| Decisão Texto Integral: | Máquinas ......, Lda., com os sinais nos autos inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa que declarou a incompetência material do foro administrativo para conhecer do presente litígio dela vem recorrer concluindo como segue:
1. A sentença recorrida assenta no pressuposto errado de que o contrato de sub-empreitada dos autos - respeitante à Concepção/Construção dos Sistemas, Equipamentos e Estruturas de Mecânica de Cena da Casa da Música - é um contrato de direito privado. Ora, não só o contrato de "sub-empreitada" dos autos não é, verdadeiramente, uma sub-empreitada, como ainda que o fosse tal não significaria que o mesmo pudesse ser qualificado como de direito privado.
2. Com efeito, resultando das disposições contratuais, designadamente das cláusulas 3a, n.° 1 e 5a, n.° 3 do "Aditamento ao Contrato de Empreitada - Contrato de Prestação de Serviços de Administração das Subempreitadas e Fornecimentos Designados com Preço e Prazo Máximo Garantidos" que (I) a celebração dos Subcontratos será precedida de um procedimento concursal e que (ii) a decisão de adjudicação será tomada pela Casa da Música/Porto 2001, S.A. e face, por outro lado, às disposições específicas do contrato de sub-empreitada citadas no ponto II. a) das presentes alegações, é por demais evidente a singularidade do contrato dos autos e a sua aproximação à figura da co-empreitada.
3. Ainda que assim se não entenda, o que se admite sem conceder, a verdade é que está longe de ser pacífica a natureza privada do contrato de sub-empreitada clássico. É que sendo o contrato administrativo "o acordo de vontade pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo" (cfr. art. 9° do ETAF) e dependendo a existência de uma
relação jurídica administrativa, nas palavras de ESTEVES DE OLIVEIRA, da "ligação expressa do contrato à realização de um resultado ou interesse especificamente protegido no ordenamento jurídico, se e enquanto se trata de uma tarefa assumida por entes da própria colectividade" é possível qualificar o contrato de sub-empreitada de obras públicas, associado à realização do mesmo interesse público do contrato de empreitada de obras públicas, como um contrato administrativo e, portanto, sujeito à sindicância dos Tribunais Administrativos.
4. A isto acresce que sendo in casu a escolha do sub-empreiteiro atribuída ao dono da obra, é natural que a escolha de tal entidade tenha de resultar de um dos procedimentos de adjudicação legalmente previstos, com a observância de todos os princípios que norteiam qualquer procedimento concursal, ainda que o contrato de sub-empreitada seja a final celebrado pelo empreiteiro. O que releva na presente questão, é o facto de a decisão da escolha pertencer a uma entidade adjudicante. E, um procedimento adjudicatório é, mais do que tudo, um processo decisório.
5. Por outro lado, refira-se, o acto recorrido é o acto de adjudicação, o qual foi praticado pelo dono da obra que é uma entidade qualificada como dono de obra pública e, portanto, é um acto administrativo sujeito à sindicância dos Tribunais Administrativos.
6. Com efeito, a verdade é que sendo detida pelo Estado e pelo Município do Porto, e tendo funções em matéria de cultura e requalificação urbana assim como poderes e prerrogativas de autoridade (cfr. os artigos 3°, 6° e 7° do Decreto-Lei 418-B/98, de ), a Casa da Música é, para efeitos da Constituição da República Portuguesa, considerada como Administração Pública, estando sujeita aos princípios que a vinculam, nomeadamente os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da igualdade, da transparência e da boa fé.
7. A isto acresce que, estando a autoridade recorrida "desobrigada" da abertura de um procedimento concursal, a mesma decidiu abrir um Concurso Limitado por Convites, ao invés de fazer, como aparentemente ser-lhe-ia legítimo fazer, um ajuste directo. Ou seja, existe uma clara autovinculação por parte da autoridade recorrida à adjudicação da sub-empreitada dentro do procedimento concursal que decidiu abrir e no respeito das normas e princípios que regem esse procedimento.
8. Por tudo quanto exposto, julga-se demonstrado que, sendo a autoridade recorrida uma empresa pública integrante da Administração do Estado com poderes e prerrogativas de autoridade e tendo a mesma aberto um concurso para adjudicação de um contrato de sub-empreitada de obras públicas, deve este Tribunal declarar-se competente para apreciar o presente litígio.
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A Recorrida Casa da Música/Porto 2001 SA, contra-alegou como segue (fls. 482 e ss):
1. o argumento invocado pela Recorrente, de que certas cláusulas mostrariam que o contrato sub judice configuraria um contrato de co-empreitada, é improcedente, pois que todas elas — revelando embora (como não podia deixar de ser) a existência de situações em que actos ou omissões do dono da obra se repercutem na actuação do sub-empreiteiro, e vice-versa — mostram claramente que não se trata de direitos e deveres correspectivos, que tenham como fonte uma relação contratual (um vínculo jurídico autónomo) existente entre ambos;
2. trata-se, sim; como se demonstrou, de relações legais, estatutárias ou objectivas (como se preferir), decorrentes ou da ligação funcional dos sub-empreiteiro s à realização do mesmo fim, da mesma obra, ou, quando muito, de cada um desses personagens estar autonomamente vinculado a um mesmo empreiteiro por contrato próprio, e ser necessário — dada "trabalharem" todos para a realização da mesma obra — que as suas actuações sejam consonantes e harmoniosas;
3. em segundo lugar, ao contrário do que a Recorrente pressupõe, o procedimento de concurso em apreço não tem natureza administrativa, mas sim jurídico-privada, é um procedimento pré-contratual de direito privado, comungando dessa mesma natureza todos os actos aí praticados e
as declarações nele emitidas;
4. e nem se diga valer aqui o disposto do art. 3°, n° l, alínea g),do Decreto-Lei n° 59/99, claramente inaplicável à presente situação dado que o concurso em apreço não tinha em vista a celebração de um contrato de empreitada de obras públicas entre a ora Recorrida e o adjudicatário, mas, muito diferentemente, a mera designação da empresa com quem o empreiteiro geral deveria celebrar um contrato de sub-empreitada, como resulta nomeadamente do n° 2.2 do Programa do Concurso;
5. ainda que, por mera hipótese académica, se entendesse estarmos aqui perante um contrato de empreitada de obras públicas, sujeito, em abstracto ou em teoria, ao Decreto-Lei n° 59/99 — o que só por cautela de patrocínio se prevê — , a verdade é que, em derrogação dessa lei geral, o art. 7°, n° l, do Decreto-Lei n° 418-B/98 (na redacção do Decreto-Lei n° 38/2001) veio estabelecer que "até à extinção da Porto 2001, SÁ., e sempre que se verifiquem condições excepcionais de justificado interesse público, a sociedade não está sujeita ao regime do Decreto-Lei n" 59/99, no que respeita à obrigatoriedade de procedimentos de escolha do co-contratante particular;
6. vale isto por dizer que o legislador atribuiu à Recorrida, em relação às empreitadas que tivesse que contratar, uma faculdade de opção discricionária ou pelo regime das empreitadas de
obras públicas ou (estatutariamente) pelo seu direito-matriz, pelo direito privado;
7. e foi, por esta última hipótese que a ora Recorrida enveredou: assim, em primeiro lugar, decretou a inaplicabilidade do Decreto-Lei n° 59/99 — como consta expressamente do n° 4 do Convite que a CASA DA MÚSICA, SÁ endereçou a várias empresas para efeitos deste concurso;
8. depois, em segundo lugar, seleccionou uma espécie ou tipo de concurso previsto na lei — o concurso limitado sem prévia apresentação de candidaturas — e introduziu-lhe modificações e
alterações que, não fosse o facto de estar a actuar no âmbito do direito privado, seriam claramente ilegais (é o que sucede paradigmaticamente, entre outras, por exemplo com o n° 22 do Programa do Concurso, que prevê uma fase de negociação, inexistente e proibida nos concursos limitados da lei).
