| 2040/13.0TVLSB.L1.S1 |  |
TRIBUNAL COMPETENTE
CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS
DIREITO ARBITRAL - ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA / COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL ARBITRAL / SENTENÇA ARBITRAL / IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO - RECURSOS.
- Manuel de Andrade, NEPC, p.75.
- Mariana França Gouveia e Jorge Carvalho, Convenção de Arbitragem em Contratos Múltiplos, Cadernos de Direito Privado, n.º36, p. 44.
- Pires de Lima e A. Varela, “Código Civil” Anotado, anotação 5.ª ao artigo 342.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 632.º, N.º1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 20.º, 209.º, N.º2.
DECRETO-LEI N.º 446/85, DE 25-10 (LCCG): - ARTIGOS 1.º, 21.º, AL. H).
LEI N.º 63/2011, DE 14-12 (LAV): - ARTIGOS 18.º, N.º1, 39.º, N.º4, 46.º, N.º1.
DIRECTIVA N.º 93/13/CEE, DE 5-4.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 20.1.2011, PROCESSO N.º 2207/09.6TBSTB.E1.S1, E DE 10.3.2011, PROCESSO N.º 5961/09.1TVLSB.L1.S1, AMBOS COM TEXTO DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT .
1 . Tendo tido lugar convenção de arbitragem, tempestivamente invocada, só nos casos em que é manifesta a sua nulidade, ineficácia ou inexequibilidade, devem os tribunais estaduais considerar-se competentes.
2 . Essa evidência não fica preenchida se a parte contra quem é invocada se limita invocar a verificação dos requisitos das cláusulas contratuais gerais.
3 . Julgando procedente a exceção de preterição do tribunal arbitral, o tribunal estadual não pode conhecer de pretensão de ampliação do pedido.
1 . AA intentou a presente ação declarativa com processo ordinário contra:
O Banco BB, S.A..
Alegou, em resumo, que:
Em meados de 2007 foi contactado pelo réu para o sensibilizar para a subscrição de um produto que dizia de grande interesse.
Era anual, podia ser denunciado em cada renovação, sem custos ou penalizações, seria uma mais-valia, tipo seguro que garantia e assegurava qualquer imprevisto na subida das taxas de juro, não tendo riscos.
Face à insistência, acabou por subscrever tal produto e, em data incerta de 2007, o réu remeteu-lhe, para assinar, o documento denominado “Contrato Quadro para Operações Financeiras” (doc. 4 junto com a p.i.) e o documento denominado “Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro (interest Rate Swap) BST ref.ª 4.866.001” este como sendo o tal seguro de risco (doc. 5 junto com a p.i.).
A partir do início de 2009 passou a ter grandes prejuízos com o contrato, prejuízos acumulados durante os períodos subsequentes até à data em que o liquidou por imposição do réu, perfazendo em 20 de Agosto de 2012 um valor negativo de 72.440,76 € de capital e de 8.420,00 de juros.
Em 27-3-2009 enviou ao réu uma carta comunicando a sua decisão de resolver o contrato com efeitos imediatos, à qual ele não respondeu.
Pediu, em conformidade:
Que se declare;
Que o contrato é nulo, por ilegal, com fim contrário à lei e aos bons costumes a que se referem os artigos 280º, e 281º, do CC ou o artigo 1245º, do mesmo diploma, com as legais consequências, que, no caso, serão a restituição, dos valores entregues, no montante de 72.440,76€, acrescido dos frutos civis desde a data de recebimento até à efetiva entrega ou devolução, sendo os vencidos, à taxa legal, no valor de 8.420,00€ e os vincendos, à mesma taxa legal, até efetivo pagamento.
ou
Se declare que o contrato é nulo, por violação das regras substantivas do regime das cláusulas contratuais gerais, tal como se considerou e decidiu na decisão judicial proferida pela 12ª.Vara Cível de Lisboa no processo N. 1880/10.7TVLSB, com as legais consequências;
Ou ainda
Se declare que o contrato é ilegal e, consequentemente nulo em face da violação das regras substantivas a que se referem os artigos: 7.º, 304.º, 309.ºA a C; 312.º, 314.º, 317.º, do Cod.MVM, com as legais consequências;
Ou mais ainda
Que, tendo em vista que o Banco, nunca o elucidou do conteúdo e consequências do contrato titulado por “Confirmação de Contrato de Permuta de Juros”, e que, em consequência sejam afastadas do contrato ora “sub judicio”, todas as suas cláusulas contratuais gerais não comunicadas nem explicadas e, consequentemente proibidas, como é o caso, da fixação das taxas de juro, dos prazos fixados e do tipo de contrato de risco de natureza especulativa ora em causa, declarando-se o contrato nulo com as legais consequências, a que se referiu em 1.1.
