Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:1061/17.9BELSB
Secção:CA
Data do Acordão:05/10/2018
Relator:PAULO PEREIRA GOUVEIA
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL
GERENTE
ASSINATURA
Sumário:Tendo presente o artigo 260º do CSC (naquilo a que se pode chamar de “representação orgânica”) e a existente prova no procedimento pré-contratual de que o apresentante material da proposta concursal, legal representante da sociedade por quotas, é seu gerente, aplica-se o nº 2 do artigo 54º do CCP e não o nº 7
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:I – RELATÓRIO
M… – S… DE C… E M…, S.A., com os demais sinais nos autos, interpôs no TAC de Lisboa a presente ação administrativa de contencioso pré-contratual contra o I… DA S…. S…, I.P.
A pretensão formulada foi a seguinte:
- Declarar-se como não válidas, por ilegais, as propostas apresentadas pelas R... e G..., aqui contrainteressadas;
- Declarar-se como única proposta válida a da Meo, que cumpre os requisitos legais e regulamentares;
- Anulando-se a decisão de adjudicação da proposta à R...;
- Substituindo-se pela adjudicação à Autora, M….
Subsidiariamente, por dever de patrocínio, Ser a Ré condenada a pagar à Autora uma indemnização pelos danos sofridos com a admissão e adjudicação da proposta da R... e da correspondente não adjudicação da proposta da M… – no montante que a Autora se encontra a apurar, correspondente aos valores que esta deixou de obter, pela não adjudicação, atendendo ao período contratual em causa.
Após a discussão da causa, o TAC decidiu, por saneador-sentença, absolver o réu do pedido.
*
Inconformado com tal decisão, a AUTORA interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
A. O Tribunal a quo efetuou erros na aplicação do Direito aos factos;
B. Tendo realizado errada subsunção dos mesmos;
C. Defendendo a lógica legal da audiência prévia, mas considerando que a não notificação de uma delas à Recorrente é irrelevante e que legalmente todas as partes estiveram em iguais condições;
D. Interpretou erradamente a falta de poderes de B… F…, para representar a sociedade, quando a Lei expressamente prescreve os requisitos essenciais para essa representação;
E. O Tribunal considera que o DEUCP está em vigor e tem aplicabilidade direta, sem necessidade de transposição;
F. E contradiz-se quando afirma que não consta do CCP, logo não é aplicável a obrigatoriedade de apresentação do mesmo.
*
O recorrido contra-alegou, concluindo assim:
1) Dispõe o artigo 147º, conjugado com o artigo 123º, do CCP, que, elaborado o relatório preliminar, o júri procede à audiência prévia, enviando o relatório a todos os concorrentes e fixando-lhes um prazo, não inferior a cinco dias, para que se pronunciem por escrito;
2) Neste caso, elaborado que foi o Relatório Preliminar, o júri disponibilizou-o na plataforma eletrónica no dia 14/03/2017, procedendo-se à audiência prévia, nos termos do art. 147º do Código dos Contratos Públicos;
3) Em 20/03/2017, a Recorrente requereu a disponibilização dos esclarecimentos prestados pelos outros concorrentes, G... e R..., na sequência do solicitado pelo júri ao abrigo do disposto no artigo 72º, do CCP;
4) Em 21/03/2017, o I… de S… S… disponibilizou aos outros concorrentes os esclarecimentos prestados pelo conco1Tente R...;
5) Em 21/03/2017, o júri produziu o seguinte comunicado: "Data limite para receber objeções ao relatório preliminar 28-03-2017 22:59:00 (...) O júri do concurso por lapso não disponibilizou a resposta do pedido de esclarecimentos solicitados nos termos do artigo 72º do CCP aos concorrentes. Considera o júri, que deve de dar cumprimento à realização de nova audiência prévia";
6) No dia 06/04/2017, o júri volta a produzir novo comunicado: "Data limite para receber objeções ao relatório preliminar 06-04-2017 23:59:00 (...) A 2ª audiência prévia teve início a 31 03 2017 e termina a 6 04 2017 na sequência de ter sido disponibilizada a informação dos concorrentes em sede de pedido de esclarecimentos. ";
7) Em 11/04/2017, o júri comunica a adjudicação, juntando o Relatório Final;
8) Conclui-se que o júri permitiu aos concorrentes, em três momentos distintos, que, ao abrigo do direito de audiência prévia, se pronunciassem sobre o Relatório Preliminar disponibilizado no dia 14/03/2017, concretamente: de 15/03/2017 a 21/03/2017; de 22/03/2017 a 28-03-2017 22:59:00; de 31/03/2017 a 06-04-2017 23:59:00;
9) Uma vez elaborado o relatório preliminar, o júri disponibilizou-o na plataforma eletrónica em 14 3 2017;
