Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:29/18.2BELLE
Secção:CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Data do Acordão:07/11/2018
Relator:PAULO PEREIRA GOUVEIA
Descritores:DEMOLIÇÃO, ÓNUS DA LEGALIZAÇÃO
Sumário:I - O artigo 266º da CRP visa articular o “pode” e o “deve” do exercício da função administrativa.
II - o artigo 102º do RJUE prevê o dever de a A.P. repor a legalidade urbanística, como não podia deixar de ser, em decorrência do princípio fundamental da legalidade administrativa.
III - Uma das medidas de reposição da legalidade é a demolição. Outra das medidas de reposição da legalidade é a legalização das operações urbanísticas ilegais (cf. o nº 2 e o nº 3 do artigo 102º). À medida de reposição da legalidade administrativa consistente na legalização refere-se hoje o artigo 102º-A do RJUE.
IV - De tal importante preceito legal não decorre que a A.P. se deva substituir ao interessado (vd. nº 6) ou ao requerente (vd. nº 2). O que resulta do artigo 102º-A, não contrariado pelo artigo 106º, é que a A.P. deve aferir, à luz do Direito atual, se é possível a legalização. Nada mais, além da notificação do interessado na legalização eventual: “a câmara municipal notifica os interessados para a legalização das operações urbanísticas, fixando um prazo para o efeito”.
V - Depois disso ou a par disso, cabe ao interessado não ficar passivo e iniciar e fazer prosseguir o procedimento administrativo tendente à legalização. É um ónus jurídico do particular.
VI - Após o exercitar do artigo 102º-A do RJUE, não pode o artigo 106º do RJUE ser omitido. Haverá que passar à demolição no caso de o interessado se desinteressar da legalização ou no caso de o edificado ser ilegalizável.
VII -A norma da proporcionalidade jurídica não pode ser aqui utilizada em abstrato e como regra definitiva. É necessário que seja objetivamente legítima e fundada a expetativa de que a operação urbanística ilegal está realmente em vias de ser regularizada. Pelo que deverá existir um procedimento administrativo dirigido a tal fim ou um que contemple a situação em termos de legalização objetiva da situação concreta atual.
VIII - Assim, não é a legalização em si que tem de ser aferida pela A.P.; é sim a possibilidade objetiva e atual dessa legalização.
IX - A A.P. tem o poder-dever de aferir a possibilidade, mas o interessado tem interesse nisso, pelo que tem um ónus a cumprir num prazo razoável.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:
Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
J….. interpôs no T.A.C. de Loulé a presente ação administrativa contra o MUNICÍPIO DE LAGOA.
A pretensão formulada foi a seguinte:
- Anulação do despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal de Lagoa, datado de 3 de julho de 2017, que determinou a demolição de um muro.
Após a discussão da causa, o T.A.C. decidiu absolver o réu do pedido.
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Inconformado com tal decisão, o autor interpôs em 07-05-2018 o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

a) (Texto no Original)
b (Texto no Origina)

c) O exercício administrativo do poder de demolição está condicionado pelo necessário respeito do princípio da proporcionalidade, constitucionalmente consagrado - artigo 18º da Constituição da República Portuguesa -, que impõe que a demolição só se possa materializar após verificação prévia das possibilidades de conformação da obra não licenciada com os cânones da legalidade urbanística e apenas na hipótese de se concluir pela total inviabilidade da respetiva legalização, ou seja, que não é possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, designadamente mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração - nº 2 do referido artigo 106º - lógica do menor sacrifício dos particulares, erigindo-se a demolição em ultima ratio” -Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 14.06.2013, processo n.º 02260/04.9BEPRT, relator: Maria Fernanda Patrício Antunes Duarte Brandão, disponível em www.dgsi.pt.
(Texto no Original)
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O recorrido contra-alegou, concluindo assim:
1. Tendo em atenção a data da notificação da decisão e, a data da interposição do presente recurso parece-nos evidente a intempestividade do mesmo. Atenta a extemporaneidade invocada deverá ser proferido despacho de não admissão, com todas as consequências legais.
2. Porém, caso assim se não entenda sempre se dira que na esteira do defendido em sede de contestação, nenhuma razão assiste ao ora recorrente.
