| Decisão Texto Integral: | …………………….., SA, com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja dele vem recorrer, concluindo como segue:
A. O presente recurso tem por objecto o Acórdão proferido pelo TAFB que julgou "totalmente improcedente a presente acção".
B. O TAFB, s.m.o., uma vez mais (atente-se que nos presentes autos já é a segunda vez que se recorre a V. Exas para obter Justiça, sendo que nos autos apensos a estes - em sede de procedimento cautelar (processo nº 363/13.OBEBJA) - também já a aqui Recorrente foi forçada a utilizar tal recurso, obtendo sempre êxito, o que, uma vez mais, se crê ser, necessariamente, o desfecho) faz, quer no plano factual como no plano jurídico, um julgamento incorrecto.
C. O TAFB, no ponto III. do Acórdão, com o título "Fundamentação "Factos Provados"" e "Factos Não Provados", condicionou à partida a decisão que viria a proferir a final (de improcedência da acção) porque deixou de fora os factos que demonstram a conduta ilegal da Entidade Demandada no sentido de prejudicar a aqui Recorrente.
D. Relativamente à matéria de facto dada como provada, deverão, para além dos factos dados como provados pelo Acórdão, ser dados como assentes os factos seguintes por terem interesse directo para a causa e não terem sido impugnados pela Entidade Demandada:
(i) Para além da A. não existe, no Município de Ourique, nenhuma outra empresa titular de concessões de carreiras de serviço público de transporte rodoviário de passageiros (aceite expressamente pela R. no artigo 30º da Contestação), matéria que consta do artigo 4º da p.i.;
(ii) No Município de Ourique, para além da prestação do serviço de transporte inerente a cada uma das referidas Concessões, a A. tem assegurado, desde há vários anos e de forma ininterrupta, a prestação do serviço relativo ao transporte escolar no referido Município (aceite expressamente pela R. no artigo 30º da Contestação), matéria que consta do artigo 5º da p.i.:
(iii) Como resulta do documento nº 19, elaborado pela R. para o transporte escolar no ano lectivo 2013/14, está previsto o transporte diário de cerca de 148 alunos e uma produção quilométrica de 332 km por dia, entre as localidades indicadas no referido documento, matéria que consta do artigo 11º da p.i.
(iv) Designadamente as localidades de Santa Luzia, Garvão, Panóias, Conceição, Estação de Ourique, Favela, Aldeia de Palheiros, Fernão Vaz, Portela do Lobo, Santana da Serra e Rio Torto, matéria que consta do artigo 129 da p.i.
(v) Todas estas localidades são servidas pelas Concessões da A., matéria que consta do artigo 13º da p.i.
(vi) Por ofício da Entidade Demandada de 05.08.2013, foi comunicado pela mesma à Contra lnteressada o Acto de Adjudicação, com a seguinte indicação: "Atento o disposto no nº 2 do artigo 77º do referido dispositivo legal, notifica-se V. Exa. Para: Apresentar no prazo de cinco dias os documentos de habilitação referidos no ponto 14 do convite em conformidade com o estipulado no artigo 81º do Código dos Contratos Públicos" (conforme PA junto ao processo cautelar apenso aos presentes autos), matéria que consta do artigo 24º do articulado superveniente da A., aqui Recorrente.
(vii) A Contra-lnteressada não apresentou os documentos de habilitação nos termos previstos no ponto 14 do convite relativo ao ajuste directo (conforme resulta do PA junto ao processo cautelar apenso aos presentes autos), nem nos termos do artigo 813 do Código dos Contratos Públicos, Cfr. ainda Aviso n.^ l de 22.08.2013 enviado pela Entidade Demandada à Contra-lnteressada, no qual aquela informa que "o prazo será prorrogado por mais 2 dias úteis para que possam colocar todos os elementos de novo", informando ainda que "o registo criminal não foi recebido, apenas foi anexado o comprovativo do recibo de requerimento do certificado de registo criminal" (conforme resulta do PA junto ao processo cautelar apenso aos presentes autos);
(viii) A R. distribuiu à população do Município de Ourique panfletos de propaganda com o título "Transporte Rodoviário de Passageiros - Informação à População, no qual se refere que: "Por imposição legal somos obrigados a proceder a concursos e consultas de preços a várias empresas, de entre as quais temos a responsabilidade de escolher aquela que garante o funcionamento dos serviços de transporte, com o melhor preço. Trata-se de um procedimento de transparência e de protecção dos dinheiros públicos. Considerando o fim do contrato até aqui em vigor o Município de Ourique procedeu, nos termos da lei, à consulta e concurso para prestação do serviço de transporte de passageiros, junto de várias empresas, entre as quais a Rodoviária do Alentejo. Das propostas apresentadas pelas diferentes empresas a Rodoviária do Alentejo apresentou uma proposta cujo valor é superior em quase o dobro daquela que foi seleccionada (..) Assim, a garantia dos serviços de transporte de passageiros da responsabilidade da Câmara Municipal de Ourique não está em causa e será assegurada pela empresa ...................., com uma poupança evidente e directa de cerca de 50 mil euros por ano", matéria que consta dos artigos 25º e 26º da p.i e cfr. Doe. 27 junto com RI da providência cautelar apensa aos presentes autos.
E. O TAFB não só se esqueceu que existiu um articulado superveniente apresentado pela aqui Recorrente, no qual se vieram alegar novas ilegalidades que determinam a invalidade do Acto de Adjudicação, não existindo qualquer referência ao mesmo ao longo do Acórdão,
F. Como, ao dar como assente apenas a matéria que consta no mesmo como provada e considerando, sem mais, que "não se provaram outros factos com interesse para a decisão" acabou também por cingir a apreciação dos vícios assacados ao Acto de Adjudicação pela Recorrente na sua p.i., deixando, consequentemente, de apreciar todas as questões que devia apreciar,
G. E conduzindo, assim, à inevitável nulidade do Acórdão, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d) do nº l no artigo 615º do CPC, ex vi artigo lº do CPTA.
H. O TAFB, ao não ter dado como provados os factos indicados na conclusão D. supra influenciou decisivamente o julgamento da presente acção, na medida em que os factos omissos são essenciais para a boa decisão da causa.
I. A aqui Recorrente na sua p.i. (artigos 31º a 52º) e articulado superveniente (artigos 5º a 35º) assacou ao Acto de Adjudicação e consequente procedimento concursal os seguintes vícios:
(i) Violação das normas dos nºs l, 2 e 3 do artigo 6º do DL 299/84 (artigos 32º a 35º, 40º, 41º e lª parte do artigo 43º da p.i.):
(ii) Violação das normas dos nºs l e 2 do artigo 15º do DL 299/84 e nº 1.1. da Portaria 766/84 (artigos 36º a 39º,42º e 2a parte do artigo 43º da p.i.):
(iii) Violação das normas dos nº l do artigo 122º, nº l do artigo 123º e nº l do artigo 124º, todos do CCP (artigos 45º a 51º da p.i.):
(iv) Violação dos artigos 6º e 6º-A do CPA, na medida em que a Entidade Demandada ao distribuir o panfleto de propaganda acima identificado, o qual contém informações falsas, evidencia a má-fé e a parcialidade com que a Entidade Demandada tratou a aqui Recorrente ao longo de todo o procedimento para o serviço de transportes escolar para o ano lectivo de 2013/2014 (artigo 52º da p.i.):
(v) Violação do nº 4 do artigo lº do CCP (princípios da concorrência, igualdade e transparência) (artigos 13º a 18º do articulado superveniente);
(vi) Violação da norma do nº l do artigo 6º da Lei nº 13/2006, de 17 de Abril, que regula o transporte colectivo de crianças (ou seja, de crianças e jovens até aos 16 anos) e está regulamentada pela Portaria nº 1350/2006, de 27 de Novembro (artigos 19º a 23º do articulado superveniente);
(vii) Violação da norma da alínea b) do nº l do artigo 86º do CCP0 (artigos 24º a 35º do articulado superveniente).