9. em suma: a adjudicação objecto do presente recurso contencioso não é um acto administrativo, mas uma declaração negociai de direito privado, e, como tal, os litígios que ela suscita ficam excluídos do âmbito da jurisdição administrativa;
10. pelo que, e também por aqui, andou bem o Tribunal a quo ao declarar a jurisdição administrativa incompetente para conhecer do presente litígio.
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A Recorrida adjudicatária ThyssenKrupp Elevadores SA contra-alegou como segue (fls. 474 e ss):
1. Todas as características da minuta de contrato apresentada no concurso em causa, são de uma pura e simples sub-empreitada e não de uma co-empreitada, como pretende a Recorrente;
2. Não existe, na minuta do contrato de sub-empreitada proposta, qualquer relação contratual directa entre o dono da obra e o sub-empreiteiro designado, respondendo este sempre e só perante o empreiteiro, que controla a execução da prestação daquele, que procede ao pagamento das facturas por aquele emitidas e que, enfim, tem, em exclusivo, poderes de prorrogação dos prazos estabelecidos;
3. O facto de a escolha do sub-empreiteiro ter cabido à Recorrida Casa da Música/Porto 2001, S.A. em nada altera a natureza jurídica do contrato celebrado, até porque a entidade adjudicante é o AGE, conforme explicitamente consta do "Convite" junto aos presentes autos;
4. Não fazendo pois qualquer sentido invocar a singularidade do contrato em causa, para o tentar aproximar da figura da "co-empreitada" em que, por definição, cada um dos empreiteiros tem um vínculo contratual directo com o dono da obra, dando-se, por conseguinte, um fenómeno de "justaposição de contratos";
5. Por outro lado, não faz, igualmente, qualquer sentido vir invocar a natureza pública do contrato de sub-empreitada, ainda que seja uma sub-empreitada de obras públicas e, por conseguinte, sujeita ao que a este respeito preceitua o Dec. Lei n° 59/99, de 2 de Março;
6. O contrato de sub-empreitada de obras públicas continua, ainda assim, a ser de direito privado, regulado pelo regime estabelecido pelo Código Civil, mas com as derrogações decorrentes dos preceitos estabelecidos no Dec. Lei n° 59/99, de 2 de Março, conforme resulta do disposto no artigo 272° do referido diploma e, aliás, do próprio preambulo do mesmo;
7. Pelo que, mesmo nesta hipótese, os tribunais comuns são os competentes para dirimir os conflitos decorrentes destes contratos de sub-empreitada (Cfr. Artigo 51° do ETAF), como, de resto, afirma a extensa maioria da jurisprudência e doutrina – neste sentido, vide Jorge Andrade da Silva, in "Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas", págs. 661 e 662, Romano Martinez, in "O Subcontrato", pág. 99 e José Luís Esquivei, in "O Contrato de Sub-empreitada de obras Públicas", pág. 73;
8. Por fim, sendo embora regra que seja o empreiteiro a escolher o sub-empreiteiro, não pode daí extrapolar-se que, caindo-se num caso de escolha do sub-empreiteiro pelo Dono da Obra, estejamos perante um contrato de sub-empreitada de direito público. Não há qualquer referência legal, doutrinal ou jurisprudência! a esse respeito que possa fundamentar esta tese da Recorrente;
9. Cumprindo, de todo o modo referir que, ao contrário do alegado ela Recorrida, a entidade adjudicante no concurso em causa foi a Somague/A.Mesquita - Casa da Música, A.C.E. e não a Casa da Música/Porto 2001, S.A., conforme, aliás resulta do "Convite" junto aos presentes autos;
10. Pelo que, sendo esta o empreiteiro, entidade reconhecidamente privada, forçosamente se terá de concluir que o acto recorrido, é um acto de natureza privada e, também, por esta via, sujeito ao foro dos tribunais comuns;
11. Quanto à questão da natureza da autoridade Recorrida cumpre referir, conforme, aliás, consta, e bem, da sentença recorrida que, sendo sociedade anónima, de capitais públicos, nos termos dos artigos 1°, n° 2 do Dec. Lei n° 418/B/98 e do regime legal do sector empresarial do Estado (contido no Decreto Lei n° 558/99, de 17 de Dezembro) é uma pessoa colectiva de direito privado;
12. Além de que, ao ter excluído a aplicação do regime jurídico constante do Dec. Lei n° 59/99, de 02 de Março, no que respeita à obrigatoriedade de escolha dos co-contratantes no concurso em causa, a entidade adjudicante (o A.C.E.), claramente, afastou qualquer hipótese que permita considerar o acto de adjudicação como um acto administrativo;
13. Devendo, em consequência, manter-se a sentença recorrida, nos precisos termos em que foi proferida
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O EMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Com substituição de vistos por cópias entregues aos Exmos Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs.78ºnº 4 LPTA e 707º nº 2 CPC ex vi artº 1 LPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. A Entidade Recorrida Casa da Música/Porto 2001, S.A, é uma sociedade anónima de capitais públicos.
2. O acto recorrido é a deliberação final do concurso relativo à «...adjudicação da sub-empreitada de Concepção dos Sistemas, Equipamentos e Estruturas de Mecânica de Cena da Casa da Música».
3. O concurso destinava-se a designar a empresa a quem o empreiteiro geral Somague A Mesquita, Casa da Música, deveria sub-contratar para a supra sub-empreitada identificada em B).
Nos termos do artº 646º nº 4 e 712º nº 1 b) CPC, aplicável ex vi artº 1º LPTA, dá-se por não escrita a matéria do ponto 3 do probatório supra por configurar resposta de teor conclusivo.