3. Inexiste violação de qualquer disposição legal.
4. É, salvo o devido respeito, incorreta a interpretação do disposto nos artigos 6º e 106° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação.
5. Mostra-se, também, respeitado o princípio da proporcionalidade.
6. Conforme resulta da análise do processo administrativo foi apresentada reclamação.
7. Na sequência da exposição-reclamação apresentada e realizadas as diligências entendidas como necessárias resultou que o responsável pela edificação do muro e, bem assim, pela colocação de estrutura metálica e instalação de esteiras, é o aqui Recorrente.
8. Atenta a realização das obras melhor identificadas em sede de contestação, por inexistir procedimento administrativo para o efeito, foi o aqui Recorrente notificado.
9. A notificação é efetuada nos termos e ao abrigo do disposto nº.3, do artigo 106 do Decreto-lei nº 555/99, de 16/12, na sua atual redação, para no prazo de 15 (quinze) dias, ...se pronunciar.
10. Conforme resulta dos autos e, conforme foi já salientado pelo Município de Lagoa, a 28 de março de 2017 o agora Recorrente pronunciou-se, em síntese, pediu o "arquivamento do processo contraordenacional e, em consequência, da medida de tutela da legalidade urbanística.
11. Após ter sido ouvido em sede de audiência prévia e, por não ter aditado ao processo qualquer facto novo, foi notificado, para se pronunciar relativamente ao parecer nº. 5238, datado de 21de junho de 2017 e, ainda para terminado o prazo "proceder à reposição do espaço nas condições em que se encontrava antes das ilegalidades praticadas, nos termos da alínea e) do nº. 2, do artigo 102"...fixando-se para o efeito o prazo de 60 (sessenta) dias...
12. Sem se pronunciar no prazo concedido pelo ofício nº. 17842, datado de 20 de julho de 2017, a 20 de novembro do mesmo ano é notificado nos termos e para os efeitos constantes do ofício nº. 24188.
13. Sem se pronunciar, sem providenciar pela reposição da situação originária e sem aportar novos factos ao processo deu entrada de ação administrativa.
14. Agora insatisfeito dá entrada de recurso e, sem razão, note-se que, a 1 de Junho de 2016 foi elaborado parecer pela Divisão de Obras, no qual se sublinha que, apesar de devidamente notificado em 2015 e 2016 o ora Recorrente não promoveu a legalização do muro pelo que deveria ser aplicada medida de tutela de legalidade urbanística e determinar-se a obrigação de se proceder à demolição e desmontagem do muro erigido. Proposta que mereceu concordância do Exmº, Senhor Presidente da Câmara Municipal de Lagoa.
15. Mais, conforme melhor consta das informações juntas com o processo administrativo o ora Recorrente erigiu um muro com 3,80 metros (e não com a dimensão indicada pelo Autor), em área urbana classificada pelo PDM de Lagoa como UP1 e que integra a Rede Natura 2000.
16. Fê-lo sem obter previamente licenciamento por parte da Câmara Municipal de lagoa.
17. Nos termos do disposto na alínea d), do nº. 2, do artigo 4° do RJUE, a obra realizada pelo aqui Recorrente está sujeita a obtenção de prévia licença administrativa.
18. No mesmo sentido vide o artigo 6°-A, nº. 2, alínea e), do RJUE
19. Maís, foi cumprido o disposto nos artigos 102°e 102º - A do RJUE.
20. Um ano após a notificação o ora Recorrente nada fez ou disse. A possibilidade de legalização da obra só não foi apreciada atento o silêncio I inércia do aqui Recorrente.
21. 0bviamente não pode o Recorrente beneficiar da sua própria inércia, alegando agora a necessidade de prévia formulação de juízo de impossibilidade de legalização da obra. Até porque tal alegação não resulta da Lei.
22. Assim, a realidade que decorre é a de que inexiste qualquer fundamento para o pedido efetuado.
23. Aliás, o pedido efetuado apresenta-se com absoluta ausência de fundamento, devendo improceder na sua totalidade o recurso interposto.
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Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.
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Questão prévia – extemporaneidade do recurso
A sentença ora recorrida foi notificada ao ora recorrente em 26-3-2018. Presume-se que a notificação ocorreu em 29-3-2018.
O presente recurso de apelação foi apresentado em 7-5-2018..