10) O prazo máximo de cinco dias úteis para os concorrentes se pronunciarem sobre aquele, terminava no dia 21/03/2017 (1º momento);
11) A Recorrente solicitou no dia 20/03/2017 a disponibilização de esclarecimentos prestados pelos concorrentes G... e R..., ao abrigo do disposto no artigo 72º, do CCP, o que ocorreu em 21 03 2017, considerando o júri que devia dar cumprimento à realização de “nova audiência prévia”, com o termo do prazo a oc01Ter em 28-03-2017 (2º momento);
12) No dia 06/04/2017 o júri comunica que "a 2ª audiência prévia teve início a 3110312017 e termina a 610412017 na sequência de ter sido disponibilizada a informação dos concorrentes em sede de pedido de esclarecimentos. " (3° momento);
13) A terceira comunicação, de 06/04/2017, não influiu no quadro do procedimento, já que é mais do que evidente que foi cumprido o direito de audiência prévia (em 3 momentos), sempre em relação ao mesmo Relatório Preliminar, que foi notificado a TODOS os concorrentes em 14/03/2017;
14) Extraindo-se da leitura atenta do Relatório final que à "Audiência prévia 1”, faz o júri corresponder aquela que terminou em 28/03/2017 e à "Audiência prévia 2ª”, faz o júri corresponder aquela que fixou com início no dia 31/03/2017 e fim no dia 6/04/2017, em consonância, aliás, com as comunicações de 21/03/2017 e de 06 04 2017;
15) Também da sua leitura (conforme ponto V., sob a epígrafe "Audiência prévia J"" - pág. 5/6), resulta  evidente  que  a  referência  à  "pronúncia"  do  concorrente M…, no dia 20/03/2017, não é no sentido de pronúncia para  efeitos  de exercício do direito de audiência prévia,  ao abrigo do disposto  no  artigo  147°, do CCP, uma vez que, logo de seguida, se conclui que o júri se refere ao pedido do concorrente M…, apresentado na data de 20/03/2017, em que requereu a disponibilização dos esclarecimentos prestados pelos conc01Tentes G... e R..., ao abrigo do disposto no artigo 72º, do CCP;
16) Por outro lado, na fase de habilitação do adjudicatário não é reconhecido   aos concorrentes o direito de audiência prévia (cfr. artigos 81º a 87º, do CCP);
17) Não obstante, sendo todos os concorrentes notificados da apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, e sendo aqueles apresentados na plataforma eletrónica, para consulta por parte de todos os concorrentes (artigo 85º, n.º l e n.º 2, do CCP), tal permite assegurar transparência do procedimento e garantir a todos os concorrentes a oportunidade de controlar a legalidade da atuação da administração no que respeita à adjudicação;
18) No caso concreto, conforme se extrai do fluxo de informação do procedimento, o pedido de apresentação dos documentos de habilitação pelo concorrente adjudicatário foi registado na plataforma eletrónica;
19) Neste ponto concreto ponto, é evidente que não existiu qualquer vício que possa inquinar o procedimento;
20) Os documentos que constituem a proposta da R… vêm assinados por B… R… G… F…, na qualidade de seu representante legal;
21) Consta da respetiva certidão comercial permanente, que a gerência da sociedade R... compete ao sócio B… R… G… F… (cfr. Ap. 3/20091001);
22) Por essa razão, não tem aplicação o disposto no artigo 54º, n.º 7, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, pois B… R… G… F… é o gerente da sociedade concorrente;
23) Com a proposta apresentada pela R… não tinha que ser associado um qualquer documento "Procuração";
24) Com efeito, dispõe o artigo 260º, n.º 4, do CSC que, "Os gerentes vinculam a sociedade, en1 atos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade";
25) Deste modo, tendo o gerente  B…  R…  G… F…  poderes   específicos para obrigar/vincular o concorrente R..., e pertencendo a assinatura dos documentos   da   proposta   apresentada   a   quem   tem    poderes intrínsecos de vinculação da pessoa coletiva,  e podendo  essa qualidade de gerente  ser aferida pela  certidão  permanente   da  concorrente,   não  lhe  era  exigível   submeter   à assinatura do assinante" , nos termos estabelecidos no artigo 54º, n.º 7, da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto;
26) Improcede, por isso, também, este ponto das alegações da Recorrente;
27) Nos termos do Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 05 de janeiro de 2016, a utilização do formulário-tipo do DEUCP deve verificar-se nos procedimentos de formação de contratos públicos que venham exceder os limiares comunitários fixados;
28) O procedimento em questão não excede os limiares comunitários fixados;