Nos termos do artº 712º nº 1 alíneas a) e b) CPC, aplicável ex vi artº 1º LPTA, adita-se ao probatório a matéria de facto que segue:
4. É do teor que segue, em síntese, a carta-convite dirigida pela Casa da Música/Porto 2001 S.A à A, entre outras empresas:
(..) CONCURSO LIMITADO
CONVITE
1. Designação do Concurso: O presente Concurso denomina-se CONCURSO LIMITADO PARA A ADJUDICAÇÃO DA EMPREITADA DE CONCEPÇÃO / CONSTRUÇÃO DA CENOGRAFIA MECÂNICA DE CENA DA CASA DA MÚSICA.
2. Entidade Adjudicante: A entidade adjudicante é a Somague / A.Mesquita - Casa da Música, A.C.E.
3. Entidade que Preside ao Concurso: A Entidade que preside ao Concurso é a Sociedade Casa da Música / Porto 2001, S.A., (..)
4. Tipo de Procedimento e Regime Jurídico: o presente Concurso não está sujeito e não observará os procedimentos prescritos no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (Decreto-Lei n.°59/99, de 02 de Março), no que respeita à obrigatoriedade de procedimentos de escolha dos co-contratantes, considerando as condições excepcionais de interesse público motivados pelos curtos prazos disponíveis para a construção da Casa da Música, empreendimento integrado no evento Porto 2001 - Capital Europeia da Cultura.
5. Local de Execução dos Trabalhos: Os trabalhos objecto do contrato decorrerão na cidade do Porto em Portugal, no futuro edifício Casa da Música, propriedade da Sociedade Casa da Música / Porto 2001, (..)
6. Objecto Concurso: O presente concurso tem por objecto a adjudicação da concepção, fornecimento e instalação dos Equipamentos de Mecânica de Cena do Edifício da Casa da Música, conforme definido nos documentos que constituem este processo de concurso, de forma a satisfazer as normas e impostas, obedecendo aos regulamentos, às normas de boa técnica e às regras de boa arte de execução.
Quanto à Concepção devem os concorrentes observar escrupulosamente as definições préviamente estabelecidas nas "Especificações Técnicas", facultadas aos concorrentes
A presente especialidade integrar-se-á num sistema de Sub-empreiteiro Designado, ficando a coordenação e compatibilização dos respectivos trabalhos a cargo do Somague/A Mesquita Casa da Música, ACE.
7. Preço base: (..)
8. Prazo da Execução: (..)
9. Consulta do Processo: (..)
10. Esclarecimentos: Os pedidos de esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos patenteados deverão ser solicitados por escrito pelos interessados à Sociedade Casa da Música / Porto 2001, S.A.. com cópia para o Gestor Geral do Empreendimento, até ao dia 27 de Janeiro de 2003 e serão prestados até ao dia 03 da Fevereiro de 2003.
11. Data limite para apresentação das Propostas e Idioma do Concurso: As propostas, deverão ser entregues pelos Concorrentes, nos escritórios da Sociedade Casa da Música / Porto 2001, S.A., Edifício Península. Praça do Bom Sucesso, 127, 5° andar, sala 505, 4150-146 Porto, contra recibo ou remetidas peio correio, sob registo e com aviso de recepção, até às 17.00 horas do dia 18 de Fevereiro de 2003.
12. Acto Público do Concurso: O acto público de abertura das propostas realizar-se-á nos escritórios da Sociedade Case da Música / Porto 2001, S.A.
13. Caução: O Adjudicatário garantirá, por caução, no valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor total da adjudicação, o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com â celebração do contrato.
Das importâncias que o concorrente tiver de receber em ceda um dos pagamentos parciais será deduzida a percentagem de 5% (cinco por cento), pare garantia do contrato, em reforço da caução prestada.
14. Tipo de Contrato e forma da Proposta: A empreitada é por Preço Global, e será regida de acordo com os termos expressos nas condições contratuais.
15. Qualificação dos Concorrentes: Serão admitidos ao concurso todas as entidades convidadas pelo Dono da Obra e que apresentem proposta nos termos definidos no Programa de Concurso
16. Critério de Adjudicação: Será adjudicada a proposta economicamente mais vantajosa, resultado da ponderação do preço e mérito da proposta.
Porto, Outubro de 2002 (..) – fls. 34/36 e 38 dos autos.
5. O acto público do concurso teve lugar no dia 24 de Fevereiro de 2003, às 18.00 horas nos escritórios da Casa da Música/Porto 2001 S.A perante a Comissão de Abertura nomeada para o efeito pelo Dono de Obra, sendo os procedimentos seguidos exarados em Acta – fls. 40 e acta sob Anexo I, fls. 55/58 dos autos.
6. Conforme Acta do acto público, apresentaram propostas além da A as sociedades ThyssenKrupp Elevadores S.A e Tyco Integrated Systems Unipessoal Lda., tendo a Comissão de Abertura das propostas deliberado “(..) não admitir a proposta apresentada a concurso pela concorrente Máquinas ...... Lda. uma vez que esta não continha preço para o fornecimento da canópia, tal como requerido no programa do concurso (..)” – Acta sob Anexo I, fls. 55/58 dos autos.
7. Da deliberação de exclusão a A apresentou reclamação escrita, a qual mereceu provimento, tendo a Comissão deliberado por unanimidade revogar a deliberação de exclusão – Acta complementar sob Anexo I, fls. 59/60 dos autos.
8. Por aplicação dos critérios de ponderação definidos, foi proposta a passagem das sociedades A, pontuada em 13298 e ThissenKrupp Elevadores S.A, pontuada em 13274, à fase de negociações para os necessários esclarecimentos – fls. 46 dos autos
9. Os concorrentes seleccionados foram convocados para reuniões a efectuar em 7.ABR.2003 e 8.ABR.2003 na presença dos representantes da Casa da Música/Porto 2001, S.A do Consórcio Earth Tech/Cinclus, da OMA/ARUP (Projectista) e da Somague-Mesquita, Casa da Música, ACE – fls. 46 e 101 dos autos.
10. Nessas reuniões foi explicada a necessidade de serem reformuladas as propostas tendo em consideração as alterações a introduzir no projecto e a inclusão das cortinas – fls. 46 dos autos.
