Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:90/19.2BELSB
Secção:CA
Data do Acordão:06/06/2019
Relator:PAULO PEREIRA GOUVEIA
Descritores:ASILO
AUDIÊNCIA PRÉVIA
Sumário:A distinção correta que se faz quanto aos âmbitos dos arts. 16º ss da Lei do Asilo (procedimento geral de concessão de asilo ou proteção subsidiária), por um lado, e dos arts. 36º ss da Lei do Asilo (procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional), por outro lado, não exceciona a aplicação da regra geral segundo a qual qualquer decisão de administração pública que afete direitos ou interesses protegidos das pessoas está sujeita, em Portugal, ao regime da audiência prévia constante dos arts. 121º ss e 163º do CPA.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul

I – RELATÓRIO

I………., nacional da Guiné Bissau, instalado temporariamente no Centro de Acolhimento de Refugiados, sito na Rua S…… da C……, n.º …, B…, 2695-.... Bobadela, intentou, nos termos do disposto no artigo 37.º, n.ºs 4 e 5 da Lei n.º 27/2008, de 30/06, alterada pela Lei n.º 26/2014, de 05/05, o presente processo urgente contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA.

A pretensão formulada ao T.A.C. foi a seguinte:

“Ser anulada a decisão do Diretor Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, de 18/12/2018, que considerou inadmissível o pedido de proteção internacional formulado pelo Autor, em 12/11/2018, determinando a sua transferência para Itália;

Ser o pedido de Proteção Internacional imediatamente deferido ou, em alternativa, ser a Entidade Demandada condenada a instruir o procedimento, com informação fidedigna atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália.”

Após a discussão da causa, o T.A.C. decidiu anular a decisão proferida a 18/12/2018 pelo Diretor Nacional do SEF, que considerou o pedido de proteção internacional apresentado pelo Autor inadmissível e determinou a sua transferência para Itália, bem como condenar a Entidade Demandada a retomar o procedimento administrativo, em conformidade com o julgado.

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Inconformado, o requerido interpôs o presente recurso de apelação contra aquela decisão, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1) Resulta evidente que a douta sentença a quo, ao refutar a decisão do recorrente, não deu cumprimento às normas legais vigentes em matéria de asilo, mormente no que respeita ao mecanismo da retoma a cargo, ao qual a Itália, enquanto Estado membro, está vinculada.

2) Outrossim, não é consentânea com a jurisprudência da U.E. e do STA.

3) ln casu, não existe qualquer preterição, designadamente quanto ao referido relatório a que atenta o art. 17.º da Lei 27/2008, porquanto à situação vertente não se aplicam os trâmites procedimentais (comuns) do pedido de proteção internacional previstos na Secção 1 do Capítulo IlI da Lei de Asilo (entre as quais o art. 17.º).

4) Ao invés, é-lhe aplicado o disposto no arts. 36º e segs., ou seja, as disposições do Capítulo IV da citada lei, que regem sobre o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional.

5) Consequente e vinculadamente, o pedido foi considerado inadmissível e determinada a transferência do recorrido para Itália, Estado-Membro responsável pela análise do pedido, sendo o Estado português apenas responsável pela execução da transferência nos termos dos arts. 29º e 30º do Regulamento de Dublin.

6) Neste contexto, e ao invés da douta sentença, o ato administrativo anulado encontra-se legalmente enquadrado face ao disposto nos comandos imperativos ínsitos na legislação supra invocada, devendo assim ser acolhido, porquanto se mostra irrepreensível.

7) Em suma, entendimento plasmado pelo recorrido conduz à ilegalidade da Sentença, devendo por isso ser revogada.

