Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:156/07.1BESNT
Secção:CT
Data do Acordão:05/07/2020
Relator:JORGE CORTÊS
Descritores:ÓNUS DA PROVA.
GERÊNCIA EFECTIVA.
Sumário:O ónus da prova do exercício da gerência efectiva, no âmbito da efetivação da responsabilidade subsidiária, recai sobre a Fazenda Pública.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO
A FAZENDA PÚBLICA veio recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, exarada de fls. 129 a 132 do presente processo, que julgou procedente a OPOSIÇÃO deduzida por J.................., contra a execução fiscal nº .................. e apensos, na qualidade de responsável subsidiário da sociedade C.................. Lda, por lhe ter sido exigido o pagamento da quantia exequenda, no montante total de € 37.255,14 euros.
A FAZENDA PÚBLICA apresentou as suas alegações de recurso (cfr. fls. 113 a 121 dos autos), tendo formulado as seguintes conclusões:
I. Visa o presente recurso reagir contra a decisão proferida nos presentes autos que julga procedente a oposição supra identificada, com fundamento na ilegitimidade do oponente derivada da ausência de prova, a cargo da Administração Tributária, do exercício da gerência de facto no período em apreço nos autos.
II. Convoca a douta sentença como factos assentes, e dos quais decorre o julgamento de facto levado a cabo, os factos constantes nas alíneas b) e c) do probatório, os quais se configuram manifestamente insuficientes face à produção de prova resultante dos autos.
III. Com efeito, não obstante ter sido registada a cessação de funções do gerente aqui oponente (facto constante da alínea c) do probatório), certo é que foi tal registo da renúncia ao exercício das funções de gerência recusado em 14/04/1997, conforme averbamento constante do registo comercial, pelo que, a renúncia a que se refere a douta sentença na alínea c) do probatório não produziu quaisquer efeitos, devendo constar do probatório o facto concernente à recusa em 14/04/1997, pela Ap. respectiva, do registo a que se refere a alínea c).
IV. Acresce não constar de certidão permanente emitida na data de 14/11/2018, constante dos autos, qualquer renúncia à gerência do oponente, mais constando vincular-se a sociedade mediante a assinatura dos dois gerentes; assim como, de tal certidão permanente não consta menção à sócia T.................. S.A., nem do contrato de sociedade qualquer menção à existência de qualquer mandato - factos que, conjuntamente com o acima indicado, se mostram omissos do probatório e que do mesmo deverão constar.
V. De tais factos resulta a constatação de que a gerência se mostrava atribuída no período em apreço nos autos a dois gerentes, um dos quais o oponente, configurando-se desse modo a referida renúncia como destituída da produção de quaisquer efeitos, bem como decaindo o alegado (pelo oponente) e afirmado (pela douta sentença) não exercício de funções assente em tal inexistente renúncia.
VI. Sendo certo que da gerência de direito não resulta presumida a gerência de facto, certo é que a mesma se constitui como ponto de partida válido, um princípio de prova legítimo, conjuntamente com a forma como o exercício da gerência se encontra estabelecido no pacto social, e que decorre do registo, bem como as circunstâncias em que o mesmo se desenvolve, a que o órgão de execução fiscal deverá atentar e que o Tribunal deverá considerar com o fim de aferir do exercício da gerência de facto, de forma concluir que, de acordo com as regras da experiência comum, quem exerce a gerência de direito exerce também, e necessariamente, a gerência de facto.
VII. Assim acontece no caso sub judice, uma vez que dos factos provados relativamente à gerência conjunta, de dois gerentes, da sociedade devedora originária decorre a inevitável conclusão de que a gerência de facto era exercida pelo oponente, pois atenta à arquitectura da gerência conjunta da sociedade, a assinatura do oponente era imprescindível para o normal exercício da actividade da empresa, interna e externamente, com a consequente e necessária prática de actos de gerência que vinculassem a sociedade devedora originária.
VIII. Neste sentido, de que se infere das regras da experiência que, tendo uma sociedade comercial dois gerentes nomeados, os quais, conjuntamente e de forma obrigatória, obrigam a sociedade, tais dois gerentes únicos não são apenas gerentes de direito, mas também de facto, o entendimento a contrario sufragado no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 27/10/2016, proferido no processo n.° 07665/14, bem como o entendimento vertido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19/11/2015, proferido no processo n.° 05690/12, a que aderimos, passível de aplicação, considerando os factos assentes nos autos.
IX. Concluímos, assim, mostrarem-se os factos provados nos presentes autos subsumíveis na realidade subjacente ao exercício da gerência de facto para que nos aponta a alínea b) do n.° 1 do artigo 24.º da Lei Geral Tributária, e com base na qual foi concretizada a reversão da execução fiscal subjacente aos presentes autos.
X. Nestes termos, a douta sentença padece de erro de julgamento de facto, tendo procedido a errónea apreciação, também por omissão, dos factos relevantes, com violação do disposto na norma acima indicada, por se encontrarem reunidos os pressupostos legais que a mesma prevê, e de acordo com a qual se constitui o oponente aqui recorrido como parte como parte legítima na execução fiscal.
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O recorrido J.................., devidamente notificado para o efeito, optou por não contra-alegar.
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Foram os autos a vista da Magistrada do Ministério Público que emitiu parecer no sentido que o recurso não deve ser conhecido, como consta de fls. 143 do processo físico.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. De facto
A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto:

