| Decisão Texto Integral: |  Tribunal Central Administrativo Sul
Procº nº 361/07.0BELRA-A - 1 -
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
O MINISTÉRIO PÚBLICO instaurou em 18-09-2013 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria o presente processo de execução contra o INSTITUTO POLITÉCNICO DE LEIRIA, e tendo como contra-interessados (1) TERESA …………………….; (2) DOMINGOS ………………… e (3) JOÃO ………………….. (todos devidamente identificados nos autos), visando a execução da sentença anulatória proferida na Ação Administrativa Especial - Proc. n.º 361/07.0BELRA (que anulou o despacho do Presidente do Instituto Politécnico de Leiria de 22-12-2005 que autorizou a abertura de concurso de provas públicas para recrutamento de um professor-coordenador para a disciplina de Botânica da Escola Superior de Tecnologia do Mar de Peniche, do Instituto Politécnico de Leiria). Por sentença de 27-06-2016 a Mmª Juíza do Tribunal a quo julgou procedente a execução, sendo o seguinte o seu respetivo segmento decisório:
«Julga-se, pelos fundamentos expostos, procedente a presente execução de julgado, condenando-se o Instituto Politécnico de Leiria, nos termos estatuídos no n.º 1 do artigo 174.º do CPTA, a:
a) Elaborar novo Aviso de Abertura de procedimento concursal para o recrutamento de um professor coordenador para a disciplina de Botânica da Escola Superior de Tecnologia do Mar de Peniche, nos termos admitidos pelo n.º 3 do artigo 7.º e artigo 19.º, alíneas c) e e) do Decreto-Lei n.º 185/ 81, de 1 de Julho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 69/ 88, de 3 de Março, ou seja, não podendo excluir os candidatos com grau equivalente a Doutor na área científica para o qual o procedimento foi aberto, bem como sem excluir os candidatos professores-adjuntos da área científica com pelo menos 3 anos de bom e efetivo serviço na categoria e ainda os equiparados a professor-coordenador ou professor-adjunto da mesma área científica [ou afim] com pelo menos três anos de bom e efetivo serviço na categoria;
b) Após, seguir os ulteriores termos do respetivo procedimento concursal, regulado nos termos do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de Julho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 69/88, de 3 de Março, ex vi artigo 13.º do Decreto -Lei n.º 207/2009, de 31 de Agosto e n.º 3 do artigo 6.º da da Lei n.º 7/2010, de 13 de maio de 2010.»
Mais condenou, nos termos definidos pelo n.º 3 do artigo 179.º do CPTA, o Presidente do Instituto Politécnico de Leiria a executar a sentença nos seus precisos termos, no prazo de 30 dias, sob pena do pagamento diário individual de uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso, à razão de 7% do salário mínimo nacional.
Inconformado, o INSTITUTO POLITÉCNICO DE LEIRA dela interpõe o presente recurso, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
a) A douta sentença recorrida condenou o Instituto a elaborar novo Aviso de Abertura de procedimento concursal;
b) Pensa-se que tendo em conta, por lado, que o despacho anulado foi o que deu início ao concurso e, por outro, que decorreram mais de dez anos sobre a data do mesmo, ordenar que se elabore novo Aviso de Abertura é violar espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa;
c) Dessa forma violando-se o art. 179º, nº 1 do CPTA.
d) Por outro lado, quando assim não se entendesse, a confirmar-se a decisão no sentido de que o Instituto deve abrir o concurso, haverá - pensa-se - que fazê-lo “(…) por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado”;
e) Decidindo de forma diferente, a douta sentença recorrida violou a parte final do nº 1do art. 173º do CPTA.
O recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO contra-alegou. Mas nas suas alegações acompanhando o entendimento do recorrente, no sentido do qual a Mmª Juíza do Tribunal a quo não podia condenar a entidade requerida a elaborar novo Aviso de Abertura de procedimento concursal, por a decisão de abrir novo concurso, para mais decorrido tanto tempo sobre o anterior concurso assente num ato administrativo judicialmente anulado, não pode deixar de ser norteada por critérios de oportunidade e conveniência e que assim o Tribunal não se encontra autorizado a intervir nessa sede decisória, própria da função administrativa, situada no domínio da discricionariedade administrativa, sob pena de violação do princípio da separação de poderes e desrespeito pela discricionariedade administrativa, anuindo que, por tal razão, a sentença recorrida não pode ser mantida.
Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pelo recorrente, vem colocada a este Tribunal a questão essencial de saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, quanto à solução jurídica, com violação dos artigos 173º nº 1 e 179º nº 1 do CPTA.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos expressis verbis:
1. Em 30 de setembro de 2011 foi proferida sentença no processo 361/07.0BELRA;
( FACTO PROVADO POR ACORDO)
2. A sentença de 30 de setembro de 2011
«Texto original»
( FACTO PROVADO POR DOCUMENTO, CONSTANTE A FLS 70 E SEGS DOS AUTOS DO PROCESSO 361/07.0BELRA – PAGINAÇÃO ELETRÓNICA)
3. Em 13 de março de 2013 transitou em julgado Acórdão do TCA Sul a não admitir o recurso da sentença proferida a 30 de setembro no processo 361/07.0BELRA;
( FACTO PROVADO POR ACORDO)
4. Em 2 de julho de 2013 é subscrito documento timbrado de "M. Rodrigues & Associados", ali constando:
5. «Texto original»
(FACTO PROVADO POR DOCUMENTO, CONSTANTE A FLS 1 E SEGS DOS AUTOS – PAGINAÇÃO ELETRÓNICA)
6. Em 24 de julho de 2013 é subscrito documento timbrado de IPL, dirigido à Procuradora da República no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, ali constando:
( FACTO PROVADO POR DOCUMENTO, CONSTANTE A FLS 1 E SEGS DOS AUTOS – PAGINAÇÃO ELETRÓNICA)
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B – De direito
1. Da sentença recorrida
O MINISTÉRIO PÚBLICO instaurou em 10-04-2007 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria ação administrativa especial (Proc. n.º 361/07.0BELRA) contra o INSTITUTO POLITÉCNICO DE LEIRIA e tendo como contra-interessados (1) TERESA …………………………….; (2) DOMINGOS ……………… e (3) JOÃO ………………. a qual teve como objeto (nos termos do respetivo despacho-saneador de 20-10-2008) o despacho do Presidente do Instituto Politécnico de Leiria de 22-12-2005 que autorizou a abertura de concurso de provas públicas para recrutamento de um professor-coordenador para a disciplina de Botânica da Escola Superior de Tecnologia do Mar de Peniche, ali impugnada, e cuja anulação era peticionada. Ação que foi julgada procedente, com anulação do ato impugnado, por sentença de 30-11-2011 daquele Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que anulou o ato impugnado, a qual transitou em julgado face à não admissão do recurso que dela interpôs a primeira contra-interessada, decidida por acórdão de 07-02-2013 do Tribunal Central Administrativo Sul.
Veio então o MINISTÉRIO PÚBLICO instaurar, em 18-09-2013, o presente processo de execução, visando a execução da sentença anulatória proferida naquela Ação Administrativa Especial (Proc. n.º 361/07.0BELRA), requerendo a final a condenação do INSTITUTO POLITÉCNICO DE LEIRIA a, no prazo de seis meses, «diligenciar no sentido de se vir a dar sem efeito todos os atos praticados na sequência do despacho do Sr. Presidente do Instituto Politécnico de Leiria» de 22-12-2015, anulado pela sentença exequenda, e bem assim a «repor a situação ao estado em que se encontrava antes da prolação do mesmo».
Por sentença de 27-06-2016 a Mmª Juíza do Tribunal a quo julgou procedente a execução, com o seguinte segmento decisório:
«Julga-se, pelos fundamentos expostos, procedente a presente execução de julgado, condenando-se o Instituto Politécnico de Leiria, nos termos estatuídos no n.º 1 do artigo 174.º do CPTA, a:
a) Elaborar novo Aviso de Abertura de procedimento concursal para o recrutamento de um professor coordenador para a disciplina de Botânica da Escola Superior de Tecnologia do Mar de Peniche, nos termos admitidos pelo n.º 3 do artigo 7.º e artigo 19.º, alíneas c) e e) do Decreto-Lei n.º 185/ 81, de 1 de Julho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 69/88, de 3 de Março, ou seja, não podendo excluir os candidatos com grau equivalente a Doutor na área científica para o qual o procedimento foi aberto, bem como sem excluir os candidatos professores-adjuntos da área científica com pelo menos 3 anos de bom e efetivo serviço na categoria e ainda os equiparados a professor-coordenador ou professor-adjunto da mesma área científica [ou afim] com pelo menos três anos de bom e efetivo serviço na categoria;
b) Após, seguir os ulteriores termos do respetivo procedimento concursal, regulado nos termos do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de Julho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 69/88, de 3 de Março, ex vi artigo 13.º do Decreto -Lei n.º 207/2009, de 31 de Agosto e n.º 3 do artigo 6.º da da Lei n.º 7/2010, de 13 de maio de 2010.»