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O recorrido contra-alegou, concluindo assim:

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Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – FACTOS PROVADOS

O tribunal recorrido decidiu estar provada a seguinte factualidade:

"Texto Integral com Imagem"

II.2 – APRECIAÇÃO DO RECURSO

Delimitação do objeto do recurso:

Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso - cf. artigos 144º-2 e 146º-4 do CPTA, artigos 5º, 608º-2, 635º-4-5 e 639º do CPC-2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA -, alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas; sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo - cf. artigos 73º-4, 141º-2-3, 143º e 146º-1-3 do CPTA[1].

Ora, tudo visto, as questões a resolver contra a decisão ora recorrida são as seguintes:

- Erro de julgamento, por violação dos arts. 17º e 37º da Lei do Asilo e dos arts. 29º[2] e 30º[3] do Regulamento de Dublin.

Passemos, assim, à análise do recurso de apelação.

*

O Tribunal Administrativo de Círculo entendeu o seguinte:

“Vem o Autor peticionar a anulação do despacho proferido pelo Diretor Nacional do SEF que considerou o pedido de proteção internacional por si apresentado inadmissível e determinou a sua transferência para a Itália, por ser o Estado-Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional.

Por referência às questões a decidir supramencionadas, são dois os vícios imputados ao ato impugnado que cumpre analisar: vício de preterição de audiência prévia e vício de preterição de diligências instrutórias.

Vejamos.

Do vício de preterição de audiência prévia

Foi suscitado oficiosamente o vício de preterição de audiência prévia.

Em resposta, a Entidade Demandada defendeu que o caso dos autos enquadra-se no procedimento previsto nos artigos 36.º e 37.º da Lei do Asilo, não tendo aqui aplicação o artigo 17.º da Lei do Asilo, como foi já entendido no Acórdão do TCAS de 04/10/2018, processo n.º 807/18.2BELSB e Acórdão do STA de 11/01/2019, no âmbito do mesmo processo, tendo o Autor prestado declarações em idioma por si escolhido, de forma a assegurar ao requerente o direito de apresentar os factos em que fundamenta a sua pretensão e cujo Auto de Declarações foi, no mesmo dia, notificado ao Autor, pelo que foram observados todos os dispositivos legais aplicáveis ao caso dos autos.

Vejamos.

O direito de asilo encontra consagração constitucional no artigo 33.º, n.º 8 da CRP, onde se prevê que “É garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência da sua atividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana.

Em concretização deste preceito constitucional, a Lei n.º 27/2008, de 30/06, alterada pela Lei n.º 26/2014, de 05/05 (que a republicou e comummente designada Lei do Asilo) estabelece as condições e procedimentos de concessão de asilo ou proteção subsidiária.

O artigo 16.º, n.º 1 da Lei do Asilo dispõe que, “antes de proferida qualquer decisão sobre o pedido de proteção internacional, é assegurado ao requerente o direito de prestar declarações na língua da sua preferência ou noutro idioma que possa compreender e através do qual comunique claramente, em condições que garantam a devida confidencialidade e que lhe permitam expor as circunstâncias que fundamentam a respetiva pretensão”.

Os pedidos de proteção internacional consideram-se inadmissíveis quando se verifique qualquer das situações previstas no artigo 19.º-A da Lei n.º 27/2008, de 30/06, competindo tal decisão ao Diretor Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras - cfr. artigo 20.º, n.º 1.

Não se verificando qualquer das circunstâncias previstas neste preceito - ou qualquer das situações consideradas infundadas pelo disposto no artigo 19.º do mesmo diploma –, o pedido deve ser admitido e instruído nos termos dos artigos 27.º e seguintes, tendo em vista a decisão de concessão ou recusa de proteção internacional, por parte do membro do Governo responsável pela administração interna - cfr. artigos 20.º, n.º 4, 21.º, n.º 1 e 29.º, n.º 5.

Dispõe o artigo 19.º-A da Lei do Asilo – sob a epígrafe “Pedidos inadmissíveis”:

“1 – O pedido é considerado inadmissível, quando se verifique que:

1 - Está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, previsto no capítulo IV;

(…)

2 – Nos casos previstos no número anterior, prescinde-se da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional.”