Ou ainda
Que se declare a nulidade do contrato celebrado com o réu em 28 de Agosto de 2007, por dolo deste, que o levou a emitir uma declaração desconforme com a vontade real;
Ou mais ainda
Que se reconheça judicialmente que, de tal contrato tem a receber do réu, a importância de € 72.440,76, de capital e € 8.420,00, de juros vencidos, à taxa legal, até esta data e nos vincendos à mesma taxa e até efetivo pagamento.
Por mera questão de patrocínio, embora possa ficar prejudicado tal pedido pela procedência dos anteriores, pede ainda:
Que, tendo em vista o disposto no artigo 437.º do CC, se declare resolvido e/ou alterado o contrato celebrado, em Setembro de 2008, por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias existentes à data da celebração e que levou o autor a emitir aquela concreta declaração, com as legais consequências, ante a grave Crise económica e financeira, notoriamente reconhecida no acórdão do STJ acima mencionado como justificativo de tal alteração contratual, com as legais consequências;
ou;
Que se considere que o valor constante do quadro 19 no montante de € 72.440,76, configura um enriquecimento ilegítimo do banco réu, condenando-se na sua restituição ao autor, acrescido dos juros vencidos e vincendos mencionados.
O réu contestou, invocando, designadamente, a exceção de preterição de tribunal arbitral.
Neste âmbito, essencialmente alegou:
O contrato de swap celebrado pelas partes através do documento designado «Confirmação» está sujeito às condições gerais do Contrato-Quadro. Segundo o nº 1 da cláusula 41ª do Contrato-Quadro, os diferendos que possam surgir entre as partes são dirimidos por um tribunal arbitral que julga segundo o direito estrito e de cuja decisão não há recurso para qualquer instância. Assim, o litígio está sujeito à jurisdição do tribunal arbitral.
O autor respondeu.
Defendeu que a cláusula em questão é nula, nos termos do artigo 21.º, al. h) da LCCG, por violação do disposto nos arts. 5, 6, 8 e 21;
Aliás, como invocara, o contrato é nulo por multiplicidade de causas o que ocorre também em relação ao contrato-quadro “pela interligação entre si com o contrato de swap do qual o primeiro é preparatório do segundo”;
Aquele contrato-quadro foi-lhe remetido em simultâneo com o de swap para serem devolvidos em 24 horas, sem nenhuma informação prévia, sem nenhuma negociação ou informação, sem qualquer advertência sem permitir aos destinatários a possibilidade de análise com tempo de poderem entender o conteúdo de tais documentos e as cláusulas respectivas não foram apresentadas ou explicadas previamente. Daí conclui que nenhuma convenção de arbitragem foi validamente celebrada.
2 . No despacho saneador, o Sr. Juiz julgou procedente a exceção dilatória de preterição do tribunal arbitral e absolveu o réu da instância.
3 . Apelou o autor, mas sem êxito, porquanto o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou a sentença recorrida.
4 . Ainda inconformado, pede revista excecional.
A formação competente admitiu-a.
5 . Conclui as alegações do seguinte modo (incluindo no texto a seguir as referências de alíneas e de números que dele mesmo constam)
1 . Considerando o exposto na 3.ª questão, em face do disposto no artigo 265.°, n.º 2 e 6 do C.P.C, deverá conhecer-se da questão da ampliação do pedido por ser legal e tempestivo, admitindo-se o mesmo.
2 . Considerando que:
g) Nos presentes autos, discute-se designadamente a livre e esclarecida contratação da convenção arbitral ou da cláusula com promissória constante do contrato quadro na cláusula 41.ª;
h) Que, na R. decisão proferida, mantida no tribunal de recurso se deu como assente que tanto o contrato quadro como o contrato de swap constituem contratos de adesão, abrangidos pelo regime das "CCG";
i) Que, nos pedidos apresentados, o recorrente pugna pela nulidade de tais contratos ao abrigo do regime das "CCG", designadamente as cláusulas não negociadas nem previamente informadas, como é o caso da cláusula 41.ª do contrato quadro, bem como à luz do disposto no artigo 7°, 304°, 309°, 312°, 312° A, B. C e 314°, do Cod.Val.Mobiliários.
j) Que, tal como se decidiu no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães acima referido e transcrito, onde se analisaram factos e argumentos semelhantes ou análogos (contrato quadro; contrato swap, cláusula ou convenção arbitral invocada pelo banco), é a causa de pedir e o pedido apresentado pelo autor, que releva na ação, no caso, para a decisão da questão da competência do Tribunal e que na R, decisão não se teve em conta em face do n.º 3 do artigo 8.° do CC.
k) Não estando no âmbito da ação "sub judice”, nos termos delimitados pelo autor na "PI", normas específicas de direito bancário e financeiro, mas decorrentes das normas gerais de direito privado civil, sendo de competência e conhecimento de tal ação, dos Tribunais Judiciais em face do disposto no artigo 64.° do NCPC, tal como consta do mencionado acórdão proferido pelo tribunal superior "TRG".