J. Lida e relida a "fundamentação de Direito" do Tribunal a quo conclui-se que este apenas se terá pronunciado (não sendo, para além do mais, totalmente claro, porquanto na página 11 do Acórdão não se indica com precisão que norma é que o Tribunal o quo, em seu entender, considera revogada nos termos do nº 2 do artigo 14º e 18º do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro que aprova o CCP) quanto à matéria:
(i) da alínea (ii) do ponto 27. supra, quanto à invocada violação das normas dos n.ºs l e 2 do artigo 15º do DL 299/84 e nº 1.1. da Portaria 766/84 - e mal, como adiante (em IV.) melhor se analisará;
(ii) quanto à alínea (i) do ponto 28. supra - e de forma insuficiente, conforme melhor veremos (em IV.) - quanto à invocada violação da norma do nº 4 do artigo lº do CCP; e
(iii) quanto à alínea (ii) do ponto 28. supra, quanto à invocada violação da norma do nº l do artigo 6º da Lei nº 13/2006, de 17 de Abril.
K. Ignorando todas as demais ilegalidades submetidas pela aqui Recorrente, incluindo a violação dupla (só tendo apreciado uma) do regime de transporte escolar, pela Entidade Demandada, ou seja, sem apreciar a ilegalidade prévia a todas as demais, indicada no ponto 27. (i) supra e na Conclusão I. (i) e que sendo procedente - como se crê - redunda na óbvia invalidade do Acto de Adjudicação e consequente procedimento e na expurgação da ordem jurídica de actos ilegais, violadores do princípio da ilegalidade.
L. O Acórdão é nulo por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do nº l do artigo 615º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA.
M. O Acórdão não concretiza expressamente qual a norma que no entender do Tribunal a quo se mostra revogada,
N. Não obstante, fazendo uma leitura integrada do referido parágrafo sempre parece estar aquele Tribunal a referir-se ou à norma do nº l artigo 15º do DL 299/84 ou à norma do nº 2 do artigo 15º do mesmo diploma ou, ainda, à norma do nº 1.1. da Portaria 766/84 ou, ainda, dando o benefício da dúvida, a todas estas.
O. Mas uma coisa é certa: não se está a referir, com toda a certeza, às normas dos nºs l, 2 e 3 do artigo 6º do DL 299/84 porquanto em relação a estas não há qualquer coincidência entre matérias com o CCP e portanto nunca poderiam considerar-se revogadas pelo CCP.
P. Pelo que, não só existe omissão de pronúncia do Acórdão a respeito da violação das normas dos nºs l, 2 e 3 do artigo 6º do DL 299/84 invocadas pela aqui Recorrente, como se assim não se entendesse - o que não se admite, mas apenas se equaciona por mero dever de patrocínio - sempre a interpretação do Tribunal a quo, no sentido de que tais normas estariam revogadas, padeceria de erro de interpretação, atendendo a que as mesmas disciplinam matéria referente ao meio de transporte escolar a utilizar, ou seja, disciplinam matéria não regulada no CCP, pelo que, nunca poderão ser consideradas revogadas pelo nº 2 do artigo 14º do CCP.
Q. O que, aliás, sai reforçado pelo próprio preâmbulo do DL 299/84, quando no mesmo se explanam os motivos da origem do diploma.
R. A Entidade Demandada ao não atribuir o serviço de transporte da população escolar para o ano lectivo de 2013/2014 à aqui Recorrente viola aquelas normas (nºs l, 2 e 3 do artigo 6º do DL 299/84) por ser esta, enquanto titular das Concessões a única entidade que serve os locais dos estabelecimentos de ensino e de residência dos alunos e dispõe dos meios de transporte colectivo para o efeito, cumprindo ainda os tempos/horários referenciados naquelas normas.
S. Ainda que o Tribunal o quo se esteja a referir, na sua "fundamentação" de Direito, às normas dos nºs l e 2 do artigo 15º do DL 299/84 e à norma do nº 1.1. da Portaria 766/84 - o que não se admite por não estar expresso no Acórdão como já acima mencionado, mas apenas se equaciona por prudente dever de patrocínio - o certo é que o regime jurídico que regula o transporte escolar constitui um regime anterior e especial (criado por motivos especiais acima já expostos) face ao actual regime de contratação pública decorrente do CCP, sendo que mesmo tais normas, que disciplinam a organização e o controle de funcionamento dos circuitos especiais dos transportes escolares, não se podem entender ter sido revogadas pelo CCP.
T. O Tribunal a quo fez uma interpretação errada do nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro quando considerou que o mesmo revogou as normas do DL 299/84 e Portaria 766/84 (entendendo-se que o Acórdão está porventura a referir-se às normas do nºs l e 2 do artigo 15º do DL 299/84 e nº 1.1. da Portaria 766/84, porquanto o mesmo não o explicita, conforme já visto).
U. Andou mal o Tribunal o quo por ter desatendido em absoluto ao disposto no artigo 15º do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro (nem sequer faz referência ao mesmo no seu Acórdão),
V. Ignorando, ainda, a prevalência da(s) figura(s) do concurso público/concurso limitado pela do ajuste directo, o que levaria sempre, em caso de dúvida (o que nem sequer é o caso) a que a remissão das eventuais disposições revogadas, in casu, - que não se admitem, mas apenas se equacionam por mero dever de patrocínio, como já supra referido - se considerem feitas para as disposições do concurso público/limitado por prévia qualificação (e não para as referentes ao ajuste directo) no respeito, desde logo, pelo princípio da concorrência, o qual se assume "como um valor cardinal da ordem jurídica, de interesse público", a que os Tribunais Administrativos estão adstritos.
W. O Tribunal a quo ainda quanto a uma das (poucas) alegadas violações assacadas pela Recorrente ao "procedimento concursal" aqui em causa em que se pronunciou, fê-lo de forma insuficiente.
X. A Recorrente conforme acima visto (ponto 28. supra) invocou a violação do nº 4 do artigo 1º do CCP, com, para além da já vista alegada violação do princípio da concorrência, os seguintes fundamentos: (i) a Entidade Demandada violou o princípio da transparência quando tendo solicitado à aqui Recorrente uma proposta para a prestação do serviço de transporte escolar em 04.07.2013 e enquanto estava a aguardar a resposta da mesma lançou, em 11.07.2013, - sem ter informado esta - um ajuste directo relativamente aos mesmos serviços dirigido apenas à Contra-lnteressada; (ii) a Entidade Demandada violou o princípio da igualdade quando, ao ter consultado a aqui Recorrente em 04.07.2013 nunca informou esta que apenas estava disposta a pagar pelos serviços escolares para o ano lectivo de 2013/2014 a quantia de € 55.500,00, ao contrário do que fez no convite que dirigiu à Contra-lnteressada.
Y. O Tribunal a quo nada refere quanto à alegada violação do princípio da transparência e remete para a "realidade das coisas" para afastar a alegada violação do princípio da igualdade,
Z. Pelo que, o Acórdão é ainda nulo, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do nº l no artigo 615º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA.
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O ora Recorrido Município de Ourique contra-alegou, como segue:
1. Alega a autora e antes de mais que o tribunal a quo devia ter considerados provados factos que não deu e que por via desse facto, não se pronunciou sobre matéria relevante para a boa decisão da causa.
2. Esses factos descritos nos ponto i), ii), iii), iv), v) do art. 22° das alegações, dizem respeito a matéria que só seria relevante caso fossem aplicáveis os normativos citados pela autora e relativos ao DL 299/84.
3. Sucede, contudo, que na sentença do tribunal a quo, diz-se claramente e bem que as normas do decreto-lei que a autora pretende ver aplicadas foram, no entendimento do tribunal revogadas,
4. Pelo que decorre da sentença inequivocamente que não são esses factos relevantes para a boa decisão da causa, por não terem cabimento legal.
5. Inexiste por isso, a mencionada nulidade de omissão de pronúncia.
6. Questão diferente é a de saber se foi feita uma correcta aplicação do direito, ou seja, se as mencionadas normas estão ainda em vigor e se no caso concreto teriam de ser aplicadas.
7. Da nossa perspectiva, andou bem o tribunal a quo, quando decidiu estarem as mesmas revogadas.
8. Não tendo sido expressamente revogado, entendemos que o regime legal referido foi tacitamente revogado com a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, já que o mesmo não é compatível com as regras da contratação publica e da concorrência atualmente em vigor.
9. E, na primeira aproximação à matéria deve começar por delimitar-se o âmbito subjectivo da sua aplicação, quem são os sujeitos passivos da sua utilização, quem são, para efeitos de contratação pública, as entidades adjudicantes que, para a formação de contratos se vêm constrangidas a encetar um procedimento prévio de contratação, formado por fases processuais com vista à celebração de contratos mais eficientes e economicamente mais vantajosos.
