e reiteradamente, nos § 9º e 123º, impondo-se que esse facto o qual contende com o objeto em apreciação fosse levado ao probatório.

XXXVI. O Auto de Penhora do Inventário do Stock de Mercadorias; os pedidos de pagamento em prestações formulados pelo Oponente em representação da Devedora Originária em 23 e 25-01-2013 onde já aí (em 2013, recorde-se que a sociedade foi constituída em 2011) o próprio dá conta de dificuldades financeiras; o rosto de uma carta dirigida pela S.......... ao OEF, onde, posteriormente à entrega do pedido procede à entrega de uma listagem de stock de bens como garantia dos pedidos de prestações; o novo pedido de prestações desta feita realizado já com a intervenção do mandatário judicial; e o acordo SIREVE estabelecido com o IAPMEI datado de 07-07-2015 constituem elementos documentais que constam dos autos (revelando a insuficiência patrimonial em que a sociedade devedora originária se encontrava antes de 2016 inclusive) são elementos de manifesta pertinência relativamente à verificação do pressuposto da reversão que o próprio tribunal entendeu apreciar e que por esse motivo constituem o seu objeto – impondo-se também aqui que sejam levados ao probatório.

XXXVII. Incorreu a douta sentença recorrida nos seguintes erros de julgamento:

- Não ter levado ao probatório e apreciados os elementos documentais e a posição assumida pelo Oponente relativamente à verificação da insuficiência patrimonial da sociedade, violando o disposto no art. 74º, da LGT e 342º do C.C. e 13º do CPPT.

- Incorreta apreciação jurídica em virtude da declaração de insolvência da sociedade para efeitos de insuficiência patrimonial constituir evidência mais do que suficiente para lograr dar por verificado o referido pressuposto da reversão independentemente do facto de ter sido produzida após a prolação do despacho de reversão pois que se refere a incumprimentos anteriores a ele. Recorde-se que a dívida é de IVA de 2016. Violando-se o disposto nos arts. 23º, nº 2, 99º, nº 1, e 103º todos da LGT e dos arts. 153º, nº 2, alínea b), 13º, do CPPT; 3º, nº 1 e 2 e 20º do CIRE.

- Finalmente, incorreta apreciação sobre os factos que na marcha dos presentes autos impediram a Fazenda Pública de cumprir o ónus da prova relativamente à verificação da insuficiência patrimonial, suprindo um lapso no envio da documentação que esteve na base da reversão, nomeadamente, a IES de 2015 (votada aos factos não provados), pois que a partir daí a sociedade já não voltou a submetê-la e que, nestas circunstâncias, para que se pudesse afirmar (como fundamento da decisão final) de forma justa que a AT não tinha feito prova dos atos e diligências que suportam aquele pressuposto da reversão (apesar de notificada para o efeito) – tinha que o conteúdo do douto despacho judicial proferido em 08-05-2019 ser suficientemente apreensível ao destinatário permitindo-lhe, ou, dando-lhe a hipótese de suprir a insuficiência detetada antes que se pudesse concluir substancialmente que a prova não foi realizada apesar de anacronicamente se afirmar que foi notificado para o efeito, violando-se o disposto nos arts. 74º da LGT; 13º do CPPT e 7º, nº 1, do CPC, subsidiariamente aplicável por via da alínea e), do art. 2º do CPPT.

Apontados os mencionados erros de julgamento e ressalvando-se sempre o devido respeito, a douta sentença recorrida não poderá deixar de ser revogada e substituída por acórdão que, reconhecendo os vícios apontados julgue improcedente o vício decorrente da não verificação da insuficiência patrimonial enquanto pressuposto da reversão. Por outro lado, seja dada a oportunidade à Ré de fazer a prova do mal apreciado pressuposto da reversão, conjugado com todos os elementos de prova que concorrem para a fixação sã do probatório suprimindo-se, em todo o caso, a sua insuficiência. E ordenando-se a baixa dos autos à primeira instância para esse efeito e para apreciação dos vícios não apreciados.

V/Exas como sempre, melhor ponderando, não deixarão de fazer a justiça que o caso exige”.

O Recorrido apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:

“…

A) Versando o recurso deduzido sobre a matéria de facto, impunha-se que a Recorrente especificasse na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, como ainda os concretos meios de prova, constantes do processo que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto a impugnar, pelo que ao não o ter feito, o recurso deve ser liminarmente rejeitado, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 640.°, n.° 1, do CPC.

Ad cautelam,

B) Não ocorre qualquer fundamento atendível, quer de facto, quer de Direito, aos argumentos aduzidos pela Recorrente, pelo que entende o aqui Recorrido que deverá manter-se a sentença nos exactos termos em que foi proferida pelo Tribunal a quo, conforme infra trataremos de demonstrar.