I) Sendo certo que, tal como se decidiu no acórdão do Tribunal recorrido no P.º 877/12.7TVLSB.L 1, a validade formal do pacto de jurisdição depende do consenso entre as partes de forma clara e esclarecida, o que não ocorreu no caso em concreto posto trata-se, no caso, de cláusula não comunicada constante de contrato de adesão.
3 . Considerando que:
g) No tribunal "a quo” considerou-se que o contrato padrão bem como o contrato swap ora em causa configuram ser contratos de adesão, abrangidos em consequência, pelo regime das "CCG";
h) Que, em face do disposto no artigo 8.° do DL 446/85, consideram-se excluídas do contrato, as cláusulas que não tenham sido comunicadas, nos termos do artigo 5.°;
i) Bem como as cláusulas com violação do dever de informação, de molde a que não seja de esperar o seu real conhecimento efetivo, pelo destinatário.
j) Que, tal como consta dos articulado da ação e dos contrato, o banco réu ora recorrido, remeteu ao autor ambos os contratos, inteiramente preenchidos tal como se encontram, para serem assinados e devolvidos (contratos definitivos) em 24 HORAS.
k) A conclusão a extrair é a de que tais cláusulas contempladas no artigo 8.° - caso da cláusula 41.ª, do contrato quadro é excluída do contrato, o que tem como consequência, por si só, a invalidade por nulidade de tal convenção e imposta unilateralmente pelo recorrido, em clara violação dos princípios da boa fé, a que se refere o artigo 15.° do DL 446/85.
I) A que acresce o facto de que, tal como invocado na ação, tais cláusulas são proibidas em face do disposto no artigo 15°, e 16°, do RJCCG.
4 . Considerando o exposto na 1.ª e 4.ª questões e, em face da anterior conclusão, não poderia a R.[1] proferida no tribunal recorrido afastar o regime das cláusulas contratuais gerais, como o fez, sem a produção e prova da factualidade invocada pelo apelante de que tais cláusulas violam o disposto no artigo 8.° do regime das "CCG" e bem assim o disposto no artigo 3.° da Diretiva Comunitária 93/13CEE, tendo designadamente em vista o princípio do primado do direito comunitário a que se refere o artigo 8.° da CRP, não respeitado.
5 . Tendo em vista o exposto na 1.ª e 4.ª questões, afigura-se que a cláusula 41.ª do contrato quadro ora em causa é ainda abrangida pelo regime jurídico do artigo 19.° alínea "9", e bem assim, pelo anexo à Diretiva 93/13/CEE que suprime ou entrava a possibilidade do apelante instaurar ação judicial, obrigando-o, por força de tal cláusula imposta, a submeter-se a um regime de arbitragem não acordada, não discutida, não negociada nem pretendida, o que por si só seria motivo para afastar tal decisão, quanto à competência do Tribunal arbitral por tal cláusula ser manifestamente nula.
6 . Tendo em vista o exposto na 1ª questão, dispõe o artigo 2.°, n.º 4 da Lei 63/2011 que o regime das cláusulas contratuais gerais sobrepõe-se à aplicação do regime jurídico ali estabelecido, pelo que não poderia a decisão no Tribunal recorrido, desconsiderar:
c) Quer o regime das "CCG" como o fez;
d) Que a norma do artigo 2.°, n.º 4 da LAV em clara violação do disposto no artigo 203. ° da CRP, e em clara violação do princípio constitucional da tutela jurisdicional a que se refere o artigo 20. ° da CRP, numa interpretação desconforme com o direito fundamental ali contemplado.
7 . No entendimento do recorrente, a R. decisão, violou as seguintes normas:
VI) Do Código de Processo Civil.
Artigo 152.°, n.º 1; 265.° n.º 2 e 6; 595.° n.º 1 a contrario, 607.° n.º 4, proferindo - se uma decisão que, aos olhos do apelante é ilegal e injusta em face da prova que os autos fornecem.
VII) Do Código Civil.