Mais condenou, nos termos definidos pelo n.º 3 do artigo 179.º do CPTA, o Presidente do Instituto Politécnico de Leiria a executar a sentença nos seus precisos termos, no prazo de 30 dias, sob pena do pagamento diário individual de uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso, à razão de 7% do salário mínimo nacional.
Sentença de que é interposto o presente recurso.~ 2. Da tese do recorrente
Propugna o recorrente INSTITUTO POLITÉCNICO DE LEIRIA pela revogação da sentença recorrida sustentando, em suma, que ao condenar a entidade executada nos termos em que o fez, obrigando a entidade executada a abrir concurso com novo aviso de abertura com aplicação do quadro normativo convocado, a mesma incorreu em violação do artigo 179º nº 1 do CPTA, por desrespeitar os espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa, na medida em que, como sustenta, a execução do julgado anulatório não exigiria a abertura de concurso, e do artigo 173º nº 1 do CPTA na medida que que considerou dever ser aplicado ao concurso a abrir o regime do DL. nº 185/81, de 1 de julho com as alterações legais entretanto ocorridas, incluindo as operadas em momento posterior ao do ato anulado. ~ 3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Resulta do artigo 205º da CRP que as “decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades” (n.º 2), sendo que a “lei regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela sua inexecução” (n.º 3).
Sendo que no que respeita à decisão judicial anulatória de ato ilegal tem-se entendido que a mesma possui, a um lado, um efeito constitutivo o qual, por regra, consiste na invalidação do ato impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento. No sentido de que a decisão judicial anulatória elimina “direta e imediatamente do mundo jurídico o ato administrativo anulado, repristinando automaticamente ex tunc o statu quo ante, sem que para tal fim ocorra qualquer intervenção da autoridade administrativa” [Mário Aroso de Almeida, in, Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, 2002, pág. 225 (citando A. M. Sandulli)].
Mas igualmente se lhe reconhece o denominado de efeito conformativo, preclusivo ou inibitório, que proíbe a reincidência, excluindo a possibilidade da Administração reproduzir o ato com as mesmas ilegalidades individualizadas e assim declaradas pelo juiz administrativo sob pena de incorrer em nulidade.
Bem como se entende que a decisão anulatória de ato administrativo ilegal goza também de um outro efeito, que é o da reconstituição da situação hipotética atual, também chamado de efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo, à luz do qual a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade. No sentido de que no âmbito da execução de decisões judiciais anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação atual hipotética, ou seja, deve procurar repor a situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado de molde a que a ordem jurídica seja reintegrada, atividade que passará pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, pela prática dos atos jurídicos e das operações materiais necessárias à mencionada reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem.
Os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se, assim, em três planos, como aliás resulta do artigo 173º do CPTA (seja na versão original, seja na resulta da revisão operada pelo DL. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro): o da reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação (1.º), o do cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava (2.º) e da eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida (3.º). [vide, a este respeito, Mário Aroso de Almeida, in Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de atos administrativos, Almedina, 1994), Vieira de Andrade, in, Lições de Direito Administrativo e Fiscal, Almedina, pág. 194; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2.ª edição, págs. 649 e 650].
3.2 A sentença recorrida não deixou de ter presente estas dimensões, explicitando, a tal respeito, o seguinte:
«A execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à administração a obrigação de desenvolver uma atividade de execução com a finalidade de pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão anulatória.
Esta obrigação da Administração subdivide-se, segundo a lei, em dois deveres concretos:
(i) o de respeitar o julgado anulatório;
(ii) o de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato anulado.
A anulação judicial de um ato administrativo tem o alcance de eliminar o ato enquanto ato jurídico, assim como os seus efeitos, mas já não de suprimir as consequências que possam ter resultado da emissão desse ato e que permanecem intactas apesar da anulação.
