Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:3321/07 (1200/06.6BESNT)
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:01/31/2018
Relator:SOFIA DAVID
Descritores:COMPETÊNCIAS DA ENTIDADE REGULADORA DA COMUNICAÇÃO SOCIAL
FUNÇÕES DE REGULAÇÃO E SUPERVISÃO
IMPOSIÇÕES DE OBRIGAÇÕES A UM OPERADOR DE RADIODIFUSÃO
Sumário:I - A Entidade Reguladora da Comunicação Social (ERC), no âmbito das suas funções de regulação e supervisão, tem competências para impor obrigações a um operador de radiodifusão televisiva, aquando da correspondente renovação da licença, atendendo às obrigações legais, às que decorriam do projecto e do licenciamento inicial e feita uma ponderação das necessárias actualizações daquele projecto à actualidade, nomeadamente, tem competências para impor obrigações relativas a exigências de emissão de um canal generalista e que se relacionam com a ética de antena, com a origem dos programas, ou com as grelhas de programação.

II – Tais competências da ERC, inserem-se nas previstas nos art.ºs. 39.º, al. e), da Constituição da República Portuguesa, 8.º e 24.º, n.º 3, als. b) e c) e i), da Lei n.º 53/2005, de 08-11;

III - O art.º 4.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 237/98, de 05-08, não pode ser lido isoladamente, como pretende o Recorrente. Ainda que a renovação das licenças ou das autorizações só não seja concedida em caso de manifesto e injustificado incumprimento das condições e requisitos de que dependeu a sua atribuição, a apreciação dessa renovação deve ser alvo de uma apreciação do Conselho Regulador – proferida no âmbito das suas funções de regulação e supervisão – que deve emitir uma decisão fundamentada sobre o assunto, conforme alínea e) do n.º 3 do art.º 24.º da Lei n.º 53/2005, de 08-11.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Recorrente: T... – Televisão Independente, SA
Recorrido: ECR – Entidade Reguladora da Comunicação Social

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I - RELATÓRIO

T... – Televisão Independente, SA, interpôs recurso da sentença do TAF de Sintra que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial por si intentada contra a Entidade Reguladora da Comunicação Social (ERC) e anulou a deliberação n.º 1L/2006 do Conselho Regulador, de 20-06-2006, na parte em que apôs obrigações à T... no exercício da actividade de televisão (VII – Conclusão Geral, B, alíneas d) a p)), por a mesma padecer de vício de falta de audiência prévia.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: “a) O presente recurso vem interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, em 12 de Julho, na parte em que julgou improcedente o vício de incompetência do Conselho Regulador da ERC para impor à Autora, ora Recorrente, o cumprimento de obrigações, designadamente as constantes da Deliberação impugnada.
b) Com efeito, trata-se de obrigações que não só não resultam do projecto inicialmente aprovado, nem da sua alteração homologada em 1999 e que a Recorrente está obrigada a respeitar nos termos do art. 19.º da Lei n.º 32/2003, como também não resultam dos critérios enumerados no art. 11.º, n.º 1 da Lei n.º 58/90, de 7 de Setembro, reproduzidos no ponto 11.2 do regulamento do concurso público, nem, por último, de qualquer disposição da Lei n.0 32/2003, nem de qualquer outra disposição da legislação aplicável.
e) Ora, estas são as únicas obrigações que a Recorrente está obrigada a cumprir.
d) Ao Conselho Regulador da ERC cabe, assim, apenas, fiscalizar o cumprimento daquelas obrigações pelos operadores e, se for caso disso, instaurar processos de contra-ordenação e aplicar as respectivas coimas e sanções acessórias.
e) O que acabámos de escrever é confirmado pelo disposto no art. 15.º, n.º 8 da recentíssima Lei da Televisão (Lei n.0 27/2007, de 30 de Julho) em que se dispõe que "o caderno de encargos, que contém as obrigações e condições do exercício da actividade, deve estar patente desde a data da publicação da portaria de abertura do concurso até ao dia e hora de abertura do acto público correspondente, nos termos nela definidos".
f) Ora, o caderno de encargos é elaborado pelo Governo e não pela ERC que é apenas ouvida sobre o mesmo.
g) Deste modo, se o Conselho Regulador da ERC não tem competência para impor, inicialmente, obrigações aos operadores de televisão, estando aqueles obrigados, apenas, ao cumprimento das condições que constam da Lei e dos documentos do concurso a que se candidataram, bem como das condições dos projectos licenciados, por maioria de razão também não tem competência para, quando do processo de renovação da licença, fixar novas obrigações.
h) Com efeito, basta atentar no disposto no art. 4.0, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 237/98, de 5 de Agosto, nos termos do qual "a renovação das licenças ou das autorizações só não é concedida em caso de manifesto e injustificado incumprimento das condições e requisitos de que dependeu a sua atribuição", para concluir que o Conselho Regulador da ERC foi para além das competências que a Lei, designadamente o art. 24.º, n.º 3, ai. e) da Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro, lhe atribui nesta matéria
i) Efectivamente, não obstante a norma ter uma formulação negativa, dúvidas não pode haver de que a ausência de um manifesto e injustificado incumprimento das condições e requisitos de que dependeu a atribuição da licença inicial é o único requisito que a lei estabelece para que a licença seja renovada.
j) Trata-se, portanto, apenas e só, nesta fase, de uma verificação a posteriori do cumprimento, por parte dos operadores licenciados, das condições e dos requisitos inicialmente estabelecidos, relevando apenas, no caso de incumprimento, o que for manifesto e injustificado, para obstar à renovação. Nada mais.
l) Deste modo, é forçoso concluir que, ao contrário do que se entendeu no Acórdão recorrido, o Conselho Regulador da ERG, ao fixar aquelas obrigações, de forma a condicionar a actividade futura da Recorrente, agiu para além das competências que a Lei n.º 53/2005 lhe confere (cfr. art. 24.º do citado diploma).“.