«a) A sociedade C.................. Lda. registada na Conservatória do Registo Comercial de Oeiras, foi constituída em 27.10.1994 e tinha por objecto o comércio de importação e exportação, consultadoria e gestão de projectos empresariais, representações, consignações e contratos de agência (como consta da certidão do registo comercial de fls. 83 a 86 do PEF apenso);

b) A referida sociedade obrigava-se inicialmente com a assinatura de ambos os sócios e gerentes: J.................., aqui Oponente, e J................... A partir de 17.01.1997, a gerência passou a pertencer a um ou mais gerentes eleitos por deliberação daqueles dois sócios e da sócia T.................., S.A., sendo a forma de obrigar: no caso de gerente único, pela assinatura deste; no caso de gerência plural, pela assinatura conjunta de dois gerentes; pela assinatura de um mandatário ou procurados da sociedade (cfr. idem);

c) Em 08.04.1997, foi registada a cessação de funções como gerente do aqui Oponente, por renúncia (cfr. idem);

d) Em data não apurada, foi autuado o processo de execução fiscal nº .................. e apensos, em nome da sociedade C.................. Lda., para a cobrança coerciva de dívidas de IVA dos anos de 1998, 2000 e 2001, IRC dos anos de 1996, 1997 e 2000 a 2002 e coimas fiscais, cujo prazo de pagamento voluntário terminou, na mais antiga, em 22.11.2001 (cfr. fls. 78 e 105 do PEF apenso);

e) Em 16.03.2006 no processo de execução fiscal referido na alínea anterior, foi prestada a seguinte informação: “Conforme autos de diligência lavrada a fls. 17 em 2002-07-2002 a executada já não exercia qualquer actividade naquele local há mais de um ano.// Tendo sido detectado, através do sistema informático, a existência de uma viatura em nome da executada foi solicitada, ao comandante da PSP de Oeiras a sua apreensão, tendo informado (…) que a firma não laborava no local da sede há mais de quatro anos (…) (cfr. fls. 67 do PEF apenso);

f) Em 16.03.2006, o Chefe de Finanças de Oeiras exarou despacho com o seguinte teor: “(..) para efeitos de acionar os mecanismos conducentes à efectivação da responsabilidade subsidiária, determino a preparação do processo com vista à sua reversão contra os contribuintes acima identificados, na qualidade de responsáveis subsidiários (…) (cfr. idem);

g) Em 17.03.2003, foi expedida pelo Serviço de Finanças de Oeiras-1 uma Nota de Notificação dirigida ao Oponente, a fim de querendo exercer o direito de audição prévia para efeito de eventual reversão da dívida exequenda num valor total de € 37.255,14 (cfr. fls. 68 do PEF apenso).

h) Em data não apurada foi o Oponente citado na qualidade de responsável subsidiário no âmbito do processo de execução fiscal referido na alínea d) supra (cfr. p.i. fls. 3 dos autos) 26 e 27 dos autos).


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A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos juntos ao processo e acima expressamente referidos em cada um dos pontos do probatório.