Artigo 8.°, n.º 3 ao desconsiderar o teor do acórdão do TRG transitado em julgado e que decidiu sobre factos análogos aos dos autos.
Artigo 9.° ao não interpretar as normas do LAV, designadamente o artigo 2.°, n.º 3 e 4. Bem como da Diretiva Comunitária 93/13CEE
VIII) Do Regime Jurídico das CCG:
Artigo 1.°; 5.°; 6.°; 8.°; 15.°; 16.°; 19.° alínea "g",21°,/h, inteiramente aplicáveis aos contratos dos autos e que por si só, afastam a competência do Tribunal arbitral.
IX) Da LAV
Artigo 2.°, n.º 4 e 3.° da lei 63/2011.;
X) Do Código dos Valores Mobiliários:
Artigo 7.º, 304.º, 312.º, 312.º A, B, e C e 314.º;
X) Da CRP
Artigo 203.°, ao não aplicar a lei como devia, desconsiderando ilegalmente o regime jurídico das "CCG";
Artigo 211.º, n.º1 ao não considerar a competência do tribunal comum para conhecer da ação.
Artigo 20.°, n.º 1, na medida em que a interpretação que a M.ª Juiz do Tribunal “a quo" fez das normas do artigo 1°, a 6°, 8.°, 15°,16°, 19.° 21°, do DL 446/85, estão em clara desconformidade com o princípio da tutela jurisdicional efetiva;
A interpretação do artigo 3.° da Diretiva 93/13/CEE e bem assim do Anexo, alínea "q", na interpretação, por omissão de tais normas, viola o mesmo princípio legal e bem assim o princípio constitucional do primado do direito comunitário a que se refere o artigo 8.° da CRP.;
Em face do exposto, requer a V. Ex.as:
4) Que, em face das conclusões apresentadas, seja a R. decisão revogada, com as legais consequências;
5) Que, seja proferido acórdão a julgar o Tribunal Judicial o competente, para conhecer da ação, e, em consequência, ordenar-se o prosseguimento dos autos no Tribunal de primeira instância tal como se decidiu em situação análoga, no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferida no Proc. ° 1387/11.5TBBCL.G1 ora junto como documento 1.
ou,
6) No caso deste tribunal não considerar os pedidos 1 e 2, tendo em vista o exposto na 4.ª conclusão, que se ordene que no tribunal de primeira instância se proceda à produção de prova do cumprimento pelo banco ora apelado, da prévia comunicação, informação e negociação das cláusulas contratuais gerais inseridas no contrato, designadamente da cláusula 41.ª, ora em causa, para se aferir da validade daquela cláusula e bem assim, da competência do tribunal para julgar a ação.
Contra-alegou longamente o réu, concluindo como segue:
1. Conforme reconhece o Recorrente, a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, que veio confirmar a sentença do Tribunal de Primeira Instância, originou um caso de dupla conforme (artigo 671.° n.º 3 do CPC). Nestes casos, apenas é admissível recurso nos casos excepcionais elencados no artigo 672.° do CPC, e o ora Recorrente vem afirmar a sua legitimidade para o presente recurso com base numa contradição de julgados, nos termos da alínea c) do n.º I daquele artigo.
2. Contudo, o Recorrente não reúne os requisitos necessários para o efeito, designadamente porque o acórdão fundamento apresentado não se baseia em factualidade semelhante à dos autos, uma vez que se debruça sobre uma cláusula distinta, um contrato distinto e partes distintas.
3. Acresce que o acórdão fundamento considerou que a convenção de arbitragem não abrangia o litígio, questão que é diversa da dos presentes autos (onde se trata do princípio da kompetenz-kompetenz).
4. Refira-se ainda que nem o Tribunal de Primeira Instância, nem o agora recorrido Tribunal da Relação de Lisboa violaram o artigo 8.° n.º 3 do Código Civil. Não só porque "este preceito não determina que o julgador se encontra vinculado a decisões judiciais anteriores", como também porque, conforme se viu, o caso dos autos e o acórdão fundamento não tratam de casos análogos, distanciando-se nos seus factos.
5. Deste modo, é manifesto que estes dois acórdãos não se contradizem, porque não incidem sobre os mesmos factos, pelo que o presente recurso deve ser liminarmente rejeitado.
6. Ainda que assim não se entenda, note-se que é indiscutível que as partes celebraram um contrato intitulado de "Contrato Quadro para operações financeiras". De entre as operações financeiras abrangidas por este regime quadro, encontram-se os swaps de taxa de juro, conforme expressamente previsto na cláusula 5.1. do referido Contrato, que inclui também uma convenção arbitral. na vertente de cláusula compromissória.