No artigo 36.º do mesmo diploma – com inserção sistemática no capítulo IV da Lei de Asilo – estabelece-se que quando “haja lugar à determinação do Estado responsável pela análise de um pedido de proteção internacional é organizado um procedimento especial regulado no presente capítulo”.

Já o artigo 37.º - sob a epígrafe “Pedido de proteção internacional apresentado em Portugal” – dispõe:

1 – Quando se considere que a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional pertence a outro Estado-membro, de acordo com o previsto no Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, o SEF solicita às respetivas autoridades a sua tomada ou retoma a cargo.

2 – Aceite a responsabilidade pelo Estado requerido, o diretor nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º-A e do artigo 20.º, que é notificada ao requerente, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, e é comunicada ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que atue em seu nome, mediante pedido apresentado, acompanhado do consentimento do requerente.

(…)..

Por sua vez, o artigo 39.º deste mesmo diploma – sob a epígrafe “Suspensão do prazo para a decisão” – dispõe que a “instrução do procedimento de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional suspende, até decisão final, a contagem do prazo previsto no n.º 1 do artigo 20.º e no n.º 4 do artigo 24º”.

O Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho [a que se refere o artigo 37.º, n.º 1, da Lei de Asilo], veio estabelecer os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de pedidos de proteção internacional apresentados num dos Estados-Membros por nacionais de países terceiros ou apátridas.

Dispõe o artigo 3.º do Regulamento indicado – sob a epígrafe “Acesso ao procedimento de análise de um pedido de proteção internacional”:

1. Os Estados-Membros analisam todos os pedidos de proteção internacional apresentados por nacionais de países terceiros ou por apátridas no território de qualquer Estado- Membro, inclusive na fronteira ou nas zonas de trânsito. Os pedidos são analisados por um único Estado-Membro, que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III designarem como responsável.

2. Caso o Estado-Membro responsável não possa ser designado com base nos critérios enunciados no presente regulamento, é responsável pela análise do pedido de proteção internacional o primeiro Estado-Membro em que o pedido tenha sido apresentado.

3. Caso seja impossível transferir um requerente para o Estado-Membro inicialmente designado responsável por existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável prossegue a análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III a fim de decidir se algum desses critérios permite que outro Estado-Membro seja designado responsável.

4. Caso não possa efetuar-se uma transferência ao abrigo do presente número para um Estado-Membro designado com base nos critérios estabelecidos no Capítulo III ou para o primeiro Estado-Membro onde foi apresentado o pedido, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável passa a ser o Estado-Membro responsável.

5. Os Estados-Membros mantêm a faculdade de enviar um requerente para um país terceiro seguro, sem prejuízo das regras e garantias previstas na Diretiva 2013/32/UE.

Assim, os critérios de determinação do Estado-Membro responsável estão previstos no Capítulo III do Regulamento, ou seja, nos artigos 7.º a 15.º, dispondo o artigo 7.º, n.º 1 que os “critérios de determinação do Estado-Membro responsável aplicam-se pela ordem em que são enunciados no presente capítulo.” E no n.º 2 que a “determinação do Estado-Membro responsável em aplicação dos critérios enunciados no presente capítulo é efetuada com base na situação existente no momento em que o requerente tiver apresentado pela primeira vez o seu pedido de proteção internacional junto de um Estado-Membro.

Por outro lado, o artigo 5.º do referido Regulamento – sob a epígrafe “Entrevista pessoal” –, dispõe, designadamente, o seguinte:

1. A fim de facilitar o processo de determinação do Estado-Membro responsável, o Estado-Membro que procede à determinação realiza uma entrevista pessoal com o requerente. A entrevista deve permitir, além disso, que o requerente compreenda devidamente as informações que lhe são facultadas nos termos do artigo 4.º.