C) Sabe-se, julgou o Tribunal a quo que “(...) não se provaram os concretos pressupostos de facto em que assentou a decisão de reversão”, até porque, como bem refere a sentença recorrida “(...) face aos elementos probatórios recolhidos, concluímos que a AT não logrou produzir prova bastante quanto à insuficiência patrimonial da devedora originária, requisito indispensável para que a reversão da execução fiscal, inicialmente instaurada contra a devedora originária, possa ser validamente realizada contra o seu responsável subsidiário”.

D) A fundamentação da apreciação jurídica feita na sentença recorrida assenta, designadamente, nos factos dados como provados e não provados, a fls. 6 da sentença em crise.

E) Segundo se alcança e extrai do recurso deduzido, a Recorrente insurge-se pela procedência da oposição, designadamente, porque não percebeu o teor do despacho que lhe ordenou a junção dos documentos preparatórios da reversão em causa, do mesmo modo que se “defende” com a junção insuficiente de documentos feita pelo Serviço de Finanças (entre outros argumentos que a seguir se analisarão).

F) Salvo o devido respeito, não se alcança como pode a Recorrente tentar valer-se da insuficiente junção de documentos pelo Serviço de Finanças de Sintra - …, também ele parte da mesma Autoridade Tributária e Aduaneira.

G) Por outro lado, a Fazenda Pública sempre teve, naturalmente, acesso aos presentes autos, pelo que considerando que os documentos juntos aos autos pelo Serviço de Finanças de Sintra -… eram insuficientes, deveria ter requerido a junção de novos elementos probatórios. Mas não o fez.

H) Mas, ainda assim, pasme-se, alegou a Recorrente que, por um lado, não entendeu o teor do despacho que lhe ordenou a junção dos documentos preparatórios da reversão.

I) Salvo o devido respeito, a Recorrente encontra-se legalmente representada nos autos, sendo que a alegada falta de percepção/compreensão de despachos pelo Digno Representante da Fazenda Pública não pode, em hipótese alguma, prevalecer.

J) Aliás, nem se alcança o teor dessa alegação pela Recorrente quando a mesma juntou aos autos requerimento, em 23 de Maio de 2019, no qual se pode ler “tendo o Representante da Fazenda Pública sido notificado do despacho de 08-05-2019 para "... no prazo de 10 dias, juntar aos autos os documentos preparatórios da decisão de reversão”, vem em cumprimento do mesmo juntar aos autos os referidos documentos.”

K) Ora, se os documentos juntos pela Recorrente em 23 de Maio de 2019 não foram suficientes, para o esforço probatório a que se propunha aquela Parte, é coisa bem distinta da falta de compreensão de um despacho em que se ordena a junção dos “documentos preparatórios da decisão de reversão”.

L) Por outro lado, e (sempre) com o devido respeito, não se alcança como é que a Recorrente tenta (i) responsabilizar o Tribunal a quo pelas suas lacunas probatórias, (ii) como tenta, ainda, responsabilizar a desmaterialização dos serviços de finanças por essa mesma insuficiência probatória, (iii) ou mesmo como procura aproveitar matéria alegada nestes autos de oposição pelo Recorrido - a respeito da insuficiência de património da sociedade devedora originária - para justificar as diligências que não foram feitas por si em momento prévio à reversão.

M) Salvo o devido respeito, não se poderá deixar aqui de notar que a AT, Recorrente nestes autos, integra o Estado Português.

N) Alegar não compreender o teor dos despachos - entre outros, atente-se nos pontos IX, X, XIII, XIV e XVII das conclusões de recurso - ; procurar utilizar prova produzida ao tempo do processo de oposição para justificar e provar o que não foi feito em momento anterior à reversão - a Recorrente propõe-se fazer prova das diligências alegadamente feitas para apurar da insuficiência da devedora originária em momento prévio à reversão, com a insolvência declarada vários meses depois de decidida a reversão contra o Recorrido, pelo que a este respeito vejam-se quer os pontos B, C e E da matéria de facto dada como provada, quer a matéria de facto dada como não provada, assim como, também, a título meramente exemplificativo as conclusões de recurso XIX a XXV, XXXII e XXXIII atribuir ao Serviço de Finanças uma junção insuficiente de documentos, maxime do processo de execução - entre muitos outros, veja-se o ponto VI das conclusões do recurso alegar que a falta de prova consubstanciou um lapso - por exemplo, ponto VII das conclusões do recurso procurar assacar responsabilidades pela falta de prova produzida nos autos ao Tribunal a quo - entre tantos outros, vejam-se os pontos VII, XVI, XVII, XVIII - não pode ser, salvo o devido respeito, a linha argumentativa do Estado Português que a Recorrente representa nestes autos.

O) A matéria dos presentes autos com interesse para a apreciação deste recurso, resume-se à prova que não foi feita pela AT a respeito das diligências probatórias que, em momento prévio à prolação da decisão de reversão contra o responsável subsidiário, aqui Recorrido, deveriam ter sido feitas com vista a apurar e demonstrar a insuficiência do património da devedora originária (cfr. artigo 23.°, n.° 2, da LGT e artigo 153.°, n.° 2, do CPPT).