29) Nas instruções daquele Regulamento refere-se que os Estados-Membros podem regulamentar ou   deixar   ao   critério   das   autoridades   adjudicantes    e   das entidades adjudicantes a utilização ou não do DE UCP igualmente no âmbito dos procedimentos de contratação não sujeitos ou não plenamente   sujeitos às regras processuais constantes das Diretivas 2014 24/UE ou 2014 25/UE. por exemplo   no caso da adjudicação   de contratos cujo   valor seja   inferior   aos limiares relevantes ou dos contratos sujeitos às regras especiais aplicáveis aos serviços sociais e a outros serviços específicos (o «regime simplificado») (6). De igual forma, os Estados-Membros podem regulamentar ou deixar ao critério das autoridades adjudicantes e entidades adjudicantes a utilização ou não do DEUCP igualmente no que se refere à adjudicação de contratos de concessão, quer estejam ou não sujeitos às disposições da Diretiva 2014123/UE;
30) Abaixo dos limiares relevantes (nos termos do artigo 4º, alínea d), da Diretiva UE n.º 2014/24/UE, para os contratos públicos de serviços relativos a serviços sociais e outros serviços específicos enumerados no seu Anexo XIV, de que se destacam os serviços relacionados com a segurança social obrigatória e com as prestações sociais, é fixado o limiar de € 750.000,00), tem aplicabilidade o vertido no Código dos Contratos Públicos;
31) No caso concreto, uma vez que o presente concurso fixa um limiar abaixo do referido (€ 487.804,88), tem aplicação o dito Código dos Contratos Públicos;
32) E aplicado ele foi inexistindo qualquer ilegalidade;
33) Por outro lado, dispõe o artigo 57º, do CCP, sob a epígrafe "Documentos da proposta" que,
"I - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento. "
34) Por seu turno, dispõe o artigo 146º, n.º 2, alínea d), do CCP que no relatório preliminar o júri deve propor a exclusão das propostas, "Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº I do artigo 57°. ";
35) No caso dos autos, de acordo com o ponto 13. do programa do procedimento, sob a epígrafe "DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA”, a proposta é constituída pelos seguintes documentos:
Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elabora em conformidade com o modelo constante do anexo l do CCP, do qual faz parte integrante, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar, (...).
Indicação de preço global, sem IVA.
Indicação de que ao(s) preço(s) apresentado(s) acresce o IVA, e respetivo montante.
Documento justificativo da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.
Condições de Pagamento.
Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do nº 1 do artigo 57º do CCP. "
36) Foi dado como provado que a proposta do concorrente R... é constituída por todos os documentos exigidos no ponto 13 do programa do procedimento;
37) Sendo que, nem no anúncio, nem no programa do procedimento veio a ser exigida a apresentação do DEUCP;
38) Pelo que a falta de apresentação do DEUCP não constitui fundamento para a exclusão da sua proposta;
39) A situação sub judice não se enquadra em nenhuma das alíneas do artigo 146º, n.º 2, do CCP;
40) Nos termos do Regulamento e do CCP, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto (cfr. artigo 57º, n.º 6), o DEUCP é apresentado, em substituição da declaração do Anexo i, do Código;
41) Tal declaração do Anexo i foi apresentada pelos concorrentes R... e G..., pelo é correta a manutenção do procedimento, dos concorrentes e das respetivas propostas, por aplicação do princípio do favor do procedimento e das propostas, uma vez que tal solução favorece a apreciação do mérito das propostas;
42) Improcede, por isso, também este ponto da alegação da Recorrente.
*
Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.
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DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO:
Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cf. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito[1] que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo (cf. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa – Lições, 15ª ed., pp. 411 ss; artigos 73º/4, 141º/2/3, 143º e 146º/1/3 do CPTA).
Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule (isto no sentido muito amplo utilizado no CPC), deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e condições legalmente exigidos para o efeito.
Assim, as questões a resolver neste recurso - contra a decisão recorrida – são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – FACTOS PROVADOS
Ao abrigo do artigo 663º/6 do CPC, ex vi artigos 1º e 140º/3 do CPTA, remete-se para a decisão recorrida.