Em termos genéricos, para a reintegração da ordem jurídica ofendida não basta a anulação, já que a anulação privou a sua execução da necessária base jurídica, em virtude da supressão dos efeitos jurídicos do ato. Ora, enquanto a Administração não cumprir o dever de, na sequência da anulação, restituir a situação jurídica ilegalmente alterada pelo ato anulado e pelas situações jurídicas subjacentes pré-existentes, a execução do ato mantem-se como uma situação de facto contrária à situação de direito criada pela anulação.
Portanto, o efeito repristinatório está ligado à ideia de um dever de reconstituir a situação de facto antecedente – reintegração in natura - sem esquecer que a tutela repristinatória pretende atuar a montante, sobre o ilícito em si mesmo, procurando pôr-lhe termo: removendo um estado de coisas antijurídicas para suprimir a ilicitude.
Coisa diferente é procurar restabelecer as exatas condições que caracterizariam a situação do sujeito no momento da lesão, para com isso proporcionar-lhe uma condição equivalente àquela na qual se encontraria se o facto lesivo não tivesse tido lugar, pelo que tende apenas a proporcionar ao lesado utilidades diversas, mesmo que equivalentes, às perdidas em consequência do evento danoso [casos referentes a destruição ou desaparecimento de certas coisas, ou à ocorrência de estragos produzidos…]1.
Retomando, a execução do efeito repristinatório da anulação da sentença concretiza-se, portando, pela recolocação do interessado na posição da qual o ato anulado o tinha retirado, devendo restabelecer-se a situação que existia no momento em que esse ato foi praticado. O cumprimento do dever de executar o efeito repristinatório da anulação circunscrever-se-á, então, à reconstituição do status quo ante, isto é, da situação inicial existente no momento da intervenção ilegal.»
(vide págs. 7-8 da sentença recorrida)
Acrescentando que:
«A pretensão de reconstituição da situação atual hipotética, contacta com a nulidade dos atos consequentes dos atos administrativos inválidos, nos termos do artigo 133.º/ 2, alínea i) do CPA então aplicável [CPA91]. É que, os atos administrativos consequentes incompatíveis com a tutela do interesse do lesado na anulação do ato antecedente afetam a esfera jurídica do referido lesado. Recordamos que os atos consequentes são ab initio inválidos, pelo que a efetivação da sua nulidade é uma consequência automática da anulação do ato antecedente.
Lembramos o que dispõe o citado artigo 133.º/ 2, alínea i) do CPA91 “… são nulos os atos consequentes de atos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contrainteressados com interesse legítimo na manutenção do ato consequente…”.
Mas,
nem todos os atos consequentes de atos administrativos anteriormente anulados são nulos, pois que aquele preceito ressalva “… os atos em que haja contrainteressados com interesse legítimo na sua manutenção…”.
Ora,
pode definir-se como ato consequente aquele cuja prática e conteúdo depende da existência de um ato anterior que lhe serve de causa, base ou pressuposto. Porém, este conceito de ato consequente é demasiado abrangente e generalizante para ferir de nulidade todos os atos que de uma forma lógica, cronológica ou formalmente tenham uma ligação com o ato judicialmente anulado. Na realidade, se assim fosse, desde que tivesse sido anulado todo e qualquer ato prévio, antecedente, pressuposto ou pré- relacional, tal anulação acarretaria a nulidade de qualquer ato consequente.
Assim, o conceito de ato consequente utilizado no artigo 133.º/ 2, alínea i) do CPA91 terá que ser mais restrito, o seu conteúdo mais redutor, o seu campo de aplicação mais limitado, tendo que ter uma relação mais íntima com o ato de que é consequência, assente num nexo de dependência necessária, isto é, tem de ser um ato conexo.
Um ato conexo será, pois, nulo se a definição jurídica contida no ato anulado tiver constituído o fundamento da emissão desse ato, em termos de se poder afirmar que representou um elemento essencial da sua emissão, no sentido do artigo 133° do CPA91, ao nível do sujeito, do objeto, dos pressupostos, do conteúdo - elemento que não existiria se, no momento em que o ato conexo foi praticado, o ato precedente já tivesse sido anulado - e que a anulação veio remover com efeitos retroativos.