P) Ora, o ónus da prova era da competência da Recorrente que, indubitavelmente, não logrou produzir (cfr. as disposições conjugadas do artigo 74.°, n.° 1, da LGT e artigo 342.°, n°1 do Código Civil).

Q) E, assim sendo, como o foi, bem andou o Tribunal a quo ao decidir nos termos em que o fez e com os fundamentos ali produzidos.

Por todo o exposto, deve o recurso deduzido pela Recorrente ser julgado improcedente, com todas as consequências legais que daí se devam extrair.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, requer que seja:

a) Ordenada a rejeição liminar do recurso deduzido, nos termos e para os efeitos previstos no n.° 1, do artigo 640.°, do CPC;

Ou, caso assim se não entenda, deve ser julgado:

b) Improcedente, por não provado, o recurso interposto pela Fazenda Pública, mantendo-se a sentença recorrida nos exactos termos em que foi proferida pelo Tribunal a quo”.

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do então art.º 289.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT) vem o processo à conferência.

São as seguintes as questões a decidir:

a) Há erro de julgamento da matéria de facto?

b) Há erro de julgamento e violação do princípio do inquisitório atinente à instrução dos autos com os elementos evidenciadores da fundada insuficiência do património da devedora originária?

c) Verifica-se erro de julgamento, em virtude de, dos elementos constantes dos autos, resultar demonstrada a fundada insuficiência do património da devedora originária?

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

II.A. O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

“A. Em 02.09.2016, foi autuado no Serviço de Finanças de Sintra – …, em nome da sociedade “S.........., Lda.”, o PEF n.º ..........78, para cobrança coerciva de dívida IVA, do período de 201604 a 201606, no valor de € 12.096,85 (provado por documento, cfr. fls. 1 e 2 do PEF apenso);

B. Em 12.02.2017, o Chefe do Serviço de Finanças de Sintra – … proferiu, no âmbito do PEF referido na alínea antecedente, despacho para audição do Oponente, na qualidade de responsável subsidiário da dívida exequenda, com os seguintes fundamentos:

“PROJECTO DA REVERSÃO

1) Insuficiência de bens da devedora originária (artigos 23º/1 a 3 e 7 da LGT e 153º/1/2/b do CPPT), decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ou face à insolvência declarada pelo Tribunal. (…)”.

– provado por documento, cfr. fls. 3 do PEF apenso e 256 verso dos autos;

C. Em 02.04.2017, o Chefe do Serviço de Finanças de Sintra – … proferiu despacho de reversão, contra o Oponente, com os fundamentos referidos na alínea antecedente (provado por documento, cfr. fls. 4 do PEF apenso);

D. Por ofício, recebido a 20.04.2017, foi o Oponente citado por reversão, no âmbito do PEF referido em A., constando da respectiva citação o seguinte:

(provado por documento, cfr. fls. 28 e 258 verso dos autos e 5 do PEF apenso);

E. A sociedade devedora originária foi declarada insolvente, por sentença proferida a 14.12.2017, no âmbito do processo n.º 16108/17.0T8SNT, que correu termos no Juiz 3 do Juízo de Comércio de Sintra (provado por documento - a fls. 93 a 105 dos autos);

F. Contra a sociedade referida em A. correm, no Serviço de Finanças de Sintra – …, 33 processos de execução fiscal, com um valor global, em Junho de 2017, de € 175.256,38 (facto não controvertido, cfr. fls. 50 dos autos)”.

II.B. Relativamente aos factos não provados, refere-se na sentença recorrida:

“Não se provou que:

- No âmbito do PEF referido na alínea A. tenham sido realizadas diligências destinadas ao apuramento da situação financeira e patrimonial da sociedade devedora originária;

- A sociedade devedora originária tenha declarado, na IES apresentada no ano que precedeu a decisão de reversão, encontrar-se em situação líquida negativa”.

II.C. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A convicção do Tribunal quanto aos factos considerados provados resultou do exame dos documentos juntos ao PEF apenso, que foram corroborados pela informação remetida pela Fazenda Pública, a fls. 256 a 258 dos autos, conforme referido em cada uma das alíneas do probatório.

Quanto aos factos dados como não provados: a sua falta de prova resulta de sobre os mesmos não ter sido produzida qualquer prova nos autos. Na instrução dos presentes autos, a Administração Tributária apenas remeteu o auto de penhora de um stock de mercadorias, realizada no âmbito do PEF n.º ..........35. E, mesmo depois de convidada para juntar aos autos os elementos preparatórios da decisão de reversão, a AT não remeteu as IES apresentadas pela SDO (documentos estes que a mesma dispõe), nem qualquer outra informação ou documento preparatório da decisão de reversão em que, no âmbito do PEF em causa nos autos, seja analisada a situação de insuficiência patrimonial da devedora originária”.