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II.2 – APRECIAÇÃO DO RECURSO
São as seguintes as questões a resolver contra a decisão recorrida:
1 – Erro de direito quanto à violação da audiência prévia em sede de análise das propostas;
2 – Erro de direito quanto à não representatividade da sociedade adjudicatária pela assinatura do seu gerente;
3 – Erro de direito quanto à consequência de a adjudicatária não ter apresentado o DEUCP (Documento Europeu Único de Contratação Pública).
1 – Sobre o erro de direito quanto à audiência prévia em sede de análise das propostas (artigo 147º do CCP)
1.1
O contexto é o de um concurso público para adjudicar um contrato de aquisição de serviços.
Está em causa o previsto no artigo 72º do CCP [1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas. 2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º 3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento. 4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido. 5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.os 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.] e sobretudo no artigo 147º do CCP [Elaborado o relatório preliminar, o júri envia-o a todos os concorrentes, fixando-lhes um prazo, não inferior a cinco dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.].
Não está em causa a posterior fase de qualificação (cf. artigos 81º ss do CC), aliás referida, tanto pelo TAC (como que subsidiariamente), como pela recorrente.
Ora, como resulta muito claro do probatório, a audiência prévia ocorreu como se vê do p.a., a qual, aliás, é várias vezes referida no relatório final.
E a recorrente pronunciou-se em 21-03-2017 (por lapso, refere-se no relatório o dia 20).
Finalmente, tal pronúncia foi expressamente tida em conta no relatório final.
1.2
No mais, os atípicos incidentes ocorridos com uma suposta 2ª audiência prévia ou prorrogação do seu prazo ou repetição da mesma, em nada afetaram o decidido, nem a relevância da pronúncia da recorrente, que, repete-se, foi ponderada no relatório final. Isto facilmente se conclui do relatório final, que se mantém no quadro do relatório preliminar e analisa a pronúncia da recorrente, e também se conclui, ou melhor, se intuiria já do que se alegara nos artigos 43 a 48, 60 e 61 da p.i. [Certo é que os concorrentes foram notificados da "2ª" audiência prévia iniciada a 21 de Março (a qual entendemos tratar-se não de uma "nova audiência prévia" mas a prorrogação do prazo da iniciada na sequência da disponibilização da 1 ª versão do Relatório Preliminar de 14 de Março); Que o Júri nas suas comunicações ora chama 2ª audiência prévia à realizada entre 21 e 28 de Março e à realizada entre 31 de Março e 6 de Abril; Não é de somenos pois o Júri não tem como as justificar legalmente ...; Que o Júri não respondeu ao pedido da ora Autora relativo quer à falta de notificação atempada para a pretensa 3ª audiência prévia. como não disponibilizou qualquer outra informação ou documento relativos a esclarecimentos prestados pelos concorrentes. posteriores à data de 21 de Março; Porque não os havia, nem os há!; Que o Relatório Final, finalmente disponibilizado a 11 de Abril, após nova comunicação de pedido de esclarecimentos da ora Autora, não menciona a pretensa realização de uma audiência prévia entre 31 de Março e 6 de Abril; De referir ainda, que não consta do Relatório Final; a) qualquer menção aos esclarecimentos solicitados e prestados (ou não) pelos concorrentes; b) a apreciação do Júri quanto ao conteúdo daqueles; Pelo que carece, em absoluto, o aludido Relatório Final de falta de fundamentação nos termos legais].
Tratou-se aqui de a recorrente dar relevo a uma repetição da audiência prévia, a qual não teve qualquer consequência no relatório final do júri e na análise das propostas.
1.3
Conclui-se, assim, que a recorrente não tem razão. Foi respeitado o artigo 147º do CCP.

2 – Sobre o erro de direito quanto à representatividade da sociedade adjudicatária pela assinatura do seu gerente
2.1
Sobre esta questão o TAC entendeu o seguinte:
“Aduz ainda a A. que o júri confunde os requisitos formais solicitados pela Lei nº 96/2015, de 17 de agosto (artº 54º e 68º), com o valor probatório da assinatura eletrónica a que se refere o Decreto-Lei nº 290-D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 88/2009, de 9 de abril.
Do certificado digital utilizado pelo concorrente R... para realizar a submissão dos documentos apenas se retira que B… F… pode ―assinar em plataformas eletrónicas de contratação. Dali não decorre que o referido representante possa vincular a sociedade ao concreto ato praticado, pois o certificado mão relaciona a assinatura com essa função.