Poder-se-á dizer que serão nulos:
a) os atos consequentes cuja manutenção seja incompatível com a reconstituição da situação hipotética exigida pela anulação;
b) mesmo quando se trate de atos nulos por essa razão, os seus efeitos (putativos) poderão manter-se em face de direitos ou de interesses legítimos de contrainteressados.
Em síntese podemos dizer:
Os atos de execução do ato anulado serão: i) os atos emitidos para pôr em prática a definição contida em atos jurídicos preexistentes; ii) atos que resultam de relações de conexão que se estabelecem entre atos inseridos no mesmo procedimento, na medida em que a emissão de uns é preordenada à ulterior adoção de outros; iii) atos em relação aos quais se possa afirmar, a propósito de outros dos seus elementos, que se o ato anterior já tivesse sido anulado no momento em que eles foram praticados, careceriam de um elemento essencial, pelo que nunca, nesse caso, poderiam ter sido praticados.»
(vide págs. 8-10 da sentença recorrida).
3.3 E revertendo para a situação sub judice nela a Mmª Juíza do Tribunal a quo, percorrendo a factualidade dada como provada, considerou que: «(…)anulado o concurso com fundamento em ilegalidade que afetava logo o próprio aviso de abertura do concurso temos que se mostra necessária a abertura dum novo procedimento, com um objetivo similar àquele que foi anulado, assegurando-se um mesmo quadro normativo e factual no âmbito do qual serão avaliados e classificados os candidatos que vierem a concorrer.» (vide pág. 11 da sentença recorrida) e que «(…) outra não pode ser a decisão que não seja o executado proceder à repetição da abertura de procedimento Concursal sem os vícios que lhe foram assacados.» (vide pág. 12 da sentença recorrida).
3.4 Ora, não pode efetivamente manter-se o assim entendido.
Na verdade, e como bem sustenta o recorrente no presente recurso (nos que ademais é também acompanhado pelo recorrido Ministério Público) a execução do julgado anulatório não exigia, no caso, a abertura de um novo procedimento concursal.
É que na ação administrativa especial (Proc. n.º 361/07.0BELRA) que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria ação administrativa especial (Proc. n.º 361/07.0BELRA) foi impugnado o despacho do Presidente do Instituto Politécnico de Leiria de 22-12-2005 que autorizou a abertura de concurso de provas públicas para recrutamento de um professor-coordenador para a disciplina de Botânica da Escola Superior de Tecnologia do Mar de Peniche. Despacho que veio a ser anulado.
Não se está, assim, no caso, perante um procedimento concursal que deva ser retomado em consequência de ilegalidades dos atos procedimentais.
3.5 Por outro lado, a anulação judicial fundou-se na verificação de vício de violação de lei, por violação do artigo 19º alíneas c) e e), 6º e 7º nº 3 do Estatuto da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico (aprovado pelo DL. nº 185/81, de 1 de Julho) e artigo 5º do DL. nº 204/98, de 11 de julho, reconhecendo-se na sentença exequenda que a exigência feita aos candidatos, enquanto condição de admissão da candidatura, de que possuíssem «o grau de doutor em Biologia, especialidade em Sistemática e Morfologia» na medida em que deviam ser admissíveis os candidatos que reunissem as condições do artigo 19º alíneas c) e e) do Estatuto da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico, em termos de não lhes ser exigível nem a detenção de grau de doutor nem a titularidade de uma especialidade, como ali sucedeu.
Ora, anulado aquele despacho que autorizou (determinou) a abertura do concurso de provas públicas para recrutamento de um professor-coordenador para a disciplina de Botânica da Escola Superior de Tecnologia do Mar de Peniche, o efeito constitutivo do julgado anulatório eliminou-o direta e imediatamente da ordem jurídica. Em termos que o mesmo já não subsiste. Mas a reconstituição da situação hipotética atual, enquanto efeito repristinatório ou reconstitutivo daquele julgado anulatório (isto é, a reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade) não implica nem abrange necessariamente a abertura de novo procedimento.