11. A Comissão solicitou esclarecimentos adicionais, por carta de 8 de Julho de 2003 cujo teor se transcreve:
“(..) Porto, 08 de Julho de 2003
ASSUNTO : CASA DA MÚSICA - PROPOSTA PARA A SUBEMPREITADA DE
CONCEPÇÃO/ CONSTRUÇÃO DAS ESTRUTURAS E EQUIPAMENTOS DE MECÂNICA DE CENA
Exmos Senhores
Na sequência das reuniões promovidas pela Casa da Música / Porto 2001 S.A., no âmbito da fase de negociação prevista no ponto 22. do Programa do Concurso em assunto, vimos solicitar a seguinte informação adicional:
PLANO DE TRABALHOS E PLANO DE PAGAMENTOS
> Reformulação do Planeamento da Sub-empreitada tendo em atenção o cumprimento das seguintes datas chave:
a) Conclusão das Estruturas Metálicas do Grande Auditório................. 14/11/03
b) Conclusão da Ponte Rolante do Grande Auditório............................ 30/01/04
e tomando como base o facto de os Vãos dos dois auditórios só estarem encerrados em 27/02/04, sendo este trabalho da responsabilidade do ACE.
Solicita-se assim a reformulação de todo o planeamento da sub-empreitada tendo
em atenção as condicionantes acima referidas, devendo ser claramente identificadas neste novo planeamento as durações de todas as tarefas de projecto, aprovações, prefabricação, montagem, ensaios e testes.
> Actualização do Cronograma Financeiro / Plano de Pagamentos associado à proposta d e P reco Global apresentada, tendo em atenção a Reformulação do Planeamento agora solicitada.
MINUTA DE CONTRATO DA SUBEMPREITADA
> Em anexo enviamos uma minuta do contrato de Sub-empreitada, com algumas alterações relativamente à anteriormente enviada com o Processo de Concurso.
Conforme já referido nas reuniões de negociação, tais alterações mais não pretendem do que fazer reflectir nos contratos de Sub-empreitada as novas condições de execução entretanto acordadas entre o ACE e a Casa da Música/Porto 2001 S.A. no novo modelo de contrato denominado PPMG (preço e prazo máximo garantido);
Solicita-se assim a confirmação da aceitação desta nova minuta, ou eventuais comentários à mesma;
PROPOSTA DE MANUTENÇÃO
> Solicita-se a apresentação de uma proposta de preço para a manutenção dos sistemas e equipamentos objecto do concurso, com base num valor anual. Esta proposta deverá ser apresentada devidamente instruída por forma a ser perfeitamente caracterizado o âmbito da manutenção proposta, no que se refere a periodicidade, disponibilidade, meios humanos e materiais envolvidos e respectivas afectações, funcionamento em períodos normais e durante a realização de eventos.
> Tendo em atenção o referido no ponto anterior, é permitida a apresentação de uma nova proposta de preço global, tendo em conta que ficará ao critério da Casa da Música/Porto 2001 S.A. a opção pela contratação conjunta da Sub-empreitada e da Manutenção, ou simplesmente da Sub-empreitada.
Os elementos solicitados deverão ser enviados à Casa da Música / Porto 2001 SÁ até ao próximo dia 14 de Julho de 2003 pelas 12.00h em envelope selado. (..)” - fls. 79/81 dos autos.
12. A pontuação final atribuída a cada proposta foi a seguinte: concorrente TyssenKrupp – 13362; concorrente A - 13223 – fls. 52 dos autos.
13. Em 22 de Agosto de 2003 a A foi notificada da decisão de adjudicação à Tyssen nos seguintes termos:
“(..)
Porto, 21 de Agosto de 2003
ASSUNTO : SUBEMPREITADA DE CONCEPÇÃO/CONSTRUÇÃO DOS SISTEMAS,
EQUIPAMENTOS E ESTRUTURAS DE MECÂNICA DE CENA DA CASA DA MÚSICA
Exmos. Senhores
Serve a presente para notificar Vs. Exas. do sentido da deliberação do Conselho de Administração da Casa da Música/Porto 2001 S.A. de comunicar à Somague- Mesquita, Casa da Música, ACE a indicação da THYSSENKRUPP como Sub-empreiteiro designado para a Sub-empreitada objecto do Concurso, com os fundamentos que constam do relatório da Comissão de Avaliação das Propostas, que se anexa. (..) Casa Da Música/Porto 2001, S.A (..)” – fls. 29 dos autos.
14. A A apresentou reclamação junto do Presidente do Conselho de Administração da Casa da Música/Porto 2001 S.A da deliberação de comunicar à Somague- Mesquita, Casa da Música, ACE a indicação da THYSSENKRUPP como Sub-empreiteiro designado para a Sub-empreitada objecto do Concurso, peticionando a revogação da decisão de adjudicação adoptada e o reinício do procedimento concursal – fls. 102/115 dos autos.
15. O presente recurso deu entrada no TAC de Lisboa em 22.SET.2003 – fls. 2 dos autos.
DO DIREITO
a. correlação competência/propositura da causa artºs. 9º nº 1 ETAF e 178º nº 1 CPA
A Recorrida Casa da Música/Porto 2001 S.A, sociedade sucessora da Porto 2001 S.A, tem por objecto societário além da vertente cultural no domínio da música, a gestão e execução das empreitadas para a construção da Casa da Música, incluso das iniciadas no domínio da sociedade extinta e não concluídas à data de 30.6.2002, cfr. artº 1º nºs 1 e 3 e artº 3º nºs. 1 e 2 do DL 418-B/98 de 31.13 (constituição da sociedade Porto 2001 S.A) na redacção dada pelo artº 1º do DL 147/2002 de 21.5, vigente desde 30.6.2002.
À luz do critério do controlo público ou influência dominante de poderes públicos sobre a actividade societária ( Critério estabelecido pelo artº 2º da Directiva nº 80/723/CEE da Comissão, de 25 de Junho de 1980, expressamente adoptado no artº 3º nº 1 a) b) DL 558/99 de 17.12.), no caso, do Estado e do município do Porto - cfr. artºs. 2º nº 1, 4º nº s 1, 2 e 4 do DL 418-B/98 de 31.12 entretanto alterados pelo artº 1º do DL 38/01 de 8.2, mas sem relevo substantivo para a matéria que aqui interessa - a Recorrida configura-se como empresa pública.
Sabido que, por imperativo constitucional, cfr. artºs. 212º nº 3 e 268º nº 4 CRP, a delimitação da competência dos tribunais administrativos exige que a actividade administrativa desenvolvida no caso concreto assuma a natureza de relação jurídica regulada pelo Direito Administrativo, importa qualificar a natureza do regime jurídico que compete à forma contratual objecto do procedimento adjudicatório em causa, entendido pela A como co-empreitada e pela AR como sub-empreitada.
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Segundo o artº 4º nº 1 e) do novo ETAF ( Introduzido pela Lei 13/2002 de 19.02, republicado e em vigor desde 1.1.2004 conforme artº 1º da Lei nº 4-A/2003 de 19.02 que deu nova redacção ao artº 9º da Lei 13/02, ), compete à jurisdição administrativa apreciar as questões relativas à validade de actos pré-contratuais e, no domínio dos contratos, as questões relativas à interpretação, validade e execução dos contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta ou que admita que sejam submetidos a procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.
À luz deste critério “(..) foi o legislador do ETAF ao encontro de um argumento invocado na doutrina e reiterado durante a discussão pública: o de que, por impulso do direito comunitário, o nosso ordenamento jurídico tende a submeter diversos tipos contratuais a regras específicas de procedimento pré-contratual, independentemente da qualificação desses contratos, segundo os cânones tradicionais, como contratos privados ou como contratos administrativos – regras específicas que não podem deixar de ser qualificadas como de direito público, uma vez que têm em vista contratos celebrados por entidades que gerem recursos públicos para a satisfação de necessidades colectivas. Ora, as razões que levaram o ordenamento jurídico a submeter a celebração de certo tipo de contratos, celebrados por esse tipo de entidades, a um regime pré-contratual comum de direito público justificam a atribuição à jurisdição administrativa da competência para dirimir os litígios que possam surgir no âmbito das respectivas relações contratuais.
E repare-se que tanto podem estar aqui em causa contratos celebrados por pessoas colectivas de direito público, como contratos celebrados por entidades públicas sob formas privadas, entidades privadas de mão pública que, por determinação comunitária, também estão obrigadas às regras de direito público em matéria de procedimentos pré-contratuais. Compete, assim, aos tribunais administrativos apreciar a conformidade com essas regras dos actos pré-contratuais, designadamente a adjudicação, que essas entidades, nesse contexto, pratiquem (cfr. a propósito artigos 100º nº 3 e 132º nº 2 do CPTA), bem como dirimir os litígios que possam surgir a propósito dos correspondentes contratos (..)” ( Diogo Freitas do Amaral, Mário Aroso de Almeida, Grandes linhas da reforma do contencioso administrativo, Almedina, 2ª edição,/2003, págs.39 e 40.), “(..) paradigmáticamente, aos contratos de locação e aquisição de bens móveis e serviços abrangidos pelo regime do Decreto-Lei nº 197/99 de 8 de Junho (..)” ( Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina/2003, pág. 90. ), com sublinhados nossos.
O presente recurso deu entrada no TAC de Lisboa em 22.SET.2003 pelo que, sabido que a competência dos tribunais se fixa no momento da propositura da causa irrelevando as modificações de facto e de direito, com excepção de duas situações que para o caso presente não importam, cfr. artº 8º nºs. 1 e 2 do ETAF (DL 129/84 de 27.4) e artº 267º nº 1 CPC, aplicável ex vi artº 1º LPTA – hoje, artº 5º nº 1 do novo ETAF – a questão tem que ser solucionada ao abrigo do regime vigente à data da instauração da causa, o antigo ETAF, e proceder à operação de “(..) qualificação de contratos nominados mas não expressamente classificados pela lei como negócios de direito privado ou de direito administrativo (..)”, nas palavras de Sérvulo Correia (Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, 1987, págs. 356 e 357)
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Na redacção dos artºs, 9º nº 2 ETAF, 178º nº 2 a) CPA e 2º nº 3 do RJEOP (DL 59/99, 2.3) apenas o contrato principal de empreitada de obras públicas é expressamente designado pelo legislador como contrato administrativo para efeitos de atribuição de competência contenciosa, impondo-se para a sub-empreitada trabalhar com a definição contida no artº 9º nº 1 do primeiro diploma e no artº 178º nº 1 do segundo que baliza a noção de contrato administrativo em função da existência de efeitos derivados desse contrato no âmbito dum relação jurídica administrativa: diz-se contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa.
Cabe saber se no domínio do DL 59/99 de 2.3, no que tange à sub-empreitada de obras públicas, as relações jurídicas estabelecidas entre a Administração dona da obra e os particulares admitem a afirmação de que se está perante uma relação jurídica administrativa.
b. novo regime da sub-empreitada derivada da empreitada de obras públicas – DL 59/99 de 2.3
O contrato de sub-empreitada de obras públicas derivado do contrato principal de empreitada, viu o respectivo regime jurídico tratado de forma específica no Título X do DL 59/99 de 2.3 e vigente desde 2.6, sob a epígrafe “Subempreitadas” e artºs. 265º a 272º.
Cotejando o regime da sub-empreitada de obras públicas com o regime comum da sub-empreitada previsto no artº 1213º do Código Civil, sobressai, desde logo, que o legislador comete à Administração dona da obra poderes delimitadores da autonomia privada no âmbito da liberdade de celebração e fixação do conteúdo dos sub-contratos, tipificando por este meio poderes de diversa natureza e alcance, desde a imposição de cláusulas contratuais, à fiscalização da observância da legalidade e introdução de meios substantivos garantísticos do cumprimento de obrigações inter-partes, maxime, no que respeita aos direitos e interesses do sub-empreiteiro.
Contrariamente ao que ocorre no direito privado, em que o dono da obra é alheio à relação de sub-contrato, no regime saído do DL 59/99 a Administração Dona da Obra (=DO) e o sub-empreiteiro entram em relação jurídica directa conforme disposição expressa nos artºs. 265º nº 6/269º a), artº 271º, artº. 266º nº 3 e), artºs. 267º nºs 1 e 2/ 268º e), artº 268º c) e d) e artº 271º, a saber:
1. artº 265º nº 1/269º – fiscalização pela DO das habilitações apresentadas pelos sujeitos outorgantes de sub-empreitadas quanto às certificações profissionais exigidas por lei para o efeito, vd. artº 73º f) DL 59/99, tanto na fase inicial como na fase de execução, v.g. para efeitos de fiscalização de “mão de obra em situação contributiva irregular resultante da falta de cumprimento de obrigação de declaração imputável ao adjudicatário ou aos sub-contratantes” – cfr. artº 38º nº 1 DL 197/99 de 8.6;
2. artº 271º - responsabilidade do empreiteiro perante a DO pelos actos dos seus sub-empreiteiros;
3. artº 266º nº 3 e) - limitações à liberdade de estipulação no contrato de sub-empreitada de formas e prazos de pagamento que não sejam “em condições idênticas às previstas no contrato entre a DO e o empreiteiro”;
4. artºs. 267º nºs 1 e 2/268º e) - direito de retenção ope legis da DO e pagamento directo de valores em atraso devidos ao sub-empreiteiro pelo empreiteiro, sendo este obrigado a clausular no sub-contrato e efectivar os pagamentos em condições de paridade com o estabelecido no contrato principal;
5. artº 268º c) e d) - controlo pela DO da situação jurídica emergente dos sub-contratos, antes do sub-empreiteiro outorgar o contrato ou dar início aos trabalhos da sub-empreitada, mediante a obrigação a cargo do empreiteiro do prévio depósito de cópia do sub-contrato;
c.critério geral de jurisdição administrativa – interesse público e cláusulas exorbitantes
No direito civil, por força do estatuído no artº 405º CC rege o princípio da livre conformação pelas partes outorgantes do conteúdo dos contratos obrigacionais, tendo apenas como observância vinculada os chamados “limites da lei”, isto é, ressalvadas as imposições de ordem pública, boa-fé e bons costumes, v.g., entre outros, as artºs. 280º nº 2, 334º nº 2 e 762º nº 2 todos do CC.