II.D. Atento o disposto no art.º 662.º, n.º 1, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT, é aditada a seguinte matéria de facto:

G. Foi remetida pelo órgão de execução fiscal cópia do PEF n.º ..........78, que foi apensada aos presentes autos (cfr. documento com o número de registo no SITAF neste TCAS 003660193).

H. Foi proferido, a 05.06.2018, despacho, nos presentes autos, do qual consta designadamente o seguinte:

“Notifique o ERFP para remeter, a título devolutivo, o original do processo de execução fiscal ou cópia integral do mesmo, devidamente ordenada e numerada” (cfr. documento com o número de registo no SITAF neste TCAS 003660222).

I. O despacho referido em H. foi remetido à FP (cfr. documento com o número de registo no SITAF neste TCAS 003660223).

J. Na sequência do referido em H. e I., a FP não apresentou qualquer elemento relacionado com o PEF (dos autos nada consta).

K. Foi proferido, a 08.05.2019, despacho, nos presentes autos, com o seguinte teor:

“Constando que não foi remetida cópia integral do processo de execução fiscal, notifique o ERFP para, no prazo de 10 dias, juntar aos autos os documentos preparatórios da decisão de reversão” (cfr. documento com o número de registo no SITAF neste TCAS 003660284).

L. Na sequência do despacho referido em K., a FP apresentou, junto dos presentes autos, requerimento, que deu entrada a 23.05.2019, ao qual anexou cópia do despacho para audição (reversão) e cópia do despacho de reversão (cfr. documento com o número de registo no SITAF neste TCAS 003660287).

II.E. Da impugnação da matéria de facto

Entende a Recorrente que, face à prova documental e prova por confissão produzida:

¾ “A situação económica e financeira da devedora originária era insustentável e incapaz de dar cumprimento às suas responsabilidades” deve ser considerado facto provado, atenta a confissão do oponente constante da sua petição inicial (§ 9.º e 123.º);

¾ O auto de penhora do inventário do stock de mercadorias é um elemento documental que consta dos autos que deveria ser levado ao probatório;

¾ O pedido de pagamento em prestações formulados a 23 e 25.01.2013, o rosto de uma carta dirigida pela S.......... ao órgão de execução fiscal (OEF), o novo pedido de prestações desta feita realizado já com a intervenção do mandatário judicial e o acordo SIREVE estabelecido com o IAPMEI datado de 07-07-2015 constituem elementos documentais que constam dos autos (revelando a insuficiência patrimonial em que a sociedade devedora originária se encontrava antes de 2016 inclusive), com manifesta pertinência relativamente à verificação do pressuposto da reversão que o próprio tribunal entendeu apreciar e que por esse motivo constituem o seu objeto – impondo-se também que sejam levados ao probatório.

A este propósito, o Recorrido veio alegar não estarem cumpridos os pressupostos constantes do art.º 640.º do CPC, motivo pelo qual o recurso deveria ser liminarmente rejeitado.

Vejamos então.

Considerando o disposto no art.º 640.º do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto carateriza-se pela existência de um ónus de alegação a cargo do Recorrente, que não se confunde com a mera manifestação de inconformismo com tal decisão⁽¹⁾.

Assim, o regime vigente atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados [cfr. art.º 640.º, n.º 1, al. a), do CPC];

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [cfr. art.º 640.º, n.º 1, al. b), do CPC], sendo de atentar nas exigências constantes do n.º 2 do mesmo art.º 640.º do CPC;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas [cfr. art.º 640.º, n.º 1, al. c), do CPC].

Como tal, não basta ao Recorrente manifestar de forma não concretizada a sua discordância com a decisão da matéria de facto efetuada pelo Tribunal a quo, impondo­-se-lhe os ónus já mencionados⁽²⁾.

Transpondo estes conceitos para o caso dos autos, verifica-se que a Recorrente, ainda que com menor rigor técnico do que seria desejável, cumpriu minimamente com as exigências decorrentes do art.º 640.º do CPC e já mencionadas.

Com efeito, da análise das alegações e conclusões, resulta que a Recorrente pretende o aditamento de determinados factos, especificando os concretos meios de prova que sustentam o seu entendimento.

Assim, não assiste razão ao Recorrido, não havendo, pois, lugar à rejeição do recurso.

Cumpre então apreciar o requerido.

Desde já se refira que nem todos os factos alegados pelas partes, ainda que provados, carecem de integrar a decisão atinente à matéria de facto, porquanto apenas são de considerar os factos cuja prova (ou não prova) seja relevante face às várias soluções plausíveis de direito.

Feito este introito, cumpre apreciar o requerido:

¾ Aditamento do seguinte facto:

“A situação económica e financeira da devedora originária era insustentável e incapaz de dar cumprimento às suas responsabilidades”.

Considera a Recorrente que, atenta a posição vertida pelo Recorrido nos §§ 9.º e 123.º da petição inicial, tal facto deveria ser considerado provado, por confissão.

