| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
O R., MUNICÍPIO DE LEIRIA, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, de 19.10.2021, que julgou procedente a ação de contencioso pré-contratual contra si intentada por T., P. & S., S.A. e, consequentemente, anulou o ato de adjudicação da empreitada de Construção do Pavilhão Desportivo e Centro Escolar de Marrazes à Contrainteressada N. G., mais determinando a exclusão da sua proposta e da proposta da Contra-Interessada E., a anulação do contrato entretanto celebrado e a sua condenação a adjudicar à A. o contrato de empreitada em apreço
Nas alegações de recurso que apresentou, culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 2856 e ss., ref. SITAF:
«(…)
1. Como se infere da douta Sentença recorrida (página 28/38), no presente recurso está em causa a análise e interpretação do documento exigido pelo artigo 10.º, n.º 1, alínea d), subalínea I) do Programa do Procedimento, o qual determinava que as propostas deveriam ser constituídas, entre outros, por um Plano de Trabalhos sob a forma de diagrama de barras, Plano de mão de obra e Plano de Equipamento.
2. Considerou incorretamente o Tribunal a quo que, “atento o disposto nos artigos 361º e 43º do CCP, o plano de trabalhos deve necessariamente referir-se a todas as espécies de trabalhos previstas.”
3. Não pode concordar-se com esta afirmação, atenta a interpretação que o Tribunal a quo faz da expressão “espécies de trabalhos”. A palavra “espécie” deriva do latim species, que significa "tipo" ou "aparência". “Espécie de trabalhos” de uma empreitada refere-se, pois, a um tipo geral e abstrato de trabalhos, e não a todos os trabalhos que integram, densificam ou detalham o Mapa de Quantidades.
4. A expressão “espécie de trabalhos” ínsita no artigo 361º-1 do CCP não postula a descrição de todos os trabalhos ou tarefas em que se desdobra a execução da obra, mas apenas o tipo, geral e abstrato, dos trabalhos a realizar.
5. Assente que não é preciso ser-se exaustivamente detalhado na enumeração dos trabalhos levados ao Plano de Trabalhos - não se exigindo, designadamente, a enumeração de cada uma das tarefas em que se decompõem os trabalhos - não pode acompanhar-se o decidido quando se afirma que o Plano de Trabalhos apresentado pela Contrainteressada N. G. “apenas parcialmente se encontra em conformidade com as regras que regulam a sua elaboração, uma vez que o plano não contém previsão de todas as espécies de trabalhos anunciadas no mapa de quantidades que integra o caderno de encargos patenteado a concurso”.
6. Ao ajuizar nestes termos, a Sentença incorreu em erro de julgamento.
7. A Contrainteressada N. G. indicou, para todos os pontos do Plano de Trabalhos, a respetiva duração, datas de início e datas de conclusão e, outrossim, as atividades predecessoras, como se documenta em 17º e 18º destas Alegações. Neste conspecto, só uma visão estrenuamente formalista permite afirmar que se verificam omissões no Plano de Trabalhos apresentado por aquela Contrainteressada.
8. As espécies de trabalho estão individualizadas, assinalando-se, para cada uma delas, a duração, a respetiva data de início e a data de conclusão e a(s) atividade(s) predecessora(s), permitindo-se, assim, à Entidade Demandada e à Fiscalização da obra um controle efetivo do ritmo e sequência da execução da obra.
9. Do mesmo modo, a Contrainteressada E. apresenta cada espécie de trabalhos, indicando a duração, as respetivas datas de início e conclusão, como se evidencia em 23º e 25º destas Alegações, de novo se incorrendo em formalismo exacerbado, quando conclui estarmos em presença de um Plano de Trabalhos omissivo.
10. O plano de trabalhos é um documento elaborado pelo empreiteiro em que este descreve o ritmo que se compromete a imprimir na execução da obra.
11. Nem o artigo 361º do CCP, nem o artigo 10º, nº 1, alínea d), subalínea I) do Programa de Concurso definem o que são “espécies de trabalhos”.
12. À falta de uma noção legal própria e de elementos de interpretação da lei que apontem noutro sentido (seja a sua letra, a ratio, a inserção sistemática ou outro) é insuscetível de censura, a metodologia adotada pela Contrainteressadas N. G. e E., que apresentaram, sem detalhar, as categorias ou espécies dos trabalhos a executar.
13. Nada impede que na elaboração de planos de trabalhos se agreguem atividades de uma mesma espécie, conquanto seja possível ao dono da obra pública controlar a execução das atividades em que se decompõe a prestação do empreiteiro, o que acontece in casu.
14. Inexiste qualquer incompletude relevante nos Planos de Trabalho considerados: embora não evidenciem os artigos em que se decompõem algumas espécies de trabalhos, os Planos de Trabalho apresentados pelas Contrainteressadas N. G. e E. satisfazem plenamente o exigido na lei e nas peças do procedimento, ao explicitarem a duração de cada atividade, as respetivas datas de início e de termo, e as atividades predecessoras, indicando, pois, as espécies de trabalhos necessárias para o controlo dos prazos contratuais e de gestão da obra, quer por parte da equipa de fiscalização, quer da própria Entidade Adjudicante, ao conterem o total das atividades/tarefas previstas, todas elas com expressa indicação de sequenciação de trabalhos e dos respetivos prazos de execução, incluindo a representação/ identificação do caminho crítico do plano de trabalhos.
15. Tendo presente a teleologia que preside às normas do artigo 361º CCP - controlar o ritmo e sequência da execução empreitada e, reflexamente, o prazo de execução da obra-os Planos de Trabalhos apresentados pelas Contrainteressadas N. G. e E. são suficientes para dar cumprimento ao estatuído no seu número 1 e no artigo 10º, nº 1, alínea d), subalínea I) do Programa do Procedimento, incorrendo a douta sentença em erro de julgamento quando considera que assim não é.
16. Tendo em conta que é indicada a duração dos trabalhos e a respetiva data de início de execução, cabe à fiscalização averiguar se os trabalhos se iniciaram, e se foram disponibilizados os meios humanos e equipamentos para a sua execução. Em fase de execução da obra, o "modus operandi" da fiscalização baseia-se na análise do cumprimento do descrito no MQT (tarefas descritas, unidades de medida e quantidades), servindo os Planos de Trabalho apresentados o fim a que se destinam. Com os elementos constantes dos Planos de Trabalho apresentados pelas Contrainteressadas N. G. e E., a servirem de indicação do ritmo de execução dos trabalhos que os concorrentes se propõem implementar, a fiscalização e o dono da obra conseguem apurar qualquer desvio ao Plano de Trabalhos, reagindo nos termos legais aplicáveis.
17. Aberta está, pois, a possibilidade de o Dono da obra intervir, modificando, em qualquer momento, o Plano de Trabalhos em vigor por razões de interesse público (cláusula 8.º do Caderno de Encargos).
18. Os planos de trabalhos apresentados permitem controlar, sem necessidade de maior detalhe ou decomposição de capítulos, se há derrapagem de prazo, aferindo o eventual incumprimento das atividades identificadas, destarte permitindo, de acordo com o n.º 1 do artigo 404.º do CCP, solicitar à entidade executante a apresentação de um Plano de Trabalhos Modificado, adotando as medidas de correção que sejam necessárias para recuperar o atraso verificado, de modo a cumprir o prazo estipulado contratualmente.
19. Atendendo a que não existe qualquer omissão ou contradição ao nível das espécies dos trabalhos a executar há que reconhecer que os planos de trabalho, mão de obra e equipamentos apresentados pelas empresas em causa são aptos ao fim a que se destinam: correta perceção do ritmo e sequência da obra, consequentemente controlo e fiscalização efetiva dos trabalhos.