(…)

3. A entrevista pessoal deve realizar-se em tempo útil e, de qualquer forma, antes de ser adotada qualquer decisão de transferência do requerente para o Estado-Membro responsável nos termos do artigo 26.º, n.º 1.

(…)

6. O Estado-Membro que realiza a entrevista pessoal deve elaborar um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista. Esse resumo pode ser feito sob a forma de um relatório ou através de um formulário- tipo. O Estado-Membro assegura que o requerente e/ou o seu advogado ou outro conselheiro que o represente tenha acesso ao resumo em tempo útil.

No caso sub judice, estamos perante uma fase preliminar do procedimento administrativo tendente a verificar qual o Estado-Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional. Assim, tendo presente o quadro normativo convocado pela situação dos autos e supramencionado, dir-se-á, em suma, resultar do mesmo que a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional pertencente a outro Estado-Membro incumbe ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que dá início ao procedimento especial de determinação do Estado responsável, regulado especificamente nos artigos 37.º a 39.º da Lei de Asilo e no Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, podendo requerer a esse Estado a retoma a cargo do requerente de proteção internacional.

Nesta hipótese – atento o disposto no artigo 39.º da Lei de Asilo –, verificar-se-á a suspensão do procedimento destinado à concessão de proteção internacional, propriamente dito, até que seja proferida a decisão final no (sub)procedimento especial de determinação do Estado- Membro responsável pela análise do pedido, a qual, em caso de aceitação da tomada ou retoma a cargo pelas autoridades do Estado-Membro requerido, determina que o Diretor Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras profira a decisão a que aludem os artigos 26.º n.º 1, do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho e 37.º, n.º 2, da Lei de Asilo, considerando inadmissível o pedido de proteção internacional formulado, nos termos da alínea a), do n.º 1, do artigo 19.º-A e do artigo 20.º da Lei de Asilo e determine a transferência do requerente para o Estado-Membro responsável pela respetiva análise, a executar nos termos do artigo 38.º da Lei de Asilo, devendo, por conseguinte, abster-se da análise sobre o mérito do pedido de proteção internacional.

Este (sub)procedimento especial de determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido tem uma tramitação própria consagrada nos artigos 36.º e 37.º da Lei do Asilo e ainda no Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/06, de que se salienta o citado artigo 5.º o qual prevê que previamente à adoção de qualquer decisão de transferência do requerente, seja realizada uma entrevista e elaborado um resumo escrito, efetuado sob a forma de relatório ou formulário-tipo, no qual devem constar as principais informações facultadas pelo requerente, a quem deve ser assegurado o acesso a esse documento, em tempo útil.

Nos casos em que há lugar ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional – previsto no capítulo IV da Lei de Asilo –, o Supremo Tribunal Administrativo tem entendido de forma maioritária (tendo o Tribunal conhecimento de apenas uma decisão em sentido diverso, exatamente aquela que é enunciada pela Entidade Demandada – processo n.º 807/18.2BELSB-), embora enquadrando a questão nas diligências a que alude o artigo 17.º da Lei do Asilo, que “o requerente do pedido de proteção internacional tem direito a ser ouvido sobre as informações essenciais ao seu pedido (que no caso concreto não podiam deixar de ser a inadmissibilidade do pedido e o subsequente procedimento especial que teve lugar), constantes de um relatório escrito que as indique, assim se assegurando a audiência do interessado (…), não podendo considerar-se como “relatório”, as declarações da própria requerente acima transcritas”, e que a “falta da elaboração desse relatório, tem que ser considerada como preterição de uma formalidade essencial que a lei prescreve, e que determina, consequentemente, que não tenha sido possível à requerente pronunciar-se nos termos do nº 2 do referido art. 17º”, havendo “como tal, preterição da audição do interessado, não por aplicação ao caso dos arts. 121º e 122º do CPA, mas porque não foi respeitado o formalismo previsto no art. 17º, nºs 1 e 2 da Lei nº 27/2008, o que conduz à anulação do ato impugnado” - cfr. Acórdão de 18/05/2017, processo n.º 0306/17, secundado pelos Acórdãos do mesmo STA de 04/10/2018, processo n.º 01727/17.3BELSB e de 20/12/2018, processo n.º 0275/18.9BELSB.