Assim, não há quaisquer dúvidas sobre a existência da convenção de arbitragem.
7. Comprovada a existência da convenção arbitral, é também manifesto que a mesma se aplica ao litígio dos autos, dada a sua amplitude. É indubitável que o litígio surge no âmbito do contrato de swap: é este contrato que o Recorrente, pretende declarar nulo.
Acresce que as partes não limitaram ou cingiram o objecto da cláusula compromissória a qualquer parcela da relação jurídica. sendo inequívoco que a convenção de arbitragem abrange todas as circunstâncias que tenham que ver com o contrato, sejam elas de formação, de celebração ou cumprimento.
8. Por outro lado, mesmo que existissem dúvidas sobre o âmbito e aplicabilidade da convenção de arbitragem, devia ser o tribunal arbitral a conhecer, em primeira mão, dessa questão, porquanto a decisão sobre a competência do tribunal arbitral abrange a análise do âmbito e alcance da convenção de arbitragem. Aliás, com a NLAV e com a consagração expressa do princípio do efeito negativo da convenção de arbitragem (cfr. n.º1 do artigo 18.° da NLAV), isso tornou-se absolutamente claro.
9. Assim, os Tribunais recorridos nestes autos apenas poderiam ter considerado improcedente a excepção de preterição de tribunal arbitral caso a convenção de arbitragem padecesse de garrafal invalidade ou ineficácia - tal como prescreve o artigo 5.° da NLAV, que afirma que só em casos de manifesta nulidade, ineficácia ou inexequibilidade da convenção de arbitragem é que o tribunal pode deixar de remeter as partes para o tribunal arbitral.
10. Contudo, nos presentes autos, inexiste seguramente qualquer dessas situações excepcionais em que a cláusula não produz manifestamente efeitos, desde logo porque estão cumpridos os requisitos essenciais dos artigos 1.° e 2.° da NLAV.
Adicionalmente, a convenção arbitral em causa é também totalmente eficaz, uma vez que não se verificaram eventos nem suspensivos nem extintivos da sua eficácia; nem nenhuma das partes foi declarada insolvente (cfr. artigo 87.°, n.º1 do CIRE).
11. Assim, nada há a provar ou a discutir na presença do tribunal comum, pois toda e qualquer prova deve ser feita em sede arbitral. Aliás, a necessidade de produção de prova implica, desde logo, que não se está perante uma invalidade manifesta.
12. Por tudo isto, é claro que a jurisdição arbitral é a única que pode proferir a primeira decisão sobre a matéria e, note-se que basta apenas a plausibilidade dessa existência de compromisso arbitral.
13. Saliente-se ainda que o Recorrente pretende solução totalmente oposta a esta que é uma máxima internacional. Com efeito, por se tratar de um princípio internacional em questões de competência, o Regulamento (UE) n.º 12 J 5/2012 estabeleceu também expressamente que em caso de litispendência, quem decide em primeiro lugar sobre a competência é o tribunal cuja competência é atribuída pelo pacto de jurisdição, mesmo que não seja o tribunal em que foi instaurada a primeira acção.
14. Note-se que, e ainda que se considerasse (sem nunca conceder) que havia uma questão de nulidade para apreciar sobre os efeitos e/ou validade da convenção, tribunal não tendo uma "evidente certeza" teria que optar sempre pela procedência da excepção de preterição do tribunal arbitral voluntário.
15. Acontece porém, que apesar de todo o exposto, o Recorrente fundamenta a sua posição no acórdão fundamento proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, que adopta uma posição absolutamente isolada, conforme refere a sentença da Primeira Instância e o acórdão aqui recorrido (cfr. Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães, de 25 de Setembro de 2014, processo n.º l403/13.0TCGMR.G1 e de 30 de Janeiro de 2014, processo n.º 1257/13.2TBYCT.GI).
16. Além de tudo isto, o Autor invoca o regime das cláusulas contratuais gerais para sustentar a nulidade do contrato e consequente improcedência da excepção de preterição de tribunal arbitral. Em primeiro lugar, recorde-se que de acordo com o princípio da autonomia da cláusula arbitral, a nulidade do contrato não acarreta a nulidade da convenção de arbitragem. Em segundo lugar, não é pelo facto de o contrato se tratar de um contrato de adesão que as cláusulas nele contidas são nulas.
Aliás, a própria NLAV, no n.º 4 do artigo 2.°, admite a validade de convenções de arbitragem em contratos de adesão. Por outro lado, saber se tais cláusulas são nulas ou não, no caso concreto dos autos, é uma questão litigiosa que deverá ser dirimida, em primeiro lugar, pelos tribunais arbitrais.