Assim, considerando o prazo de 30 dias previsto no artigo 144º/1 do CPTA, as férias judiciais da Páscoa e os artigos 138º/1, 139º/3/5-c), 144º e 248º do Código de Processo Civil, devemos concluir que o recurso entrou em tempo, porque no 3º dia posterior ao termo dos 30 dias, tendo o recorrente logo pago a multa respetiva.
Pelo que improcede esta questão invocada pelo recorrido.
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DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO:
Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cf. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, artigos 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo (cf. artigos 73º/4, 141º/2/3, 143º e 146º/1/3 do CPTA).
Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule (isto no sentido muito amplo utilizado no CPC), deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e condições legalmente exigidos para o efeito.
Assim, as questões a resolver neste recurso - contra a decisão recorrida – são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – FACTOS PROVADOS
Nos termos do artigo 663º/6 do CPC, remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu a matéria de facto.
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II.2 – APRECIAÇÃO DO RECURSO
São as seguintes AS QUESTÕES A RESOLVER contra a decisão jurisdicional ora impugnada:
- Erro de direito, por violação do princípio da proporcionalidade quanto à decisão de mandar demolir cit.
Passemos, assim, à análise do recurso de apelação.
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A)
Tendo presente o disposto no central artigo 266º da CRP (“1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. 2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.”), deve-se, desde logo, relembrar que, no exercício da função administrativa não estritamente vinculada à lei (lei esta, por sua vez, vinculada à CRP), a A.P. deve ter em conta, além da legalidade de administração pública, os demais princípios gerais da atividade de administração pública (cf. os artigos 3º ss do CPA).
O artigo 266º da CRP visa articular o “pode” e o “deve” do exercício da função administrativa.
A A.P. está vinculada à lei e, no caso da existência de margem de livre decisão administrativa (discricionariedade em sentido estrito e margem de livre apreciação), também está vinculada aos princípios fundamentais ou gerais da atividade administrativa. Destacam-se o dever de prossecução do interesse coletivo, o dever de imparcialidade, o dever de não discriminação e o dever de proporcionalidade.
Decorre do princípio fundamental da legalidade administrativa que, sem prejuízo da possibilidade de atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos nos termos gerais de direito, bem como do disposto no artigo 70.º, são nulas as licenças, as autorizações de utilização e as decisões relativas a pedidos de informação prévia previstos no RJUE que (a) violem o disposto em plano municipal ou intermunicipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença ou comunicação prévia de loteamento em vigor, ou que (b) não tenham sido precedidas de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis, bem como quando não estejam em conformidade com esses pareceres, autorizações ou aprovações (artigo 68º).
Portanto, falamos de nulidade jurídica. E não de anulabilidade.
E, por isso, é importante o artigo 69º do RJUE.
As problemáticas à volta da demolição de edificação ilegal surgem hoje num contexto teórico perigoso de erosão do estabelecido no artigo 266º/1 da CRP e de um principialismo por vezes violador do artigo 9º do CC.
Ora, o artigo 102º do RJUE prevê o dever de a A.P. repor a legalidade urbanística, como não podia deixar de ser, em decorrência do princípio fundamental da legalidade administrativa.
Uma das medidas de reposição da legalidade é a demolição. Outra das medidas de reposição da legalidade é a legalização das operações urbanísticas ilegais (cf. o nº 2 e o nº 3 do artigo 102º).
À medida de reposição da legalidade administrativa consistente na legalização refere-se hoje o artigo 102º-A do RJUE.
De tal importante preceito legal não decorre que a A.P. se deva substituir ao interessado (vd. nº 6), ao requerente (vd. nº 2). O que resulta do artigo 102º-A, não contrariado pelo artigo 106º, é que a A.P. deve aferir, à luz do Direito atual, se é possível a legalização.
Nada mais, além da notificação do interessado na legalização eventual: “a câmara municipal notifica os interessados para a legalização das operações urbanísticas, fixando um prazo para o efeito”.
Depois disso ou a par disso, cabe ao interessado não ficar passivo e iniciar e fazer prosseguir o procedimento administrativo tendente à legalização.
É um ónus jurídico do particular.
Após o exercitar do artigo 102º-A do RJUE, não pode o artigo 106º do RJUE ser omitido. Haverá que passar à demolição no caso de o interessado se desinteressar da legalização ou no caso de o edificado ser ilegalizável, como já por diversas vezes entendeu este tribunal.