20. Não se lobriga qualquer violação do artigo 43º do CCP, 361º do CCP (por remissão do artigo 57º-2 b) do mesmo diploma), artigo 10º nº 1, alínea d), subalínea I) do Programa de Procedimento, inexistindo, outrossim, falta de qualquer documento a que alude a alínea c) do nº1 do artigo 57º CCP, configuradora de causa de exclusão das propostas das contrainteressadas N. G. e E., conforme disposto no artigo 70º-2 f) daquele diploma.
21. Ao invés, os Planos de Trabalhos foram corretamente apresentados, quer no que toca ao diagrama gráfico (barras) exigido, quer quanto às especificações que deles devem constar para permitir a sua função, bem tendo andado o júri do procedimento quando não excluiu as propostas da 1ª e 2ª contrainteressadas.
22. Os fundamentos de exclusão de propostas, ao reduzirem o universo concorrencial, devem ser interpretados restritivamente.
23. Ao ter procedido à adjudicação da empreitada à 1ª Contrainteressada, o Réu cumpriu escrupulosamente o bloco de legalidade aplicável ao procedimento de concurso público nº 11/2021/DCIP – T- 16/2021- Construção do Pavilhão Desportivo e Centro Escolar de Marrazes e, outrossim, os princípios que norteiam a atividade administrativa e a contratação pública em particular, mormente os da legalidade, da prossecução do interesse público, da concorrência, da imparcialidade e da boa-fé.
24. Mal andou o Tribunal a quo ao referir que as omissões apontadas na Sentença recorrida não poderiam ser supridas através de um pedido de esclarecimentos, nos termos do artigo 72.º do CCP.
25. Nesta matéria, ao invés do ajuizado, deve prevalecer a doutrina do Acórdão do STA, de 03/12/2020, Processo nº 02189719.6 BEPRT disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b4a7c82171409f4380258639004275f9?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1 , segundo o qual a não apresentação dos planos de trabalhos exigidos na proposta só pode levar à exclusão de uma proposta quando, na situação concreta em que a questão se coloque, se comprove que a sua falta contende com a avaliação da mesma ou que resulte do caderno de encargos a sua essencialidade.
26. Ainda que se entendesse existir omissão nos Planos de Trabalhos, por exibirem um grau de minúcia ou completude tidos por insuficientes, o Tribunal a quo deveria averiguar se a falta reveste intensidade, gravidade ou censurabilidade tal que seja idónea para pôr em causa a adjudicação e os princípios estruturantes da contratação pública, mormente os princípios da concorrência e da proporcionalidade. É que sendo obrigatória a apresentação do Mapa de Trabalhos, importa aferir das consequências que resultam da respetiva incompletude, quando compaginada com os termos previstos nos preceitos legais aplicáveis, designadamente, se a falta conduz irremediável e imediatamente à exclusão da proposta, como se entendeu na decisão recorrida.
27. O artigo 4º-1 do CCP determina que “À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência". Na situação sub judice, excluir as propostas das Contrainteressadas redunda em violação do princípio da concorrência.
28. A análise da intensidade das pretensas omissões deve ser efetuada tendo como referencial uma ideia de proporcionalidade, de modo que pequenas omissões não redundem em desproporcionadas exclusões.
29. A entender que se estava perante omissões relevantes, o Tribunal a quo deveria ter-se colocado a seguinte questão: a pretensa omissão não poderia ser sanada através de esclarecimentos a solicitar e prestar nos termos do artigo 72º do CCP? Convidar as Contrainteressadas a apresentar esclarecimentos, seria, então, a solução justa, ao invés da exclusão de propostas.
30. Na ausência de solicitação de esclarecimentos, o Tribunal a quo até poderia decidir pela anulação do ato de adjudicação da empreitada de Construção do Pavilhão Desportivo e Centro Escolar de Marrazes à Contrainteressada N. G. e pela anulação do contrato, mas não poderia decretar a exclusão das propostas das Contrainteressadas e condenar o ora Recorrente a adjudicar a empreitada em causa à Autora. Uma tal decisão faria regredir o procedimento à fase de análise das propostas, admitindo-se, então, esclarecimentos que, naturalmente, não poderiam resultar em ampliação dos prazos das espécies de trabalhos constantes dos Mapas de Trabalho alegadamente incompletos, ou em ampliação do prazo de execução da obra.
31. Assim se impunha, tanto mais que a decisão sob recurso acarreta um enorme e irreparável prejuízo para o interesse público.
32. Na verdade, a decisão sob recurso implica, para o Município de Leiria, um brutal dispêndio de mais € 1.455.116,33, numa obra cuja adjudicação foi submetida a visto prévio do Tribunal de Contas e por ele já visada.
33. E nem se diga que os esclarecimentos podem redundar numa alteração da proposta das concorrentes em apreço, num momento em que as contrainteressadas já conheciam as propostas das demais concorrentes, porquanto tais esclarecimentos estarão sempre limitados pelo princípio da intangibilidade das propostas e pelo próprio nº 2 do artigo 72º do CCP, não sendo de todo admissíveis esclarecimentos que “contrariem elementos constantes dos documentos que constituem as propostas”, que “alterem ou completem os respetivos atributos” (in casu o único atributo relevante é o preço) ou que “visem suprir omissões que determinem a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º CCP” (situação afastada pela indicada ponderação da proporcionalidade).
34. Nem todas as omissões ou incompletudes dos Planos de Trabalho determinam a exclusão das propostas (neste sentido Pedro Matias Pereira, em anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 14/06/2018, publicada na Revista de Contratos Públicos, nº 19 (janeiro 2019), páginas 137 a 139 que data venia se transcreve: “Haverá certamente casos em que os esclarecimentos que se peçam e prestem sobre incompletudes e omissões do Plano de Trabalhos (de certo tipo e natureza) se conterão dentro do legalmente admissível, designadamente por não colocarem em causa as restrições inscritas no nº 2 e na parte final do nº 3 do artigo 72º do CCP, o que aliás se coaduna com a doutrina e jurisprudência citada no próprio Acórdão sob anotação”)
35. Partindo do enquadramento legal que enunciámos, consideramos que uma racional interpretação da lei, que atenda aos elementos histórico, sistemático, teleológico e à unidade do sistema jurídico, aponta no sentido de a não densificação dos Planos de Trabalhos só poder levar à exclusão de uma proposta caso, na situação concreta em que a questão se coloque, se comprove que a sua falta contende com a avaliação da proposta, o que in casu não acontece uma vez que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de avaliação do preço da proposta enquanto único aspeto de execução do contrato a celebrar.
36. A decisão recorrida viola os artigos 43º, 57º-1 c) e 2 b), conjugado com o artigo 361º, e artigo 70º-2 f) todos do CCP, aprovado pelo DL nº 18/2008, de 29 de janeiro, na redação aplicável ao concurso em causa, a qual lhe foi conferida pelo DL nº 170/2019, de 4 de dezembro e, outrossim, o artigo 10º, nº 1, alínea d), subalínea I) do Programa de Procedimento. (…)»
A A., ora Recorrida, contra-alegou, tendo concluído como se segue - fls. 2900 e ss. do SITAF:
«(…)
a) O Recorrente alega que, considerando a matéria de facto dada como assente e o constante no Programa de Procedimento, a decisão recorrida não alcança a solução jurídica correta no caso sub judice, por erro de julgamento.
b) Alega que não só i) os Planos de Trabalhos não padecem dos vícios que lhes são apontados, como outrossim, ii) tais desconformidades/imprecisões, seriam passíveis de ser corrigidas através de um pedido de esclarecimento aos concorrentes.
c) Defende o Recorrente que os Planos de Trabalhos das contrainteressadas cumprem as exigências do programa de concurso, por contemplarem todas as espécies de trabalhos, mas não tem razão.