Não ignorando a jurisprudência acima citada, julgamos, porém, que a solução da questão sub judice não importa a aplicação das normas dos artigos 17.º, n.ºs 1 e 2 da Lei do Asilo, como apontam claramente não só as normas dos artigos 36.º, 37.º, n.º 7, e 19.º-A, n.º 2, como os objetivos específicos a que as referidas diligências se destinam: a elaboração de um relatório que contenha – após o requerente fundamentar, através de declarações, o pedido de proteção internacional formulado – as informações essenciais relativas ao mérito do pedido, refletindo a apreciação feita do mesmo, nos termos do artigo 18.º do mesmo diploma, para que o requerente se possa pronunciar sobre a apreciação que foi realizada, contradizendo, se assim necessário, os fundamentos da decisão projetada.

Como expendido na sentença proferida por este TAC de Lisboa, no processo n.º 2265/18.2BELSB, cujo entendimento perfilhamos, “(...), nos casos em que, na sequência da determinação da responsabilidade de outro Estado-Membro, o pedido é considerado inadmissível, a realização das diligências a que aludem os artigos 16.º e 17.º da Lei de Asilo – porque expressamente vocacionadas para a análise do mérito do pedido de proteção internacional – redunda na prática de atos inúteis, já que nos termos do artigo 19.º-A, n.º 2, prescinde-se da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional.

Segundo julgamos, a garantia da participação dos interessados, no procedimento especial regulado no capítulo IV da Lei de Asilo, é assegurada pela interpretação da norma do artigo 5.º, n.º 6, do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho – na parte em que impõe que seja assegurado ao requerente, e/ou ao seu advogado ou outro conselheiro, o acesso ao referido relatório ou formulário-tipo em tempo útil – em conformidade com o que dispõem os artigos 267.º, n.os 1 e 5, da CRP e 12.º do Código do Procedimento Administrativo, no sentido de que aí se garante aos destinatários do ato uma efetiva participação na formação da decisão, o que implica, para a Administração, o dever de facultar aos interessados um prazo razoável para que se pronunciem sobre o projeto decisório, concedendo-lhes assim a possibilidade de fornecer informações adicionais pertinentes para a decisão.

Além disso, não obstante a natureza especial do procedimento regulado no capítulo IV da Lei de Asilo, a audiência prévia, nos moldes em que se encontra desenhada nos artigos 121.º a 124.º CPA, constitui concretização do modelo de administração participada e da garantia constitucional da participação dos interessados no procedimento, consagrados no artigo 267.º, n.os 1 e 5, da CRP – princípio também vertido pelo legislador no artigo 12.º do CPA –, razão pela qual aquelas disposições, sendo aplicáveis a toda e qualquer atuação da Administração Pública, nos termos do artigo 2.º, n.º 3, deste último Código, abrangem necessariamente a situação dos presentes autos, ainda que a realização daquela formalidade careça de ser efetuada com as necessárias adaptações, impostas por normas especiais.

Constitucionalmente consagrado enquanto garantia de defesa dos particulares, o direito de participação dos interessados impõe à Administração a obrigação de criar as condições indispensáveis para assegurar uma participação efetiva e útil dos destinatários do ato, nos casos em que seja projetada a emissão de uma decisão de sentido desfavorável aos seus interesses, não devendo reconduzir-se num mero ato de rotina ou no cumprimento de uma mera formalidade, sem consequências ao nível da ponderação administrativa dos interesses co- envolvidos no procedimento.

De facto, não é possível uma participação efetiva dos interessados no procedimento, sem que estejam reunidas determinadas condições, como o acesso aos fundamentos da decisão projetada e a fixação de um prazo razoável para o exercício dessa faculdade, que permita uma adequada organização da resposta e não implique uma diminuição incomportável do objetivo garantístico para que tende a existência dessa formalidade.