O nº 2, agora tendo presente o que dissemos sobre o artigo 102º-A, diz, assim, que a demolição não ocorrerá, ou melhor, poderá não ocorrer, se a obra for legalizável. Mas o respetivo ónus da prova caberá ao interessado, como este tribunal já decidiu várias vezes (cf. Ac. deste TCA Sul de 26-04-2012, p. nº 08452/12).
Do que referimos podemos concluir que a demolição deverá ser adotada se estiverem esgotadas as vias regulares de legalização atual.
Ou seja, a norma da proporcionalidade jurídica não pode ser aqui utilizada em abstrato e como regra definitiva. É necessário que seja objetivamente legítima e fundada a expetativa de que a operação urbanística ilegal está realmente em vias de ser regularizada. Pelo que deverá existir um procedimento administrativo dirigido a tal fim ou um que contemple a situação em termos de legalização objetiva da situação concreta atual.
Assim, não é a legalização em si que tem de ser aferida pela A.P.; é sim a possibilidade objetiva e atual dessa legalização.
A A.P. tem o poder-dever de aferir a possibilidade, mas o interessado tem interesse nisso, pelo que tem um ónus a cumprir num prazo razoável.
É, pois, ao particular que, sem prejuízo do dever de a A.P. despoletar a situação (afinal, de acordo com o artigo 266º da CRP), tem o ónus de promover e obter a legalização da situação ilegal, dentro de um prazo razoável e dentro do regime jurídico vigente no momento atual. Sob pena de demolição.
É, assim, imprecisa e enganadora a afirmação comum segundo a qual não haveria lugar à demolição da obra ilegal se se concluir que ela é legalizável. Terá sido essa imprecisão que substanciou o presente recurso.
Com efeito, não há sempre desproporção num ato administrativo pelo simples facto de mandar demolir uma obra ilegal que, no presente momento, se constate que é legalizável. Uma obra ilegal pode ser legalizável no momento presente e, ainda assim, ser demolida; para tal bastará (i) que a A.P. pondere o caso à luz do princípio fundamental da legalidade e da máxima metódica da proporcionalidade, e (ii) que o dono da obra ilegal não atue depois no sentido dessa legalização.
B)
Aqui chegados, temos que, tendo presentes os artigos 4º/2-d), 6º-A/2-c), 102º, 102º-A/1 (Quando se verifique a realização de operações urbanísticas ilegais nos termos do n.º 1 do artigo anterior, se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares em vigor, a câmara municipal notifica os interessados para a legalização das operações urbanísticas, fixando um prazo para o efeito) e 106º/1/2 do RJUE (1 - O presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito. 2 - A demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada ou objeto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração.), o TAC não se limitou a dizer que o ato administrativo sindicado não concluiu pela impossibilidade de legalização da obra ilegal.
É que o que o TAC disse, na verdade, foi que, não tendo o R. concluído pela impossibilidade de legalização, o mesmo R. levou ao conhecimento do interessado, o autor, essa possibilidade de legalização. E que este nada fez em consequência.
Portanto, não se trata de ponderar ou não a demolição nos termos da máxima metódica da proporcionalidade, mas sim, neste caso concreto, de adotar uma medida de tutela da legalidade urbanística quando a edificação é ilegal e o interessado, apesar de notificado para tal, não promoveu a sua legalização nos termos referidos.
Nesta situação, como já dissemos e é logicamente imposto pela legalidade administrativa e pelos artigos 102º-A e 106º do RJUE, haverá que repor a legalidade urbanística e não exigir à A.P. que espere eternamente ou que se substitua ao interessado para defesa dos interesses deste.
Portanto, o ato administrativo impugnado e a sentença recorrida não desrespeitaram o princípio da proporcionalidade administrativa.
Cf. assim: FERNANDA PAULA OLIVEIRA et al., RJUE Comentado, 4ª ed., notas aos artigos 102º-A e 106º.
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III - DECISÃO
Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do recorrente.
Registe-se e notifique-se.
Lisboa, 11-07-2018


Paulo H. Pereira Gouveia – Relator



Catarina Jarmela



Conceição Silvestre