Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:897/16.2 BESNT
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:01/31/2018
Relator:ANTÓNIO VASCONCELOS
Descritores:ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉCONTRATUAL
NULIDADE DA SENTENÇA
ATRIBUTOS E TERMOS OU CONDIÇÕES DA PROPOSTA. CAUSAS DE EXCLUSÃO
INTERESSE DIRECTO EM AGIR
Sumário:I – Não há omissão de pronúncia ( no sentido de abstenção não fundamentada de uma determinada questão), porquanto a sentença recorrida pronunciou-se sobre um alegado vício referente à falta de um atributo relativo à capacidade térmica anódica real de uma ampola apresentada pela contra-interessada, julgando procedente a argumentação por esta apresentada quanto à performance da referida ampola.

II - A proposta, para além de integrar os documentos que o concorrente “ considerar indispensáveis, para os efeitos do disposto na parte final da al. b), do nº 1, do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos”, tinha também de ser constituída “ pela documentação técnica ou funcional da solução”, por forma a que a Entidade Adjudicante pudesse aferir o cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos, ou seja, dos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência (no caso, entre essas características técnicas, a relativa ao sistema /instalação de UPS – unidade de alimentação ininterrupta – com a potência mínima de 160KVA).

III – A omissão dos KVA da UPS ou da possibilidade trifásica na proposta apresentada pela Recorrente constitui, por si só, fundamento para exclusão dessa mesma proposta.

IV – Improcedendo o pedido de anulação do acto de exclusão da proposta apresentada pela Recorrente, fica prejudicado o pedido de anulação do acto de adjudicação da proposta apresentada pela Recorrida contra-interessada, pois a Recorrente já não retirará vantagem directa e imediata dessa anulação – artigo 55.º, nº 1, al. a) do CPTA.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral: I – RELATÓRIO

P.............. PORTUGUESA, SA., com sinais nos autos, inconformada o com a sentença do TAF de Sintra, de 16 de Setembro de 2016, que julgou improcedente a acção administrativa de contencioso pré-contratual por si intentada contra a deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, E.P.E. ( CHTS), de 9 de Junho de 2016, que determinou a exclusão da sua proposta e consequentemente determinou a adjudicação da proposta apresentada pela concorrente S………… ……….., Lda., ao concurso público para celebração de um contrato de “Aquisição de Equipamento de Tomografia Computorizada (TC) com retoma de existente”, cujo anúncio foi publicado no DR, 2ª Série, nº 249, de 22 de Dezembro de 2015, veio interpor o presente recurso jurisdicional para este TCAS e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):

“ I – NULIDADE POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA

A) A sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, ex vi artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, por não ter conhecido de um dos vícios imputados pela então Autora à deliberação impugnada neste autos nos artigos 107.º a 123.º da p.i. – o referente à falat de um atributo da proposta da então contrainteressada S........ relativo à capacidade térmica anódica real da ampola (cfr. pp 4-5 das Alegações de Recurso).

II – ERROS DE JULGAMENTO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO

B) A sentença recorrida desconsiderou em absoluto um conjunto de factos essenciais alegados pela Recorrente (nos artigos 101.º, 105.º, 125.º, 130.º, 135.º e 149.º da respectiva p.i.), assim violando o disposto no artigo 5.º, n.os 1 e 2, do CPC (cfr. pp. 17 a 21 das Alegações de Recurso).

C) Tais factos encontram-se provados por documento incluído no processo instrutor (a proposta da contrainteressada S........), junto aos autos, o qual não foi impugnado por nenhuma das partes na acção, fazendo prova plena, pelo que, nos termos conjugados dos artigos 377.º, 371.º, e 376.º, n.º 1, do CC e dos artigos 413.º e 607.º, n.º 5, 2ª parte, do CPC, esses factos deveriam constar do elenco da matéria factual dada como provada constante da sentença recorrida.

D) Em correspondência, deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto da sentença recorrida, aditando-se ao elenco dos factos provados os seguintes:

(i) Na p.12 da sua proposta, a S........ afirma o seguinte: “Graças ao design inovador desta ampola, o próprio ânodo constitui uma interface externa do invólucro da ampola, estando desta forma em contacto direto com o óleo de arrefecimento. Isto contribui para o arrefecimento mais eficiente do ânodo através de condução térmica, resultando numa elevadíssima taxa de arrefecimento de até 5.0MHU/min. Para a ampola STRATON “Z”. Consequentemente, a necessidade de capacidade de armazenamento de calor no ânodo é eliminada. Comparando este efeito com uma ampola com tecnologia tradicional, em que o ânodo está rodeado por vácuo, podemos afirmar que em termos de capacidade térmica a performance desta ampola é comparável à performance de uma ampola com tecnologia convencional com 30MHU”” (Cfr. proposta da S........ incluída no processo instrutor).

(ii) “ Na p.23 do catálogo incluído como Anexo 8 da sua proposta (intitulado “Performance in CT SOMATOM Sensation)”, a S........ declara que: “Our unparalleled = MHU STRATON X-ray tube is a paradigma shift in CT imaging. It offers you the combination of maximum speed and exceptional image quality. The tube´s direct anode cooling eliminates the need for heat storage capacity, permitting a compact design and the industry’s fastest CT gantry rotation time of o.33 seconds for all applications. You will not experience cooling delays, even after long range scans or scanning obese patients. […] 0 MHU anode heat storage capacity combined with the unique cooling rate of 5 MHU/min eliminates any cooling delays and maximizes patient throughput” (cfr. proposta da S........ incluída no processo instrutor).

(iii) “ Na p. 6 da sua proposta, a S........ só indica o preço global do equipamento por si proposto, sem discriminar os preços unitários dos bens objecto do contrato, nomeadamente os vários elementos e componentes que os integram, como a estação de pós processamento, os trabalhos de adaptação / quadro elétrico e a UPS, entre outros” (cfr. proposta da S........ incluída no processo instrutor).

(iv) “ No Anexo 4 da sua proposta, a S........ só apresenta um modelo exemplificativo do certificado que será emitido após o processo de recondicionamento, sem qualquer referência ao modelo de equipamento, mas não apresenta o certificado de recondicionamento propriamente dito” (cfr. proposta da S........ incluída no processo instrutor).