O Recorrido nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões: “A - Não merece qualquer censura o douto Acórdão recorrido na parte em que julgou improcedente o invocado vicio de incompetência do Conselho Regulador, o que constitui o "thema decidendum" do presente recurso, atentas as conclusões das doutas alegações de recurso que apresentou a recorrente.
B - Com efeito, a Lei 53/2005 aprovou os Estatutos da ERC que, além de reiterarem o teor do comando constitucional, no que toca às atribuições da ERG, atribui ao Conselho Regulador desta entidade um amplo leque de competências e meios para a prossecução dos seus fins - designadamente, arts. 8°, 24º e 64º da referida lei.
C - Em suma, a ERG foi gizada como entidade independente, a quem foram atribuídas relevantes funções no domínio de direitos fundamentais expressos na Constituição, e a quem foram conferidos os meios adequados a uma intervenção efectiva junto das diversas entidades - públicas e privadas - que actuam em matéria de Comunicação Social.
D - Acresce que, no acto de renovação das licenças das operadoras de televisão - SIC e T... -€m face da obrigatoriedade de fundamentação do acto - ainda que de deferimento - que decorre expressa e directamente do art.24º, n°3, alínea e) dos Estatutos da ERC - não podia a Recorrida furtar-se à indicação, mesmo que não exaustiva, das obrigações legais que constituem o padrão a partir do qual se pode aferir a conformidade ou desconformidade da actividade da A, ao cumprimento dos deveres a que está sujeita - por forma a sustentar a conclusão sobre a inexistência de manifesto e injustificado incumprimento.
E - Por outro lado, tratando-se da primeira intervenção de relevo em matéria de actividade televisiva por parte da recorrida, sempre seria pertinente, em face das atribuições e competências que lhe estão conferidas enquanto entidade reguladora do sector, e à luz dos princípios da boa- fé e da colaboração com os particulares, enunciar - porque tal nunca havia sido feito - o elenco de tais obrigações.
F - Saber se as obrigações que a Recorrida considera impenderem sobre as entidades licenciadas extravasa ou não o quadro legal de que se retiram tais concretas obrigações - e é certo que não extravasam - é matéria que não respeita â competência da Recorrida para a prática de acto com aquele conteúdo, mas antes à legalidade intrínseca das obrigações enunciadas, questão esta cujo conhecimento não só está prejudicado, como não se contém no âmbito deste recurso, considerando as conclusões da recorrente.”

A DMMP não apresentou a pronúncia.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS

Em aplicação do art.º 663º, n.º 6, do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do art.º 1.º e 140.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância.