10. O art°1°, n°2 do Código dos Contratos Públicos (CCP) estabelece precisamente essa definição, referindo que "O regime da contratação pública estabelecido na parte II do presente Código é aplicável à formação dos contratos públicos, entendendo-se por tal todos aqueles que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código".
11. Ou seja, o principal e mais relevante critério para a delimitação do campo de aplicação do CCP é de natureza subjectiva e passa pela natureza jurídica das entidades que contratam.
12. Se as entidades contratantes se inscreverem nas definições de entidade adjudicante constantes do Código são aplicáveis aos negócios jurídicos por si celebrados as regras do CCP.
13. Donde, importa desde logo perceber a natureza jurídica das entidades contratantes, que constam do n°1 do artigo 2° do CCP, norma onde se previu que são entidades adjudicantes: a) O Estado; b) As Regiões Autónomas; c) As autarquias locais; d) Os institutos públicos; e) As fundações públicas; f) As associações públicas;
14. No que diz respeito à disciplina aplicável à contratação pública, destaca-se o respectivo âmbito objectivo do Código dos Contratos Públicos, aplicando-se a fase de formação dos contratos, qualquer que seja a sua designação e a sua natureza administrativa ou privada, a celebrar pelas entidades adjudicantes.
15. A referida disciplina aplica-se, em especial, à formação de contratos cujo objecto abranja prestações que, designadamente em razão da sua natureza ou das suas características, bem como da posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua própria formação, estão ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado.
16. Mais à frente, ponto 6 do Preambulo pode ler-se que: "No campo da aquisição e locação de bens e aquisição de serviços, o primeiro tópico a destacar prende-se com a inclusão dos contratos de aquisição de bens móveis, de locação de bens e de aquisição de serviços no rol dos contratos administrativos por determinação legal. Todos os contratos desse tipo celebrados por um contraente público passam a ser considerados contratos administrativos e a seguir o regime especial estabelecido neste capítulo e no título i da parte iii."
17. Donde parece-nos de mediana clareza que a contratação de serviços de transporte escolar por parte da Re tinha sempre de ser precedida de procedimentos prévios de contratação, com vista à contratação do serviço à entidade que oferecesse a proposta economicamente mais vantajosa ou o mais baixo preço.
18. A organizar de acordo com o Código dos Contratos Públicos, e não com recurso à legislação a que a A faz referencia.
19. E, este entendimento não é compatível com interpretação já disse, mas repita-se que a A faz da do DL 299/84, já que contratar os serviços da Demandante com o fundamento de que é ela quem tem a concessão do transporte publico para a região, e, por essa razão, pagar o preço que a A. peça, de forma absolutamente arbitraria, e sem qualquer consideração pelas empresas concorrentes que no caso possam oferecer melhores condições de contratação, é subverter em absoluto os principio e os objectivos traçados por esta nova investida legislativa.
20. Acresce que, o artigo 14° da lei que aprovou o Código dos Contratos Públicos procedeu à revogação de uma serie de legislação avulsa ate então em vigor e que ali especificou, mas deixou previsto no seu numero 2 que "É igualmente revogada toda a legislação relativa às matérias reguladas pelo Código dos Contratos Públicos, seja ou não com ele incompatível."
21. Pelo que, temos por isso como manifesto que a entrada em vigor do Código dos Contratos públicos revogou toda a matéria vigente relativamente à prestação de serviços de transporte escolar nos municípios, designadamente as regras e condições para a prossecução da sua contratação.
22. O princípio da concorrência visa, além de outros objectivos, a escolha da melhor solução para uma determinada necessidade pública. Ora esta necessidade melhor se satisfaz com a submissão a contratação publica do que com a entrega a um concessionário preterindo o concurso.
23. E no caso concreto é manifesta, em nosso entender, a violação deste princípio, se for dada razão à petição da A.
24. E não deixa de se estranhar que a recorrente venha invocar a necessidade de concurso para adjudicação destes serviços, quando ela mesma, como sabe, sempre os executou até agora, sem qualquer procedimento prévio de contratação.
25. O que implicava aliás, que a recorrente tivesse uma posição de monopólio no que diz respeito a esta prestação de serviços e tornasse a recorrida refém das condições e dos preços por ela impostos.
26. No que é uma distorção inadmissível dos princípios de concorrência e livre mercado que a recorrente ora invoca como fundamento para a ilegalidade de um procedimento, que, pasme-se - os cumpriu.
27. Num claro exercício de má-fé e abuso de direito.
28. Note-se, além do mais, que existe uma questão prévia, que foi omitida pela recorrente e que inviabilizaria, desde inicio, qualquer pretensão da recorrente à execução da prestação de serviços.
29. Efectivamente, ao pedido de orçamento efectuado pela ora recorrida, resultou a apresentação pela recorrente de um custo estimado de 10 mil euros/mês para a prestação de serviços.
30. Essa proposta determinou de imediato a recusa, por inadmissibilidade legal, da contratação do serviço à recorrente,
31. E a consequente procura de outra empresa que assegurasse tão importante tarefa.
32. E daí que tenha sido adjudicado o serviço à contra interessada, em virtude de não ter sido possível estabelecer o contrato com a ora recorrente, como aliás decorre dos factos provados E) a l) da sentença do tribunal a quo.
33. Sucede que, com a entrada em vigor da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso, instituída pela Lei n° 8/2012, de 21 de fevereiro e pelo DL n° 127/2012, de 21 de Junho, doravante abreviadamente designada por LCPA, a administração local passou a estar obrigada a titular qualquer pagamento por meio de um documento formal, que justificasse essa despesas.
34. Ademais, o disposto nos artigos 3.° a 9.° e 11.° da LCPA tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excepcionais, que disponham em sentido contrário (art.° 13.° da LCPA).
35. O que significa que, até podia a A, ter o direito, o que se não concede, à prestação dos serviços de transporte escolar em geral de acordo com a legislação de 1984, mas com a entrada em vigor da LCPA e tendo em conta o regime imperativo, estava o Município totalmente impedido de contratar o serviços da A, sem previamente lançar mão de um concurso.
36. Aqui chegados estava a Re limitada naturalmente pela dotação orçamental para o ano em curso, 2013, e pelo cabimento do compromisso que tinha ainda de assumir para assegurar o transporte escolar para o ano lectivo de 2013/2014.
37. E, foi também por força da limitação orçamental que os serviços necessários foram contratados à Contra Interessada ………………….. e não à A.
38. Já que a ………………….. apresentou uma proposta no montante de 55 500,00 anual enquanto que a A. como a mesma assume, dispôs-se a executar o serviço por €10 000, por mês, ou seja, em montante muito superior à proposta contratada.
39. E, em consequência a proposta apresentada pela contra interessada afigurava-se com total cabimento no POCAL (Plano Oficial de Contabilidade Autárquica) 2013, no sentido do documento constante da folha 1, do procedimento contratual que foi integralmente junto aos autos de procedimento cautelar.
40. Donde, não tinha a Câmara Municipal legitimidade legal para entregar como habitualmente os serviços de transporte escolar para o ano lectivo de 2013/2014, a A, recorrendo por isso à adjudicação da proposta apresentada pela …………………. por constituir a proposta que lhe permitia garantir o cumprimento da Lei dos Compromissos a que está obrigada.
41. É assim, pois, manifesto que a recorrente nunca e em qualquer circunstância teria direito à adjudicação do mencionado contrato de prestação de serviços, por inadmissibilidade legal.
42. Tendo por assente que a contratação destes serviços deve seguir as regras da contratação publica actualmente em vigor, designadamente o já recorrentemente referido, código dos contratos públicos, é lá que devem buscar-se as regras de determinação do procedimento adjudicatório.
43. E, nesse caso, não há duvidas de que, o Procedimento de Ajuste Directo com consulta a uma entidade, que foi levado a cabo pela Re, e que se encontra devidamente documentado no documento 1 que instruiu a oposição ao procedimento cautelar e para o qual se remete, era um dos procedimentos de que a ré poderia ter lançado mão como fez.