(v) “Na p. 39 da sua proposta, a S........ não indica o preço do consumível” ampola de RX” (cfr. proposta da S........ incluída no processo instrutor).
(vi) “ Na p. 20 da sua proposta, a S........ afirmou oferecer “a capacidade de aquisição de exames de perfusão de 28,8mm” (cfr. proposta da S........ incluída no processo instrutor).

III – ERROS DE JULGAMENTO QUANTO À MATÉRIA DE DIREITO

Sobre a ilegalidade da decisão de exclusão da proposta da P.............. (cfr. pp. 5 a 16 das Alegações de Recurso):

E) Ignorando a distinção fundamental entre atributos e termos ou condições da proposta (= aspectos submetidos à concorrência), a sentença recorrida ignorou que (i) o fornecimento da unidade de alimentação ininterrupta (“UPS”) com as características definidas no Anexo II do caderno de encargos configurava um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência e que (ii) o programa do concurso não exigia dos concorrentes que indicassem quaisquer termos ou condições concretos relativos à UPS.

F) Em assim sendo, o tribunal a quo julgou erroneamente improcedentes os quatro vícios invocados pela P.............. à parte da deliberação impugnada que determina a exclusão da sua proposta, violando, assim, diversas normas legais e das peças do concurso aplicáveis.

G) Em primeiro lugar, uma vez que o artigo 7.º do programa do concurso não exigia dos concorrentes que indicassem quaisquer termos ou condições concretos relativos à UPS, a proposta da P.............. não padece de qualquer documento cuja falta determinasse a sua exclusão com fundamento no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP.

H) Em segundo lugar, na medida em que as características da UPS não eram um aspeto da execução contratual submetido à concorrência e em que, consequentemente, os 160 KVA de potência definidos no Anexo II do caderno de encargos não eram parâmetros base, a proposta da P.............. nunca poderia ter sido excluída com fundamento no disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 1.ª parte, do CCP.

I)Em terceiro lugar, visto que as características da UPS não são aspeto da execução contratual submetido à concorrência e que, consequentemente, os concretos números da potência (KVA) da UPS não são atributos das propostas, a proposta da P.............. nunca poderia ter sido excluída com fundamento no disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea c), 2.ª parte, do CCP.

J) Em quarto e último lugar, uma vez que o artigo 7.º do programa do concurso não exigia dos concorrentes que indicassem quaisquer termos ou condições concretos relativos à UPS e que a P.............. não fez na sua proposta qualquer declaração da qual resultasse expressa (ou mesmo implicitamente) a vontade de não cumprir os requisitos técnicos mínimos relativos às características da UPS, a proposta da P.............. nunca poderia ter sido excluída com fundamento no disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), 2.ª parte, do CCP ( e no artigo 14.º, n.º 2 , 3ª alínea, do programa do concurso).

K) Nestes termos, ao decidir como decidiu, caucionando a deliberação impugnada, a sentença recorrida padece de erro de julgamento por violação do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alíneas b) e c), e 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP e no artigo 14.º, n.º 2 , 3ª alínea, do programa do concurso.

Sobre a ilegalidade da decisão de adjudicação da proposta da S........ (cfr. pp. 21 a 44 das Alegações de Recurso):

L) Em primeiro lugar, está provado nos autos que a S........, na sua proposta, não afirma explicitamente que a ampola tem uma capacidade térmica anódica real igual ou superior a 6,5MHU, limitando-se a indicar que a ampola tem uma capacidade equivalente ou uma performance comparável a 30MHU (chegando mesmo a declarar, noutro ponto da proposta, que a ampola terá como característica 0MHU de capacidade térmica anódica real) – cfr. factos alegados nos artigos 101.º e 105.º da p.i., cujo aditamento ao acervo de factos provados se requereu supra.

M) Em resposta à questão da S........ sobre a possibilidade de apresentar uma ampola de capacidade equivalente ou comparável a 30MHU, o júri do concurso esclareceu que isso não seria admissível ( cfr. Doc. nº 13 da p.i. e, bem assim, facto 12) do elenco de factos provados constantes da sentença).

N) Ao contrário do pressuposto pelo Tribunal a quo, só é possível admitir a apresentação de soluções “equivalentes”, nos termos e para os efeitos do artigo 49.º, n.º 4, do CCP, quando a especificação técnica em causa tenha sido definida por referência a um dos elementos identificados nas alíneas a) e b) do artigo 49.º, n.º 2 (isto é, a especificações técnicas normalizadas) – o que não é o caso do parâmetro base relativo à capacidade térmica anódica da ampola (6,5MHU), que foi definido em termos de desempenho e exigências funcionais, nos termos da alínea c) do artigo 49, n.º 2.

O) Em segundo lugar, está também provado nos autos que a S........ se limitou a indicar o preço global do equipamento por si proposto, sem discriminar os preços unitários dos bens objecto do contrato, nomeadamente os vários elementos e componentes que os integram, como a estação de pós processamento, os trabalhos de adaptação/quadro eléctrico e a UPS, entre outros ( cfr. facto alegado no artigo 125.º da p.i. da Recorrente cuja inserção no elenco da matéria factual dada como provada se requereu supra).

P) Ao contrário do que se supôs na sentença, a exigência de apresentação, pelos concorrentes, do preço unitário do equipamento estabelecida no artigo 7.º, n.º 1, alínea c), do programa do concurso não era meramente facultativa.

Q) Em terceiro lugar, está igualmente provado nos autos que a S........ se limitou a apresentar um modelo exemplificativo do certificado que será emitido após o processo de recondicionamento, o qual nem sequer contém qualquer referência ao modelo do equipamento, mas não o certificado de recondicionamento propriamente dito (cfr. factos alegados nos artigos 130.º e 131.º da p.i. da Recorrente cuja inserção no elenco da matéria factual dada como provada se requereu supra).

R) Em resposta à questão da S........ sobre a desnecessidade de apresentação do certificado de recondicionamento emitido pelo fabricante logo com a proposta o júri do concurso esclareceu que esse documento, deveria ser entregue com a proposta (cfr. Doc. n.º 13 da p.i. e, bem assim, facto 12) do elenco de factos provados constante da sentença).

S) Em quarto lugar, também está provado nos autos que a S........ não indicou, na sua proposta, o preço do consumível “ampola de RX” (cfr. facto alegado no artigos 135.º da p.i. da Recorrente cuja inserção no elenco da matéria factual dada como provada se requereu supra).

T) Em resposta a uma questão da S........, o júri do concurso esclareceu que a ampola de RX era um consumível (cfr. Doc. n.º 13 da p.i. e, bem assim, facto 12) do elenco de factos provados constante da sentença).

U) A premissa do Tribunal a quo de que a ampola de RX apresentada pela S........ não era de “maior desgaste/substituição”, o que a isentaria do disposto no artigo 7.º, n.º 1, alínea h) do programa do concurso é, no mínimo, temerária, já que carece de um suporte técnico que manifestamente não existe nos autos, sendo também perigosa, pois assenta na ideia de que cada concorrente, consoante o seu entendimento sobre o que sejam consumíveis de maior desgaste/substituição poderia decidir entre apresentar ou não apresentar o respetivo preço unitário.

V) Em quinto lugar, a S........ afirmou oferecer “ a capacidade de aquisição de exames de perfusão de 28,8 mm (cfr. facto alegados no artigos 149.º da p.i. da Recorrente, cuja inserção no elenco da matéria factual dada como provada se requereu supra), valor este inferior ao definido no Anexo II do caderno de encargos (que é de 30 mm).

W) O Tribunal a quo entendeu que esse requisito mínimo foi eliminado do caderno de encargos pelo Conselho de Administração do CHTS, por deliberação de 14 de janeiro de 2016, o que não está minimamente provado nos autos – o que significa que Tribunal a quo subsumiu às normas aplicáveis factos não provados, assim incorrendo igualmente em erro de julgamento, por violação do artigo 607.º, n.º 3, do CPC, segundo o qual, na fundamentação da decisão adotada, o Tribunal deve “discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final”.

X) Além disso, a ter ocorrido, essa alteração do caderno de encargos seria ilegal, por violação do disposto nos artigos 64.º, n.os 2 e 4, e 50.º, n.º 4, do CCP, razão pela qual sempre deveria ter-se por não escrita.

Y) Termos em que a proposta da S........ deveria ter sido excluída por força do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP e do 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP e no artigo 14º, n.º 2, 1.ª e 3.ª alíneas, do programa do concurso.

Z) Assim, ao decidir como decidiu, caucionando a deliberação impugnada, a sentença recorrida padece de erro de julgamento por violação do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea b), e 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP e no artigo 14.º, n.º 2, 1ª e 3.ª alíneas, do programa do concurso.

AA) Nos artigos 107.º a 123.º da sua p.i., a ora Recorrente alegou, a título subsidiário, para o caso de se considerar improcedente o vício referente à violação do parâmetro base relativo à capacidade térmica anódica real da ampola, que a proposta da S........ deveria então ter sido excluída por força do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP (cfr. pp. 45 a 47 das Alegações de Recurso).

BB) Estão reunidos nos autos todos os elementos de que esse Venerando Tribunal carece para julgar (e julgar procedente) o vício imputado pela Recorrente à deliberação impugnada nos artigos 107.º a 123.º da sua p.i, assim suprindo a omissão de que padece a sentença recorrida, o que desde já se requer para todos os efeitos legais, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 149.º, n.º 2 do CPTA.”

O Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa EPE e a contrainteressada S........ ............, Lda, contra-alegaram pugnando pela manutenção do decidido.

Sem vistos, vem o processo submetido à conferência para julgamento.

*

II – DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos que se passam a transcrever:

1)– A Autora [A], P.............. Portuguesa, SA, [P..............], tem sede em Lagoas ………… ., Porto Salvo, Oeiras.

2) – O Réu [ R], Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE [CHTS], tem sede na Avª do Hospital Padre Américo, nº 210, Guilhufe, Penafiel.

3) – Em 22/12/2015, pelo anúncio publicado na II série do Diário da República [DR], nº 249, foi publicitado o concurso público, promovido pelo Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, para a celebração de um contrato de “aquisição de equipamento de tomografia computadorizada (TC), com retoma de existente” – fls 26, doc 1 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4) – O presente procedimento tem por objecto aquisição de equipamento de tomografia computorizada (TC), com retoma de existente, para o Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, EPE, tendo por base o Programa de procedimento [PC] e definições do Caderno de Encargos [CE]- artigo 1º do PC, no CD anexo.

5) - O PC dispõe no seu Artigo 4º, o seguinte:
“Órgão competente para prestar esclarecimentos
1. Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento são da responsabilidade do Júri do Concurso, designação pelo órgão que tomou a decisão de contratar.
2. Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento devem ser solicitados pelos interessados, por escrito, através da plataforma electrónica de contratação vortal HEALTH, na funcionalidade de “Gestão de Mensagens”, utilizando a opção “Criar Mensagem” até ao primeiro terço após publicação do presente procedimento.
3. Os esclarecimentos a que se refere o número anterior serão prestados, por escrito, através da plataforma electrónica de contratação vortal HEALTH, na funcionalidade de “Gestão de Mensagens”, até ao segundo terço após data limite para solicitação dos esclarecimentos pelos concorrentes.
4. Dos esclarecimentos prestados e das rectificações de erros ou omissões efectuadas, juntar-se-á cópia das peças patentes em concurso, sendo a sua existência comunicada aos interessados que procederam ao levantamento do processo de concurso e publicitada na plataforma electrónica vortal HEALTH de acordo com o artigo 50º do Código dos Contratos Públicos (doravante, “CCP”).
5. A Entidade Adjudicante poderá, por iniciativa própria, formular esclarecimentos que considere convenientes aos elementos do Processo de Concurso, para o que fará, com devida antecedência, a comunicação através da plataforma electrónica. – fls. 28, doc 2 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

6) - O PC dispõe no seu Artigo 7º, o seguinte:
“ Elementos da proposta
1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso, que deve ser enviada em ficheiro com a designação “Anexo I-[designação_empresa]. Pdf!;
b) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento;
c) Deve indicar o preço unitário, assim como o preço global, ambos em euros, expresso por algarismos e por extenso;
d) Metodologia de trabalho proposta, no mínimo, o prazo de entrega, o mapa de programação dos trabalhos, lista de especialistas em manutenção do TC certificados pelo fabricante de origem, de acordo com o previsto no Caderno de Encargos;
e) Proposta de documentação técnica e/ou funcional da solução;
f) Obrigação de emissão de certificado de recondicionamento pelo fabricante na entrega dos bens, referido na cláusula 6ª do Caderno de Encargos;
g) Mapa em Microsoft Excel, de acordo com Anexo IV, enviado juntamente com o procedimento, ou formato equivalente, devidamente preenchido;
h) Preços unitários dos principais consumíveis (historicamente sujeitos a maior desgaste/substituição decorrente do normal funcionamento);
2. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente, por considerar indispensáveis, para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos.
3. As declarações referidas nas alíneas a) e b) do nº 1 devem ser assinadas pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar.
4. Nos documentos acima referidos, os Concorrentes deverão identificar expressa e inequivocamente:
a) Os termos do suprimento de cada um dos erros ou das omissões aceites nos termos do disposto nos nºs 4 a 6 do artigo 61º do Código dos Contratos Públicos, do qual não pode, em caso algum, resultar a violação de qualquer parâmetro base fixado no Caderno de Encargos
b) O valor, incorporado no custos indicados na proposta, atribuído a cada um dos suprimentos a que se refere a alínea anterior.
5. Qualquer classificação de documentos que constituem a proposta deverá ser previamente requerida pelos interessados, nos termos do artigo 66º do Código dos Contratos Públicos.
6. Para efeitos de análise das propostas, a entidade adjudicante poderá solicitar aos concorrentes documentos comprovativos das especificações técnicas indicadas para os bens propostos.” fls. 28, doc 2 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

7) – Assim, de acordo com o citado artigo 7º do PC, as propostas devem ser constituídas por um conjunto de documentos, um dos quais designado por “proposta de documentação técnica/ ou funcional da solução” [cfr alínea e) do nº 1] e outro por “certificado de recondicionamento pelo fabricante na entrega dos bens [cfr alínea f) do nº 1]

8) - O PC dispõe no seu Artigo 12º, o seguinte:
“Valor base
1. O valor base do presente procedimento é de Eur 260.000 (duzentos e sessenta mil euros).
7. O valor base inclui o valor de aquisição com retoma e o valor de contrato de manutenção para o período de 24 meses, no regime, tudo incluído (Todas as Peças e todos os Serviços técnicos com manutenção).” fls. 28, doc 2 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

9) - O PC dispõe no seu Artigo 13º-1-2, o seguinte:
Critério de adjudicação
1. Na apreciação das propostas, para efeitos de adjudicação, ter-se-á em conta a proposta economicamente mais vantajosa, resultante da aplicação dos factores e respectivos índices de ponderação abaixo indicados.
2. As propostas serão avaliadas tendo em conta, os seguintes factores e subfactores de ponderação: a) Valor Proposto -60% b) Condições – 40% (…)” - fls. 28, doc 2 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

10) - O PC dispõe no seu Artigo 14º, o seguinte:
“Factores de Exclusão
1. Na análise das propostas será verificada a existência de algum dos pressupostos de exclusão previstos no nº 2 do artigo 70º e no nº 2 do artigo 146º do CCP.
2. Constituem motivo de exclusão do presente procedimento:
A não apresentação dos dados solicitados no artigo 7º;
Preço da proposta superior aos Preços Base;
O não cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos;
Outras mencionadas no presente procedimento e/ ou condições gerais” - fls. 28, doc 2 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

11) – Assim, segundo o citado artigo 14º do PC, “constituem motivo de exclusão do presente procedimento: […]a não apresentação dos dados solicitados no artigo 7º” e “o não cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos”.

12) – Em 19/01/2015, o Júri do procedimento, prestou os esclarecimentos solicitados [artigo 4-3, do PC] de fls 73, doc 13 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sobre o Programa de Concurso, o Caderno de Encargos e deu as respostas ali constantes às questões que lhe foram colocadas.

13) Em 16/02/2016, o Réu, CHTS, solicitou esclarecimentos nos termos de fls 70, doc 11 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzindo, ora se destacando:
“ Exmos Senhores, Em nome do júri do presente procedimento, venho por este meio solicitar esclarecimentos no que diz respeito à proposta apresentada e ao cumprimento do previsto no Caderno de Encargos, no que diz respeito a :
- Preço dos principais consumíveis , em particular da ampola;
- Confirmação da inclusão de trabalhos adaptação/quadro eléctrico;
- Declaração de conformidade de CE;
- Informação técnica da UPS considerada, e confirmação da inclusão da mesma na garantia de 24 meses sem exclusões (…)”

14) – Em 19/02/2016, a A, P.............., apresentou a resposta de fls 70-71 vº, doc 12 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, ora se destacando o seguinte:
“ (…) esclarecimentos (…) nos termos e condições seguintes:
1) A proposta da P.............. integra todos os componentes e funcionalidades requeridas nas peças do procedimento supra citado, respondendo aos mínimos estabelecidos, ultrapassando-os mesmo em muitos dos factores subjacentes ao critério de avaliação das propostas.
2) No quadro dos esclarecimentos do Digmo Júri do Concurso à questão nº 7 do Concorrente 1 – “ É nosso entendimento que ao abrigo do período de garantia e do futuro contrato de manutenção, as peças deverão ser todas incluídas incluindo o consumível ampola de rais –x sem qualquer restrição. É correto o nosso entendimento? -, é afirmado pelo Digmo. Júri que o entendimento está correto, ou seja, que a Ampola de RX é um “consumível”. Sendo de apresentação obrigatória, a proposta da P.............. refere, na sua página 47, o preço unitário aplicável ao único dispositivo tido como “consumível” para este tipo de sistemas radiológicos, designado “Ampola de RX (Brilliance 64CT)”.
3) É requerido no ponto 6 da Cláusula 8º das Cláusulas Técnicas do Caderno de encargos o seguinte: A montagem e todos os trabalhos necessários ao bom funcionamento do equipamento são por conta do adjudicatário. Para o efeito, o concorrente deverá prevenir a execução de pequenas obras se tal for aplicável, sejam eléctricas, mecânicas ou outras necessárias ao normal funcionamento.” Sendo de apresentação obrigatória, a proposta da P.............., nas suas páginas 35, 37 e seguintes, descreve de forma detalhada as obras que terá a seu cargo, entre elas, o fornecimento de quadro eléctrico.
4) As peças do procedimento concursal requerem a obrigação de apresentação de várias declarações e certificados, nomeadamente no que se refere ao cumprimento dos requisitos de qualidade da CE. Sendo de apresentação obrigatória, a proposta da P.............. inclui no Anexo Declarações/Certificações o documento “1872195_Declaração Com CE.pdf”, complementado pelo documento “1872195_Certificado CE.pdf” (ver p.f. pasta “1872195_Declarações_Certificações”).
5) É requerido sistema / instalação de UPS (unidade de alimentação ininterrupta), para minimizar erros e/ou avarias no equipamento, tenho sido esclarecido pelo Digmo. Júri, no ponto 3 da lista de esclarecimentos ao Concorrente 3, que a UPS requerida é a que garanta o normal funcionamento de energia elétrica ao hardware dos computadores do sistema TC, eliminando a possibilidade de perda de dados e imagens adquiridas. Sendo de apresentação obrigatória, a proposta da P.............., nas suas páginas 35, 37 e seguintes, inclui no seu fornecimento uma UPS adaptada às necessidades do sistema Brilliance 64 CT a qual, sendo parte integrante da proposta, goza do mesmo período de garantia . (…)”

15) – Em 04/07/2016, o júri do concurso elaborou o relatório preliminar que concluía pela adjudicação da proposta apresentada pela P.............., cujo preço foi de 257.000€ (com a pontuação global de 30,61), ficando ordenada em 2º lugar a proposta apresentada pela S........ cujo preço foi de 239.000€ (com a pontuação global de 27,97) – fls 34, doc 3 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

16) – Pronunciou-se então a contra-interessada S........ n sentido de que a proposta apresentada pela ora A, P.............., deveria ser excluída com fundamento no disposto no artigo 70-e-a) do Código dos Contratos Públicos [CCP] e no artigo 14 do PC - fls 37, doc 4 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

17) – Resumidamente, alegou a S........, entre o mais, que a proposta da P.............. “não contemplou qualquer informação quanto ao preenchimento, ou não, dos parâmetros não submetidos à concorrência relativos ao sistema/instalação de UPS, nomeadamente sobre a potência mínima, funcionalidade on-line e período de funcionamento ininterrupto “ – citado doc 4; e que, a ausência dessa informação não possibilitaria “aferir pelo cumprimento dos referidos requisitos mínimos obrigatórios” (previstos no último parágrafo do ponto “ Deverá ainda ser fornecido” do Anexo II do Caderno de Encargos – pág 22 ) respeitantes:
a) À potência mínima da UPS e à característica de ser trifásica;
b) À funcionalidade on-line da UPS;
c) Ao período de funcionamento ininterrupto da UPS – citado doc. 4.

18) – O Anexo II do CE, [ “ Características, especificações, requisitos técnicos, mapa de quantidades e preço bases”] estabelece, entre o mais, que “ (…) As propostas dos concorrentes deverão obrigatoriamente responder, no mínimo, às características técnicas e operacionais abaixo descritas, serão aceites desde que cumpram o mínimo dos requisitos técnicos e funcionais a seguir descritos, sob pena de exclusão directa da proposta. (…) Equipamento de Tomografia Computorizada (TC) digital. (…) Deverá ainda ser fornecido: (…) sistema /instalação de UPS (unidade de alimentação ininterrupta), para minimizar erros e/ou avarias no equipamento, potencialmente causados por falha intempestiva de energia eléctrica ao CHTS, com a potência mínima de 160KVS (trifásica), 4/39 funcionalidade On-line e período de funcionamento ininterrupto de pelo menos 5 minutos (…)”-, fls 39 e 49 vº, doc 5 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

19) – Em 10/05/2016, o júri do concurso elaborou o relatório final de fls 51, doc 6 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde aprecia a pronúncia da CI, S........, e do qual ora se destacam as seguintes passagens:
“ (…) 2. Análise das observações do concorrente
O reclamante refere que a informação constante da proposta do concorrente ordenado em primeiro lugar, não tem informação bastante para garantir o cumprimento dos requisitos previstos no Caderno de Encargos, em particular no que diz respeito ao sistema/ instalação da Unidade de alimentação ininterrupta (UPS).
(…) Considerando a pronúncia apresentada, o júri reavaliou a proposta.
No anexo II - Características, especificações, requisitos técnicos, mapa de quantidades e preço base do Caderno de Encargos, é solicitado “Sistema/instalação de UPS (unidade de alimentação ininterrupta), para minimizar erros e/ou avarias no equipamento, potencialmente causados por falha intempestiva de energia eléctrica ao CHTS, com a potência mínima de 160KVA (trifásica), funcionalidade On–line e período de funcionamento ininterrupto de pelo menos 5 minutos.” Na introdução deste anexo e referido que “as propostas dos concorrentes deverão obrigatoriamente responder, no mínimo, às características técnicas e operacionais abaixo descritas, serão aceites desde que cumpram o mínimo dos requisitos técnicos e funcionais a seguir descritos, sob pena de exclusão directa da proposta.”
Na proposta, não é possível aferir os KVA da UPS ou mesmo se esta é trifásica. A referência efectuada pelo concorrente ´que “(…) o seu sistema permite , em caso de falha de energia elétrica na rede hospitalar, uma operacionalidade do mesmo por um período superior a quinze minutos.”
(…) Por sua vez, os esclarecimentos prestados pelo júri durante o prazo de apresentação das propostas, têm como objectivo “tornar claro, congruente e unívoco aquilo que, nos elementos patenteados no procedimento, era obscuro, ou passível de ser entendido em mais de um sentido” (citados aqui Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira pela clareza da formulação). E, só nesse âmbito – esclarecimento – definido logo no número 1 do artigo 50º do CCP se entende o que dispõe o seu número 4. Os esclarecimentos prestados pelo júri pretendem meramente clarificar, concretizar as características da UPS colocadas no caderno de encargos, sem trazer algo de novo ao procedimento, no que as características da potencia da UPS que estavam já inscritas no caderno de encargos.
No decorrer da avaliação das propostas, foram solicitados esclarecimentos às mesmas pelo júri, sendo que estes incidiram, entre outros, na “Infomração técnica da UPS considerada, e confirmação da inclusão da mesma na garantia de 24 meses sem exclusões.”. Nesta sede o concorrente P.............. voltou a não apresentar quaisquer documentos com as características técnicas da UPS que propõe, remetendo para a proposta inicial, sendo que a partir desta não se consegue aferir das características básicas de forma a poder formular um juízo de que cumpre as características mínimas previstas no caderno de encargos.
(…) Assim, o Júri não pode ignorar ou contornar a exigência descrita no caderno de encargos, nem olvidar a consequência direta de exclusão prevista no artigo 14º do Programa do Procedimento.
De ressalvar que, tendo o Júri deparado com esta situação, optou por rever as conclusões do relatório preliminar anteriormente publicado, de forma a esclarecer todos os aspectos agora aqui expostos, recordando que o CCP, no nº 4 do seu artigo primeiro, dispõe que “À contratação Pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.
Em conclusão, mantendo a objectividade e critério do exposto até aqui, considera o júri aceitar a reclamação apresentada pelo concorrente S.........
De acordo com a reavaliação das propostas, e mediante aplicação dos critérios de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, resultante da aplicação dos factores e respectivos índices de ponderação, constante do artigo 13º do Programa do Concurso, propõe-se a seguinte ordenação das propostas: (…) S........ (…)”.

20) – Assim, o Júri entendeu que na proposta da P.............., ora A, “ não é possível aferir os KVA da UPS ou mesmo se esta é trifásica” e que, como a P.............. não apresentara “quaisquer documentos com as características técnicas da UPS que propõe […]não se consegue aferir das características básicas de forma a poder formular um juízo de que cumpre as características mínimas previstas no caderno de encargos”; e revendo as conclusões do relatório preliminar, propôs a exclusão da sua proposta.

21) – Em 18/05/2016, a ora Autora pronunciou-se, em audiência prévia, sobre o teor deste relatório final, pelo requerimento de fls 55, doc 7 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, alegando, por um lado, entre o mais, a diferença entre os atributos (respeitantes a aspectos da execução contratual submetidos à concorrência), por um lado, e os termos e condições (respeitantes a aspectos da execução contratual não submetidos à concorrência), e, por outro, alegando, entre o mais, que a ideia de que os requisitos técnicos relativos à UPS seriam aspectos submetidos à concorrência era errada e, por isso, que os dados concretos a eles respeitantes seriam atributos; e que o concreto valor de KVA proposto pelos concorrentes para a UPS a fornecer não é um atributo, e que só pode ser qualificado como um termo ou condição, “por as características técnicas da UPS serem aspectos da execução contratual que não estão submetidos à concorrência, já que não se trata de informação destinada a ser avaliada, isto é, não relevante para a adjudicação”; e que sendo um termo ou condição, a exclusão só poderia advir do disposto na 2ª parte da alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP; bem como alegou que a proposta da S........ ser excluída.

22) – Em 06/06/2016, o júri do concurso elaborou o segundo relatório final de fls 65, doc 8 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o qual manteve os argumentos constantes do 1º relatório final, de 10/05/2016, pelos quais propôs a exclusão da proposta da Autora , P.............., e, no que respeita à proposta da CI, S........, considerou não ocorrem quaisquer dos motivos de exclusão apontados pela P.............. em audiência prévia, e do qual, a este propósito, ora se destacam as seguintes passagens:
“(…) Quanto à exclusão da proposta do concorrente P..............(…)
(…) Assim, o Júri não pode ignorar ou contornar a exigência descrita no caderno de encargos, nem olvidar a consequência direta de exclusão prevista no número 1 do artigo 14º do Programa do Procedimento, por remissão ao número 2 do artigo 70º do CCP, em particular a alínea b) do número 2 do artigo 70º, que refere que são excluídas as propostas cuja análise revele “ Que apresentam atributos que violem os parâmetros fixados no caderno de encargos (…) e na alínea c) do mesmo número e artigo “ A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos”. Assim como o explicitado e reforçado no número 2 do artigo 14º do Programa do Procedimento, “constituem motivos de exclusão do presente procedimento: O não cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos”.
Quanto à proposta do concorrente S........
A capacidade ampola
Tendo em conta o disposto nos artigos 70º, nº 2, al b) e 49º, nº 4, do CCP, a existência de divergências, entre o exigido no Caderno de Encargos e o apresentado na proposta do adjudicatário, não constitui fundamento de exclusão da proposta, no caso de esta não apresentar atributos que violem os parâmetros base fixados naquele Caderno e de o concorrente demonstrar, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas, naquela peça procedimental, relativamente às especificações técnicas.
Como resulta do citado artº 70º este apenas prevê a exclusão da proposta à qual falte a apresentação de algum atributo, já não a falta de um termo u condição. Quanto a estes o preceito apenas prevê a exclusão da proposta, se forem violados aspectos da execução do contrato por aqueles não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição (hipótese que já não é abrangida pelo artº 146º, nº 2, al d)) – cfr neste sentido Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2011, págs 931 e 932.
As alíneas a), b) e c) do ponto 14 da exposição da reclamante.
Todos os aspectos mencionados dizem respeito a uma formalidade, contudo a ausência da mesma não impede a verificação dos requisitos mínimos da proposta bem como a correta avaliação da mesma.
O Júri teve este aspecto em consideração na análise efectuada, atendendo aos princípios da contratação pública e à prevalência do interesse público sobre certas formalidades que, no caso concreto e em face desses princípios, jamais poderão resultar na exclusão dos concorrentes.
Desta forma, importa realçar que a concorrência entre as empresas, em sede de contratação pública, é um resultado que se visa alcançar, a par de outros ( como a melhor gestão dos dinheiros públicos), e não a base ou fundamento do regime jurídico.
Assim, é por demais evidente que, em sede de contratação pública, o fim visado passa por conseguir o melhor resultado final possível, o que, face aos condicionalismos económico financeiros vividos actualmente, implica conseguir propostas com igual ou equivalente qualidade, com os valores mais baixos.
Por conseguinte, a “interpretação” das regras regulamentares do concurso e a sua aplicação devem ter em devida nota estes princípios, designadamente o princípio da concorrência e ad melhor prossecução do interesse público.
Não havendo discrepâncias, a regra não pode ser entendida como “essencial”, isto é, como imprescindível, pois os atributos da proposta estão lá, permitindo ao Júri avaliar e comparar as propostas para, de entre elas, decidir a adjudicação.
(…) Em conclusão, indefere-se a reclamação e pedido formulado pelo concorrente P.............., mantendo-se inalteradas as anteriores decisões. (…)”.

23) – Em 09/06/2016, o Conselho de Administração do CHTS aprovou o segundo relatório final do júri, acima referido - fls 69, doc 10 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

24) – Em 13/06/2016, a A, P.............., foi notificada, via plataforma electrónica, de que foi entretanto tomada a decisão de adjudicação à CI, S........, e consequente exclusão da proposta da A – fls 68, doc 9 da PI, e CD anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

25) – O réu, na Contestação, esclareceu que não foi celebrado o respectivo contrato.

26) – A presente acção deu entrada em juízo em 07/07/2016 – fls 2 e 3.
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II – DA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Sintra, que julgou improcedente a acção administrativa de contencioso pré-contratual intentada pela ora Recorrente contra a deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa, E.P.E. ( CHTS), de 9 de Junho de 2016, que determinou a exclusão da sua proposta e consequentemente determinou a adjudicação da proposta apresentada pela concorrente S........ ............, Lda., ao concurso público para celebração de um contrato de “Aquisição de Equipamento de Tomografia Computorizada (TC) com retoma de existente”, cujo anúncio foi publicado no DR, 2ª Série, nº 249, de 22 de Dezembro de 2015.

A deliberação do Conselho de Administração do CHHTS foi impugnada pela Autora, ora Recorrente, com fundamento quer na ilegalidade da exclusão da proposta por si apresentada, por não se verificar qualquer uma das causas de exclusão a elas imputadas pelo CHTS, quer na ilegalidade da adjudicação da proposta da contra-interessada S........, por esta padecer de um conjunto de vícios que, nos termos do Código dos Contratos Públicos, impõe a respectiva exclusão.

Em síntese, a sentença em crise entendeu que à proposta da Recorrente P.............. faltavam documentos constitutivos da mesma, apresentava atributos que violavam parâmetros base fixados no caderno de encargos, nos termos e para os efeitos do artigo 70.º, nº 2, al. b) do CCP, verificava-se uma impossibilidade de avaliação da proposta em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos, nos termos e para os efeitos da al. c) do nº 2 do artigo 70.º do CC e ainda violava o artigo 14.º, nº 2 do Programa do Concurso.

Discorda deste entendimento a ora Recorrente ao afirmar que a sua proposta não padece dos invocados vícios, mas, ao invés, a proposta da ora Recorrida S........ deveria ter sido excluída, designadamente por violar o parâmetro base relativo à capacidade térmica anódica real da ampola, não apresentar o preço unitário do equipamento, como exigido pelo artigo 7.º, nº 1 al. c) do Programa do Concurso, não apresentar o certificado de recondicionamento exigido pelo artigo 7.º, nº 1 al. f) do Programa do Concurso, não apresentar também o preço unitário da ampola como exigido pelo artigo 7.º, nº 1 al. h) do Programa do Concurso, e finalmente violar o requisito relativo à capacidade de perfusão cerebral.
Imputa, destarte, erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito, erro de julgamento quanto à decisão sobre a matéria de facto e nulidade da decisão por omissão de pronúncia, por não ter conhecido um dos vícios atinente à falta de um atributo relativo à capacidade técnica anódica real da ampola.

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As conclusões das alegações definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontram nos autos os elementos necessários à sua consideração – cfr. artigos 635º nº 4 e 639º, nº 1 do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA.

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Vejamos o que se nos oferece dizer.

1 – Da Nulidade da Sentença a quo

Na conclusão A) da sua alegação (sintetizada ) a Recorrente sustenta que sentença recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, “ por não ter conhecido de um dos vícios imputados pela então Autora à deliberação impugnada neste autos nos artigos 107.º a 123.º da p.i. – o referente à falta de um atributo da proposta da então contrainteressada S........ relativo à capacidade térmica anódica real da ampola”

Face ao disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Há omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de apreciar e decidir a questão que haja chamado a resolver, a menos que o seu conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio (Acórdão do STA de 7 de Setembro de 2011, in Proc. nº 023/11).

No caso, afigura-se-nos que não assiste razão à Recorrente.
Com efeito, a sentença a quo não omitiu a questão em causa,, a saber: o alegado vício “ referente à falta de um atributo da proposta relativo à capacidade técnica da ampola que viola esse parâmetro base definido no Caderno de Encargos”, na medida em que, aderindo à fundamentação apresentada pela contra-interessada S........, conclui que “ a performance daquela ampola (que integra o equipamento proposto pela S........ ............ no concurso a que se referem os presentes), em termos de capacidade técnica, é igual à performance de uma ampola com tecnologia convencional com 30MHU, isto é, equivalente ao parâmetro base relativo à capacidade técnica anódica da ampola –mínimo de 6,5MHU” – cfr. pag. 22 da sentença.
Em conformidade, improcede a invocada nulidade por omissão de pronuncia e a conclusão da alegação da Recorrente a ela atinente.

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2 – Do alegado erro de julgamento quanto à matéria de facto

Como se alcança das conclusões B) a D) da sua alegação sintetizada a Recorrente considera que a sentença recorrida desconsiderou um conjunto de factos essenciais por si alegados pelo que, em correspondência, deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto da sentença recorrida, aditando-se ao elenco de factos provados os mencionados na referida al. D).

Vejamos.
Os factos relativamente aos quais a Recorrente requer a alteração da decisão sobre a matéria de facto não se afiguram relevantes para essa decisão, porquanto a Recorrente foi incapaz de demonstrar que o fossem (caso dos factos alegados nos artigos 101º, 105º e 149º da sua PI) ou de, igualmente, ter sido incapaz de demonstrar tal relevância relativamente a outros que se afiguram meramente conclusivos (caso dos factos alegados nos artigos 125º, 130º, 131º e 135º dessa mesma PI).
Concluímos assim que a sentença não desconsiderou quaisquer factos que fossem essenciais à boa decisão da causa, pelo que necessariamente improcedem as conclusões B) a D) da alegação da Recorrente.
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3 – Dos alegados erros de julgamento relativamente à ilegalidade da exclusão da proposta da Recorrente

Nas alíneas E) a K) da sua alegação sintetizada a Recorrente sustenta que, ao caucionar a deliberação impugnada, a sentença recorrida padece de erro de julgamento por violação do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alíneas b) e c), e 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP e no artigo 14.º, n.º 2 , 3ª alínea, do programa do concurso.

Vejamos o que se nos oferece dizer.
Como se afirmou na sentença recorrida “ A questão central do dissídio, começa por residir na exigência contida no Anexo II do CE” (pag. 18).
Ora, o Anexo II do Caderno de Encargos estabelece que “As propostas dos concorrentes deverão obrigatoriamente responder, no mínimo, às características técnicas e operacionais abaixo descritas, serão aceites desde que cumpram o mínimo dos requisitos técnicos e funcionais a seguir descritos, sob pena de exclusão directa da proposta. (…)” – cfr. item 18 dos factos provados.
Os referidos requisitos ou características incluem, entre outros, o fornecimento de “ sistema /instalação de UPS (unidade de alimentação ininterrupta), para minimizar erros e/ou avarias no equipamento, potencialmente causados por falha intempestiva de energia eléctrica ao CHTS, com a potência mínima de 160KVS (trifásica), 4/39 funcionalidade On-line e período de funcionamento ininterrupto de pelo menos 5 minutos (…)”.
Estamos, pois, perante um aspecto de execução do contrato não submetido à concorrência, cuja violação constitui fundamento de exclusão da proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º, nº 2 , al. b) in fine do CCP.
Desde logo, as propostas têm de ser constituídas “ por documentos que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule “ – cfr. artigo 57.º nº 1, al. c) do CCP.
Ou seja, ao contrário do alegado pela Recorrente, a proposta não é constituída apenas pelos atributos relativos aos aspectos da execução do contrato submetido à concorrência, mas também pelos termos e condições relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência, as quias integram igualmente a solução que o concorrente propõe. Serve isto para rebater o argumento da Recorrente de que o cumprimento dos aspectos não submetidos à concorrência deve ser aferido “ apenas e tão só na fase de execução do contrato” – cfr. artigo 47.º da PI.
Por conseguinte, a proposta , para além de integrar os documentos que o concorrente considerar indispensáveis, para os efeitos do disposto na parte final da al. b) do nº 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos ( cfr. item 7 dos factos provados e artigo 7.º, nº 2 do Programa do Concurso), tinha de ser constituída também “pela documentação técnica e/ou funcional da solução”, por forma a que a entidade adjudicante pudesse justamente aferir o cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos, ou seja, dos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
Constata-se assim, ao contrário do que é sustentado pela Recorrente nas conclusões H) a J) da sua alegação, ter sido solicitado aos concorrentes nas peças concursais que, sob pena de exclusão, apresentassem a “ documentação técnica e/ou funcional da solução “ que respondesse às características técnicas e operacionais descritas no Anexo II do Caderno de Encargos , sendo que, como adiantamos supra, entre essas características, consta precisamente a relativa ao sistema / instalação de UPS (unidade de alimentação ininterrupta) com a potência mínima de 160KVA (trifásica), funcionalidade on-line e período ininterrupto de funcionamento de pelo menos 5 minutos.
Acresce que, como resulta dos artigos 55.º, 60.º e 61.º da PI , a Recorrente não indicou na sua proposta os KVA da UPS ou sequer informou se a mesma é trifásica, por entender que o não tinha de fazer.
Pese embora tal omissão, o Júri entendeu ainda assim solicitar informação técnica da UPS considerada – cfr. item 18 dos factos provados.
Não obstante esse pedido, a ora Recorrente não apresentou qualquer documento com as características técnicas da UPS, tendo-se limitado a responder nos termos que constam do artigo 28º da sua PI, a saber: “ O fornecimento inclui, obviamente, uma UPS adaptada às necessidades do sistema Brilliance 64 CT”.
Portanto, a Recorrente só veio afirmar, sem no entanto demonstrar, na pronúncia que apresentou na audiência prévia do relatório final do Júri, que a UPS que se propõe fornecer cumpre alegadamente os requisitos técnicos definidos no Anexo II do Caderno de Encargos, incluindo potência de 160KVA.
Forçosamente, tal declaração em sede de audiência prévia, por não integrar a proposta nem constar da documentação técnica e/ou funcional da solução que nos termos do artigo 7.º, nº 2 do Programa do Concurso tinha de integrar essa mesma proposta, não pode ser atendida.
Pelo exposto, improcedem as conclusões E) a K) da alegação da Recorrente pelo que bem andou o Tribunal a quo ao considerar que a decisão da exclusão da proposta da Recorrente não padece de qualquer ilegalidade.
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4 – Da falta de legitimidade da Recorrente face à improcedência do pedido de anulação do acto de exclusão da proposta

Tendo improcedido o pedido de anulação do acto de exclusão da proposta apresentada pela Recorrente fica necessariamente prejudicado o pedido de anulação do acto de adjudicação da proposta apresentada pela Recorrida S........ ............ e as conclusões da alegação da Recorrente a ela atinentes.
Na verdade, decidindo o Tribunal a quo que a Recorrente foi legalmente afastada do procedimento concursal, esta não retirará vantagem directa e imediata dessa anulação (cfr. artigo 55.º, nº 1, al. a) do CPTA).
De acordo com a al. a) do nº 1 do artigo 55.º do CPTA “ tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.”
Assim, o requisito directo e pessoal no provimento da impugnação significa que a anulação (ou declaração de nulidade) do respectivo acto administrativo há-de traduzir-se numa vantagem ou num beneficio específico imediato para a esfera jurídica ou económica do Autor. O carácter directo do interesse tem que ver com a questão de saber se existe um interesse actual em pedir a anulação ou declaração de nulidade do acto impugnado (para mais desenvolvimentos cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in “O NOVO REGIME …” pags. 35 e 36).
No caso vertente, carecendo a Recorrente das necessárias condições para se manter no procedimento impugnado é, do ponto de vista do seu interesse, irrelevante o desfecho do acto final (adjudicação), na medida em que uma eventual anulação do acto nunca lhe poderia aproveitar, por ter sido legalmente afastada. Logo, não se poderia manter no presente concurso nem num outro que eventualmente houvesse que repetir em sede de execução de sentença – cfr. neste sentido Acórdão do STA de 27 de Janeiro de 2004 in Proc. nº 01692/03 e Acórdão deste TCAS de 28 de Outubro de 2009 in Proc. nº 5512/09, disponíveis em www.dgsi.pt.
Por conseguinte, improcedendo as questões suscitadas no recurso sob as alíneas E) a K) das alegações da Recorrente, fica necessariamente prejudicado o conhecimento das demais a que aludem as restantes alíneas das conclusões, as quais respeitam exclusivamente à invocada ilegalidade da não exclusão da proposta da ora Recorrida S........ .............
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IV – DECISÃO

Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.

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Custas pela Recorrente.


Lisboa, 31 de Janeiro de 2018
António Vasconcelos
Sofia David
Nuno Coutinho