Nos termos do art.º 352.º do Código Civil (CC), “[c]onfissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária”. Atentando no n.º 1 do art.º 353.º do mesmo diploma, “[a] confissão só é eficaz quando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do direito a que o facto confessado se refira”.

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial⁽³⁾ (cfr. art.º 355.º, n.º 1, do CC).

Dentro da confissão judicial, podemos discernir entre a espontânea (feita por livre iniciativa do confitente) e a provocada (feita em ato requerido pela parte contrária)⁽⁴⁾.

A este respeito, chama-se à colação o art.º 356.º do CC, onde se faz justamente a distinção entre confissão espontânea e confissão provocada, referindo-se, no tocante à primeira, no seu n.º 1, que a mesma pode, designadamente, ser feita nos articulados.

Chama-se ainda à colação o art.º 46.º do CPC, nos termos do qual:

“As afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente” (cfr. igualmente o art.º 465.º do mesmo código).

Este meio de prova tem, pois, como pressuposto a afirmação ou confissão expressa de factos, desfavoráveis ao confitente.

Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 11.11.2010 (Processo: 1902/06.6TBVRL.P1.S1), “[a] confissão, no plano jurídico-substantivo que é aquele no qual se insere sistematicamente o artº 352º do Código Civil, não se confunde com a simples alegação de um facto feita pelo mandatário da parte em articulado processual”.

Apliquemos estes conceitos ao caso dos autos.

In casu, atenta a petição inicial apresentada pelo Recorrido, decorre que o mesmo alegou:

a) No § 9: “Com efeito, a situação económica e financeira da sociedade devedora originária tornou-se insustentável e incapaz de dar cumprimento às suas responsabilidades por razões de mercado”;

b) No § 123: “Com efeito, a situação económica e financeira da sociedade devedora originária tornou-se insustentável e incapaz de dar cumprimento às suas responsabilidades por razões de mercado e devido, de modo absolutamente decisivo, ao facto de inúmeros clientes terem entrado em situação de incumprimento”.

Antes de mais, refira-se que o alegado pelo Recorrido na petição inicial não respeita ao oponente, mas à sociedade devedora originária, não estando o mesmo neste processo a atuar em nome e representação dessa mesma sociedade.

Por outro lado, na verdade o alegado nos §§ 9.º e 123.º da petição inicial não contempla se não juízos conclusivos, no sentido de se referir que a devedora originária atingiu uma situação “insustentável e incapaz de dar cumprimento às suas responsabilidades”. Trata­-se de uma afirmação vasta, que não contém qualquer nível de detalhe factual, da qual não se conseguem extrair concretos factos passíveis de ser considerados provados por confissão (por exemplo, factos que permitam responder às seguintes questões: a devedora originária tinha bens e não tinha liquidez? Não tinha bens nem liquidez? Tinha liquidez? De que grandeza? Quais as responsabilidades? Em que momento temporal?).

Ora, não se extraindo de tais afirmações quaisquer factos, mas tão-só conclusões, não se pode aqui apelar ao regime da confissão espontânea, ao contrário do que a Recorrente defende.

Face ao exposto, indefere-se o requerido.

¾ Aditamento dos factos inerentes aos seguintes meios de prova:

a) O auto de penhora do inventário do stock de mercadorias;

b) Os pedidos de pagamento em prestações formulados a 23 e 25.01.2013;

c) O rosto de uma carta dirigida pela S.......... ao órgão de execução fiscal (OEF), onde, posteriormente à entrega do pedido procede à entrega de uma listagem de stock de bens como garantia dos pedidos de prestações;

d) Novo pedido de prestações desta feita realizado já com a intervenção do mandatário judicial; e

e) Acordo SIREVE estabelecido com o IAPMEI.

Apreciando.

Analisando os meios de prova em causa, decorre que:

a) O auto de penhora, de 22.11.2011, foi elaborado não no PEF a que respeitam os presentes autos (..........78, que só veio a ser instaurado 5 anos depois), mas no PEF ..........35 (cfr. fls. 44 verso dos autos em suporte de papel);

b) Os pedidos de pagamento em prestações referidos foram formulados a 25.01.2013 e 23.07.2013, no âmbito dos PEF ..........35 e ..........91 (cfr. fls. 45 verso e 46 dos autos em suporte de papel);

c) A carta dirigida pela S.......... ao OEF, onde procede à entrega de uma listagem de stock de bens como garantia dos pedidos de pagamento em prestações, data de 31.01.2013 (cfr. fls. 46 verso dos autos em suporte de papel);

d) No pedido de pagamento em prestações, feito através mandatário judicial, nos PEF ..........35 e apensos, foi aposta a data 11.12.2014 (cfr. fls. 47 dos autos em suporte de papel); e

e) O Acordo SIREVE estabelecido com o IAPMEI data de 07.07.2015 (cfr. fls. 48 e 49 verso dos autos em suporte de papel).

Como a própria Recorrente reconhece, trata-se de elementos que, do ponto de vista do âmbito temporal, respeitam aos anos compreendidos entre 2011 e 2015, sendo certo que nenhum deles respeita ao PEF ora em causa, apenas instaurado em 2016.