Assim, não podia o júri ter admitido como regular a documentação entregue pelo concorrente R... por não cumprir o disposto no artº 54º, nº 7, da Lei nº 96 /2015[2], o qual obriga os concorrentes à demonstração que o representante está organicamente munido de legitimidade para praticar os atos necessários, seja à apresentação da proposta, seja à emissão das declarações a que se refere, nomeadamente a declaração de aceitação do caderno de encargos, com as quais se pretende vincular os concorrentes.
Vejamos.
Os documentos que constituem a proposta da Contra-interessada R... vêm assinados por B… R… G… F…, na qualidade de representante legal da sociedade R... – SERVIÇOS DE D… E M…, LDA.
Consta da respetiva certidão permanente que a gerência da sociedade R... compete ao sócio Bruno Ricardo Gaspar Flores (cfr. Ap. 3/20091001).
Assim sendo, e tal como se entende, não tem aqui aplicação o disposto no artº 54º, nº 7, da Lei nº 96/2015, de 17 de agosto, já que B… R… G… F… é o gerente da sociedade concorrente, e, portanto, com a proposta não tinha que ser associado um qualquer documento "Procuração".
Com efeito, dispõe o artº 260º, nº 4, do CSC que “Os gerentes vinculam a sociedade, em atos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade".
Deste  modo,  tendo o gerente  Bruno Ricardo Gaspar Flores poderes específicos para obrigar/vincular o concorrente R..., e pertencendo a assinatura dos documentos da proposta a quem tem poderes intrínsecos de vinculação da pessoa coletiva, e podendo essa qualidade de gerente ser aferida pela certidão permanente da concorrente, não lhe era exigível submeter à plataforma ―um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante, nos termos estabelecidos no artº 54º, nº 7, da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto.”.
2.2
Ora, já vimos o disposto nos aqui relevantes artigos 54º da Lei nº 96/2015 e 260º/4 do CSC.
Assim, o significado do artigo 54º/2 da cit. Lei e do cit. artigo 260º/4 do CSC (a adjudicatária é uma sociedade por quotas) é o seguinte: tal como nas sociedades comerciais anónimas, nas sociedades por quotas, a sociedade não pode opor a terceiros a eventual falta de poderes de “representação” do gerente respetivo. Esta é a regra. A sociedade comercial suporta o risco da atuação dos seus representantes e fica vinculada pelos seus atos; quer dizer, a eventual ilegitimidade material do gerente para agir não pode ser oposta a terceiro de boa fé (cf. assim, por ex., P. PAIS DE VASCONCELOS, T.G.D. Civil, 7ª ed., nº 91).
No caso presente, o júri detinha a prova legal da qualidade de gerente da C-I da pessoa que assinou a proposta (cf. facto F)). Tanto bastava.
Neste contexto (i) de aplicação do cit. artigo 260º do CSC (naquilo a que se pode chamar de “representação orgânica” - P. PAIS DE VASCONCELOS, T.G.D. Civil, 7ª ed., nº 86 -b)) e (ii) da existente prova no procedimento de que o apresentante e legal representante da sociedade por quotas é seu gerente, vale o cit. nº 2 do artigo 54º do CCP e não o cit. nº 7.
Em síntese, o gerente que assinou a proposta entregue tem, perante terceiros de boa fé, poderes de “representação” e vinculação da empresa que gere.
A questão não se coloca, portanto, no plano referido pela autora e recorrente, isto é, de ser necessário um mandato específico e uma procuração. Vale o artigo 260º/4 do CSC e o artigo 54º/2 do CCP.
2.3
Conclui-se, assim, que a recorrente não tem razão e que o artigo 146º/2 do CCP não foi desrespeitado.
2.4
Aditemos ainda que estaríamos aqui perante uma mera “formalidade ad probationem”, ou seja, sanável, acaso fosse necessário demonstrar que se tinha o poder concreto exercitado junto da entidade adjudicante.

3 – Sobre o erro de direito quanto à consequência de a adjudicatária não ter apresentado o DEUCP (Documento Europeu Único de Contratação Pública)
3.1
Está em causa o artigo 57º[3] e o artigo 146º/2-d)[4] do CCP na redação vigente no dia 23-01-2017, dia da publicitação do procedimento concursal.
3.2
Sobre esta questão o TAC entendeu o seguinte:
“Aduz a A. que o Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, que estabelece o formulário-tipo do Documento Europeu Único da Contratação Pública (DEUCP) é de aplicação obrigatória desde abril de 2016, e não estavam os concorrentes impedidos da sua apresentação, sendo que o Anexo I ao CCP não poderia constituir ―alternativa àquele, pelo que a sua não apresentação pelo concorrente adjudicatário deveria ter conduzido à exclusão da sua proposta.