Em face das disposições do DL 59/99 enunciadas, nada de semelhante se verifica no âmbito do contrato principal e sub-contratos, pelo que acompanhamos o entendimento segundo o qual, “(..) o estabelecimento do conteúdo do contrato de sub-empreitada já não depende exclusivamente da vontade do empreiteiro, mas das disposições do RJEOP, as quais conferem ao dono da obra a possibilidade de, em certos casos, não aceitar a sub-empreitada, bem como o poder de controlar a respectiva legalidade e de intervir, junto do empreiteiro, em caso de violação das referidas disposições (..)” ( José Luís Esquível, O contrato de sub-empreitada de obras públicas, Almedina, 2002, pág. 48.), sublinhados nossos, de que são exemplo além dos referidos, os artºs. 266º nº 3 e), 267º nºs 1 e 2/268º e), a limitação do tecto de 75% do valor da obra adjudicada para efeito de dar de sub-empreitada, artº 265º nº 3, sendo de salientar a sanção da nulidade do contrato de sub-empreitada, cominada em caso de violação da obrigatoriedade de incluir todos os elementos identificados no artº 265º nº 3.
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Nesta intervenção da Administração dona da obra na esfera jurídica quer do empreiteiro adjudicatário quer dos sub-empreiteiros, através da sequência de actos procedimentais essenciais e necessários à validade e consequente eficácia dos contratos e da, não menos importante, constituição de vinculações para os particulares outorgantes do sub-contrato, expressamente previstos nos artºs. 265º a 271º, do DL 59/99, surpreende-se o exercício de poderes na veste de autoridade pública na medida em que, nos termos de tais normativos, a vontade da Administração é dotada de eficácia externa apta, por isso, a conformar a relação jurídica de sub-empreitada de um modo que, a nosso ver, extravasa claramente os limites gerais da autonomia privada (ordem pública, boa fé e bons costumes), derrogando e restringindo a liberdade de contratar nas duas vertentes da liberdade de celebração e de estipulação do conteúdo do sub-contrato.
Em nosso critério e recorrendo às palavras de Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida supra transcritas, o complexo normativo que regula as sub-empreitadas de obras públicas, artºs. 265º e segs. do DL 59/99, configura um regime jurídico de “(..) regras específicas que não podem deixar de ser qualificadas como de direito público, uma vez que têm em vista contratos celebrados por entidades que gerem recursos públicos para a satisfação de necessidades colectivas (..)” ( Autores e Obra e lugar citado na nota (3).).
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A nosso ver, por este motivo o legislador entendeu declarar a prevalência desse complexo normativo no artº 272º nº 2 do DL 59/99, precisamente porque se teve em vista regulamentar contratos derivados de contratos principais de empreitadas de obras públicas, todos eles directamente conectados, por regra, com movimentação de valores elevadíssimos de despesa pública cuja fonte de receita é ou a arrecadação de impostos sobre as pessoas singulares, as famílias e as sociedades comerciais – todos os impostos acabam sempre aqui no que respeita à incidência subjectiva, sejam quais forem as arrumações que a Doutrina e o Direito Fiscal adoptem - ou a constituição de empréstimos públicos, o que, ressalvada a diferenciação técnica, vai dar ao mesmo porque a receita que paga o empréstimo é sempre a arrecadação de imposto.
Por tudo isto, o legislador proclamou no artº 272º nº 2 do DL 59/99 que “o regime constante do presente título prevalece sobre o regime jurídico das empreitadas previsto no Código Civil, na parte em que, com o mesmo, se não conforme”.
Qual regime, pergunta-se; o regime de direito administrativo preceituado para as sub-empreitadas de obras públicas, responde-se, tanto mais que o regime inovatório de regulação das sub-empreitadas de obras públicas introduzido pelo DL 59/99 veio, de modo mais incisivo, comprometer as empresas empreiteiras sub-contratantes perante a Administração dona da obra, pelas faltas das suas sub-contratadas no que respeita à dissuasão de emprego de mão-de-obra clandestina, de obtenção de lucro societário ilícito porque derivado da fuga ao cumprimento das obrigações fiscais de retenção na fonte e entrega nos cofres do Estado do IRS e das contribuições à Segurança Social – reter na fonte o quê, se a obrigatoriedade de lançamento contabilístico dos custos com o pessoal, nos termos do Plano Oficial de Contabilidade e dos Códigos de IRC e IRS, pura e simplesmente não existe porque o pessoal em obra é clandestino ? – está em conexão com o DL 197/99 de 8.8, diploma que regula a despesa pública, entre outros domínios, na contratação de empreitadas de obras públicas.
Conforme o artº 38º nº 1 do citado DL 197/99 “as entidades com competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações fiscais ou de contribuições para a segurança social devem notificar a entidade adjudicante, a pedido desta ou por iniciativa própria, dos casos em que se verifique a utilização, na execução de contratos celebrados ao abrigo do presente diploma, de mão-de-obra em situação contributiva irregular, resultante da falta de cumprimento da obrigação de declaração imputável ao adjudicatário ou aos sub-contratantes”, tendo por consequência, “dever excluir-se do procedimento o respectivo concorrente”, nos termos do nº 2, a retenção dos montantes previsíveis em dívida pela entidade adjudicante, conforme nº 3, ou, em caso de reiteração das irregularidades contributivas, configurar “fundamento do exercício do direito de rescisão do contrato por incumprimento“ nos termos do nº 6.
Pelo que vem dito e no que importa ao estatuído no artº 9º nº 1 do ETAF, que comete competência à jurisdição administrativa para dirimir os litígios emergentes de contratos administrativos sempre que se surpreenda nestes um acordo de vontades pelo qual se constitui modifica ou extingue uma relação jurídica administrativa, entendemos que tal ocorre e, portanto, “(..) estar-se-á em face de contrato administrativo sempre que, contratando, a Administração se apresente revestida de poder de autoridade e, assim, obrigando à inclusão de cláusulas contratuais que, se fosse um particular a outorgar, as veria normalmente recusadas pela contra-parte (quer se entenda que tais cláusulas se davam qualificar como exorbitantes de direito privado, ou de natureza diferenciada deste mesmo ramo de direito privado) (..)” ( Mário Bernardino, Aquisição de bens e serviços na administração pública – DL 197/99, de 8 de Junho, 2ª edição, Almedina/2003, pág. 43.), ( Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos contratos administrativos, Almedina/1987, págs.360/362, nota de rodapé 34 - teses que se confrontam na doutrina e jurisprudência franceses quanto ao uso a falibilidade dos critérios de serviço público e cláusula exorbitante para determinar a competência do contencioso administrativo, com proveito para o caso concreto.) com sublinhados nossos.