17. Por esta mesma razão, responderemos (de facto et de iure) a toda essa factualidade levantada pelo Autor (e ora Recorrente), no momento e instâncias próprias, ou seja, no processo arbitral, e não aqui.
18. Contudo, não há qualquer invalidade à luz do RCCG, pois é manifesto que as partes estiveram em negociações antes de celebrarem o contrato, onde discutiram na sua maior amplitude o conteúdo daquela operação; tendo a minuta sido facultada ao Recorrente antes da assinatura final. Deste modo, é evidente que RCCG nem sequer se aplica ao caso concreto.
19. Mas ainda que assim não se entendesse - sem nunca conceder - jamais seria nula esta cláusula, pois não foram violados quaisquer deveres de informação, uma vez que a celebração do swap foi precedida de reuniões de apresentação do produto, em que o Recorrido explicou em detalhe ao Recorrente a dinâmica e o funcionamento inerente ao swap; nem de resto existe qualquer erro. Aliás, o contrato foi enviado com antecedência por forma a que o Autor pudesse analisá-lo, com tempo.
20. Quanto à alegada violação do artigo 19.º, alínea g) do RCCG a nulidade do artigo 41.º do Contrato que prevê a convenção de arbitragem nunca seria manifesta mas, ao invés, uma questão controvertida, que depende sempre do quadro negocial padronizado. Ou seja, é mais uma vez uma questão de prova, matéria esta que está subtraída aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça. Acresce que o Recorrente em momento algum indicou que graves inconvenientes ou que desequilíbrios em seu desfavor resultariam do facto de se cometer o presente litígio a um tribunal arbitral.
21. No que se refere à violação do artigo 21.º, alínea h) do RCCG, o Recorrente não interpreta correctamente a norma, pois diz-se que são absolutamente proibidas as cláusulas que não confiram qualquer direito a uma tutela jurisdicional. E, recorde-se, que foi a própria Constituição (artigo 202.º CRP) que recusou a vigência de um monopólio estadual da função jurisdicional, admitindo os tribunais arbitrais. Por outro lado, é indubitável que a LAV garante os princípios da igualdade e contraditório (cfr. artigo 30.º da NLAV).
22. No que à violação da Directiva 93/13/CEE se refere, diga-se que o Recorrente se limitou a invocar as mencionadas normas, sem nem sequer concretizar a sua violação, que, como se viu, não existe.
23. De resto, o Recorrente não é considerado consumidor para efeitos da Directiva e inexiste efeito directo horizontal, pelo que a Directiva não pode ser invocada nas relações entre particulares.
24. E também não tem razão no que à violação da tutela jurisdicional efectiva diz respeito, pois como refere o Tribunal da Relação de Lisboa, a procedência da excepção de preterição de tribunal arbitral não implica que o tribunal arbitral esteja impossibilitado de considerar a convenção de arbitragem nula. Por outro lado, o Recorrente pode sempre pedir a anulação da sentença arbitral, nos termos do artigo 46.º da NLAV, o que nunca foi limitado. E a renúncia do direito ao recurso não põe este princípio em causa, uma vez que é unânime que não existe uma garantia geral de duplo grau de jurisdição, no campo civil. Assim, o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva basta-se com uma única instância.
25. Por último, no que se refere à ampliação do pedido, refira-se que também lhe é oponível a excepção de preterição do tribunal arbitral, pelas mesmas razões já expostas. A questão fica necessariamente prejudicada, pois se o tribunal judicial não é competente para conhecer do pedido, também não é competente para conhecer da ampliação do pedido.
26. Mas note-se que esta requerida ampliação não comporta o desenvolvimento do pedido primitivo, consubstancia pelo contrário, factos novos. Pelo que não pode haver lugar à ampliação, valendo o princípio da estabilidade da instância previsto no artigo 260.º do CPC. Com efeito, o pedido de ampliação só é admissível se houvesse lugar a réplica, (cfr. n.º 1 do artigo 584.° do CPC), que só é admissível quando tenha sido deduzida reconvenção.
27. Nem mesmo, será possível tratar-se de ampliação da causa de pedir: uma vez que não houve confissão do réu, nem os factos alegados são supervenientes.
28. De qualquer modo, o contrato quadro não é nulo pelos mesmos motivos referidos a propósito do contrato de swap: foi explicado o seu conteúdo e o Autor Recorrente teve pelo menos o tempo necessário para o analisar.
Termos em que deve o recurso ser julgado improcedente.