Ora, considerando que, quer o projeto de reversão, quer o despacho de reversão, foram proferidos já em 2017, a aferição dos pressupostos inerentes à reversão tem de ser feita por referência a esse momento temporal e não a vários anos antes.

Como tal, o aditamento requerido revela-se desnecessário, porque inútil, motivo pelo qual se indefere o requerido.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

III.A. Do erro de julgamento e violação do princípio do inquisitório

Alega, desde logo, a Recorrente, em suma, erro de julgamento e violação do princípio do inquisitório por parte do Tribunal a quo, decorrendo das suas alegações que o mesmo deveria ter empreendido mais diligências no tocante à obtenção dos elementos relativos à instrução levada a cabo pelo OEF para efeitos de aferição da fundada insuficiência do património da devedora originária.

Antes de se passar à análise do alegado, cumpre fazer um breve enquadramento atinente à reversão contra gerentes de sociedades.

Assim, desde logo, há que considerar o disposto no art.º 23.º da Lei Geral Tributária (LGT), de cujo n.º 1 decorre que é através da reversão que se efetiva a responsabilidade tributária subsidiária.

Resulta deste mesmo art.º 23.º que a reversão depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor originário (n.º 2), sendo a este propósito de ter em consideração o disposto no n.º 2 do art.º 153.º do CPPT.

O carácter subsidiário da responsabilidade tributária, assim como a acessoriedade que a carateriza, implica que, à partida, só depois de excutidos os bens do devedor originário possa ser revertida a execução contra o responsável subsidiário – benefício da excussão prévia.

No nosso ordenamento jurídico, encontra-se consagrado expressamente este benefício da excussão prévia, decorrendo do disposto no art.º 23.º, n.º 2, da LGT, nos termos do qual “[a] reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão”.

Por seu turno, determina o n.º 2 do art.º 153.º do CPPT que “[o] chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias: // a) Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores; // b) Fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido”.

Assim, é possível a reversão da execução em casos de insuficiência, ou seja, em casos em que existem bens — penhoráveis ou penhorados — na esfera patrimonial do devedor originário de valor inferior ao da dívida exequenda. Logo, o legislador entendeu que o benefício da excussão não é posto em causa nestas circunstâncias.

Este é, pois, um pressuposto da reversão, que deverá estar evidenciado no despacho que a ordena e que antecede a citação do revertido enquanto tal, cabendo, pois, à administração tributária (AT) a sua demonstração. Ou seja, mesmo que o despacho de reversão não indique com pormenor todas as diligências que levou a cabo para extrair a conclusão de que o património da devedora originária é inexistente ou fundadamente insuficiente, esses elementos têm de constar do PEF, por forma a demonstrar a conclusão que conste do despacho de reversão.

Quanto ao princípio do inquisitório, o mesmo é um dos princípios que enforma o processo tributário, atento o qual impõe-se que o juiz realize ou ordene todas as diligências que considere úteis ao apuramento da verdade material.

O mesmo encontra previsão expressa no n.º 1 do art.º 99.º da LGT, nos termos do qual “[o] tribunal deve realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se lhe afigurem úteis para conhecer a verdade relativamente aos factos alegados ou de que oficiosamente pode conhecer”, encontrando-se previsto, em termos idênticos, no art.º 13.º do CPPT.

O respeito pelo princípio do inquisitório implica, pois, que, sendo relevantes para a descoberta da verdade material, se levem a cabo diligências de prova, quer requeridas pelas partes, quer mesmo oficiosamente.

Apliquemos estes conceitos ao caso dos autos.

In casu, foi apresentada a oposição à execução fiscal pelo Recorrido, junto do OEF, tendo este remetido a mesma ao TAF de Sintra, acompanhada de cópia do PEF, que foi apensada aos autos (cfr. facto G.). Refira-se, a este propósito, que a Recorrente alega que não foi notificada da apensação do PEF, nada daí extraindo, motivo pelo qual nada há a decidir a este propósito.

Veja-se que, nos termos do art.º 208.º, n.º 1, do CPPT (redação à época em vigor), “o órgão da execução fiscal remeterá, no prazo de 20 dias, o processo ao tribunal de 1.ª instância competente com as informações que reputar convenientes”. Ou seja, decorre desde logo do regime processual vigente que caberá ao OEF, ab initio, remeter com a oposição todos os elementos pertinentes à decisão da causa (o que, acrescentamos, pressupõe todos os elementos pertinentes relativos à matéria controvertida – o que no caso da reversão implica a remessa de todos os elementos que sejam relevantes para a sua apreciação, designadamente elementos coligidos pelo OEF respeitantes aos pressupostos da reversão).