Vejamos.
O Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5 de Janeiro de 2016, estabelece o formulário-tipo do Documento Europeu Único da Contratação Pública (DEUCP), concretizando o disposto no artº 59º, nº 2, da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos, sendo de aplicação obrigatória desde 16 de Abril de 2016 (data do fim do prazo para a transposição das diretivas comunitárias sobre contratação pública Diretivas 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Conforme consta dos respetivos considerandos, pretende-se com o DEUCP facilitar uma maior participação transfronteiras nos procedimentos de adjudicação dos contratos públicos‖ (cfr. considerando 4), devendo as informações a prestar pelos operadores económicos no DEUCP ser claramente indicadas de antemão pelas autoridades adjudicantes e pelas entidades adjudicantes no anúncio de concurso ou mediante remissão neste último para outras partes dos documentos do concurso‖ (cfr. considerando 3).
Também como vem referido nas instruções para a utilização do formulário-tipo, que constam do anexo 1 ao Regulamento, o DEUCP é uma declaração sob compromisso de honra dos operadores económicos que serve de elemento de prova preliminar em substituição dos certificados emitidos pelas autoridades públicas ou por terceiros. Nos termos do artigo 59.º da Diretiva 2014/24/UE, trata-se de uma declaração formal do operador económico segundo a qual este último não se encontra em qualquer das situações que devem ou podem conduzir à exclusão de um operador económico, preenche os critérios de seleção relevantes e que, se for caso disso, satisfaz as regras e os critérios objetivos estabelecidos com o objetivo de limitar o número de candidatos qualificados que serão convidados a participar. Tem como objetivo reduzir a carga administrativa que resulta da necessidade de apresentar um número substancial de certificados ou outros documentos relacionados com os critérios de exclusão e de seleção.
Quando preparam os documentos do concurso para um determinado procedimento de contratação, as autoridades adjudicantes e as entidades adjudicantes devem indicar no anúncio de concurso, nos documentos do concurso referidos no anúncio de concurso ou no convite à confirmação de interesse, quais as informações que irão exigir aos operadores económicos, (…).
As propostas no âmbito dos concursos públicos e os pedidos de participação nos concursos limitados, nos procedimentos concorrenciais com negociação, nos diálogos concorrenciais ou nas parcerias para a inovação devem ser acompanhadas pelo DEUCP, preenchido pelos operadores económicos no intuito de prestar as informações exigidas. Nos termos do referido Regulamento, a utilização do formulário-tipo do DEUCP deve verificar-se no âmbito dos procedimentos de formação de contratos públicos que excedam os limiares comunitários fixados.
Tendo em conta o limiar fixado no artº 4º, al. c), da Diretiva 2014/24/UE, alterado pelo Regulamento Delegado (UE) 2015/2170, da Comissão de 24 de novembro de 2015, de € 209.000,00, deveria concluir-se pela apresentação do formulário-tipo do DEUCP no procedimento sub judice.
Com efeito, e ao contrário do que defende o R., não tem aqui aplicação o artº 4º, al. d), da Diretiva 2014/24/UE, pois que nos presentes autos não está em causa a celebração de um contrato público de serviços relativos a ―serviços sociais e outros serviços específicos enumerados no Anexo XIV, cujo respetivo ―regime simplificado encontra-se previsto no artº 74º e s. da Diretiva 2014/24/UE e fixa em 750.000,00 o limiar a partir do qual aquele deixa de ser aplicável.
Em causa nestes autos está um procedimento para a adjudicação de um contrato de prestação de serviços de microfilmagem, com o código CPV principal 79961330, pelo que o anexo XIV não tem aqui aplicação.
Dispõe o artº 57º, do CCP, sob a epígrafe Documentos da proposta que, 1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.
Por seu turno, dispõe o artº 146º, nº 2, al. d), do CCP que no relatório preliminar o júri deve propor a exclusão das propostas, que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº 1 do artigo 57º.
No caso dos autos, de acordo com o ponto 13. do programa do procedimento, sob a epígrafe DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA, a proposta é constituída pelos seguintes documentos:
Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elabora em conformidade com o modelo constante do anexo I do CCP, do qual faz parte integrante, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar, (…).
Indicação de preço global, sem IVA.
Indicação de que ao(s) preço(s) apresentado(s) acresce o IVA, e respetivo montante.