6 . Ante as conclusões das alegações, importa tomar posição sobre se a arguição da exclusão da cláusula compromissória de resolução do litígio em tribunal arbitral determina a competência dos tribunais estaduais, devendo, nessa conformidade, ser admitida a pretendida ampliação do pedido e prosseguirem os autos os seus termos.
7 . A Relação considerou provado o seguinte:
1 - Mostra-se assinado por A. e R. documento particular intitulado de “Contrato Quadro para operações financeiras”, (doc. de fls. 125-136) o qual na sua cláusula 1ª define nos seguintes termos o seu “objecto”:
“1. O presente contrato destina-se a regular as condições gerais a que estão sujeitas todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes, sejam elas do mesmo tipo ou natureza jurídica ou de tipo ou natureza jurídica diferente.
2. Cada uma das operações financeiras a realizar entre as partes reger-se-á pelos respectivos termos e condições particulares, que serão estabelecidos de acordo com o que abaixo se indica.
Cada operação está sujeita a condições particulares, que podem:
a) Ser previamente propostas pelo Banco ao Cliente em documento escrito designado Proposta Contratual, que apenas se tornará eficaz após a devida aceitação pelo Cliente e a sua adequada e atempada devolução ao Banco; ou,
b) acordadas e apenas posteriormente confirmadas por documento escrito adiante designado Confirmação.
3. Em tudo o que não resulte expressamente dos respectivos termos e condições particulares, as operações financeiras a realizar entre as Partes ficarão sujeitas ao estabelecido no presente contrato.
4. Para os efeitos do determinado nos números anteriores, o estabelecido no presente contrato constitui parte integrante do enquadramento de cada uma das operações financeiras a realizar entre as Partes, salvo quando por escrito for por elas acordado o contrário.
5. Sem prejuízo de outras que, como tal, devam considerar-se em função do estabelecido, ficam abrangidas pelo presente contrato designadamente as seguintes operações:
5.1. Permutas Financeiras (Swaps):
De taxas de juro (Interest Rate Swaps – IRS)
(…).”
2 - Nos termos da cláusula 3ª consta ainda que “As Partes aceitam submeter igualmente às condições do presente contrato e nos termos da cláusula 1ª todas as operações financeiras por elas já realizadas e ainda não concluídas, sem prejuízo dos respectivos termos e condições particulares e em tudo o que a estes não contrarie.”
3 - Sob a epígrafe “Resolução dos conflitos”, estatui a cláusula 41ª designadamente nos seguintes termos:
“1. Os diferendos que possam surgir entre as Partes no âmbito do presente contrato são dirimidos por um tribunal arbitral que julga segundo o direito estrito e de cuja decisão não há recurso para qualquer instância.”
4 - Mostra-se assinado por A. e R. documento particular intitulado de “CONFIRMAÇÃO DE CONTRATO DE PERMUTA DE TAXA DE JURO (Interest Rate Swap) BST Ref.: 4866.001”, datado de 28 de Agosto de 2007, junto a fls. 80-87.
8 . Na sua versão inicial, o Código de Processo Civil de 1961 incluía, no Livro IV, Título I (artigos 1511.º e seguintes) disposições sobre o Tribunal Arbitral Voluntário, ali se consignando o princípio de que o juiz do tribunal estadual era competente para apreciar a existência e validade da cláusula que estabelecia a competência do Tribunal arbitral, vinculando este com a sua decisão.
Tais normas foram revogadas pela Lei n.º 31/86, de 29.8. que regulava a arbitragem voluntária.
Sendo tal lei enformada, quanto ao que aqui nos importa, pelo princípio da Kompetenz-Kompetenz, ou seja, o princípio, segundo o qual, o juiz tem competência para decidir sobre a sua própria competência. Por isso, nenhum juiz é totalmente incompetente, sendo competente, pelo menos, para a referida decisão.
Nessa conformidade, o artigo 21.º daquela lei tinha a seguinte redação:
O Tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção.
Cedeu a competência inicial, ou mesmo primacial, dos tribunais estaduais, passando os árbitros a terem de se pronunciar no caso em que as partes optaram pela competência do tribunal arbitral.
Este regime foi continuado e precisado na Lei n.º 63/2011, de 14.12, que revogou aquela e que entrou em vigor antes da data da instauração da presente ação.