44. De facto, o email que se encontra junto pela A. e pelo qual a Re lhe pediu um orçamento para a prestação do serviços de transporte escolar para o ano lectivo de 2013/2014, não conformou qualquer peça de um procedimento concursal, sendo outrossim a manifestação da prospecção do mercados que os serviços patrimoniais da Re levaram a cabo antes de darem inicio ao procedimento concursal.
45. E tanto assim foi que, como se considera provado na sentença do tribunal a quo mais precisamente no ponto F), o procedimento só foi aberto depois de ter sido pedido orçamento à recorrente,
46. Numa clara demonstração de que não se tratou de qualquer convite a contratar, como bem diz a sentença recorrida e sim de uma prospecção de mercado, realizada, aliás de forma informal e sem previa abertura de procedimento contratual ao abrigo do CCP.
47. O ajuste directo pode ser usado para a formação dos seguintes contratos: a) Empreitadas de obras públicas de valor inferior a 150.000,00 euros (sem IVA); b) Aquisições de bens e serviços de valor inferior a 75.000,00 euros (sem IVA); c) Outros contratos de valor inferior a 100.000,00 euros (sem IVA).
48. Donde, tendo em conta o valor do contrato a celebrar - €55 500,00 - o procedimento de ajuste directo mobilizado pela Re, conforma com todas as exigências legais.
49. Diga-se ainda que, não colhe aqui também o entendimento de que a contratação dos serviços de transporte de alunos no Município com ' recurso a entidade externa, só podia ter sido feita por Concurso público ou limitado, por ser esse a previsão literal do Decreto-Lei n° 299/84 e da Portaria n° 766/84.
50. È que, no momento em que tal diploma foi concebido a contratação por concurso publico e por concurso limitado era a contratação regra, não prevendo a lei outras formas mais flexíveis e menos complexas de contratar, como o Código dos Contratos Públicos veio agora a privilegiar.
51. Aliás o legislador do Código dos Contratos Públicos considerou estratégico pôr fim à banalização dos procedimentos de tramitação mais pesada e complexa (designadamente o concurso público e o concurso limitado).
52. Por outro lado, procedeu a uma redução dos procedimentos, eliminando-se no Código aqueles que se revelavam menos consentâneos com a concorrência ou cujas diferenças em face dos demais não justificariam, apesar disso, a respectiva autonomização (nomeadamente o concurso limitado sem apresentação de candidaturas ou sem publicação de anúncio, a negociação sem publicação prévia de anúncio e a consulta prévia).
53. Pelo que, repita-se as regras da contratação a seguir pela Ré deviam ter sido, como foram as previstas no Código da Contratação Publica, consagradas pelo DL 18/2008.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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No Tribunal a quo foi julgada provada a matéria de facto que se transcreve:
A A A. é uma sociedade comercial que se dedica principalmente à exploração de transportes públicos rodoviários de passageiros e de mercadorias, conforme resulta da respectiva certidão permanente cujo código de acesso é o seguinte: ..............................;
B A A. é a actual titular de concessões de carreira de serviço público de transporte rodoviário de passageiros no Município de Ourique ("Concessões"), atribuídas originariamente pelo Estado Português através da extinta Direcção-Geral dos Transportes Terrestres: cfr. does. n° 1 a n.° 4 juntos com o Requerimento Inicial-RI da providência cautelar apensa aos presentes autos;
C A localização geográfica de cada uma das referidas Concessões é a que consta das plantas juntas como does. n.° 5 a n.° 8 com o RI da providência cautelar apensa aos presentes autos;
D Para a realização do serviço público relativo às concessões acima indicadas (e também do transporte escolar), a A. tem afecta permanentemente uma frota de quatro autocarros e de quatro motoristas, a saber: os autocarros com as matrículas ……….., ……….., ……….. e ……… todos da propriedade da A., bem como os trabalhadores José…………………, Jorge…………………., Eliseu ………………. e Joaquim ……………….., todos trabalhadores da A.: cfr. does. n° 9 a n° 18 juntos com o RI da providência cautelar apensa aos presentes autos;
E Em 2013-07-04, a Entidade Demandada solicitou à A. a indicação do valor para a prestação do serviço de transporte escolar para o ano lectivo de 2013/14, tendo por base o serviço de três autocarros para três percursos indicados pela Entidade Demandada: cfr. doe. n° 19 junto com o RI da providência cautelar apensa aos presentes autos;
F Em 2013-07-11, a Entidade Demandada procedeu à cabimentação e à abertura do procedimento por ajuste directo, cujo objecto definiu como: "Aluguer de três autocarros para transportes escolares - ano lectivo de 2013/2014": cfr. PA de fls.149 a 303 da providência cautelar apensa aos presentes autos;
G Em 2013-07-15, a A. enviou à Entidade Demandada o seu orçamento, no valor de € 10.000,00 (dez mil euros) /mês para a realização do transporte escolar: cfr. doe. 20 que junta com o RI da providência cautelar apensa aos presentes autos;
H Em 2013-07-17, a Demandada convidou a Contrainteressada a apresentar a sua proposta no âmbito do procedimento de Ajuste Directo, melhor identificado na alínea F) supra: cfr. PA, de fls. 149 a 303 da providência cautelar apensa aos presentes autos;
I Em 2013-07-26, a Contrainteressada apresentou a sua proposta, a qual tinha o mesmo valor base estimado da cabimentação do procedimento de Ajuste Direto melhor identificado na alínea F) supra, ou seja, €55.550,00/ano, mais IVA: cfr. PA, de fls. 149 a 303 da providência cautelar apensa aos presentes autos;
J Os motoristas ao serviço da contrainteressada, Vítor……….., João………….. e David……….., são titulares dos certificados de motorista para transporte coletivo de crianças n.° 13322/2009; nº 15809/2009 e nº 20257/2010, respectivamente: cfr. doe. nº 1 de fls. 372 a 425 da providência cautelar apensa aos presentes autos;
K Ato Impugnado: No caso dos autos, o acto de adjudicação impugnado está consubstanciado no despacho do Senhor Presidente da Entidade Requerida, de 31.07.2013 (Acto de Adjudicação), aposto manualmente sobre um documento denominado "Apreciação da Proposta Apresentada".: cfr. doe. n° 1 junto com a Oposição da Entidade Demandada na providência cautelar apensa aos presentes autos;
L Em 2013-08-19; 2013-08-29, 2013-08-30, 2013-09-02 e 2013-09-04 perante a ausência de notificação por banda da Entidade Demandada, a A. apresentou diversos pedidos de informação relativamente ao procedimento para a aquisição do serviço de transporte escolar: cfr. does. n° 21 a n° 24 juntos com o RI da providência cautelar apensa aos presentes autos;
M Em 2013-09-03, a A. informou a Demandada que: "... tendo em consideração o teor da informação que nos foi veiculada de uma forma informal (. . .) que o serviço de transporte de alunos seria efectuado pelo Município e por uma outra empresa em regime de aluguer por ajuste directo (...) vimos por este meio informar V.a Ex.a que a partir do dia 23 de Setembro suspenderemos todo o serviço de carreira regular existente no Concelho de Ourique...". cfr. PA, de fls. 149 a 303 da providência cautelar apensa aos presentes autos;
N Em 2013-09-04, a A. informou a Demandada que: "... considerando que, embora informalmente, tenha esta empresa sido informada, em 2013-08-19, pelos serviços da Câmara Municipal (...) que o transporte dos estudantes (...), não seria no próximo ano lectivo efectuado pela ..........................., ao contrário do que tem vindo a acontecer nos últimos anos (...) Considerando ainda que ao longo dos últimos dias esta empresa (...) tenha por várias vezes e por diversos modos tentado contactar com alguém responsável nessa Autarquia, o que não conseguiu. Vimos por este meio informar V.1Exa de que, embora mantenhamos total disponibilidade para falarmos sobre o assunto, não mais poderemos fazer (...) do que (...) em 2013-09-23, (...), suspenderá todos os serviços de transporte publico de passageiros no concelho de Ourique...": Cfr. doe. 24 que junta com o RI da providência cautelar apensa aos presentes autos;
O Contrato Impugnado: Em 2013-09-09, entre a Entidade Demandada e a Contra-interessada foi celebrado o Contrato de Prestação de Serviços "Aluguer de 3 Autocarros para Transportes Escolares", para o ano lectivo de 2013/2014: cfr. doe. n° 1 junto com a Oposição da Entidade Requerida da providência cautelar apensa aos presentes autos;
P Em 2013-09-13 (sexta-feira), a A apurou visualmente no terreno, que havia autocarros da ……………., Lda. ora Contra-interessada, a realizares percursos escolares relativamente aos quais a Entidade Demandada havia solicitado à A a apresentação de orçamento em 2013-07-04: cfr. does. n° 25 e n° 26 juntos com o RI da providência cautelar apensa aos presentes autos;
Q Em 2013-10-11 (sexta-feira), por fax, deu entrada neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja a presente acção, a qual foi distribuída em 2013-10-14 (segunda-feira): cfr. fls. 1 dos autos.