Não há factos relevantes para a discussão da causa que, em face das possíveis soluções de direito, importe registar como não provados.»


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Juntamente com as alegações de recurso, a recorrente juntou certidão da matrícula do registo comercial realtiva à sociedade “C……….., Lda., datada de 14.1.2018. Cumpre aferir da sua admissão.
Estatui o artigo 651.º do CPC que «[a]s partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância», máxime quando este se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do Processo”(1). Nos termos do artigo 425.º do CPC, “[d]epois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento”.
Concretiza o STJ que, «[e]m sede de recurso, a junção de documentos …, só é possível se a necessidade do documento era imprevisível antes de proferida a decisão na 1ª instância, por esta se ter baseado em meio probatório não oferecido pelas partes ou em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes justificadamente não contavam. // Resultando dos autos que os documentos oferecidos pelos AA. com a alegação da sua apelação se reportam a factos anteriores à própria petição inicial e nesta alegados e que esses documentos podiam ter sido juntos até ao encerramento da discussão em 1ª instância e não resultando a necessidade da sua junção de meio probatório inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou em aplicação ou interpretação por este de regra de direito com que os AA. não pudessem justificadamente contar, falece fundamento para a pretendida junção com a alegação da apelação» [Ac. do STJ, de 24-02-2010, P. 709/03.7 TTBRG.P1.S1.].

No caso, a recorrente junta certidão da inscrição da sociedade devedora originária no Registo Comercial, emitida em 14.11.2018. Por outro lado, a sentença julgou procedente a oposição com base na asserção de que o oponente havia renunciado à gerência em 08.04.1997 e, uma vez que as dívidas exequendas se referem a período posterior a esta data, impor-se-ia concluir que a gerência de facto do oponente não se comprovaria nos autos, sustenta.
Compulsado o teor da certidão em causa e cotejando o mesmo com o teor da certidão da matrícula constante de fls. 11/17, dos autos, não se vê que daquela conste elemento relevante que não constasse já dos autos. Pelo que a sua junção não se oferece justificada. Motivo porque se impõe o seu desentranhamento e devolução à apresentante.
Custas pelo incidente, a cargo da recorrente, pelo mínimo legal.

X
Dá-se como provado a seguinte factualidade, ao abrigo do artigo 662.º do CPC, com relevo para a decisão do recurso:
i) Em 14.04.1997, foi recusada a inscrição na matrícula da renúncia à gerência de J.................. – certidão da matrícula de fls. 13/17.
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II.2. Enquadramento Jurídico
2.2.1. Nos presentes autos, é sindicada a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, exarada de fls. 129 a 132 do presente processo, que julgou procedente a OPOSIÇÃO deduzida por J.................., contra a execução fiscal nº .................. e apensos, na qualidade de responsável subsidiário da sociedade C.................. Lda, por lhe ter sido exigido o pagamento da quantia exequenda, no montante total de € 37.255,14 euros.
2.2.2. Para julgar procedente a oposição, a sentença estruturou, em síntese, a argumentação seguinte: // (…) // Neste contexto, in casu a oposição deve proceder por não se mostrar comprovado o exercício da gerência por parte do Oponente, uma vez que a Fazenda Pública, sobre a qual recaía o ónus da prova, não produziu prova sobre o exercício de tal gerência. // Ora, não tendo a Fazenda Pública, onerada no caso com o ónus da prova, carreado para os autos qualquer elemento de prova donde se possa inferir o exercício efectivo das funções de gerência no decurso do período a que respeitam as dívidas exequendas, a dúvida sobre tal facto tem de ser valorada em seu desfavor. // Pelo que, não se provando a gerência efectiva, está afastada a conexão pessoal necessária para fundar a presunção legal de culpa por parte do gerente. // Assim, não se mostrando reunidos no caso em apreço os pressupostos da responsabilidade subsidiária do oponente, relativamente a qualquer uma das dívidas exequendas, este é parte ilegítima, o que constitui fundamento da oposição previsto na al. a), do nº 1, do artº 204º do CPPT».
2.2.3. A recorrente censura o veredicto que fez vencimento na instância. Invoca que a renúncia à gerência do oponente havia sido recusada pelo Registo Comercial. Mais refere que a gerência se mostrava atribuída no período em apreço nos autos a dois gerentes, um dos quais o oponente, configurando-se desse modo a referida renúncia como destituída da produção de quaisquer efeitos, bem como decaindo o alegado (pelo oponente) e afirmado (pela douta sentença) não exercício de funções assente em tal inexistente renúncia.
Apreciando.
Estão em causa dívidas de IVA dos anos de 1998, 2000 e 2001, IRC dos anos de 1996, 1997 e 2000 a 2002 e coimas fiscais, cujo prazo de pagamento voluntário terminou, na mais antiga, em 22.11.2001(2).
Seja no quadro do regime do artigo 13.º do CPT, seja no âmbito do regime do artigo 24.º da LGT, constitui pressuposto da efectivação da responsabilidade subsidiária o exercício da gerência efectiva por parte do revertido/oponente.
A este propósito de referir que «[c]omo resulta da regra geral de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – artigo 342.º, n.º 1, do código Civil e artigo 74.º, n.º 1, da LGT, é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência de gestão de facto. Por outro lado, não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função. Ora, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC)»(3). O que importa não é a relação jurídico- -civil entre o oponente e a sociedade, mas antes a relação entre ele a vida da sociedade, a ponto de se poder comprovar a imediação entre a vontade por si externada e a vontade a imputável à sociedade e, como consequência, aferir do grau de censurabilidade que a sua actuação implicou para a garantia patrimonial dos credores da mesma. Por outras palavras, o que releva é o exercício de representação da empresa face a terceiros (credores, trabalhadores, fisco, fornecedores, entidades bancárias) de acordo com o objecto social e mediante os quais o ente colectivo fique vinculado. Se é verdade que «[d]a nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade; // Contudo, desde a prolação do acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-2-2007, no recurso n.º 1132/06, passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, de que o mesmo gerente tenha praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção, sendo de julgar a oposição procedente quando nenhuns são provados»(4).
«Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. // A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. // Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. // Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal»(5).
No caso, a sentença considerou, em síntese, «que não tendo a Fazenda Pública, onerada no caso com o ónus da prova, carreado para os autos qualquer elemento de prova donde se possa inferir o exercício efectivo das funções de gerência no decurso do período a que respeitam as dívidas exequendas, a dúvida sobre tal facto tem de ser valorada em seu desfavor».
A recorrente pretende reverter o decidido, invocando a recusa da renúncia à gerência, bem como o facto de a sociedade se vincular com a assinatura de dois gerentes.
Recorde-se que «[a] renúncia de gerentes deve ser comunicada por escrito à sociedade e torna-se efectiva oito dias depois de recebida a comunicação»(6). «O referido acto de renúncia é eficaz nas relações entre os sócios e nas relações entre o oponente e a sociedade desde que foi comunicado»(7). Mais se refere que dos elementos coligidos nos autos não resulta a prática de actos concretos de representação da sociedade perante terceiros por parte do oponente. Pelo que os autos não comprovam, através de actos concretos praticados pelo oponente, em nome da sociedade, que o mesmo exerceu a mencionada gerência.
Falta a demonstração do pressuposto de efectivação da responsabilidade subsidiária do oponente, pelo procede a oposição com este fundamento.
Ao julgar no sentido referido a sentença recorrida não merece censura, devendo ser mantida na ordem jurídica.
Termos em que se julgam improcedentes as presentes conclusões de recurso.
Dispositivo
Face ao exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negarprovimento ao recurso, e confirma a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe.
Notifique.
Lisboa, 07/05/2020
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(Jorge Cortês – Relator)

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– 1ª. Adjunta

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– 2ª. Adjunta


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1) António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Abril, 2014, pp. 191/192.
(2) Alínea d), do probatório.
(3) Francisco Rothes, Em torno da efectivação da responsabilidade dos gerentes – algumas notas motivadas por jurisprudência recente, I Congresso de Direito Fiscal, Vida Económica, pp. 45/64, maxime, p. 53/54.
(4) Acórdão do TCAS, de 20.09.2011, P. 04404/10.
(5) Acórdão do Pleno da Secção Tributária do STA, de 28.02.2007, P. 01132/06.
(6) Artig 258.º/1, do Código das Sociedade Comerciais.
(7) Acórdão do TCAS, de 10-07-2014, P. 06449/13.