d) Como se demonstrou nos exemplos expostos nestas contra-alegações, em ambos os casos os Planos de Trabalho padecem de graves deficiências, aliás bem detectadas e apontadas na douta sentença recorrida.
e) A Recorrida abstém-se de reproduzir aqui os exemplos dados, para evitar desnecessárias e fastidiosas repetições, mas fica evidente que existem omissões nos Planos de Trabalhos apresentados pelas contrainteressadas, as quais vão prejudicar ou impedir a aplicação de normas substantivas relacionadas com a execução do contrato.
f) Que, de resto, só servem para salvaguardar o interesse público, uma vez que estamos em presença de fundos (dinheiro) públicos que tem necessariamente que ser assegurada a sua boa e criteriosa gestão.
g) O Plano de Trabalhos é um instrumento de execução da empreitada que se destina a “defender” a Entidade Adjudicante, aqui recorrente, de imprevistos, omissões e imprecisões no decurso da execução da empreitada, daí a sua enorme relevância jurídica e técnica.
h) Assim, andou bem o Tribunal a quo na análise da matéria de facto e na fundamentação da sentença.
i) Por outro lado, as exigências do artigo 361.º, terão de ser consideradas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do CCP (Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada). j) Conforme indica a Sentença, o Programa do Procedimento no ponto 10.º, n.º 1, alínea d), subalínea I), tal como de resto o art. 57.º, n.º 2 al. b) do CCP, exigia um Plano de Trabalhos ¯tal como definido no artigo 361.º do CCP.
k) O que não foi cumprido pelas contrainteressadas, conforme resulta à saciedade da análise do plano de trabalhos junto com o PA.
l) Em concreto, verifica-se que os Planos de trabalhos que não indicam todas as espécies de trabalhos e os correspondentes meios que lhe estarão afetos, quer no cronograma temporal, quer no plano da mão-de-obra e no plano dos equipamentos necessários, o que viola claramente o disposto nos artigos 361.º e 43.º do CCP.
m) Conforme conclui a sentença, esta omissão é causa de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70º, n.º 2, al. f) do CCP, o qual dispõe que ¯São excluídas as propostas cuja análise revele: f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”, pois que como aí se adiantou a proposta apresentada pela contra-interessada não cumpriu o disposto nos artigos 57, n.º 2, al. b) do CCP e no Programa de Procedimento, violando o disposto no 361º do CCP.
n) Omissão esta que não poderia ser suprida com recurso ao pedido de esclarecimentos aos concorrentes prevista no n.º 1 do artigo 72.º do CCP, como decorre da jurisprudência do STA que se aplica neste ponto e deve ser seguida – Cfr. Ac. STA, Proc. 0395/18, de 14.06.2018,
o) Impondo-se, portanto, a exclusão das propostas, como bem decidiu a douta sentença recorrida, que se deverá manter.
p) O facto de a proposta da recorrida ser “aparentemente” mais onerosa do que a das contrainteressadas não impede a exclusão destas nem justifica a sua aceitação, apesar de ilegais.
q) Defender-se esta tese é admitir-se que sob um “pretenso preço mais baixo” se pode cometer todas as ilegalidades e atropelos à lei, olvidando que na maioria das vezes “o barato sai mais caro”.
r) E até mesmo influenciar o preço final da obra, com claro prejuízo para o R. e o erário público.
s) Sendo certo que o valor da proposta da recorrida está abaixo do preço-base (preço que o Recorrente estava disposto a pagar pela empreitada) e que o preço proposto pela contrainteressada N. G. é substancialmente inferior ao preço médio de todas as propostas apresentadas, pondo até em causa a sua capacidade de cumprir e executar a empreitada.
t) O Tribunal a quo não excedeu em momento algum o seu papel de ente fiscalizador e de asseverar o cumprimento e reposição da legalidade (quando esta se mostre violada).
u) Não efectuou qualquer juízo valorativo de ordem puramente técnica, limitando-se a dar cumprimento ao caderno de encargos e à Lei e não incorreu em qualquer erro de julgamento, pelo que se deve manter a decisão recorrida e o recurso ser julgado totalmente improcedente.
(…)»
A CI adjudicatária também interpôs recurso da sentença, concluindo nos seguintes termos - fls. 3221 e ss. do SITAF:
«(…)
1) (…)
- Quanto à sentença:
24) No que respeita à sentença, mais precisamente, às decisões contidas nesta e que recaíram sobre o mérito da acção (cf. conclusão supra número 5), estas assentaram, em suma, na consideração de que o “Plano de Trabalhos” (PT) da Apelante, que serviu para instruir a respectiva proposta no concurso público em apreço, infringiu, parcialmente, o artigo 361.º do CCP, quando confrontado com o “Mapa de Quantidades de Trabalhos” (MQT) integrante do mesmo processo concursal, por não contemplar todas as “espécies de trabalhos” previstos neste MQT.
25) O Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, como corolário daquele pressuposto, em face do artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CPTA, concluiu (mas mal) que a proposta da Apelante deve ser excluída, com a inerente anulação da adjudicação da empreitada.
26) Em matéria de “Plano de Trabalhos”, o programa do concurso apenas previa a exigência de que o mesmo fosse apresentado sob a forma de diagrama de barras (artigo 10.º, n.º 1, alínea i), subalínea I) do mesmo, constante do processo administrativo instrutor), exigência que foi respeitada pela Apelante.
27) Refira-se, ainda, que o critério de adjudicação da empreitada em apreço, em conformidade com o disposto no art. 74.º, alínea b) do CCP, é o da “proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de avaliação do preço da proposta enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar” (ponto 18.º do Programa do Concurso, constante do processo administrativo instrutor).
28) O preço de cada proposta constituía, assim, o único atributo das mesmas para efeitos concursais, isto é, o elemento ou característica submetido à concorrência (art. 56.º, n.º 2 do CCP).
29) A Apelante apresentou Plano de Trabalhos a instruir a sua proposta, pelo que tal documento não se encontrava em falta, conforme a sentença em análise não deixa de reconhecer.
30) Não estando o Plano de Trabalhos em falta na proposta da Apelante e sendo o preço o único atributo das propostas, o júri do concurso não poderia propor a exclusão da proposta da Apelante e, subsequentemente, não poderia a entidade adjudicante (o Réu/Apelante Município de Leiria) decidir tal exclusão.
31) Em todo o caso, deverá atender-se que não existe uma noção legal do que sejam “espécies de trabalhos” (referida no artigo 361.º do CCP), nem tal definição encontra previsão no Programa do Concurso da empreitada em causa.
32) O Plano de Trabalho cumpre, contem, a informação necessária no que respeita às “espécies de trabalhos” exigidas.
33) E tal “Plano de Trabalhos” está elaborado de modo que, na parte esquerda do mesmo, os trabalhos encontram-se inscritos numa tabela, formada várias colunas, designadas por “ID”, “Código Atividade”, “Atividade”, “Duração”, “Predecessoras”, bem como datas de “Início” e “Conclusão” (sendo estas hipotéticas, por dependerem, desde logo, da data da posterior consignação dos trabalhos).
34) Nessa mesma tabela daquele “Plano de Trabalhos”, a cada um dos trabalhos corresponde uma linha.
35) Assim, os trabalhos (“Atividades”) surgem com as informações “ID”, um “Código Atividade”, uma “Duração”, quais os trabalhos que são a suas “Predecessoras”, bem como as datas de “Início” e “Conclusão”.
36) Constata-se, facilmente, que a informação (numeração) do “Código Atividade” do “Plano de Trabalhos” respeita a informação constante do “Mapa de Quantidade de Trabalhos” patenteado a concurso.