3.7 Não se trata, com efeito, na situação presente, de um procedimento concursal que devesse ser retomado em consequência de ilegalidades dos atos procedimentais, precisamente a partir do ponto em que essas mesmas ilegalidades se verificaram, permanecendo intactos os atos situados a montante no procedimento. Tratar-se-ía, aí, de casos em que as ilegalidades cometidas se situam em momento posterior à abertura do procedimento concursal (veja-se, a título de exemplo, os casos decididos nos acórdãos deste TCA Sul de 16-04-2015, Proc. 09905/13 ou de 01-06-2017, Proc. 08871/12, disponíveis in, www.dgsi.pt/jtcas, e bem assim do TCA Norte, de 20-05-2016, Proc. 00006/06.6BEMDL-A, acessível in, www.dgsi.pt/jtcan).
Diferentemente, na situação dos autos, a sentença exequenda anulou (bem ou mal, o que agora não releva, já que as sentenças devem ser executadas nos limites da autoridade do respetivo caso julgado) o identificado despacho de 22-12-2005 do Presidente do Instituto Politécnico de Leiria que autorizou (determinou) a abertura do concurso.
3.7 Ora, anulado judicialmente o despacho do Presidente do Instituto Politécnico que autorizou (determinou) a abertura do concurso de provas públicas para recrutamento de um professor-coordenador para uma dada disciplina, com fundamento em ilegalidade (violação de lei), na medida em que não era exigível aos candidatos, nos termos da lei então aplicável, nem a detenção de grau de doutor nem a titularidade de uma especialidade, como ali sucedia, não só não subsiste aberto aquele procedimento concursal, como nem sequer sobrevive o próprio ato que autorizou (determinou) a abertura do próprio concurso, nada havendo, por conseguinte, a retomar. Pelo que em tal caso a reconstituição da situação hipotética atual, enquanto efeito repristinatório ou reconstitutivo daquele julgado anulatório (isto é, a reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade) não implica a retoma daquele procedimento concursal nem abrange a sua re-abertura.
3.8 Essa não foi sequer a pretensão executiva formulada no presente processo de execução pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, o qual pediu (apenas) a condenação do INSTITUTO POLITÉCNICO DE LEIRIA a diligenciar, no prazo de seis meses, «no sentido de se vir a dar sem efeito todos os atos praticados na sequência do despacho do Sr. Presidente do Instituto Politécnico de Leiria» de 22-12-2015, anulado pela sentença exequenda, e bem assim a «repor a situação ao estado em que se encontrava antes da prolação do mesmo».
O que explica e justifica a posição que agora também assume nas contra-alegações do presente recurso, onde declara acompanhar o entendimento do recorrente, no sentido do qual a Mmª Juíza do Tribunal a quo não podia condenar a entidade requerida a elaborar novo aviso de abertura de procedimento concursal, anuindo que a sentença recorrida não pode ser mantida.
3.9 Tendo a decisão anulatória recaído sobre o ato de autorização de abertura do procedimento concursal (a decisão de contratar), anulado o mesmo, o efeito repristinatório ou reconstitutivo do julgado anulatório (isto é, a reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade) bastar-se-á com a anulação dos atos consequentes (cfr. 173º nº 2 do CPTA).
A pretendida reposição do estado anterior ao ato anulado, implicava, neste caso, o afastamento da ordem jurídica dos atos praticados na sequência (e com base) no ato de autorização de abertura do procedimento concursal (decisão de contratar), apagando-se, por conseguinte, da ordem jurídica, os atos que tivessem sido praticados no procedimento, incluindo o ato de abertura, e demais atos sucessivos.
Mas só isso.
Como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, 4ª Edição, págs. 1283 ss. “Note-se que a eventual substituição do ato ilegal por outro com idêntico conteúdo, no reexercício do mesmo poder de definição jurídica (renovação do ato anulado), quando se mostre concretamente possível, pode ter o alcance de dispensar, total ou parcialmente, a Administração de cumprir aquele primeiro tipo de dever. Porém, na medida em que essa substituição não tenha efetivamente lugar, prevalece o efeito repristinatório da anulação, com o consequente dever de reconstituição da situação jurídica que existiria sem o ato anulado, nem qualquer outro que o substitua. Esta é, com efeito, a execução do efeito repristinatório, que dá corpo ao efeito diretamente Introduzido pela anulação, em contraponto com a qual a eventual renovação do ato sem reincidências nos vícios anteriormente cometidos é algo com que a sentença de anulação se compadece, que não ofende o respetivo caso julgado, mas não é algo que dê corpo à anulação. A reconstituição da situação que existiria sem o ato anulado, nem qualquer outro que o substitua (execução do efeito repristinatórío), tem, assim, prioridade lógica sobre a eventual renovação daquele ato, no reexercício do mesmo poder de definição jurídica. Pode, na verdade, dizer-se que "a conformação, por parte da Administração, com a anulação decretada pelo tribunal concretiza-se no cumprimento dos deveres decorrentes da repristinação operada pela sentença, salvo o reexercício do poder, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado": a efetiva renovação do ato inválido constitui, assim, um limite potencial que pode sobrepor-se aos deveres de conteúdo repristinatório que, na esfera jurídica da Administração, diretamente emergem da anulação.”