Documento justificativo da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.
Condições de Pagamento.
Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n° 1 do artigo 57° do CCP.
A proposta do concorrente R... é constituída por todos os documentos exigidos no ponto 13 do programa do procedimento.
Nem no anúncio, nem no programa do procedimento, vem exigida a apresentação do DEUCP.
Contudo, tratando-se de um concurso público internacional, que excede os limiares comunitários fixados na Diretiva 2014/24/UE, deveria a entidade adjudicante ter considerado a aplicação, no âmbito do respetivo procedimento, do estabelecido no Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, fazendo constar, desde logo, do anúncio, as informações a prestar pelos concorrentes no DEUCP ou por remissão para o programa do procedimento.
Com efeito, o ato jurídico da União denominado Regulamento, previsto no artº 288º, do TFUE, manifesta três características fundamentais: tem carácter geral; é obrigatório em todos os seus elementos e é diretamente aplicável em todos os Estados-Membros.
O carácter geral do regulamento significa que este se impõe aos Estados-Membros e seus órgãos, indivíduos ou empresas, que se encontrem no âmbito de aplicação da respetiva estatuição normativa.
Ser obrigatório em todos os seus elementos quer significar que os seus destinatários, designadamente os Estados-Membros, não podem adaptar o seu conteúdo e o sentido das suas prescrições ao ordenamento jurídico interno, isto é, salvo disposição em contrário, o regulamento exclui que os Estados-Membros possam no âmbito da sua aplicação, adotar medidas que tenham por objeto modificar o seu alcance ou aditar algo às suas disposições – cfr. MIGUEL GORJÃO-HENRIQUES, Direito da União, História, Direito, Cidadania, Mercado Interno e Concorrência, Coimbra: Almedina, 7ª ed., 2014, p. 297 e Acórdão do Tribunal de Justiça de 18/06/1970, proc. 74/69, acessível em http://eur-lex.europa.eu.
É diretamente aplicável em todos os Estados Membros já que para poder vigorar na ordem jurídica interna dos Estados-Membros não necessita de qualquer mecanismo de receção, incorporando-se automaticamente.
O Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016 mostra-se preciso e suficiente na matéria que regula, não se afigurando necessária qualquer atuação normativa por parte dos Estados-Membros para a sua aplicação.
Importa, portanto, ponderar se, a falta de apresentação do DEUCP pelo concorrente R... constitui fundamento para a exclusão da sua proposta.
A resposta, tal como se entende, é negativa.
Desde logo, porque a situação sub judice não se enquadra em nenhuma das alíneas do artº 146º, nº 2, do CCP.
Acresce que, conforme se extrai do teor do Regulamento e do CCP, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto (cfr. artº 57º, nº 6), o DEUCP é apresentado, em substituição da declaração do anexo i, do Código.
Ora, a declaração do anexo i, do CCP foi apresentada pelos concorrentes R... e G..., pelo que, sempre deveria decidir-se pela manutenção do procedimento, dos concorrentes e das respetivas propostas, por aplicação do princípio do favor do procedimento e das propostas, uma vez que tal solução favorece a apreciação do mérito das propostas.”.
3.3
Não concordamos totalmente com esta fundamentação, que é incoerente por causa da sua parte final, até porque esta se refere à atual redação do CCP e a parte inicial da fundamentação do TAC se refere à versão anterior a 2017.
Hoje – dado que o TAC refere o CCP/2017 – seria uma fundamentação incorreta, face aos atuais artigos 57º/1-a)/6 e 146º/2-d) do CCP.
3.4
Ora, é verdade que o DEUCP a que se refere o R.Ex. (U E) 2016/7 é uma concretização da Diretriz ou Diretiva nº 2014/24/UE.
Mas também é verdade que, tendo ocorrido a publicidade deste procedimento no dia 23-01-2017, (i) o DEUCP se tornou obrigatório em 16-abril-2016 (ii) e que nem a legislação da UE, nem a portuguesa (vd. o artigo 146º/2, por ex.), continham no dia 23-01-2017 cit. a previsão de qualquer consequência para a não apresentação do DEUCP (previsto na legislação europeia).
Assim sendo, como é, não poderia o júri penalizar quem não apresentasse tal documento.
3.5
Mas mais. Seria sempre uma irregularidade formal não essencial (cf. artigo 72º/3 do CCP; e PEDRO GONÇALVES, Direito…, 2ª ed., I, nº 124, p. 773 ss).
3.6
Conclui-se, enfim, que a recorrente não tem razão.