No caso dos autos, não obstante o OEF ter remetido cópia do PEF, ainda assim o Tribunal a quo, através de despacho de 05.06.2018, notificou a FP [ou seja, quem representa a administração tributária (AT) em julgado – cfr. art.º 15.º, n.º 1, al. a), do CPPT] para juntar “o original do processo de execução fiscal ou cópia integral do mesmo, devidamente ordenada e numerada”. Face a esta notificação, a Recorrente nada disse ou juntou aos autos (cfr. factos H. a J.).

Ainda assim, novamente o Tribunal a quo, desta feita a 08.05.2019, notificou a FP para “juntar aos autos os documentos preparatórios da decisão de reversão” (cfr. facto K), o que mereceu resposta, com junção do despacho para audição prévia em sede de reversão e do despacho de reversão.

Ora, do ponto de vista de respeito pelo princípio do inquisitório, desde já se refira que o mesmo foi cumprido pelo Tribunal a quo, como resulta da prolação dos dois despachos já mencionados, em que se ordena a junção dos elementos pertinentes, despachos esses notificados a quem representa a AT em julgado.

Quanto ao alegado em torno da desmaterialização processual, não se alcança o pretendido pela Recorrente. Antes de mais, sublinhe-se que desmaterialização não significa não realização ou não prática de atos legalmente prescritos. A desmaterialização tem a ver com o suporte dos atos processuais e não com a sua (in)existência. Assim, ainda que os PEF tenham uma tramitação no todo ou em parte automática e registada nas aplicações informáticas, como refere a Recorrente, isso implica que exista ou deva existir, desde logo, informação nessas mesmas aplicações, que pode e deve ser facultada ao Tribunal, seja em que suporte for. Os “riscos logísticos” que possa haver, alegados pela Recorrente, não podem, de modo algum, redundar na falta de junção ou na existência de elementos.

Por não se desconhecer que o PEF pode ser, por lapso, enviado incompleto (seja em casos de tramitação em papel seja em casos de tramitação informática), os Tribunais podem solicitar a junção do PEF integral, justamente para fazer face a esses lapsos, a que a Recorrente faz referência. E isso foi feito pelo Tribunal a quo (que terá considerado que era possível que o PEF estivesse incompleto), desde logo no já mencionado despacho de 05.06.2018, através do qual notificou a FP para a junção do PEF integral e que não mereceu resposta. Daí a insistência em 08.05.2019, que mereceu a junção pela FP de elementos já juntos pelo OEF, aquando da subida da oposição.

Não era, ao contrário do defendido pela FP, exigível que o Tribunal a quo solicitasse tais elementos diretamente ao OEF, pois, como já referimos, é a FP quem representa a AT em julgado.

Portanto, não foi violado o princípio do inquisitório previsto no art.º 13.º do CPPT nem, bem assim, o da cooperação, previsto no art.º 7.º, n.º 1, do CPC. Aliás, em bom rigor, a violação do princípio da cooperação foi cometida pela própria FP, ao não responder à notificação do despacho de 05.06.2018, na parte em que ordenava a junção do PEF integral.

Ademais, o despacho de 08.05.2019 não tem teor vago, ao contrário do referido pela Recorrente. Com efeito, o mesmo ordena a junção dos “documentos preparatórios da decisão de reversão”, o que, atento o regime legal desta figura jurídica, a que já fizemos brevemente referência supra, implica a junção de todos os elementos que determinaram, a final, a decisão da reversão (onde se incluem todos os elementos instrutórios – designadamente os mencionados no próprio despacho, como era o caso da IES). Portanto, o despacho proferido era claro e inequívoco no seu alcance.

Ou seja, tendo o OEF juntado o PEF, tendo, ainda assim, sido notificada a FP, num primeiro momento, para a junção do PEF integral e tendo sido notificada a FP, num segundo momento, para a junção dos documentos preparatórios da reversão, a conclusão a extrair sempre seria a extraída pelo Tribunal a quo: a de que não existem mais elementos para além dos juntos aos autos. Não é exigível que o Tribunal a quo reitere, uma e outra vez, pedidos de junção de elementos já efetuados, devendo sim extrair uma conclusão da falta de junção de documentos adicionais: a de que os elementos juntos são os que existem (não podendo o Tribunal guiar-se por critérios de implausibilidade, ao contrário do referido pela Recorrente). Assim, não se lhe impunha que voltasse a insistir, mais uma vez, no sentido de serem juntos elementos que por três vezes não o foram. Por outro lado, carece de pertinência o alegado pela Recorrente, no sentido de caber ao Tribunal a quo esclarecer junto do OEF por que motivo não se mostram instruídos os PEF: o PEF está ou não está instruído e com base nisso o Tribunal a quo não tem de pedir justificações ao OEF sobre a instrução do PEF, mas sim de decidir o litígio.

Ora, cabendo à AT a junção dos elementos pertinentes e não tendo os mesmos sido juntos, tal tem de ser valorado pelo Tribunal a quo, considerando as regras de distribuição do ónus da prova (cfr. art.º 74.º da LGT), designadamente em termos de decisão sobre a matéria de facto. Foi justamente isso que ocorreu.

Como tal, e por consequência, carece de razão a Recorrente nesta parte.

III.C. Do erro de julgamento quanto à evidenciação inexistência de fundada insuficiência

Considera, por outro lado, a Recorrente que errou o Tribunal a quo ao decidir pela não demonstração da fundada insuficiência dos bens da devedora originária, devendo ser admitidos todos os elementos produzidos a jusante do despacho de reversão.

Vejamos.

Como já referimos supra, um dos pressupostos inerentes à reversão da execução contra responsáveis subsidiários é a inexistência ou a fundada insuficiência do património da devedora originária, para responder pela dívida exequenda, cabendo ao OEF a demonstração desse pressuposto⁽⁵⁾.

Esse pressuposto tem de ser aferido, do ponto de vista temporal, por referência ao momento em que se decide reverter a execução⁽⁶⁾.

Ora, in casu, a Recorrente está a tratar de forma idêntica situações distintas.

Com efeito, o que a jurisprudência dos nossos Tribunais superiores (designadamente a mencionada nas alegações da Recorrente) tem considerado (nomeadamente no âmbito da prova da gestão de facto, situação onde a questão se colocou com maior frequência) é que a FP pode fazer prova, designadamente em sede judicial, dos pressupostos de que depende a reversão, caso, por exemplo, o despacho de reversão não elenque todos os elementos factuais em que se fundou.

No entanto, isso não significa que sejam considerados factos ocorridos a posteriori.

Ou seja, o momento relevante para efeitos de aferição da fundada insuficiência do património da devedora originária é o momento da reversão, como já referimos. Aliás, o n.º 3 do art.º 23.º é inequívoco a esse respeito, quando refere as situações em que “no momento da reversão” não é possível determinar a suficiência dos bens do património da devedora originária.

Isto é, a FP poderia ter demonstrado em sede judicial que, por referência ao momento da reversão, o património da devedora originária era fundadamente insuficiente para responder pela dívida exequenda. Concretizando, in casu, deveria estar demonstrado que inexistia património ou que o mesmo era fundadamente insuficiente para responder pela dívida exequenda de 12.096,85 Eur. Com efeito, e não obstante estar provado que há mais PEF contra a devedora originária, tendo optado o OEF por tramitar autonomamente esses mesmos PEF, os pressupostos da reversão têm de ser aferidos individualmente e considerando a dívida exequenda concretamente em causa, pois pode dar-se o caso de o património ser suficiente para responder por uma determinada dívida e não por outra.

No entanto, o momento temporal a considerar, sublinhamos novamente, era o da reversão, que, in casu, ocorreu em abril de 2017.

Como tal, não se pode considerar pertinente para essa aferição um facto vários meses ulterior, concretamente a declaração de insolvência da devedora originária. Aliás, o facto de a devedora originária ter sido declarada insolvente, per se, em momento ulterior à prolação do despacho de reversão, nunca permitiria concluir que vários meses antes o património não fosse suficiente para responder pela concreta dívida em causa.

Ou seja, sendo admissível a produção de prova em sede de oposição por parte da FP, os factos pertinentes a provar, no caso da determinação da fundada insuficiência do património da primitiva devedora, são por referência ao momento da reversão e não a momentos ulteriores.

Como tal, a declaração de insolvência, ocorrida em dezembro de 2017, não tem o alcance que lhe é assacado pela Recorrente, tal como decidiu o Tribunal a quo, carecendo de pertinência a apreciação de todas as considerações tecidas a propósito do instituto da insolvência. Aliás, sublinhe-se a este respeito que, como a própria Recorrente refere, a insolvência pode fundar-se em inexistência de liquidez, o que é completamente diferente da inexistência de bens. Ademais, nem se pode extrair da factualidade assente da sentença de insolvência que, no momento da reversão, a devedora originária não fosse titular de qualquer bem suscetível de responder pela dívida exequenda concretamente em causa.

Por outro lado, e tal como referido em sede de apreciação da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, não há qualquer admissão, por parte do Recorrido, de que o património da sociedade devedora originária era fundadamente insuficiente para responder pela dívida exequenda. Apesar de o oponente ter referido que a devedora originária atravessava dificuldades, como já referimos, os termos alegados foram meramente conclusivos, não se podendo, designadamente, extrair se existia ou não liquidez, se existia ou não património. Portanto, nada de concreto se pode concluir, a este propósito, nos termos já enunciados.

Face ao exposto, não constando dos autos quaisquer elementos que evidenciem, no âmbito do PEF n.º ..........78, a realização de diligências que, por seu turno, permitam concluir pela fundada insuficiência do património da devedora originária, a AT não cumpriu com o seu onus probandi, ferindo a reversão de vício, conducente à conclusão de que o Recorrido é parte ilegítima nessa mesma reversão.

Como tal, carece de razão a Recorrente.

IV. DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se em conferência na 2.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

a) Negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida;

b) Custas pela Recorrente;

c) Registe e notifique.