Assim, para garantir o exercício efetivo do direito de participação dos interessados, constitucionalmente garantido, no âmbito do procedimento de determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional, o relatório ou formulário-tipo a que alude o artigo 5.º, n.º 6, do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho, deve conter – além das principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista – os fundamentos e o sentido da decisão projetada, com a indicação dos factos e das normas que a suportam, devendo ser facultado ao seu destinatário, antes de proferida a decisão final, com a concessão de um prazo razoável, para que o mesmo se possa pronunciar em termos adequados, refutando os fundamentos convocados pela Administração ou invocando outros elementos suscetíveis de influenciar o sentido decisório.

É certo que, para assegurar uma participação efetiva dos interessados, a Administração não está obrigada a rebater todos os argumentos aduzidos contra o projeto de decisão, mas está vinculada – sob pena de este momento redundar na realização de uma formalidade inócua – a considerar tais contributos, para efeitos de verificar da respetiva pertinência para a decisão, bem como a ponderar as razões pertinentes invocadas, dando resposta às questões novas suscetíveis de influir no conteúdo decisório.”

Voltando ao caso dos autos, resultou provado que em 12/11/2018, o Autor formulou pedido de proteção internacional junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e que, no decurso da instrução do procedimento, o SEF constatou a existência em EURODAC de um HIT positivo, inserido em Itália a 24/04/2018, tendo efetuado, em 30/11/2018, um pedido de retoma a cargo às autoridades italianas - cfr. Alíneas A), B) e C) dos Factos Provados.

Também resultou provado que a 12/12/2018, o Autor prestou declarações no SEF, nos termos do instrumento de fls. 27 a 33 do PA, cujo teor se deu por reproduzido na Alínea D) dos Factos Provados e dessas declarações resulta que o Autor declarou, em síntese, que saiu do país de que é nacional em 12/04/2016 e chegou a Portugal em 11/11/2018, tendo permanecido em diversos países durante esse período, mais concretamente, no Senegal, no Mali, no Burkina Faso, na Nigéria, na Líbia e em Itália. Referiu também que, não solicitou proteção internacional em Itália e que queria vir para Portugal.

Mais resultou provado que, no dia em que prestou declarações foi elaborado pelo SEF um documento denominado “RELATÓRIO”, do qual resulta ter sido comunicado ao Autor, nesse mesmo dia, o seguinte:

Apresentou pedido de proteção noutro país da União Europeia, Itália, (REGULAMENTO (UE) N.º 604/2013 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 26 de junho de 2013 que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida - Artigo 18.º, n.º 1)”; questionado o Autor sobre se queria acrescentar algo, declarou que não queria ir para Itália, sem contudo especificar os motivos para tal, nem estes lhe foram perguntados – cfr. Alínea E) dos Factos Provados.

Provou-se ainda que as autoridades italianas não se pronunciaram sobre o pedido de retoma a cargo do Autor no prazo de duas semanas previsto no artigo 25.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/06 e, nessa sequência, em 18/12/2018, foi elaborada proposta de decisão no sentido da inadmissibilidade do pedido e transferência do Autor para Itália e, nesse mesmo dia, foi proferido o despacho impugnado que acolheu o sentido de decisão proposto – cfr. Alíneas F), G) e H) dos Factos Provados.

Ora, não resulta dos autos que, previamente à prática do ato impugnado, tenha sido facultado ao Autor o acesso à proposta de decisão, em tempo útil, para que este pudesse emitir pronúncia sobre a mesma e respetivos fundamentos, designadamente, no que respeita ao envio do pedido de retoma a cargo e respetiva aceitação tácita por parte das autoridades italianas e às consequências da assunção dessa concreta responsabilidade.