II.2 - O DIREITO

As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra-alegações de recurso e respectivas conclusões, são:
- aferir do erro decisório e da violação do art.º 24.º, n.º 3, al. e) e i), da Lei n.º 53/2005, de 08-11, conjugado com os art.ºs 19.º, da Lei n.º 32/2003, de 22-08, 11.º, n.º 1, da Lei n.º 58/90, de 07-09 e 4.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 237/98, de 05-08, por a ERC, designadamente o seu Conselho Regulador, ser incompetente para impor as indicadas obrigações aos operadores de televisão, por tais obrigações serem apenas aquelas que resultam da lei e dos documentos concursais a que se candidataram ou dos projectos licenciados.

Através da conclusão geral (VII), B, alíneas d) a p), da deliberação n.º 1L/2006 do, de 20-06-2006, do Conselho Regulador da ERC impôs-se à T... as seguintes obrigações:” B- OBRIGAÇÕES DO OPERADOR T...
O operador T... está adstrito, no exercício da respectiva actividade: (…) d. Emitir uma programação generalista e diversificada, com a oferta de géneros diferenciados de programas, dirigidos a vários públicos em diferentes faixas horárias;
e. Assegurar na sua programação uma ética de antena, incluindo-se neste plano, nomeadamente, o respeito pela dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais, com protecção, em especial, dos públicos mais vulneráveis; o cumprimento dos horários e programas anunciados, sem recurso a estratégias de contra-programação; e a observância de princípios éticos e deontológicos, sem recurso a justificação baseada nos gostos das audiências ou em razões de mercado;
f. Emitir uma programação que contribua para a formação e informação do público para a promoção de língua e cultura portuguesas, tendo em consideração as necessidades especiais de certas categorias de espectadores, entre as quais as crianças e os jovens;
g. Emitir uma programação que contribua para o desenvolvimento da indústria nacional de produção audiovisual independente;
h. Contemplar na sua programação os interesses gerais e diversificados do público, incluindo grupos minoritários, étnicos, religiosos, culturais e sociais;
O Operador T... obriga-se, ainda, a:
i) Desenvolver co-produções nacionais com utilização de criadores, artistas e técnicos nacionais;
j. Desenvolver co-produções com operadores congéneres europeus e lusófonos;
k. Emitir um mínimo de três blocos noticiosos diários;
l. Emitir programas de informação dos sub-géneros debate e entrevista, autónomos em relação aos blocos noticiosos diários, com periodicidade não inferior a semanal;
m. Emitir, diariamente, programas dirigidos ao público infantil/juvenil, no período da manhã ou da tarde;
n. Emitir programas de natureza cultural e formativa, nomeadamente, obras de criação documental, teatral, cinematográfica e musical, depois das 23 horas, em horário de audiência não reduzida e com periodicidade regular;
o. Diversificar os géneros da programação emitida no chamado “horário-nobre” . (20hOO-23hOO);
p. Transmitir, semanalmente, a Missa Dominical”
No art.º 39.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), prevê-se a criação de uma entidade administrativa independente para assegurar nos meios de comunicação social:
“a) O direito à informação e a liberdade de imprensa;
b) A não concentração da titularidade dos meios de comunicação social;
c) A independência perante o poder político e o poder económico;
d) O respeito pelos direitos, liberdades e garantias pessoais;
e) O respeito pelas normas reguladoras das actividades de comunicação social;
f) A possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião;
g) O exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política.”.
No n.º 2 do citado art.º 39.º da CRP indica-se que “A lei define a composição, as competências, a organização e o funcionamento da entidade referida no número anterior, bem como o estatuto dos respectivos membros, designados pela Assembleia da República e por cooptação destes.”
Como corolário do que ficou imposto pelo art.º 39.º da CRP, no art.º 8.º da Lei n.º 53/2005, de 08-11 (que aprovou os Estatutos da ERC), indicam-se as atribuições da ERC. Entre estas indicam-se as seguintes:” d) Garantir o respeito pelos direitos, liberdades e garantias;
e) Garantir a efectiva expressão e o confronto das diversas correntes de opinião, em respeito pelo princípio do pluralismo e pela linha editorial de cada órgão de comunicação social;