37) Por seu turno, a cada um dos trabalhos consignados na supramencionada tabela (isto é, a cada uma das linhas) da parte esquerda do dito “Plano de Trabalhos”, corresponde, na parte direita deste mesmo documento, uma barra cujo tamanho e disposição no documento variam consoante o início da sua execução (calendarização) na obra e a respectiva duração.
38) Ainda nesse PT, e de acordo com a legenda do mesmo, constatam-se facilmente as interdependências que existe entre os trabalhos (“atividades”), desde logo quais as relações de “predecessão” (ou precedência).
39) E com aquele mesmo documento, cabalmente, e já em sede de execução da obra, a entidade adjudicante fica apta a controlar e fiscalizar a execução do contrato de empreitada e o “ritmo” de desenvolvimento dos trabalhos, incluindo do respeito pelo prazo global de execução da obra em questão de 540 dias (cláusula 9.ª, n.º 1, al. c) do “Caderno de Encargos”) e dos prazos parciais referidos no PT.
40) No entanto, sem conceder, mesmo que se entendesse que o Plano de Trabalhos da Apelante, na sua composição, não apresentava o grau de suficiência de detalhe/decomposição dos trabalhos exigido, e considerando o referido nas conclusões 27) a 29) supra, sempre a consequência jurídica de tais vícios não poderia passar pela exclusão da proposta, mas sim, a de ser objecto de pedidos de esclarecimentos pelo júri de concurso.
41) Tal dever de oportunidade de prévios esclarecimentos encontra-se prevista no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, na redacção introduzida pelo Decreto Lei n.º 111-B/2017, de 31.8, e que resulta da transposição da Directiva n.º 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos contratos públicos, e em linha com o artigo 56.º, n.º 3 desta Directiva.
42) Os motivos de exclusão das propostas num concurso público devem ser considerados como taxativos, e interpretados de uma forma muito exigente e restritiva, desde logo em honra dos princípios da proporcionalidade, transparência, igualdade e da concorrência art. 1.º-A, n.º 1 do CCP.
43) Assim, se, no procedimento concursal, tivesse ocorrido a exclusão da proposta da Apelante pelos motivos que vieram a ser consignados na sentença apelanda, o júri do concurso e, subsequentemente, a entidade adjudicante (Município de Leiria) teriam incorrido em ofensa de vários princípios e regras jurídicas, designadamente as contidas nos artigos 1.º-A, n.º 1 (princípios da proporcionalidade e da concorrência), artigos 57.º, n.º 2, alínea b), 70.º, n.ºs 1, 2, al. a) e f), 72,º, n.º 3, 74.º, n.º 1, al. b), 146.º,
n.º 2, al. d) e o), todos do CCP.
44) O que significa que a sentença em apreço, ao decidir-se pela exclusão da proposta da Apelante, padece de erro de julgamento, designadamente, por violação dos princípios e regras referidos na conclusão que antecede.
45) E, por decorrência, também sofrem do mesmo erro as decisões de anulação do acto administrativo da adjudicação da empreitada à Apelante “N. G. – E., SA”, da anulação do contrato de empreita outorgado, bem como de condenação do Réu/Apelante “Município de Leiria” a adjudicá-la à Apelada “T., P. & S., SA”.
46) Como respaldo da posição defendida pela aqui Apelante nas conclusões 27) a 45), invoca-se, aqui, a jurisprudência resultante dos arestos correspondentes aos Ac. do TCA Norte de 9.6.2017 (proc. n.º 00218/16.4BELRA), Ac. do TCA Sul de 27.2.2020 (proc. n.º 219/19.0BEFUN), Ac. do TCA Norte de 19.2.2021 (proc. n.º 00731/20.9BELSB) e, mais recentemente, do Ac. TCA Norte de 21.7.2021 (proc. n.º 00188/21.7BEAVR), o qual, em substância, acabou por ser confirmado pelo Ac. do STA de 7.10.2021
47) Mais se deve atender que, sendo o preço da proposta da Apelante de 5.414.000 Euros (a que acresce IVA), enquanto o da proposta da Apelada “T., P. & S., SA” é de 6.713,211,27 Euros (a que também se soma o IVA), a sentença em questão, para além de todo o prejuízo para a posição e interesses particulares daquela Apelante, acarreta, ainda, consequências altamente perniciosas para o erário público, pois condena à adjudicação a uma proposta 1.299.211,27 Euros mais cara.
48) Assim, se a sentença em apreço não for superiormente revogada, o Apelante adjudicante (ou seja, o erário público) perderá uma oportunidade de fazer a mesma obra por um valor menos dispendioso de 1.299.211.27 Euros (a que acresce o IVA).
49) E isto, relembra-se num concurso de empreitada em que, relembra-se, o preço é o único critério de adjudicação, e numa época e num quadro legal em que deve observar-se a contenção de custos públicos. (…)».
A A., ora Recorrida, por seu turno, contra-alegou, concluindo nos seguintes termos – cfr. fls. 3279 e ss., ref. SITAF:
«(…)
a)(…)
o) O Recorrente alega que a decisão recorrida não alcança a solução jurídica correta no caso sub judice, por erro de julgamento.
p) Alega que não só i) os Planos de Trabalhos não padecem dos vícios que lhes são apontados, como outrossim, ii) tais desconformidades/imprecisões, seriam passíveis de ser corrigidas através de um pedido de esclarecimento aos concorrentes.
q) Defende o Recorrente que os Planos de Trabalhos das contrainteressadas cumprem as exigências do programa de concurso, por contemplarem todas as espécies de trabalhos, mas não tem razão.
r) Como se demonstrou nos exemplos expostos nestas contra-alegações, em ambos os casos os Planos de Trabalho padecem de graves deficiências, aliás bem detectadas e apontadas na douta sentença recorrida.
s) A Recorrida abstém-se de reproduzir aqui os exemplos dados, para evitar desnecessárias e fastidiosas repetições, mas fica evidente que existem omissões nos Planos de Trabalhos apresentados pelas contrainteressadas, as quais vão prejudicar ou impedir a aplicação de normas substantivas relacionadas com a execução do contrato.
t) Que, de resto, só servem para salvaguardar o interesse público, uma vez que estamos em presença de fundos (dinheiro) públicos que tem necessariamente que ser assegurada a sua boa e criteriosa gestão.
u) O Plano de Trabalhos é um instrumento de execução da empreitada que se destina a "defender” a Entidade Adjudicante, aqui recorrente, de imprevistos, omissões e imprecisões no decurso da execução da empreitada, daí a sua enorme relevância jurídica e técnica.
v) Assim, andou bem o Tribunal a quo na análise da matéria de facto e na fundamentação da sentença.
w) Por outro lado, as exigências do artigo 361.°, terão de ser consideradas em conjugação com o disposto no artigo 43.° do CCP (Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada).
x) Conforme indica a Sentença, o Programa do Procedimento no ponto 10.°, n.° 1, alínea d), subalínea I), tal como de resto o art. 57.°, n.° 2 al. b) do CCP, exigia um Plano de Trabalhos —tal como definido no artigo 361.° do CCP.
y) O que não foi cumprido pelas contrainteressadas, conforme resulta à saciedade da análise do plano de trabalhos junto com o PA.
z) Em concreto, verifica-se que os Planos de trabalhos que não indicam todas as espécies de trabalhos e os correspondentes meios que lhe estarão afetos, quer no cronograma temporal, quer no plano da mão-de-obra e no plano dos equipamentos necessários, o que viola claramente o disposto nos artigos 361.° e 43.° do CCP.
aa) Conforme conclui a sentença, esta omissão é causa de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70°, n.° 2, al. f) do CCP, o qual dispõe que —São excluídas as propostas cuja análise revele: f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis", pois que como aí se adiantou a proposta apresentada pela contra-interessada não cumpriu o disposto nos artigos 57, n.° 2, al. b) do CCP e no Programa de Procedimento, violando o disposto no 361° do CCP.
bb) Omissão esta que não poderia ser suprida com recurso ao pedido de esclarecimentos aos concorrentes prevista no n.° 1 do artigo 72.° do CCP, como decorre da jurisprudência do STA que se aplica neste ponto e deve ser seguida - Cfr. Ac. STA, Proc. 0395/18, de 14.06.2018,
cc) Impondo-se, portanto, a exclusão das propostas, como bem decidiu a douta sentença recorrida, que se deverá manter.
dd) O facto de a proposta da recorrida ser "aparentemente” mais onerosa do que a das contrainteressadas não impede a exclusão destas nem justifica a sua aceitação, apesar de ilegais.
ee) Defender-se esta tese é admitir-se que sob um "pretenso preço mais baixo” se pode cometer todas as ilegalidades e atropelos à lei, olvidando que na maioria das vezes "o barato sai mais caro”.
ff) E até mesmo influenciar o preço final da obra, com claro prejuízo para o R. e o erário público.
gg) Sendo certo que o valor da proposta da recorrida está abaixo do preço-base (preço que o Recorrente estava disposto a pagar pela empreitada) e que o preço proposto pela contrainteressada N. G. é substancialmente inferior ao preço médio de todas as propostas apresentadas, pondo até em causa a sua capacidade de cumprir e executar a empreitada.
hh) O Tribunal a quo não excedeu em momento algum o seu papel de ente fiscalizador e de asseverar o cumprimento e reposição da legalidade (quando esta se mostre violada).
ii) Não efectuou qualquer juízo valorativo de ordem puramente técnica, limitando- se a dar cumprimento ao caderno de encargos e à Lei e não incorreu em qualquer erro de julgamento, pelo que se deve manter a decisão recorrida e o recurso ser julgado totalmente improcedente. (…)».
Neste Tribunal Central Administrativo Sul, o DMMP não emitiu pronúncia.
Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
I. 1. Questões a apreciar e decidir
Tendo presentes as alegações de recurso apresentadas em ambos os recursos e respetivas conclusões, cumpre conhecer e decidir os seguintes erros de julgamento, imputados que foram à sentença recorrida:
i) Erro em que incorreu a sentença recorrida – fls. 28 a 38 – na análise e interpretação do documento exigido pelo artigo 10.º, n.º 1, alínea d), subalínea I) do Programa do Concurso (PC), ao determinar que as propostas deveriam ser constituídas, entre outros, por um Plano de Trabalhos (PT) sob a forma de diagrama de barras, (…), por violação das disposições conjugadas dos art.s 361.º e 43.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).(1)cfr. conclusões de recurso n.º 1 a 28, do Recorrente Município e conclusões n.º 24 a 44 da Recorrente CI adjudicatária, e
ii) Do erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida ao não ter considerado, ao invés da decidir pela exclusão da proposta da CI, ao abrigo do art. 70., n.º 2, alínea f), do CCP, pela solicitação de esclarecimentos por parte da EA, ao abrigo do art. 72.º do CCP – cfr. conclusões de recurso n.º 29 e 30, 33, 34, do Recorrente Município.
II. Fundamentação
II.1. De facto
Remete-se para a matéria de facto dada como provada na decisão recorrida, por não impugnada a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, ao abrigo do art. 663.º, n.º 6, do CPC, e à qual de adita apenas o seguinte facto - cfr. art. 662.º, n.º 1, do CPC, ambos, ex vi art. 140.º do CPTA:
12. Em 06.10.2021, foi concedido visto prévio pelo Tribunal de Contas, no âmbito do Processo de Fiscalização Prévia nº 1732/2021, que recaiu sobre o contrato de empreitada de Construção do Pavilhão Desportivo e Centro Escolar de Marrazes, aqui em apreço – cfr. documento junto a fls. 2938 e ss., ref SITAF.
II.2. De direito
A primeira questão que vem suscitada nos presentes autos de recurso não é nova na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA), pelo que se revela da maior utilidade poder fazer apelo a recente recensão de jurisprudência levada a cabo no aresto de 14.07.2022, P. 02515/21.8BEPRT(2)daquele Colendo Tribunal, sobre as consequências jurídicas da insuficiência do plano de trabalhos que acompanha a proposta num concurso público de empreitada.
Vejamos então:
No acórdão do STA, de 14.06.2018, P. 0395/18 afirmou-se que «da conjugação de todos estes preceitos [art.s 43.º, n.º 1, 57.º, n.º 1, alínea b) e 361.º do CCP] decorre com suficiente clareza que deverá haver uma adequação do plano de trabalhos apresentado no âmbito da proposta (conforme impõe a al. b do n.º 2, do artigo 57.º) ao plano de execução constante do CE, pois só assim este será respeitado. E, por conseguinte (...) só assim (...) será possível o controlo e a fiscalização do cumprimento dos prazos contratuais para efeitos de aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspectos relacionados com eventuais trabalhos a mais».
Pedro Matias Pereira, num comentário(3)a este aresto, não deixa, porém, de assinalar, «(…) [e]m linha com a “ratio decidendi” subjacente ao Acórdão, deve[r] ressalvar-se que a necessidade de uma leitura conjugada das exigências do Projeto de Execução e do Plano de Trabalhos significa, também, que o nível de detalhe exigível ao Plano de Trabalhos tem que ser adequado, não se exigindo um detalhe irrealista (e desnecessário) que vá ao nível mais básico da desagregação de cada espécie de trabalhos, mas apenas ao nível de desagregação necessário para não colocar em causa os objetivos que presidem à exigência desse documento (designadamente, o de dar cumprimento ao regime substantivo do contrato de empreitada, com o regime das prorrogações de prazo à cabeça).»
No acórdão do STA de 03.12.2020, P. 02189/19.6BEPRT, afirmou-se que «uma situação é admitir que foram omitidos planos de trabalho e de equipamento que deviam ter sido juntos e outra será dizer se os mesmos conduzem à exclusão da proposta de per si» e que «a falta de elementos que, em sede de avaliação, são pontuados na sua muito insuficiência não são manifestamente elementos susceptíveis de conduzirem à exclusão da proposta quer nos termos do artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP, quer nos termos do artigo 70.º, n.º 2 do mesmo CCP.»
Em comentário(4) a este aresto, por seu turno, Diogo Duarte Campos e Joana Brandão, tomando como certo que «[p]orventura consciente das repercussões práticas da (quanto a nós errada) interpretação que foi sendo feita do seu Acórdão de 2018, o STA aceitou pronunciar-se sobre a mesma matéria em setembro de 2020, o que veio a fazer no Acórdão que agora se analisa. (…)» e que este Colendo Tribunal «ao invés de tentar depurar os conceitos, explicitando que a noção de “espécies de trabalhos” é essencialmente técnica, englobando vários dos trabalhos previstos numa lista de preços unitários, sendo, consequentemente, conceitos diferentes e que servem propósitos também distintos, o STA optou por fundamentar a sua nova decisão numa diferente realidade fáctica. Em concreto, o STA vem agora defender que estando o programa de trabalhos sujeito à concorrência (ao contrário do que sucedia na sua anterior decisão), tudo se resolverá na respetiva avaliação, o que afastará uma eventual exclusão da proposta. Pese embora seja de louvar o resultado – impedindo a exclusão, sem qualquer razão, de propostas que, potencialmente, poderão ser as que melhor defendem o interesse público – não se pode concordar com a fundamentação utlizada. Em primeiro lugar, como é pacífico, só são avaliadas as propostas que não devam ser excluídas, pelo que não se pode defender que uma proposta não deva ser excluída apenas porque será avaliada. Em segundo lugar, o essencial seria explicar que não há nenhuma exigência, designadamente legal, para que um plano de trabalhos integre todas as atividades constantes da lista de preços unitários (sendo até desaconselhável que o faça). Em terceiro lugar, a opção do STA mantém a dúvida sobre qual deva ser a posição a seguir nos casos em que o plano de trabalhos deve ser apresentado, mas não é avaliado (nos casos em que não é um atributo da proposta, mas um termo não sujeito à concorrência).» (sublinhados nossos).
No acórdão do STA de 27.01.2022, P. 0917/21.9BEPRT, consignou-se, em linha com a decisão de 03.12.2020, que «a alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) não consente que se subverta a ordem lógica das operações de análise e avaliação das propostas de um concurso público, transformando em fundamento de exclusão das mesmas aquilo que é um fator da sua avaliação» e que «a mera insuficiência do plano de trabalhos apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada de obras públicas não viola o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, e não constitui um fundamento de exclusão da proposta, quando aquele plano corresponda a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência».
E, em acórdão do STA, de 07.04.2022, P. 01513/20.3BELSB, reiterou-se, em linha com o primeiro acórdão referido, de 14.07.2018, que «no procedimento de formação de um contrato de empreitada, quando Caderno de Encargos seja integrado por um projecto de execução, a proposta tem de ser acompanhada por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP» e que «as exigências do 361.º do CCP não são apenas de natureza formal, antes encontram o seu fundamento também em aspectos materiais relacionados, quer com a correcta avaliação das propostas, quer com a futura execução do contrato».
Com este enquadramento, no citado aresto de 14.07.2022, concluiu, assim, aquele Colendo Tribunal, que se podia retirar das decisões antes mencionadas, com relevância para a questão que cumpria decidir, as seguintes premissas:
i) a de que o plano de trabalhos é, simultaneamente, um elemento essencial ao controlo da execução da obra e, nessa medida, um elemento de comparabilidade entre as propostas (artigo 361.º do CCP);
ii) em razão da primeira função - de garantia do controlo de execução da obra - ele tem de incluir todos os elementos exigidos pela lei (artigo 361.º, n.º 1 do CCP) e preencher todas as características (nível de densidade) às quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule [artigo 57.º, n.º 1, al c) do CCP], pois esse nível de ″pré-definição″ da execução do contrato não submetido à concorrência (artigo 42.º, n.º 5 do CCP) é um elemento de perfeição da proposta, que, quando não verificado, leva à exclusão da mesma [artigo 70.º, n.º 2, al. a) do CCP];
iii) para além deste nível de pré-definição da execução do contrato exigido pela lei e pelo caderno de encargos, e quando este aspecto (o da execução do contrato) for também concebido no programa do concurso como um factor submetido à concorrência, a insuficiência ou incompletude do plano de trabalhos tem de ser tratada como um factor de avaliação da proposta e não como um critério de perfeição (exclusão) da mesma, pois aqui o que está em causa é ″escolher″ também o plano de execução dos trabalhos mais vantajoso. (…)». (sublinhados nossos).
Em mais recente acórdão, de 08.09.2022, proferido no P. 0399/21.5BEAVR, e após remeter para aquela mesma doutrina que decorre do aresto de 14.07.2022, que acabámos de enunciar, o STA reforça ainda que «(…) são os aspectos da casuística (os elementos especiais de cada caso, quer no que respeita às exigências do programa de concurso e do caderno de encargos, quer no tocante ao modo como em concreto cada proposta é apresentada) que determinam a solução do litígio. Os elementos essenciais do caso são determinantes neste particular litígio para identificar a solução do diferendo.» e que uma coisa é uma omissão, de dados ou de elementos, documentos, que obrigatoriamente teriam que acompanhar a proposta e outra coisa será a omissão de uma forma de apresentação (autónoma) daqueles mesmos dados, elementos ou documentos. Sendo que, no caso ali em apreço, concluiu que não haveria lugar à exclusão da proposta porque o que estava em causa era uma irregularidade na forma de apresentação do plano de trabalhos, enquanto atributo do fator de ponderação da qualidade técnica da proposta, razão pela qual apenas caberia proceder à exclusão da mesma se a irregularidade em causa impossibilitasse a respetiva avaliação.
Consideramos que este juízo de proporcionalidade em sentido restrito, como critério de justa medida, é transponível para aqueles casos em que o plano de trabalhos é apenas um termo ou condição da proposta, como no caso sub judice, no sentido de que apenas as insuficiências ou omissões que inviabilizem uma sã comparabilidade entre as propostas e um controlo da obra na fase de execução, deverão ser causa de exclusão das propostas omissivas, conforme melhor explicitaremos infra.
Neste pressuposto, atentos todos os fundamentos expostos e retomando o caso em apreço, podemos verificar que:
O art. 18.º do programa do concurso (PC) estipulou como único critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa o preço – cfr. facto n.º 2 da matéria de facto
Do art. 10.º do PC, sob a epígrafe «Documentos que constituem a proposta», consta o seguinte - cfr. facto n.º 2 da matéria de facto:
«(…)
i) Proposta e lista de preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução com indicação do valor total da proposta, conforme ANEXO 111 - MAPA QUANTIDADES DE TRABALHO (...)
d. Documentos exigidos pelo programa do concurso que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule:
I) Plano de Trabalhos sob a forma de diagrama de barras, plano de mão de obra e plano de Equipamento;
II) Plano de Pagamentos, sob a forma de diagrama de barras e Cronograma Financeiro. (…)».
A questão que se colocou, e a que o tribunal a quo respondeu foi, portanto, a de saber se o Plano de Trabalhos (PT) apresentado pela Recorrente CI adjudicatária – cfr. facto n.º 5 da matéria de facto - cumpria as exigências definidas no art. 361.º do CCP, em conjugação com as exigências procedimentais que decorriam do art. 10.º do PC – supra citado e transcrito no facto n.º 2 da matéria de facto -, tendo em conta que o PT não era, neste caso, um elemento submetido à concorrência – cfr. art. 18.º do PC, constante do facto n.º 2 da matéria de facto -, pelo que a decisão, no caso em apreço, seria apenas de perfeição da proposta e consequente admissão ou de não cumprimento das exigências legais e exclusão – cfr. art. 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP.
A sentença recorrida concluiu pela exclusão da proposta da Recorrente CI adjudicatáris por considerar, em suma, que o PT apresentado não cumpria os requisitos legais previstos nas disposições conjugadas dos art.s 361.º e 43.º do CCP, ao não se referir a «todas as espécies de trabalhos enunciadas no mapa de quantidades que integra o caderno de encargos», aduzindo, para o efeito, que «(…)[a]nalisando o mapa de quantidades constante do ponto 3 dos factos provados (no qual se fez constar a título meramente exemplificativo partes do mapa em causa, dada a sua extensão), o que se constata é que o mesmo é efectuado com um elevado nível de detalhe e especificidade, decompondo-se cada uma das espécies de trabalhos em vários artigos e subartigos.(…)
A esta luz, constata-se que o plano de trabalhos apresentado pela Contra-Interessada N. G., conforme integralmente reproduzido no ponto 5 do probatório, encontra-se efectivamente decomposto e pormenorizado em conformidade com o mapa de quantidades no que concerne às espécies de trabalhos previstas para os capítulos 1.1, 1.2, 1.3, 1.6, 1.7, 1.9, 2.1, 2.2, 2.3, 2.6, 2.9, 3.1, 3.2 e 3.3, indicando quanto a estes a sequência de realização dos trabalhos, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução de todas as correspondentes espécies de trabalhos.
Todavia, em consonância com o alegado pela Autora no artigo 24.° da petição inicial, verifica-se ainda que a legalmente exigida representação de todas as espécies de trabalhos não é efectuada quanto aos trabalhos incluídos nos capítulos 1.4, 1.5, 1.8, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 2.4, 2.5, 2.8, 2.10, 2.11, 2.12 e 2.13, relativamente aos quais a Contra-Interessada N. G. se limita a representar de forma genérica os capítulos em causa, não especificando as espécies de trabalhos que cada um dos mesmos abarca.
Basta atentar no plano de trabalhos apresentado pela Contra-Interessada em causa para se constatar que a mesma apenas se refere ao trabalho genericamente correspondente a cada um dos capítulos assinalados, nada dizendo quanto a todas as espécies de trabalhos que os compõem.
(…) Ora, como acima assinalado, pelo menos no que concerne aos contratos de empreitada, o plano de trabalhos há-de ser bem mais pormenorizado, em sintonia, aliás, com o próprio mapa de quantidades.
Não pode, pois, deixar de considerar-se que se verificam omissões nos planos de trabalhos apresentados pelas Contra-Interessadas N. G. e E., as quais são de molde a prejudicar ou impedir a aplicação de normas substantivas relacionadas com a execução do contrato, por não se encontrarem previstas nos seus planos todas as espécies de trabalhos previstas, assim impedindo a entidade adjudicante de efectuar um controlo efectivo do ritmo e sequência de execução da empreitada.
Aliás, a relevância de tais omissões é revelada, para além do mais, pelo prazo de execução parcial que corresponderá a cada um dos capítulos cujas espécies de trabalhos não foram concretizadas — veja-se, a título de exemplo, que os trabalhos referentes aos capítulos 1.5, 1.10 e 2.4 teriam prazos parciais de execução, respectivamente, de 270, 152 e 150 dias no caso da proposta da Contra-Interessada N. G. (…).
E nem se diga que tais omissões poderiam ser supridas através de um pedido de esclarecimentos, nos termos do artigo 72.° do CCP, na medida em que tal possibilidade é afastada, nomeadamente, pelo já citado acórdão do STA de 14.06.2018, no qual se decidiu precisamente que “as omissões ou incompletudes do plano de trabalhos não podem ser supridas pela via do pedido de esclarecimentos aos concorrentes prevista no n.º 1 do artigo 72.º do CCP", na medida em que tal corresponderia, não apenas a clarificar aspectos da proposta, mas verdadeiramente a suprir omissões que de outro modo implicariam a respectiva exclusão.
Resta concluir, à luz de todo o exposto, que no caso concreto estamos perante planos de trabalhos que não indicam todas as espécies de trabalhos, as quais não se reconduzem apenas aos capítulos gerais a que, em alguns casos, as Contra-Interessadas N. G. e E. se referem, mas também dentro destes às diversas espécies de trabalhos que cada capítulo integra e em que se decompõe.
Deste modo, em tais documentos as Contra-Interessadas N. G. E. não preveem a fixação da sequência e dos prazos (parciais) de execução de todas e cada uma das espécies de trabalhos abrangidos pelos capítulos supra melhor identificados.
E porque assim é, forçoso é concluir que os planos de trabalhos que integram as propostas apresentadas pelas identificadas Contra-Interessadas não cumpriram o disposto no artigo 361.° do CCP e, bem assim, no artigo 10.°, n.° 1, alínea d), subalínea I) do Programa de Procedimento.
Essa situação configura o fundamento de exclusão das respectivas propostas nos termos do disposto no artigo 70.°, n.° 2, alínea f) do CCP, por não terem sido respeitadas as identificadas vinculações legais.(…).» (sublinhados nossos).
Desde já se adianta que não acompanhamos o assim decidido. Vejamos então porquê.
Considera o tribunal a quo, que o PT junto com a proposta da CI adjudicatária não apresentando um número detalhado de atividades e não fixa a sequência de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas no Mapa de Quantidades dos Trablahos (MQT), isto, por referência aos trabalhos identificados nos capítulos 1.4, 1.5, 1.8, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 2.4, 2.5, 2.8, 2.10, 2.11, 2.12 e 2.13, relativamente aos quais, entende o tribunal a quo, a CI adjudicatária se limita a representar de forma genérica os capítulos em causa, «assim impedindo a entidade adjudicante de efectuar um controlo efectivo do ritmo e sequência de execução da empreitada.»
Vejamos.
Assente que está que não é de exigir que o PT mencione todos os trabalhos do MQT, pois que «(…) [c]omo é evidente, esta é uma interpretação que conduz a um resultado absurdo: no limite um empreiteiro teria que indicar por cada maçaneta, o seu prazo parcial de execução, quais os meios afetos e respetivo plano de pagamentos! Transformando, como se percebe, o plano de trabalhos num documento absolutamente inútil, porque excessivamente detalhado, mas sem que se consiga determinar o caminho crítico da obra, que é o que releva. Ou, no limite, transformando a sua elaboração num exercício impossível: imagine-se se o empreiteiro para a execução de escavações tem que definir o prazo de execução de rocha dura e rocha mole, quando é evidente que não sabe o que encontrará em cada dia (nem esse detalhe tem qualquer relevância). O que é certo é que o conceito de espécies de trabalhos não se confunde com o de lista de preços unitários, sendo antes uma agregação de trabalhos constantes da lista de preços unitários.» Diogo Duarte Campos e Joana Brandão, op. cit.
Atentemos então no PT pela CI adjudicatária, ora Recorrente, – cfr. facto n.º 5 da matéria de facto – no que se prende com os aspetos dissonantes identificados na sentença recorrida e supra referidos, em relação aos quais considerou não comportarem o detalhe exigido pelos CCP e pelo PC, pondo em confronto cada uma das referidas rúbricas do MQT – cfr. facto n.º 3 da matéria de facto - com o respetivo detalhe constante do PT apresentado pela CI adjudicatária – cfr. facto n.º 5 da matéria de facto:
MQT
1.4 - Projecto de Electricidade (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT
MQT
1.5 - Projecto de INFRAESTRUTURAS DE TELECOMUNICAÇÕES (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT: MQT
1.8 - Projecto Electromecânico (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT
MQT
1.10 - Projecto AVAC (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT
MQT
1.11 - Projecto FOTOVOLTAICO (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT
MQT
1.12 - Equipamento e Mobiliário (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos, em caso se estar descontinuado ou desatualizado, deverá ser considerado equipamento de gama equivalente, mas técnica e tecnologicamente actualizado)
PT
MQT
1.13 - Gestão Técnica Centralizada (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT
MQT
2.4 - Projecto de Electricidade (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos
PT
MQT
2.5 - Projecto de INFRAESTRUTURAS DE TELECOMUNICAÇÕES (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT
MQT
2.8 - Projecto Electromecânico (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT
MQT
2.10 - Projecto AVAC (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT
MQT
2.11 - Projecto FOTOVOLTAICO (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT
MQT
2.12 - Equipamento e Mobiliário (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos, em caso se estar descontinuado ou desatualizado, deverá ser considerado equipamento de gama equivalente, mas técnica e tecnologicamente actualizado)
PT
MQT
2.13 - Gestão Técnica Centralizada (Fornecimento e instalação de todo o equipamento, incluindo todos os materiais, trabalhos, ligações e acessórios necessários, conforme consta no Projecto e respectivo Caderno de Encargos)
PT
Do exposto resulta que o PT apresentado pela CI adjudicatária na sua proposta, não deixa de individualizar as espécies de trabalhos por referência ao MQT – embora nem sempre com idêntico detalhe ou subdivisão -, a respetiva duração, datas de início e datas de conclusão e, bem assim, as atividades que antecederiam cada uma delas – cfr. 5.ª coluna das listas a sombreado supra do PT.
Aqui chegados, importa chamar à colação, a propósito do juízo de proporcionalidade em sentido restrito, como critério de justa medida, um último aresto do STA, também de 14.07.2022, mas proferido num outro processo, o P. 0627/20.4BEAVR, e no qual se sumariou o seguinte:
«I – Da conjugação dos arts. 43º nº 4 b), 57º nº 2 b) e 361º nº 1 do Código dos Contratos Públicos não resulta a imposição, para todos os casos, de um nível único de detalhe do “plano de trabalhos” (e de pagamentos, de equipamentos e de mão-de-obra), a apresentar com as propostas em procedimentos de formação de contratos de empreitada de obras públicas, designadamente que exceda o necessário para assegurar o objetivo legal (“ratio legis”) de permitir um adequado controlo, por parte do dono da obra, da execução da empreitada concretamente em causa, tal como fixado quanto ao seu ritmo e sequência e meios utilizados.
II – Não se destinando o “plano de trabalhos” a garantir o compromisso da efetiva realização, por parte do empreiteiro, de todas as espécies de trabalho previstas, necessárias para a realização da obra – objetivo atingido através da declaração de aceitação, pelo empreiteiro, do conteúdo do Caderno de Encargos (e, portanto, da realização de todas as espécies de trabalho discriminadas, pelo dono da obra, no “projeto de execução” e no respetivo “mapa de quantidades”) -, nada impede que o “plano de trabalhos” possa agregar ou agrupar diversas espécies de trabalho, desde que permita, em concreto, controlar adequadamente o ritmo e a sequência da execução da empreitada, e os meios nela utilizados, e respeite as eventuais exigências do Caderno de Encargos (nomeadamente, quanto à unidade de tempo e periodicidade aí definidas pelo dono da obra).» E de cuja fundamentação se extrai o seguinte, com particular acuidade para o caso em apreço: «(…) 13. Se a previsão legal da necessidade de apresentação de um “plano de trabalhos” tem um objetivo, será através da compreensão desse objetivo que poderemos melhor ajuizar das pautas de exigência para o cumprimento desse dever legal. Na verdade, não se exige, no caso de procedimentos concursais relativos a empreitadas de obras públicas, que os concorrentes apresentem com as suas propostas um plano de trabalhos por mero formalismo. Esta exigência legal é feita porque corresponde a uma necessidade real que cumpre satisfazer. Como se referiu no Ac.STA de 7/4/2022 (01513/20), em concordância com o Ac.STA de 14/6/2018 (0395/18): «As exigências do artigo 361º não são apenas de natureza formal, ainda encontram o seu fundamento em aspetos materiais relacionados quer com a correta avaliação das propostas quer com a futura execução do contrato».
Diz, a este respeito, Gonçalo Guerra Tavares (“Comentário ao CCP”, Almedina, Jan/2019, págs. 843/844, em anotação I ao art. 361º nº 1 do CCP): «o plano de trabalhos é um documento obrigatoriamente apresentado com proposta (nos termos do disposto na alínea b do nº 2 do artigo 57º do Código), no qual o empreiteiro descreve a sequência e o prazo de execução de cada uma das espécies de trabalhos que fazem parte da empreitada, bem como os meios com que se propõe a executá-los, incluindo o plano de pagamentos. Este documento habilita o dono da obra a fiscalizar e a controlar o ritmo da execução da obra, no sentido de evitar atrasos que se possam revelar irrecuperáveis».
E, em anotação X ao art. 57º nº 2, explicita o mesmo Autor, na mesma obra (pág. 272), que o plano de trabalhos: «é o documento onde o empreiteiro fixa a sequência e prazos, parciais e global, da execução da obra».
No mesmo sentido Licínio Lopes Martins (“Alguns aspetos da empreitada de obras públicas no CCP”, Estudos de Contratação Pública, II, pág. 383, Coimbra Editora), também citado por Pedro Fernandez Sánchez (“Direito da Contratação Pública”, II, AAFDL, 2012, págs. 77/78): «“o plano de trabalhos (…) para o empreiteiro constitui uma obrigação contratual em face do dono da obra, cujo incumprimento pode conduzir quer à aplicação, pelo dono da obra, de sanções pecuniárias, quer à resolução do contrato” e ainda para o mesmo efeito de controlo do empreiteiro, constitui “o documento essencial ou a base para o exercício do poder de fiscalização da execução do contrato por parte do dono da obra” que o utiliza para “controlar a cadência ou o ritmo da obra”, mas também para a vinculação do dono da obra, a integração do plano de trabalho na proposta implica a sua incorporação no contrato, o que faz com que a sua modificação só possa ser operada no exercício do poder de modificação dos contratos administrativos (artigos 311º e seguintes e 370º e seguintes)».
É, pois, de concluir, tal como, aliás, resulta claramente da letra do nº 1 do art. 361º do CCP, que o plano de trabalhos (documento onde o empreiteiro fixa a sequência e prazos da execução da obra, por espécies de trabalhos que fazem parte da empreitada) se destina – e tem como objetivo, causador da sua exigência – “habilitar o dono da obra a controlar a execução da obra, designadamente o seu ritmo, para permitir detetar e evitar eventuais atrasos”. (…) Em suma, a exigência legal dos arts. 57º nº 2 b) e 361º nº 1 do CCP ter-se-á que considerar cumprida sempre que, para o caso concreto em questão, o plano de trabalhos permita, adequadamente, “habilitar o dono da obra a controlar o ritmo e sequência da obra concretamente em causa. (…)». (sublinhados nossos).
Com inteira adesão à doutrina que dimana do aresto acabado de citar, dúvidas não há que, no caso em apreço, o PT apresentado pela CI adjudicatária, ora Recorrente – cfr facto n.º 5 da matéria de facto - ao abrigo do art. 10.º, n.º 1, alínea i) e subalínea I), do PC, conjugado com o plano de mão de obra, Plano de Equipamento e Plano de Pagamentos apresentados – cfr. subalínea II) do mesmo art. 10.º - por referência às espécies de trabalho individualizadas no MQT, embora nem sempre com a igual decomposição – cfr. supra descrito -, prevendo uma sequência de prazos que as engloba, permite, sem dúvida, ao dono da obra, controlar o ritmo e sequência da obra em causa, razão pela qual se revela espúria, no caso em apreço, a exigência de maior individualização dos trabalhos no PT, com o mesmo nível de detalhe e especificidade do MQT.
Em reforço deste entendimento e na senda do último aresto citado – de 14.07.2022, P. 0627/20.4BEAVR, do STA -, é de realçar também no caso em apreço, que PT não visa assegurar o comprometimento dos concorrentes à realização de todas as espécies de trabalho tidas como necessárias para a execução da obra, pois que «[s]e assim fosse, a sua especificação teria aí, obviamente, que ser “completa” e “detalhada”. Mas este é o objetivo do “projeto de execução” a que os concorrentes têm que aderir através da “declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos”. Daqui que, nos termos do nº 1 do art. 43º, «o caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve incluir um projeto de execução» e que, nos termos do nº 4, o projeto de execução deve ser acompanhado, para além de «uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios», de «uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar».
Nestes termos, tendo-se concluído que a proposta da CI adjudicatária, ora Recorrente, cumpre as exigências legais e procedimentais relativamente ao plano de trabalhos apresentado, fica logicamente prejudicado o conhecimento dos demais erros de julgamento imputados à sentença recorrida, pois que, revogada esta, a decisão da causa será de total improcedência.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento aos recursos interpostos, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a ação.
Custas pela Recorrida em ambas as instâncias.
Lisboa, 12.01.2023
Dora Lucas Neto
Pedro Nuno Figueiredo
Ana Cristina Lameira
1) Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01, na versão que decorre das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 170/2019, de 04.12, aplicável aos autos.
2) Disponível em www.dgsi.pt
3) In Newsletter CEDIPRE, n.º 13, fevereiro 2021, pgs. 5 e 6.
4) In Newsletter CEDIPRE, n.º 13, fevereiro 2021, pgs. 5 e 6.
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