Assim, não foi dada oportunidade ao Autor de invocar perante a Administração, nomeadamente, as razões ora alegadas nos presentes autos, relacionadas com o risco de reenvio para a Itália - situação que releva na perspetiva da ponderação a realizar nos termos dos artigos 3.º, n.º 2, e 17.º do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/06.

Como referido na sentença supramencionada deste TAC, “em rigor, a informação facultada à Autora, em sede de entrevista, de que “Apresentou pedido de proteção noutro país da União Europeia Alemanha” (in casu na Itália) – ainda que acompanhada da menção genérica ao artigo 18.º, n.º 1, do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho – não cumpre as exigências decorrentes do princípio constitucional da participação dos interessados, não só em termos da razoabilidade do prazo concedido, mas de igual modo, por não facultar o acesso a todos os elementos de facto subjacentes à decisão, nomeadamente, quanto à circunstância de ter sido solicitada à Alemanha (in casu Itália) a sua retoma a cargo e de este Estado-Membro ter aceitado essa responsabilidade, não constando, de igual modo, do instrumento identificado em D), qualquer comunicação relativa às consequências da assunção dessa responsabilidade em concreto, pela República Federal da Alemanha (in casu Itália), para que a Autora se pudesse pronunciar de forma cabalmente esclarecida, sobre a decisão projetada.

(...).

Efetivamente, a decisão impugnada configura um ato suscetível de afetação dos direitos de asilo e de proteção subsidiária – direitos essenciais à realização da dignidade humana –, razão pela qual, atenta a natureza jusfundamental da matéria em litígio, impunha-se à Entidade Demandada o dever acrescido de promover a audição prévia da Autora, sobre os motivos que conduziram à recusa da apreciação do mérito do pedido de proteção internacional formulado.

Não tendo sido promovida a realização desta formalidade essencial, verifica-se que o ato impugnado incorre na violação da norma do artigo 5.º, n.º 6, do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho, quando interpretada no quadro do direito de participação dos interessados, constitucionalmente garantido no artigo 267.º, n.os 1 e 5, da CRP, e concretizado, no plano legislativo, no direito de audiência prévia, consagrado nos artigos 121.º e 122.º, n.os 1 e 2, do CPA.

Nos termos supra expostos, tem a presente ação de proceder, com fundamento na violação do direito de participação dos interessados, consubstanciado na preterição da audiência prévia do Autor, imposta nos termos das disposições conjugadas dos artigos 5.º, n.º 6, do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/06, 267.º, n.ºs 1 e 5 da CRP e 2.º, n.º 3, 12.º, 121.º e 122.º, n.ºs 1 e 2 do CPA, não sendo de admitir o aproveitamento da decisão em litígio, nos termos do artigo 163.º, n.º 5 do CPA.

Efetivamente, dado o disposto nos artigos 3.º, n.º 2 do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/06 – onde se permite a não transferência de um requerente para o Estado-Membro responsável inicialmente designado, no caso de existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do art.º 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia – e artigo 17.º – que contém uma cláusula discricionária que possibilita que, em derrogação do artigo 3.º, n.º 1, cada Estado-Membro decida pela análise de um pedido de proteção internacional que lhe seja apresentado por um nacional de país terceiro ou por um apátrida, mesmo que essa análise não seja da sua competência –, não se pode concluir que o ato impugnado corresponde à única solução concretamente possível ou que o mesmo resulta do exercício de um poder estritamente vinculado. Nestes termos, o princípio do aproveitamento do ato administrativo é insuscetível de obstar à eficácia invalidante da formalidade preterida.

Verificada a violação do direito de participação dos interessados, consubstanciada na preterição da audiência prévia do Autor, nos termos supra expostos, é de julgar prejudicado o conhecimento do outro vício imputado ao ato impugnado, porquanto tais questões dependem da prévia determinação da responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional.”.