Regras de que são exemplo as constantes do DL 197/99 de 8.6, no que tange aos contratos de empreitadas e sub-empreitadas de obras públicas deles derivadas ex vi artºs. 265º e segs. do DL 59/99, introdutoras de limites à livre conformação contratual em sede de contratação e realização de despesa pública e de que se salientam por consideradas relevantes na questão em apreço, as seguintes ( Autor e Obra citada em (7), pág. 20.
Oliveira Antunes, Costa Pouseiro, Subempreitadas de obras públicas e subcontratação, Quid Juris, 2001, págs. 27 e 29 – artº 266º nº 3 e) DL 59/99 – “(..) Quanto á alínea e) a situação é algo caricata e interfere claramente com o princípio da liberdade contratual (..) Afigura-se um profundo exagero que (..) as relações entre empreiteiro e subempreiteiro sejam condicionadas deste modo (..) Acresce a esta circunstância o facto de na maioria dos casos, os entes públicos, por razões orçamentais ou outras, não cumprirem os prazos de pagamento fixados contratualmente. (..)”.):
· Princípios gerais da contratação pública - da legalidade, prossecução do interesse público, transparência, publicidade, igualdade, concorrência, imparcialidade e proporcionalidade (artºs. 7º a 15º)
· Unidade da despesa - referida também no artº 53º nºs. 1 e 4 DL 59/99, de proibição do fraccionamento da despesa com intenção de a subtrair ao regime previsto no diploma, ressalvada a hipótese do artº 205º DL 197/99 para a empreitada por tipo de trabalho tecnicamente diferenciado dos restantes ou parte a executar com intervalo de um ano ou mais face às outras partes ( Autor e Obra citada em (7), pág. 50 – conjugando o disposto nos artºs. 2º nº 4 e 3º nºs. 2 e 3 DL 61/99 de 2.3, 54º DL 59/99 de 2.3 “(..) se cada empreiteiro de obras públicas, para exercer a respectiva actividade, deve possuir título, no mínimo, para uma subcategoria de uma categoria, e se tal título é facto habilitante para realizar os trabalhos que se enquadram na especialidade correspondente à respectiva categoria, o conceito de “tipo de trabalho tecnicamente diferenciado dos restantes” deve ser entendido como aquele que se enquadra em cada uma das diferentes subcategorias determinantes referidas no nº 2 do artº 26º do DL 61/99 de 2.3” ) (artº 16º)
· Competência para autorizar a despesa (artºs. 17º, 18º, 21º e 22º)
· Competência para a escolha do tipo de procedimento – com relevo na empreitada de obras públicas de valor igual ou superior a 99.759,58 € (20 000 contos) (artºs. 79º nº 1 e 205º)
· Celebração de contrato escrito (artº s.59º nº 1 a) b) e nº 3, 60º e 63)
· Retenção de financiamento por incumprimento das disposições especiais de natureza comunitária (artº 3º nº 2)
d. reserva constitucional de direito administrativo
Ora, em função da reserva constitucional a favor das autoridades públicas do exercício de poderes e prerrogativas de autoridade, as entidades privadas não são admitidas a exercer poderes públicos que se traduzam em prerrogativas de autoridade de carácter normal ou permanente salvo expressa disposição constitucional: “(..) possibilitar a escolha do Direito Administrativo por entidades privadas significaria permitir verdadeiros fenómenos de auto-atribuição de poderes de autoridade, mutilando-se, em consequência, o princípio da legalidade da competência e reserva constitucional do exercício normal de poderes de autoridade para as autoridades pública.
Não existe, por conseguinte, qualquer espaço de autonomia da vontade privada no sentido de habilitar a possibilidade de escolha da aplicação do Direito Público nas formas de actuação empresarial das entidades privadas (..) [e] não possa uma entidades privada. Agindo enquanto tal, exercer prerrogativas de autoridade ou poderes exorbitantes sobre os outros sujeitos de direito, servindo-se para o efeito do Direito Administrativo.(..)”
Por outro lado, admitir o recurso a normas de Direito Administrativo sem, implícitamente, admitir também que tal pressupõe o exercício de competências e prerrogativas de autoridade – poderes exorbitantes se comparados com os poderes subjectivos normais nas áreas obrigacionais configuradas como lugares paralelos próprios do Direito Privado - traduz uma concepção em que o “(..) Direito Administrativo nega-se a si próprio, suicidando a sua autonomia e a sua própria razão de existência. (..) em síntese: não há Direito Administrativo sem a atribuição a um sujeito de poderes unilaterais de autoridade sobre vários sujeitos e cujo exercício está sempre teleologicamente vinculado à prossecução do interesse público. (..) ( Paulo Otero, Vinculação e liberdade de conformação jurídica do sector empresarial do Estado, Coimbra Editora/1998, págs. 265 e 266.).
Dada a indissociável ligação entre Direito Administrativo e jurisdição administrativa, constitucionalmente firmada nos artºs. 212º nº 3 e 268º nº 4 da CRP, a “(..) fuga generalizada da actividade administrativa para o Direito Privado, frustando a competência reservada dos tribunais administrativos, acabaria por mutilar todos os direitos subjectivos de natureza processual conferido pelo artigo 268º nº 4, enquanto formas específicas configuradas pela Constituição se concretização pelos administrados do direito geral de acesso aos tribunais, desvirtuando ou inutilizando o princípio do acesso à justiça administrativa (..)
Neste preciso sentido, pode extrair-se, em conclusão, a existência de uma reserva de Direito Administrativo garantida pela Constituição (..)” em que o Direito Privado “(..) expressa valores e interesses constitucionais decorrentes dos princípios da igualdade e da liberdade que, bem ao contrário do princípio da competência e da relação supra-ordenação/subordinação, que caracteriza o Direito Administrativo, se mostram insusceptíveis de constituir a forma típica de actuação da Administração quando esta exerce prerrogativas de autoridade (..) poderes unilaterais de autoridade visando a prossecução do interesse público e cujo fundamento de conformidade não podia ter como padrão as soluções do Direito Civil (..). ( Autor e Obra citada em (10), págs. 291 e 292.), com sublinhados nossos.
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A este aspecto acresce, no caso concreto, a intervenção da Administração dona da obra no domínio da sub-empreitada sob forma derrogatória do exercício da liberdade de sub-contratação da entidade empreiteira adjudicatária, a Somague/A Mesquita – Casa da Música ACE, consubstanciadas na imposição do concurso limitado, tipo de procedimento pré-contratual para selecção e designação do sub-empreiteiro pela DO em função das propostas apresentadas pelas sociedades préviamente convidadas pela dona da obra e de acordo com o respectivo programa do concurso, seguindo, assim, de perto o regime dos artºs. 47º nº 3 e 121º e segs. do DL 59/99.
Do que se evidencia que, no caso dos autos trazido a recurso, a Administração dona da obra indicou o critério de escolha do sub-contratante, cuja decisão final reservou para si, sendo que também fixou préviamente a disciplina procedimental a desenvolver para o efeito, reportando-a ao concurso limitado consagrado no DL 59/99, disciplina procedimental a que conferiu eficácia externa no que tange à esfera jurídica do agrupamento de entidades adjudicantes e das sociedades concorrentes, ou seja, de observância vinculada para todos os intervenientes.
Relativamente ao texto da cláusula 4ª da carta-convite, nela se estabelece que “o presente Concurso não está sujeito e não observará os procedimentos prescritos no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (Decreto-Lei n.°59/99 de 2 de Março), no que respeita à obrigatoriedade de procedimentos de escolha dos co-contratantes, considerando as condições excepcionais de interesse público motivados pelos curtos prazos disponíveis para a construção da Casa da Música, empreendimento integrado no evento Porto 2001 - Capital Europeia da Cultura”.
Decompondo o trecho em causa, quando se diz que o concurso,
a. “não está sujeito e não observará os procedimentos prescritos no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (Decreto-Lei n.°59/99 de 2 de Março),
b. no que respeita à obrigatoriedade de procedimentos de escolha dos co-contratantes,
c. considerando as condições excepcionais de interesse público motivados pelos curtos prazos disponíveis para a construção da Casa da Música,
conclui-se que os dois primeiros segmentos delimitam o âmbito de não sujeição ao DL 59/99 a que a cláusula 4 se reporta – a saber, o regime obrigatório de procedimentos de escolha de co-contratantes - constituindo o terceiro e último segmento a fundamentação do porquê dessa não sujeição.
Temos ainda que ter em conta, ou seja, conjugar a cláusula 4ª com o facto de se tratar de um convite para um “concurso limitado para a adjudicação do (..)”, que tem por objecto, conforme cláusula 6ª, “a adjudicação da concepção, fornecimento e instalação dos equipamentos de mecânica de cena do edifício da Casa da Música (..)”, em que, segundo a cláusula 14ª, “a empreitada é por preço global (..)” e, cláusula 15ª, que “serão admitidos ao concurso todas as entidades convidadas pelo dono da obra (..)”.
Por fim e não menos importante é o próprio teor literal da cláusula.
Tudo visto, temos por evidente que o teor literal da cláusula 4ª conjugado com o constante das cláusulas 6ª, 14ª e 15ª acima mencionadas, não consente outra interpretação que não seja a seguinte: a obrigatoriedade de procedimentos de escolha dos co-contratantes prescritos nos artºs 47º e 48º DL 59/99 de 2.3 não se aplica ao concurso objecto da carta convite dirigida às entidades convidadas pela Administração dona da obra.
O que é diferente de ao concurso em causa não se aplicar o regime do DL 59/99 de 2.3.
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Com fundamento nas razões supra expostas entendemos que ambos os casos, o regime jurídico das sub-empreitadas de obras públicas constante do Título X do DL 59/99 de 2.3 e a regulamentação constante da carta-convite adoptada pela dona da obra, evidenciam um modo de intervenção da Administração Pública próprio do Direito Administrativo no domínio das relações jurídicas contratuais – e pré-contratuais atenta a precedência de observância vinculada pelo modelo adoptado – introduzindo, como diz a doutrina, “factores de administrativização” que patenteiam “marcas – importantes e juspublicísticamente protegidas (específica ou exclusivamente) – de administratividade” ( Mário Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves, Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo – Comentado, 2ª edição, Almedina, págs.811 e 812. ).
Em nosso critério, ao caso dos autos de procedimento pré-contratual de sub-empreitada de obras públicas, cabe inteiramente a seguinte proposição doutrinária, a que se adere e que se transcreve, na parte julgada relevante: “(..) As marcas de administratividade dos contratos administrativos não residem, portanto, só na atribuição ou assunção explícita da prerrogativa de autoridade (se bem que ela seja, claro, factor iniludível de administratividade): há casos em que se chega à existência da prerrogativa, precisamente, através da presença de outras marcas ou factores de administrativização jurídica da respectiva relação.
Pensamos, aliás, que essa proposta de trazer para o direito administrativo todos os contratos que tragam marcas –importantes e juspublicísticamente protegidas (específica ou exclusivamente) – de administratividade, é a única compatível com a imputação constitucional (artº 214º nº 3) da jurisdição do direito administrativo e das relações jurídico-administrativas aos tribunais administrativos.
Está aí assumido, como o está no artº 1º do ETAF – e agora no Código de Procedimento Administrativo [178º nº 1 e 179º] -, que o direito das relações jurídico-administrativas não é um direito que extravaza dos institutos ou categorias do direito privado, mas é um direito (potencialmente) concorrente com ele em todos os domínios, desde que esteja a regular a vida jurídica de entes encarregados da realização de tarefas da própria colectividade ou o modo de realização de interesses assumidos como sendo públicos, da própria colectividade. (..)
(..) admite-se que, no caso de uma figura contratual prevista para ser utilizada por Administrações Públicas não ter disciplina específica na lei administrativa – como sendo um contrato exorbitante (do) ou inconcebível no direito privado ou, pelo menos, distinto os que lhe correspondem, quando celebrados entre particulares – ela (tal figura) possa, mesmo assim, ser reportada ao direito administrativo contratual, ao regime deste capítulo do Código, por decorrência de qualquer marca significativa de administratividade assumida e querida no respectivo título. (..)” ( Autores e Obra citada em (13), págs. 812 e 813, comentário ao artº 178º CPA.).
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Donde se conclui pela competência da jurisdição administrativa para conhecer do presente litígio.
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Não se conhece desde já em substituição (artº 715º nº 2 CPC ex vi artº 1º LPTA) na medida em que a matéria de facto constante do probatório, incluso a aqui aditada, não é suficiente para substanciar o conhecimento do peticionado, nem seria adjectivamente lícito assim proceder à fixação da factualidade por se traduzir na supressão de um grau de recurso no domínio da matéria de facto.
Devem os autos, assim, transitar para a 1ª Instâncias para fixação do pertinente probatório e julgamento devido.
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 2º Juízo em, na procedência do recurso, julgar competente a 1ª Instância da jurisdição administrativa em razão da matéria suscitada nos autos, e, consequentemente, revogar a sentença proferida., devendo a instância prosseguir se nada mais obstar.
Sem custas.
Lisboa, 29.04.2004.
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha) |