Acrescentando ainda que “É em função do que acaba de ser dito que, a nosso ver, deve ser entendida a posição em que o juiz fica colocado nos casos cm que, nos termos do artigo 179.º, é chamado a identificar o conteúdo do dever que à Administração se impõe de executar as sentenças de 'anulação. E o que acaba de ser dito não impede, naturalmente, o tribunal de, quando seja caso disso, proceder, em função do caso concreto, à ponderação dos interesses em presença, para o efeito de fixar um prazo mais longo ou mais curto para a execução, de modo a atender ao tempo que poderá ser necessário para substituir o ato anulado por outro que não reincida nos mesmos vícios anteriormente incorridos. Apenas cumpre ter presente que, no âmbito do processo de execução das sentenças de anulação de atos administrativos, o juiz nunca é chamado a impor essa substituição, só podendo pronunciar-se no sentido de impor a repristinação, sem prejuízo da eventual renovação do ato anulado”.
3.10 Assiste, pois, razão ao recorrente, devendo, por conseguinte, ser revogada a sentença recorrida.
O que se decide. Com todos os legais efeitos.
3.11 Isto leva-nos, agora, para outra questão, que é a de saber qual a sorte da pretensão executiva.
Sabemos já que a execução do julgado anulatório implicava apenas, no caso, a anulação dos atos consequentes do ato anulado. E essa foi precisamente a pretensão executiva formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO no processo.
A atividade que se impunha era, portanto, a de identificar os atos subsequentes, que foram praticados pela Administração, com base e no pressupostos do ato anulado, e que se mostram incompatíveis com o julgado anulatório (cfr. artigo 173º nº 2 do CPTA).
3.12 Deparamo-nos, porém, aqui, com uma dificuldade, que emerge, em primeiro lugar, da circunstância de o MINISTÉRIO PÚBLICO não ter especificado no requerimento executivo os atos os atos e operações que considerava que a execução devia consistir (cfr. artigo 176º nº 3 do CPTA), mas que também decorre do facto de não terem sido trazidos ao processo, e por conseguinte ao conhecimento do Tribunal, por qualquer outro modo, a existência de atos administrativos que, por serem incompatíveis com o julgado anulatório, devam ser anulados, e que ainda o não tenham sido pela entidade administrativa competente. Sendo certo que, também no processo declarativo não foram comunicadas quaisquer superveniências que pudessem naturalmente ter ocorrido.
3.13 Este Tribunal ad quem não está, assim, como também o não estava o Tribunal a quo, na posse de elementos factuais que permitam decidir pela procedência ou improcedência da execução tal como foi formulada.
Impondo-se, por conseguinte, aferir se existem (subsistem) atos ou situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação (cfr. 173º nº 2 do CPTA).
O que implica começar interrogar o MINISTÉRIO PÚBLICO, enquanto requerente da execução, quanto aos concretos atos e operações que considerava que a execução deveria consistir (cfr. artigo 176º nº 3 do CPTA), aperfeiçoando, assim, a petição executiva, sem prejuízo dos deveres de colaboração próprios da entidade administrativa (cfr. artigo 8º do CPTA) e dos poderes de inquisitório do Tribunal (cfr. artigos 177º nº 4 do CPTA).
Permitindo, então, ao Tribunal, estar em condições de decidir adequadamente a pretensão executiva.
3.14 Devem, pois, os autos baixar à primeira instância, para aqueles efeitos.
O que se decide.* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, baixando os autos à primeira instância, para os fins consignados.~ Sem custas nesta instância.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 15 de fevereiro de 2018
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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Maria Cristina Gallego dos Santos
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Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela |