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Sobre esta matéria em geral já existe alguma jurisprudência administrativa relevante, nem sempre concordante, mas, julgamos nós, sempre sem prejuízo da regra ou princípio fundamental constante dos atuais arts. 121º ss e 163º do CPA, segundo a qual qualquer decisão de administração pública que afete direitos ou interesses protegidos das pessoas está sujeita, em Portugal, ao regime geral da audiência prévia constante do CPA.

Quer dizer, e como manda o art. 9º do Código Civil, o art. 3º e o cit. artigo 5.º do Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho (que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida), devem ser conjugados com a regra ou princípio fundamental – concretizador de norma constitucional - constante dos atuais arts. 121º ss e 163º do CPA.

O art. 5º-6 cit. não é semelhante, porém e ao contrário do implícito na sentença recorrida, ao exigido no art. 121º do CPA.

Do Regulamento (UE) n.º 604/2013 e do CPA – e não da Lei do Asilo - resulta o seguinte regime legal:

1º- Os Estados-Membros analisam todos os pedidos de proteção internacional apresentados por nacionais de países terceiros ou por apátridas no território de qualquer Estado-Membro, inclusive na fronteira ou nas zonas de trânsito;

2º- Os pedidos são analisados por um único Estado-Membro, que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III do Regulamento (UE) n.º 604/2013 designarem como responsável (nº 1 do art. 3º);

3º- Caso seja impossível transferir um requerente para o Estado-Membro inicialmente designado responsável por existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável prossegue a análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III (critérios de determinação do Estado-Membro responsável) do Regulamento (UE) n.º 604/2013, a fim de decidir se algum desses critérios permite que outro Estado-Membro seja designado responsável (nº 2 do art. 3º);

4º- Caso não possa efetuar-se uma transferência ao abrigo do número 2 do art. 3º cit. para um Estado-Membro designado com base nos critérios estabelecidos no Capítulo III ou para o primeiro Estado-Membro onde foi apresentado o pedido, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável passa a ser o Estado-Membro responsável;

5º- Os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento administrativo antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta;

6º- Não se produz o efeito anulatório do ato administrativo anulável quando: o conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; ou se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.

Isto implica que a distinção correta que se faz quanto aos âmbitos dos arts. 16º ss da Lei do Asilo (procedimento geral de concessão de asilo ou proteção subsidiária), por um lado, e dos arts. 36º ss da Lei do Asilo (procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional), por outro lado, não exceciona a aplicação da regra geral segundo a qual qualquer decisão de administração pública que afete direitos ou interesses protegidos das pessoas está sujeita, em Portugal, ao regime da audiência prévia constante arts. 121º ss e 163º do CPA.

Pelo que a opinião do réu recorrente está juridicamente incorreta.

E, assim, tendo sido violado o art. 121º cit., sem que se mostre de aplicação efetiva o nº 5 do art. 163º cit., conclui-se que a decisão administrativa externa aqui em causa é ilegal e anulável com base em tal vício formal e de trâmite (cf. art. 163º-1 do CPA).

Esta questão não se confunde com aqueloutra suscitada pelo art. 17º da Lei do Asilo e analisada pelos seguintes acórdãos: TCAS de 23-05-2019, pr. Nº 2039/18…; STA de 23-05-2019, pr. Nº 1434/18…; STA de 28-03-2019, pr. Nº 1143/18… Essa confusão com a questão suscitada pelo art. 17º da Lei do Asilo, aliás, também surge na alegação deste recurso.

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III - DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, os juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul acordam em, com esta fundamentação específica, negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 06-06-2019


Paulo H. Pereira Gouveia (Relator)

Pedro Marchão Marques

Alda Nunes


[1] Por outro lado, nos termos do artigo 149º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule - isto no sentido muito amplo utilizado no CPC – deverá, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e as condições legalmente exigidos para o efeito. decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de Direito.
[2] Modalidades e prazos das transferências.
[3] Custo das transferências.