Em via de procedência de impugnação da matéria de facto e decisão oficiosa, adita-se o probatório nos termos que seguem, com fundamento nos meios de prova documentais e acordo inter-partes, específicamente referidos (artºs. 640º e 662º CPC ex vi artº 1º CPTA).
R As concessões de carreiras de serviço público de passageiros no Município de Ourique e localização geográfica em planta, referidas supra em B e C, são as seguintes:
a. Concessão relativa à carreira entre Cercal do Alentejo e Ourique, a que corresponde a Linha 8128 e o alvará nº 2840;
b. Concessão relativa à carreira entre Castro Verde e Ourique, a que corresponde a Linha 8156 e o alvará nº 4531;
c. Concessão relativa à carreira entre Ourique e Santana da Serra, a que corresponde a Linha 8204 e o alvará nº 4532;
d. Concessão relativa à carreira entre Ourique e Panóias, a que corresponde a Linha 8245 e o alvará nº 5885 – fls. 27-39 e 40-43 do processo cautelar nº 363/13.8BEBJA/TAFBeja, apenso.
S Para além da A. não existe, no Município de Ourique, nenhuma outra empresa titular de concessões de carreiras de serviço público de transporte rodoviário de passageiros – artigos. 4º p.i./30º cont., dos autos.
T No Município de Ourique, para além da prestação do serviço de transporte inerente a cada uma das concessões, a A. tem assegurado, desde há vários anos e de forma ininterrupta, a prestação do serviço relativo ao transporte escolar no referido Município - artigos. 5º p.i/30º cont., dos autos.
U A solicitação de orçamento à A. em 2013-07-04, referida supra em E, é do seguinte teor:
“(..)Encarrega-me o Sr. Presidente de Câmara de lhe solicitar um orçamento/mês aos 3 percursos que envio em mapa anexo. Devido ao número de alunos por cada percurso seriam necessários 3 autocarros, pelo que gostaríamos de saber o custo de cada percurso/autocarro. Pedia-lhe que nos enviasse o orçamento tão breve quanto possível.
Esta situação deve-se à actual conjuntura económica e à necessidade de reduzir gastos.
Grata pela atenção dispensada, envio os melhores cumprimentos, (..)”. – doc. nº 19 a fls. 58 do processo cautelar nº 363/13.8BEBJA/TAFBeja, apenso.
V No mapa anexo ao pedido de orçamento referido supra em E e U está previsto o transporte diário de 148 alunos e o percurso diário de 332 km nas localidades de Santa Luzia, Garvão, Panóias, Conceição, Estação de Ourique, Favela, Aldeia de Palheiros, Fernão Vaz, Portela do Lobo, Santana da Serra e Rio Torto – doc. a fls. 59 do processo cautelar nº 363/13.8BEBJA/TAFBeja, apenso.
W O despacho nº 42/P/2013 de 2013.07.11 referido supra em F é do seguinte teor:
“(..) DESPACHO N°42/P/2013
Nos termos do nº 1 do artigo 36°, conjugado com o artigo 112°, e seguintes do Decreto-Lei n°. 18/2008 de 29 de janeiro, alterado pela Lei n°. 59/2008, de 11 de setembro, pelo Decreto-Lei n°. 278/2009, de 2 de outubro, pela Lei n°. 3/2010, de 27 de abril, pelo Decreto-Lei n°, 131/2010, de 14 de dezembro, Decreto-Lei n°. 149/2012 de 12 de junho e Lei n° 66-B/2012 de 30 de dezembro,
Determino:
a) O cabimento do valor base estimado de 55.500,00€ {cinquenta e cinco mil e quinhentos euros), acrescido de IVA à taxa legai em vigor na respetiva rubrica orçamental, para abertura de procedimento por Ajuste Direto, cujo objeto se designa ALUGUER DE TRÊS AUTOCARROS PARA TRANSPORTES ESCOLARES - ANO LETIVO 2013/2014",
b) Abertura do respetivo procedimento por Ajuste Direto nos termos do n". 1, alínea a) do artigo 20°., 112°, e seguintes todos do Código dos Contratos Públicos,
c) Envio de convite para apresentação de proposta no valor base de 55.500,00€ (cinquenta e cinco mil e quinhentos euros), dirigida à …………………. Lda., sita na rua de Aljustrel nº......, apartado 72 -Aljustrel.
Município de Ourique, 11 de julho 2013
O Presidente (assinatura) (..)” – fls. 163 do processo cautelar nº 363/13.8BEBJA/TAFBeja, apenso.
X O convite dirigido à Contra-Interessada referido supra em H tem o teor que se transcreve:
“(..) MUNICÍPIO DE OURIQUE
CÂMARA MUNICIPAL
CONVITE
1. Objecto
O presente Convite tem por objeto a prestação de serviços de "ALUGUER DE TRÊS AUTOCARROS PARA OS TRANSPORTES ESCOLARES - ANO LETIVO 2013/2014" de acordo com o presente convite e caderno de encargos.
2. Entidade Adiudicante
A entidade pública adjudicante é a Câmara Municipal de Ourique, Av.a 25 de Abril, 7670-250 Ourique, com o Telefone N.° 286 510 400 e Fax N° 286 510 401 e o email: geral@cmourique.pt
3. Órgão que tomou a decisão de contratar
A decisão de contratar foi tomada pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Ourique, órgão responsável para autorizar a despesa, através do despacho n°. 42, 11 de julho de 2013
4. Fundamentação da escolha do procedimento Impossibilidade do fazer por vias de recursos próprios
5. Documentos da Proposta
5.1 A proposta é composta pelos seguintes documentos:
5.1.1Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo l do Código dos Contratos Públicos (anexo l a este convite);
5.1.2 Documento de onde conste a proposta de preço, em algarismos e não incluindo IVA dos preços dos serviços propostos (anexo If a este convite);
5.1.3 Documentos que contenham esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, caso se aplique.
5.1.7 Outros documentos que o concorrente julgue relevantes de acordo com o disposto no artigo 57° do CCP e que do seu ponto de vista sejam pertinentes e que contribuam para a boa compreensão da proposta.
5.1.8 Certidão do registo comercial, com todas as inscrições em vigor, para identificação dos titulares dos órgãos sociais de administração, direção ou gerência que se encontrem em efetividade de funções, ou indicação do código de acesso para consulta da certidão permanente on-line na plataforma do Portal das Empresas;
6. Outros elementos da proposta
6.1 O concorrente fica obrigado a manter a sua proposta pelo prazo de 66 (sessenta e seis) dias, contados da data do termo do prazo fixado para apresentação das mesmas.
6.2 Todos os documentos que constituem a proposta devem ser redigidos em língua portuguesa.
6.3 Todos os documentos que instruem a proposta deverão ser assinados eietronicamente, pelo proponente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, mediante a utilização de certificado de assinatura eletrónica qualificada.
7. Pedido de esclarecimentos
7.1 Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento devem se solicitados pelo interessado, através da plataforma www.compraspublicas.com dentro do primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas.
7.2 Os esclarecimentos a que se refere o número anterior serão prestados através da plataforma acima referida até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a apresentação da proposta.
7.3 O órgão competente para a decisão de contratar pode proceder à retificação de erros e omissões das peças do procedimento nos termos do prazo indicado.
7.4 Os esclarecimentos e as retificações serão disponibilizados na plataforma eletrónica do Município de Ourique.
7.5 Os esclarecimentos e retificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.
8. Erros e omissões
8.1 Até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para apresentação das propostas, os interessados devem apresentar ao órgão competente para a decisão de contratar através da plataforma, uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e as omissões detetados no caderno de encargos, nos termos dispostos no artigo 61°. do Código dos Contratos públicos, alterado pelo Decreto-Lei n°. 149/2012 de 12 de Julho.