(…) g) Assegurar, em articulação com a Autoridade da Concorrência, o regular e eficaz funcionamento dos mercados de imprensa escrita e de áudio-visual em condições de transparência e equidade;
(…) j) Assegurar o cumprimento das normas reguladoras das actividades de comunicação social.”
Por seu turno, no art.º 24.º, n.ºs. 1 e 3, als. a), c), e), h), i) da Lei n.º 53/2005, de 08-11, determina-se o seguinte: “Artigo 24.º Competências do conselho regulador
3 - Compete, designadamente, ao conselho regulador no exercício de funções de regulação e supervisão:
a) Fazer respeitar os princípios e limites legais aos conteúdos difundidos pelas entidades que prosseguem actividades de comunicação social, designadamente em matéria de rigor informativo e de protecção dos direitos, liberdades e garantias pessoais;
(…) c) Fiscalizar o cumprimento das leis, regulamentos e requisitos técnicos aplicáveis no âmbito das suas atribuições;
(…) e) Atribuir os títulos habilitadores do exercício da actividade de rádio e de televisão e decidir, fundamentadamente, sobre os pedidos de alteração dos projectos aprovados, os pedidos de renovação daqueles títulos ou, sendo o caso, sobre a necessidade de realização de novo concurso público;
(…) h) Organizar e manter bases de dados que permitam avaliar o cumprimento da lei pelas entidades e serviços sujeitos à sua supervisão;
i) Verificar o cumprimento, por parte dos operadores de rádio e de televisão, dos fins genéricos e específicos das respectivas actividades, bem como das obrigações fixadas nas respectivas licenças ou autorizações, sem prejuízo das competências cometidas por lei ao ICP-ANACOM”.
Conforme o art.º 19 da Lei n.º 32/2003, de 22-08, “1 - O operador de televisão está obrigado ao cumprimento das condições e termos do projecto licenciado ou autorizado, ficando a sua modificação sujeita a aprovação da entidade reguladora.
2 - A modificação dos serviços de programas só pode ocorrer dois anos após a atribuição da licença ou um ano após a atribuição da autorização.”
No 11.º da Lei n.º 58/90, de 07-09 (que regulou o exercício da actividade de televisão no território nacional) estipula-se o seguinte: “Atribuição da licença
1 - A atribuição da licença é feita tendo em conta os seguintes factores:
a) Qualidade técnica e viabilidade económica do projecto;
b) Tempo e horário de emissão com programas culturais, de ficção e informativos;
c) Tempo de emissão destinado à produção própria, nacional e europeia;
d) Capacidade do candidato para satisfazer a diversidade de interesses do público.
2 - Apreciados globalmente os elementos constantes do número anterior, o Governo atribui a licença de exploração ao candidato que apresentar a proposta mais vantajosa para o interesse público, desde que esta tenha obtido o parecer prévio favorável da Alta Autoridade para a Comunicação Social.
3 - A deliberação de atribuição da licença reveste a forma de resolução do Conselho de Ministros.”.
No art.º 4.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 237/98, de 05-08, consagra-se o seguinte “Validade e renovação das licenças ou das autorizações “1 - As licenças ou autorizações para o exercício da actividade de televisão de âmbito nacional são válidas pelo prazo de 15 anos, renovável por iguais períodos.
2 - A renovação das licenças ou das autorizações só não é concedida em caso de manifesto e injustificado incumprimento das condições e requisitos de que dependeu a sua atribuição.” (de referir, que conforme o decidido no Ac. do TC n.º 493/2005, de 28-09, este diploma considera-se repristinado e mantido em vigor, não obstante a revogação da anterior Lei da Televisão, que visava regulamentar).
Nestes termos, frente ao quadro legal acima transcrito, há que falecer a alegação relativa à invocada incompetência do Conselho Regulador da ERC para impor as indicadas obrigações.
Como decorre da matéria factual provada, tinha sido atribuída à A. e ora Recorrente uma licença por 15 anos para o exercício da actividade de radiodifusão televisiva (cf. facto a). Essa mesma licença terá sido concedida atendendo-se globalmente aos factores indicados no n.º 1 do art.º 11.º da Lei n.º 58/90, de 07-09, tal como se determina no n.º 2 daquele artigo – cf., ainda, o n.º 1 do art.º 4.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 237/98, de 05-08.
No termo desse prazo, foi pedida pela A. e ora Recorrente a renovação dessa licença. Para esse efeito, a A. e ora Recorrente apresentou os dados relativos à evolução do seu projecto inicial, assim como, a indicação da actual situação e das perspectivas futuras de desenvolvimento desse mesmo projecto de radiodifusão, ali se incluindo, nomeadamente, a indicação das grelhas de programação que se estimavam, dos tipos de emissões ou dos protocolos a celebrar (cf. factos c) a g). Nessa sequência, é emitida a deliberação ora impugnada, que apreciando os termos do projecto inicial e da sua evolução, verificou, ainda, da conformidade do projecto e da programação que se estimava com as obrigações inerentes à emissão de um canal generalista, à ética de antena, à origem dos programas, ou às grelhas de programação, exigidas pelos art.ºs. 9.º, 30.º e 40.º a 42.º, da Lei da Televisão. Constatado algum desrespeito com as indicadas obrigações legais e as que decorriam do projecto e do licenciamento inicial, ponderadas as necessárias actualizações daquele o projecto à actualidade em questão, foram indicadas diversas obrigações para serem respeitadas no decurso da licença renovada, maxime, as obrigações sindicadas por via desta acção.
Nestes termos, as obrigações que foram determinadas pelo Conselho Regulador inserem-se, sem dúvida, na sua competência para assegurar o “respeito pelas normas reguladoras das actividades de comunicação social” – cf. art.ºs. 39.º, al. e), da CRP e 8.º da Lei n.º 53/2005, de 08-11.
A emissão das citadas obrigações caberá, igualmente, no âmbito das funções de regulação e de supervisão do Conselho Regulador e nas competências para “fazer respeitar os princípios e limites legais aos conteúdos difundidos pelas entidades que prosseguem actividades de comunicação social, designadamente em matéria de rigor informativo e de protecção dos direitos, liberdades e garantias pessoais”, para “fiscalizar o cumprimento das leis, regulamentos e requisitos técnicos aplicáveis no âmbito das suas atribuições” e para “verificar o cumprimento, por parte dos operadores de rádio e de televisão, dos fins genéricos e específicos das respectivas actividades, bem como das obrigações fixadas nas respectivas licenças ou autorizações” – cf. art.º 24.º, n.º 3, als. b) e c) e i), da Lei n.º 53/2005, de 08-11.
Da mesma forma, a deliberação sindicada incluir-se-á na competência do Conselho Regulador para “decidir, fundamentadamente, sobre os pedidos de alteração dos projectos aprovados, os pedidos de renovação daqueles títulos ou, sendo o caso, sobre a necessidade de realização de novo concurso público” – cf. al. e) do n.º 3 do citado art.º 24.º e n.º 1 do art.º 19.º da Lei n.º 32/2003, de 22-08.
Quanto ao art.º 4.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 237/98, de 05-08, não pode ser lido isoladamente, como pretende o Recorrente. Ainda que a renovação das licenças ou das autorizações só não seja concedida em caso de manifesto e injustificado incumprimento das condições e requisitos de que dependeu a sua atribuição, a apreciação dessa renovação deve ser alvo de uma apreciação do Conselho Regulador – proferida no âmbito das suas funções de regulação e supervisão – que deve emitir uma decisão fundamentada sobre o assunto, conforme alínea e) do n.º 3 do art.º 24.º da Lei n.º 53/2005, de 08-11.
Mais se refira, que com a citada deliberação o Conselho Regulador da ERC não terá criado obrigações novas ou adicionais como refere o Recorrente, mas, diversamente, ter-se-á limitado a apreciar os documentos que foram sendo juntos ao pedido de renovação da licença, para aferir do respeito com as normas legais ou regulamentares aplicáveis ao caso, aqui se incluindo as normas insertas no regulamento do concurso de atribuição da licença.
Quanto às obrigações que o operador está obrigado a cumprir não são só as legais, porque inscritas em lei, como pugna o Recorrente, mas ainda todas as outras que resultem dos próprios termos dos contratos celebrados, ou dos regulamentos do concurso, das licenças e das autorizações concedidas para o exercício da actividade de radiodifusão.
Pelo exposto, claudicam as alegações do Recorrente.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam:
- em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida;
- custas pelo Recorrente (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA).

Lisboa, 31 de Janeiro de 2018.
(Sofia David)

(Paulo Gouveia)

(Pedro Marchão Marques)