*
III - DECISÃO
Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.
Custas do recurso a cargo da recorrente.
Registe-se e notifique-se.
Lisboa, 10-05-2018


Paulo H. Pereira Gouveia
Relator



Catarina Jarmela



Conceição Silvestre




[1] Tendo sempre presente:
(i) que o Direito é uma ciência social especialmente condicionada pela linguagem,
(ii) que o Direito administrativo é Direito constitucional concretizado pelo legislador e Direito constitucional a concretizar pelo juiz administrativo, razão pela qual não basta ao tribunal administrativo [1] aplicar bem as máximas decorrentes dos artigos 9º, 10º e 335º do CC (onde avultam a letra dos preceitos jurídicos e a unidade do sistema jurídico), sendo ainda necessário [2] atender à metodologia interpretativa imposta pelos enunciados linguísticos das constituições, de onde resulta a atendibilidade
[3] do elemento interpretativo sistemático intraconstitucional,
[4] do elemento interpretativo da identidade da Constituição,
[5] do elemento interpretativo teleológico adequante e
[6] do elemento de interpretação da máxima efetividade possível do preceito constitucional (cf. MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.MATOS, D. Adm. Geral, Tomo I, 1ª ed., pp. 88-90, e 3ª ed., pp. 94-96; JORGE MIRANDA, no Manual…, ou no Curso de Direito Constitucional, 1, UCE, Lisboa, 2016, no § dedicado à “interpretação e integração das normas constitucionais”; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional…, 7ª ed., 2003, reimpressão de 2017, pp. 1195-1242; JOSÉ LAMEGO, Elementos de Metodologia Jurídica, 2016, pp. 55 ss, 71 ss, 173 ss, 253 ss e § 12º;  e MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, Introdução ao Estudo do Direito, AAFDL Ed., Lisboa, 2017, pp. 159-340; bem como MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, 2012, pp. 315-384 e 413-434).
Seja como for, algo é certo: o Direito, público ou privado, vive através:
[1] de princípios jurídicos (comandos construídos pela Ciência do Direito aplicado, por ela deduzidos da ordem jurídica e que permitem a sistematização desta) a concretizar pelo juiz e
[2] de normas-regras jurídicas, que se obtêm pela interpretação das fontes de Direito e depois se aplicam aos factos concretos. Note-se, nesta nossa sede juspublicistca, que esta distinção não se identifica necessariamente com a teoria dos direitos fundamentais como sendo meras normas-princípio ou normas a otimizar in concreto na melhor e maior medida possível (teoria esta hoje encimada por R. ALEXY – cf. “A construção dos direitos fundamentais”, in revista Direito & Política, nº 6, 2014 -, criticada por muitos juspositivistas e jusrealistas, sendo expressões dessa crítica figuras como, i.a., J. HABERMAS, KLAUS GUNTHER, H. HART, A. AARNIO, A. ROSS, J. RAZ, J-R SIECKMANN e H. ÁVILA).

[2] Assinaturas eletrónicas
1 - Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.os 2 a 6.
2 - Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais.
3 - Os documentos eletrónicos emitidos por entidades terceiras competentes para a sua emissão, designadamente, certidões, certificados ou atestados, devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica das entidades competentes ou dos seus titulares, não carecendo de nova assinatura por parte das entidades adjudicantes ou do operador económico que os submetem.
4 - Os documentos que sejam cópias eletrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, podem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica da entidade adjudicante ou do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original.
5 - Nos documentos eletrónicos cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que os constituem, assegurando-lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil e do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 88/2009, de 9 de abril, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.
6 - No caso de entidades que devam utilizar assinaturas eletrónicas emitidas por entidades certificadoras integradas no Sistema de Certificação Eletrónica do Estado, o nível de segurança exigido é o que consta do Decreto-Lei n.º 116-A/2006, de 16 de junho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 161/2012, de 31 de julho.
7 - Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.
8 - Sempre que solicitado pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos, as plataformas eletrónicas devem garantir, no prazo máximo de cinco dias úteis, a integração de novos fornecedores de certificados digitais qualificados.
9 - As plataformas eletrónicas devem garantir que a validação dos certificados é feita com recurso à cadeia de certificação completa.

[3] 1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;
c) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.
3 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.
4 - A declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes
[4] No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
g) Que sejam apresentadas como variantes quando, apesar de estas serem admitidas pelo programa do concurso, não seja apresentada a proposta base;
h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;
i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
j) (Revogada.)
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º