8.2 A apresentação da lista referida no número anterior, por qualquer interessado, suspende o prazo fixado para a apresentação das propostas desde o termo do quinto sexto do daquele prazo até à publicitação da decisão prevista no n°. 8.4 ou, não havendo decisão expressa, até ao termo do mesmo prazo.
8.3 A suspensão prevista no número anterior pode ser mantida pelo órgão competente para a decisão de contratar por um período único de, no máximo, de 60 dias contínuos, o qual não pode ser sujeito a prorrogação.
8.4 Até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas ou, no caso previsto no número 8.3, até ao termo do período de manutenção da suspensão daquele prazo, o órgão competente para a decisão de contratar deve pronunciar-se sobre os erros e omissões identificados pelos interessados, considerando-se rejeitados todos os que não sejam por expressamente aceites.
8.5 O órgão competente para a decisão de contratar deve identificar os termos do suprimento de cada um dos erros ou das omissões aceites nos termos do disposto no número anterior.
8.6 As listas com a identificação dos erros e das omissões detetadas pelos interessados, bem como as decisões previstas nos números 8.3 a 8.5, são publicitadas na plataforma eletrónica www.compraspublicas.com utilizada pelo Município de Ourique e juntas às peças do procedimento que se encontrem patentes para consulta, devendo todos os interessados que as tenham adquirido ser imediatamente notificados do facto.
9. Prazo para apresentação das propostas
O prazo para apresentação da proposta decorre até às 17 horas do dia 29 de Julho, a contar do dia seguinte ao envio do presente convite através da plataforma eletrónica utilizada pela Câmara municipal de Ourique
10. Modo de apresentação das propostas
Os documentos que constituem a proposta devem ser apresentados através da plataforma eletrónica www.compraspublicas.com
11. Preço base
O preço base é de € 55.500,00€ (cinquenta e cinco mil e quinhentos euros), ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor.
12. Preço anormalmente baixo
O preço constante da proposta é considerado anormalmente baixo se for inferior a 50% do preço base
13. Prestação de caução
Não haverá lugar ao pagamento de caução.
14. Documentos de habilitação
14.1 O adjudicatário deve apresentar no prazo de 5 (cinco) dias, a contar da notificação da adjudicação, através da plataforma eletrónica www.compraspublicas.com os seguintes documentos de habilitação
a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II do CCP;
b) Documento comprovativo de que não se encontra na situação prevista nas alíneas b), d), e) e í) do artigo 55° do CCP;
d) Certificado de inscrição em lista oficial de fornecedores que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias execução das prestações objeto do contrato a celebrar ou, no caso de não estar inscrito, certificado de inscrição no Registo Nacional de Pessoas Coletivas, com todas as inscrições em vigor;
12.2 Ao adjudicatário será concedido o prazo de 5 (cinco) dias para a supressão de irregularidades detectadas nos documentos de habilitação que possam levar à caducidade da adjudicação nos termos do disposto no artigo 86°do C.C.P.
12.3 Todos os documentos de habilitação devem ser redigidos em língua portuguesa.
15. Notificações e comunicações entre a entidade adiudicante e o concorrente
a) Todo o procedimento concursal é desenvolvido através dos meios disponibilizados pefa plataforma eletrónica referida no presente convite.
b) Devem ser submetidos à plataforma electrónica, designadamente, as notificações, comunicações, informações, pedidos de esclarecimentos, respostas a esclarecimentos, pronúncia em audiência prévia e os documentos de habilitação.
16. Propostas variáveis
Não há lugar a propostas variáveis.
17, Legislação aplicável
A tudo o que não esteja especialmente previsto no presente convite aplica-se o regime previsto no Decreto-Lei n.° 18/2008 de 29 de Janeiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n° 18-A/2008 de 28 de Março e alterado pelo Decreto-Lei n.° 278/2009 de 2 de Outubro, pela Lei n.° 3/2010, de 27 de Abril e pelo Decreto-Lei n.° 131/2010, de 14 de Dezembro e Decreto-Lei n° 149/2012 de 12 de Julho. (..)” - fls.181-184 do processo cautelar nº 363/13.8BEBJA/TAFBeja, apenso.
Y Por ofício da Entidade Demandada de 05.08.2013 foi comunicado pela mesma à Contra-Interessada o acto de adjudicação, com o seguinte teor:
“(..) PARA: ………………. "……………….., Lda. Apartado 72 7780 - 170 CASTRO VERDE
ASSUNTO: AJUSTE DIRETO Nº 19/2013 "ALUGUER DE AUTOCARROS ESCOLARES - ANO LETIVO DE 2013/2014.
Nos termos do disposto no nº l do artigo 77º do Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008 de 29 de Janeiro, alterado pela lei 59/2008, de 11de Setembro, pelo Decreto-lei nº 223/2009, de 11 de Setembro, pelo Decreto-Lei nº, 278/2009, de 2 de Outubro, Lei 3/2010, de 27 de Abril e 131/2010 de 14 de Dezembro, Lei nº 64-B/2011, de 30 de dezembro, Decreto-Lei nº 149/2012 de 12 de Julho e Lei nº 66-B/2012 de 31 de dezembro, informa-se que por meu despacho, datado de 31 de julho de 2013, a prestação de serviços referida no assunto em epígrafe foi adjudicada a V.Exa., pelo preço de 55.500,00€€ (cinquenta e cinco mil e quinhentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
Atento o disposto no nº 2 do artigo 77º do referido dispositivo legal, notifica-se V.Exa. para:
a) Apresentar no prazo de cinco dias os documentos de habilitação referidos no ponto 14, do convite em conformidade com o estipulado no do artigo 81º ao Código dos Contratos Públicos,
Por conseguinte, remeto a V. Exa., para efeitos de aceitação a minuta do contrato, conforme disposto no artigo. 100º do C.C.P.
Assim nos termos do artigo 101º, poderá V.Exa., querendo, no prazo de 5 dias a contar da data da receção desta comunicação, apresentar qualquer reclamação contra a minuta do contrato que se anexa, sob pena de, não o fazendo, ser considerada aceite.
Com os melhores cumprimentos.
O Presidente da Câmara (assinatura) (..)”- fls.211/212 do processo cautelar nº 363/13. 8BEBJA/TAFBeja, apenso.
Z Com referência expressa ao procedimento de ajuste directo e contrato celebrado entre o Município de Ourique e a Contra-Interessada em 2013-09-09, a Entidade Demandada informou a população do Concelho mediante o panfleto cujo teor se transcreve.
“(..) Transporte Rodoviário de Passageiros
Informação à População
A Câmara Municipal de Ourique é responsável por garantir, entre outros, o transporte escolar às crianças de jovens do nosso Concelho. Para além da utilização das suas viaturas a autarquia recorre a empresas especializadas em transporte rodoviário de passageiros para garantir a prestação desse serviço.
Por imposição legal somos obrigados a proceder a concursos e consultas de preços a várias empresas, de entre as quais temos a responsabilidade de escolher aquela que garante o funcionamento dos serviços de transporte com o melhor preço. Trata-se de um procedimento de transparência e de protecção dos dinheiros públicos.
Considerando o fim do contrato até aqui em vigor o Município de Ourique procedeu, nos termos da lei, à consulta e concurso para prestação do serviço de transporte de passageiros, junto de várias empresas, entre as quais a …………………….
Das propostas apresentadas pelas diferentes empresas a ………………… apresentou uma proposta cujo valor é superior em quase o dobro daquela que foi seleccionada. Perante tais factos não restam dúvidas que a opção da Câmara Municipal de Ourique é a que melhor serve os interesses financeiros do Município garantindo com rigor e qualidade a prestação dos serviços contratados.
Assim, a garantia dos serviços de transportes de passageiros da responsabilidade da Câmara Municipal de Ourique não está posta em causa e será assegurada pela empresa …………….., com uma poupança evidente e directa de cerca de 50 mil euros por ano !!.
Nos últimos dias a …………………. tem vindo a fazer circular informação incorrecta com a intenção de gerar o pânico, dúvidas e incertezas junto dos utilizadores regulares dos transportes de passageiros. O que para além de não corresponder à verdade constitui, de certa forma, uma chantagem inqualificável sobre a Câmara Municipal e os cidadãos.
A Câmara Municipal de Ourique não compadece com chantagens e atitudes lesivas dos interesses públicos, afirmando sempre a sua firmeza para defender os interesses financeiros da autarquia, a favor das populações
Para além da prestação deste serviço da responsabilidade da Câmara Municipal de Ourique cabe à …………………… assegurar os transportes públicos noutros percursos e horários, o que desejamos e esperamos que a empresa continue a cumprir, assumindo as suas obrigações.
Caso a ………………… não o faça, como estipulado no contrato de concessão pública, a Câmara Municipal de Ourique assume o funcionamento regular desses percursos, garantindo melhor qualidade e a gratuitidade dos transportes.
A Câmara Municipal de Ourique
Informação – Transparência
Município de Ourique. (..)” – fls. 70 do processo cautelar nº 363/13.8BEBJA/TAFBeja, apenso.
DO DIREITO
1. omissão de pronúncia - insuficiência de probatório – falta de fundamentação;
Nos termos do disposto nos artºs 615º nº 1 d) CPC aplicáveis ex vi artº 1º CPTA, o Tribunal incorre em omissão de pronúncia, quando não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso, cumprindo ter presente que “(..) não existe omissão de pronúncia mas um error in judicando, se o Tribunal não aprecia um determinado pedido com o argumento de que ele não foi formulado; aquela omissão pressupõe uma abstenção não fundamentada de julgamento e não uma fundamentação errada para não conhecer de certa questão (..)”, ou seja, e continuando com a doutrina que vem sendo citada, (i) a omissão de pronúncia e o erro de julgamento não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas, e (ii) a “(..) a atribuição pelo tribunal de uma qualificação jurídica distinta daquela que é fornecida pelas partes não constitui qualquer excesso de pronúncia. (..)”(1) (2)
No que respeita a esta causa de nulidade cumpre atender ao conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)”(3).
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados. Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu. E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)”(4)
Dito de outro modo, “(..) Deve o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, de todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes da da sentença, que as partes tenham invocado. (..)”. (5)
Em segundo lugar, cumpre salientar igualmente que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)”. (6)
*
No presente caso, nas alíneas C a H das conclusões o Recorrente conforma a insuficiência do probatório em termos de vício de sentença por omissão de pronúncia, prevista no artº 615º nº 1 d) CPC, mantendo este enquadramento normativo no tocante à questão suscitada nas alíneas L a P da falta de concretização do normativo julgado revogado.
Todavia, a nosso ver, a mencionada conformação da insuficiência do probatório e de fundamentação de direito insere-se na discordância do Recorrente relativamente à fundamentação de direito adoptada no acórdão do Tribunal a quo, própria da violação primária de direito substantivo por erro de julgamento e não tanto da nulidade substancial de direito adjectivo por omissão de pronúncia, questões a apreciar, consequentemente, no presente recurso.
Assim sendo e dado que no corpo alegatório o Recorrente observa os pressupostos constantes do artº 640º nº 1 a) e b) CPC no tocante à alegada insuficiência de matéria de facto, cuja base probatória é exclusivamente documental, adita-se, como requerido e ex vi nos termos do artº 662º nº 1 CPC, o elenco de factualidade provada fixado pelo Tribunal a quo, conforme alíneas R a Z.
Ainda no domínio das nulidades de sentença, vem alegada nas alíneas Y e Z das conclusões a falta de especificação de fundamentos nos termos do artº 615º nº 1 b) CPC que, todavia, releva como causa de nulidade apenas quando a falta de fundamentação seja absoluta, o que não é o caso.
Pelo que vem dito, improcede o vício de sentença por omissão de pronúncia, questão trazida a recurso nas alíneas C a H e L a P, Y e Z das conclusões.
2. procedimento concursal dos transportes escolares – DL 299/84, 05.09, Portaria 766/84 de 27.09;
Não tem fundamento jurídico o entendimento sustentado pelo ora Recorrido Município de Ourique e sufragado pela sentença em apreço no sentido da revogação pelo DL 18/2008 de 29.01 que aprovou o Código dos Contratos Públicos, do regime prescrito no DL 299/84 de 05.09 quanto à formação dos contratos de transportes escolares integrado na competência dos municípios do continente do País.
Não só o DL 299/84 não consta do elenco na norma revogatória, artº 14º nº 1 DL 18/2008, como o nº 2 deste artº 14, pese embora a pretensão abrangente declarada, não esgota a regulamentação legislativa relativa aos contratos públicos, permanecendo em vigor diversa legislação dispersa referida a diversas categorias de contratos. (7)
É exactamente este o caso, no que concerne ao DL299/84, 05.09 alterado expressamente pelos DL 7/2003, 15.01, Lei 13/2006, 17.04, DL 186/2008, 19.09, DL 29-A/2011, 01.03 (Orçamento do Estado para 2011) e DL 176/2012, 02.08.
A aplicabilidade do Código dos Contratos Públicos segue uma lógica completamente distinta da sustentada em sede de sentença, pois o recurso ao mercado administrativo no tocante à disciplina jurídica do procedimento de formação contratual na área de actividade económica a que se refere o caso trazido a recurso, rege-se pela Parte II do CCP que regula os métodos de selecção dos contraentes por entidades adjudicantes, não em consequência de qualquer efeito revogatório, mas porque há que aplicar o regime do Código no que respeita aos dois tipos de procedimentos pré-contratuais - concurso público e limitado – previstos nos exactos termos e circunstâncias prescritas, concretamente, nos artºs. 6º nºs. 1 e 3 e 15º nºs. 1 e 2, DL 299/84, 05.09 para os circuitos especiais e ponto 1.1 da Portaria 766/84 de 27.09.
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Estes circuitos especiais são a alternativa do legislador configurada para a primeira opção tomada em favor dos meios de transporte colectivo rodoviário – ao caso dos autos não importa o caminho de ferro nem o transporte fluvial –, o que significa que, no quadro legal, os transportes colectivos concessionados configuram a primeira linha de recurso do transporte escolar a que a Administração autárquica está vinculada.
Ou seja, na qualidade de entidades adjudicantes conforme regime do artº 2º nº 1 CCP, o DL 299/84 não confere às autarquias do continente nenhuma latitude opcional no exercício da competência de escolha do tipo de procedimento, em via de concretização do princípio da adequação procedimental [artº 56º CPA/DL 4/2015, 07.01], porque o Diploma citado prescreve imperativamente o modo de agir nesta matéria,
(i) em primeiro lugar, por recurso aos meios de transporte colectivo rodoviário existentes no seu território ou,
(ii) em segundo lugar, se estes não servirem por excederem os pressupostos legais atinentes à quilometragem ou aos tempos de espera ou de deslocação, a escolha do co-contratante segue os termos do procedimento de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação previsto no CCP.
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Importa transcrever os artºs 6º nº 1 e 3 e 15º nºs. 1 e 2 DL 299/84.
- artº 6º nº 1: Na efectivação do transporte da população escolar serão utilizados, em princípio, os meios de transporte colectivo (rodoviário, ferroviário ou fluvial) que sirvam os locais dos estabelecimentos de ensino e de residência dos alunos, nos termos doa artºs. 11 a 14 deste diploma.
- artº 6º nº 3: Sempre que os meios de transporte colectivo não preencham as condições fixadas nos números anteriores ou, preenchendo-as, não satisfaçam regularmente as necessidades do transporte escolar no que se refere ao cumprimento dos horários quer à realização dos desdobramentos que se revelem necessários, poderão ser utilizados veículos em regime de aluguer ou de propriedade dos municípios para a realização de circuitos especiais, de acordo com o disposto nos artºs. 15º a 17.
- artº 15º nº 1: Os circuitos especiais podem ser efectuados directamente pelos municípios através de veículos próprios ou adjudicados mediante concurso.
- artº 15º nº 2: O concurso a que se refere o número anterior será promovido pelas câmaras municipais até ao dia 20 de Abril e reger-se-á pelas normas específicas, a fixar em portaria dos Ministérios da Administração Interna e do Equipamento Social, ouvida a Associação Nacional dos Municípios Portugueses.
Trata-se da Portaria 766/84 de 27.09, que estabelece no ponto 1.1 que a “adjudicação de circuitos especiais para o transporte de alunos será efectuada mediante a prévia realização de concurso, público ou limitado”.
No mais, quanto às diversas fases da tramitação específica dos procedimentos de selecção concorrencial de concurso público e concurso limitado por prévia qualificação, será de observar a regulação prevista no CCP na medida em que o diploma anterior nesta matéria, DL 197/99, 08.06 foi expressamente revogado pelo artº 14º nº 1 f) DL 18/2008, bem como os preceitos que ficaram vigentes revogados também pelo DL 40/2011, 22.03.
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Neste quadro normativo, não tem suporte legal o sistema organizado pelo Município ora Recorrido para escolha da ora Contra-Interessada e Recorrida para co-contratante do transporte escolar para o ano lectivo de 2013-2014, mostrando-se violado o bloco de legalidade objectivamente aplicável no segmento do artº 6º nºs 1 e 3 DL 299/84, 05.08 de efectivar o transporte dos alunos pela empresa concessionária dos transportes públicos no território municipal, a ora Recorrente.
Tão só na hipótese de se verificarem as anomalias especificadas no artº 6º nº 3 por referência ao nº 2 do citado DL 299/84 o legislador prefigurou a alternativa dos circuitos especiais, mediante autocarros da frota municipal ou através do contrato de aluguer de autocarros privados para a prestação do serviço, mediante prévio procedimento concursal adjudicatório do transporte escolar.
Neste aspecto dos pressupostos que determinam a alternativa aos meios de transporte colectivo para o transporte escolar, os articulados do Município ora Recorrido nem sequer tocam este ponto, ou seja, nada foi trazido ao processo em sede de alegação de matéria de facto que, uma vez provada, fosse susceptível de subsunção na previsão normativa das anomalias da distâncias dos terminais de espera à residência ou escola dos alunos nem os tempos de deslocação e espera por parte desses mesmo alunos, do artº 6º nº2 ex vi nº 3 DL 299/84.
Do exposto resulta que o sistema de escolha procedimental do co-contratante adoptado pelo Município ora Recorrido para o transporte escolar no ano lectivo de 2013-2014 encontra-se totalmente à margem de qualquer bloco normativo na matéria, na medida em que a legislação vigente para o caso especificado do transporte da população escolar não só não foi aplicada, como, ainda se adoptou o ajuste directo numa situação de desrespeito pelos critérios legais de escolha do procedimento concorrencial do concurso, público ou limitado – vd. artº.s. 6º nºs. 2/3 e 15º nºs. 1/2 DL 299/84.
E diz-se sistema de escolha procedimental porque, salvo o devido respeito, nem sequer os critérios normativos de tramitação específica do procedimento de ajuste directo constantes do artº 112º e ss. do CCP foi observada.
Desde logo configura-se juridicamente anómala a sequência de actos praticados, posto que no dia 04.07.2013 pelo Município ora Recorrido foi pedido um orçamento à ora Recorrente – alínea U do probatório – sendo que logo a seguir em 11.07.2013 foi dado início ao procedimento de ajuste directo mediante a decisão de contratar, que decorre do acto de autorização da despesa conforme artº 36º CCP – alíneas F e W do probatório.
No seguimento da decisão de contratar de 11.07.2013, em 17.07.2013 pelo Município ora Recorrido foi enviado o convite [que substitui o programa do procedimento no ajuste directo] à Contra-Interessada ora Recorrida, isto é, foi formalizado o acto de escolha do procedimento de ajuste directo, sem apelo generalizado à concorrência, mediante o convite directo a uma única entidade, artºs. 38º 1, 113º nº 1, 114º nº 1 e 115º nº 4, todos do CCP – alíneas H e X do probatório.
Neste contexto, o probatório evidencia uma contradição de declarações imputáveis ao Município ora Recorrido na medida em que o convite à apresentação de proposta é dirigido a uma única entidade se mostra em desconformidade com teor do panfleto “Informação à População”, em que o Município de Ourique declara publicamente que “(..) procedeu, nos termos da lei, à consulta e concurso para prestação do serviço de transporte de passageiros, junto de várias empresas, entre as quais a …………………. (..)” – o que à face dos autos, não é verdade – alíneas H, X e Z do probatório.
Sendo que, além de não se poder “repescar” a actuação informal não vinculativa do pedido de orçamento dirigido em 04.07.2013 pelo Município ora Recorrido à ora Recorrente e nela ver configurado o envio de um convite em termos próprios, porque os convites seguem depois da decisão de contratar e não antes e devem ser acompanhados do caderno de encargos, se, porventura, tal pedido fosse um convite em procedimento de ajuste directo, a situação resultante continuaria a configurar-se totalmente anómala do ponto de vista procedimental.
Efectivamente, a designação do júri, artº 67º nº 1 CCP, o relatório preliminar, artº 122º CCP, audiência prévia, artº 123º CCP e o relatório final, artº 124º CCP, são actos do procedimento de ajuste directo com convite a várias entidades, que, no caso não se materializaram, contexto que reforça o entendimento de que o Município ora Recorrido não quis formalizar convites para além do enviado à Contra-Interessada ora Recorrida.
3. invalidade derivada do contrato – artº 283º nº 1 CCP;
Pelas razões de direito expostas, temos que, em primeiro lugar, o regime prescrito no DL 299/84, 05.09 e Portaria 766/84, 27.09 não foi observado por parte do Município ora Recorrido no que respeita ao transporte escolar no ano de 2013-2014 relativamente à contratação dos meios de transporte colectivos concessionados à ora Recorrente na área de competência do Município de Ourique, ora Recorrido.
Por outro lado, não se provou – nem foi alegada – matéria de facto subsumível no elenco de pressupostos fixados no artº 6º nº 3 com referência ao nº 2 do DL299/84 que permitem o recurso a veículos em regime de aluguer mediante procedimento concursal conforme Portaria 766/84, 27.09.
O que significa que o acto de 31.07.2013 de adjudicação directa à Contra-Interessada ora Recorrida do contrato de prestação de serviço de transporte escolar para o ano lectivo de 2013-2014, se mostra eivado de vício de violação de lei por preterição total do procedimento legalmente devido nos termos do DL 299/84, 05.09, causa de nulidade ex vi artº 133º nº 2 f) CPA/1991, hoje específicamente prevista no artº 161º nº 2 l) CPA/2015.
Acresce que o acto de adjudicação de 31.07.2013 é emitido na sequência do convite de 17.07.2013 e formalização do acto de escolha do procedimento de ajuste directo a uma única entidade, logo também se mostra eivado de violação de lei por ofensa do conteúdo essencial dos princípios da concorrência, da igualdade e da transparência em matéria de contratação pública, decorrente da violação de exigência concorrencial expressamente vertida na lei pelo citado DL 299/84, 05.09, causa de nulidade ex vi artº 133º nº 2 d) CPA/1991.
Uma vez que o acto de adjudicação de 31.07.2013 é nulo por se tratar de uma escolha de ajuste directo em situação não prevista na lei e em desrespeito dos critério legais especificamente prescritos para aquela actividade, tal significa que também é nulo o contrato de 2013.09.09 celebrado entre o Município de Ourique e a Contra-interessada …………………………, Lda., ora Recorridos, nos termos do artº 283º nº 1 CCP.
Trata-se de um efeito de contágio automático na exacta medida da cumulação de pedidos no presente processo de contencioso pré-contratual e consequente conhecimento da nulidade em ambos os casos da adjudicação e do contrato. (8)
Pelo que vem dito, procedem as questões trazidas a recurso nas alíneas I a K e P (2ª parte) a V das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,
A- julgar procedente o recurso e revogar o acórdão proferido;
B- em substituição, declaras nulo o acto de adjudicação de 31.07.2013. e o contrato celebrado em 2013.09.09 entre o Município de Ourique a contra-interessada …………………………………, Lda.
Custas a cargo do Recorrido.
Lisboa, 28.AGO.2015
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………..
(Rui Pereira) ………………………………………………………………..
(Lurdes Toscano) ……………………………………………………………
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, págs. 220 a 223.
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, págs. 222/223 e 408/410.
(3) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, pág.142.
(4) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
(5) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, pág.704.
(6) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, pág.143.
(7) Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Almedina/2015, pág.40.
(8) João Pacheco de Amorim, A invalidade e a (in)eficácia do contrato administrativo no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública (CEDIPRE) I, págs.644-648; Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos … págs. 612-613.
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