Reitera, em palavras muito semelhantes, no artigo 18.º, n.º1, aquele princípio e no artigo 15.º, n.º1, sob a epígrafe “Efeito negativo da convenção de arbitragem” dispõe que:
O tribunal estadual no qual seja proposta acção relativa a uma questão abrangida por uma convenção de arbitragem deve, a requerimento deduzido até ao momento em que este apresentar o seu primeiro articulado sobre o fundo da causa, absolvê-lo da instância, a menos que verifique que, manifestamente, a convenção de arbitragem é nula, e ou se tornou ineficaz ou é inexequível.
Ou seja, perante a invocação tempestiva da exceção da preterição do tribunal arbitral, com base em convenção de arbitragem, o juiz do tribunal estadual tem de decidir:
Se a convenção é manifestamente nula, se tornou ineficaz ou é inexequível;
Se o não é.
Decidindo que é, julgará a invocação da exceção improcedente e absolverá o réu da instância;
Decidindo que o não é, julgá-la-á procedente.
Não vemos, pois, razões, para não acolher e continuar a orientação deste Tribunal plasmada nos Acórdãos de 20.1.2011, processo n.º 2207/09.6TBSTB.E1.S1 e de 10.3.2011, processo n.º 5961/09.1TVLSB.L1.S1, ambos com texto disponível em www.dgsi.pt.
9 . A alegação da parte contra a qual ela é invocada não se pode, pois, quedar pela invocação da invalidade ou ineficácia, antes tendo de alcançar, a evidência desta.
“Aprofundando um pouco mais, na medida do possível, o que deve ser considerada manifesta inexistência, diríamos que é seguramente aquela que não necessita de mais prova para ser apreciada. Este requisito afasta à partida qualquer alegação de vícios da vontade na celebração do contrato, deixando ao tribunal judicial apenas a consideração dos requisitos externos da convenção, como a forma e a arbitrabilidade.
Mas ainda assim parece-nos que se deve restringir o nível de análise. Quando existirem dúvidas sobre a existência da convenção, o tribunal judicial deve optar pela procedência da excepção de preterição do tribunal arbitral.”(Mariana França Gouveia e Jorge Carvalho, Convenção de Arbitragem em Contratos Múltiplos, Cadernos de Direito Privado, n.º36, página 44).
10 . No presente caso, o autor invoca a invalidade da convenção de arbitral por corresponder a uma cláusula contratual geral nula.
O Decreto-lei n.º 446/85, de 25.10 começa por referir que se regem por ele as cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar (artigo 1.º).
Temos, pois, os requisitos da pré-elaboração, rigidez e indeterminabilidade próprios das cláusulas contratuais gerais.
No regime das ccg estabelecido por tal normativo, deparam-se-nos disposições relativas a cláusulas absoluta e relativamente proibidas, mas a todas elas escapa a convenção do tribunal arbitral.
Pelo contrário, insere-se na liberdade contratual aberta logo pelo artigo 209.º, n.º2 da Constituição da República Portuguesa.
A própria previsão da Constituição da República Portuguesa no que respeita à existência de tribunais arbitrais só se compreende se se considerar que não se viola o princípio do acesso ao direito assegurado no seu artigo 20.º, se se cometer a resolução de conflitos a estes.
Doutro modo ficaria aquela disposição vazia de sentido.
Decerto que tal cometimento poderia, no limite, integrar afastamento até forçado do regime geral. Mas nada disso está aqui em causa, estando apenas o regime constante das normas ordinárias para que remete aquele artigo 209.º, n.º2.
Por outro lado, o legislador interno já teve em conta a invocada Directiva n.º 93/13/CEE, de 5.4, em alteração introduzida relativamente àquele Decreto-Lei n.º 446/85, pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31.8. e, posteriormente, pelo Decreto-Lei n.º 249/99, de 7.7, de sorte que – aparte o princípio da interpretação conforme aos objetivos da diretiva que aqui não releva – esta esgotou a sua relevância.
A análise que fizemos relativamente ao regime das ccg face àquele Decreto-Lei n.º 446/85, basta-se sem recurso às normas comunitárias.
11 . Na parte final da convenção de arbitragem, acordou-se no sentido de que da decisão do tribunal arbitral não há recurso para qualquer instância.
O artigo 21.º alínea h) do mencionado Decreto-Lei n.º 446/85 impõe a nulidade relativamente a cláusulas contratuais gerais que excluam ou limitem de antemão a possibilidade de requerer tutela judicial para situações litigiosas que surjam entre os contraentes ou prevejam modalidades de arbitragem que não assegurem as garantias de procedimento previstas na lei.
A primeira parte não pode ser interpretada como abrangente dos casos em que as partes, optando pelo tribunal arbitral, renunciam aos recursos para os tribunais judiciais. Colidiria frontalmente com o n.º4 do artigo 39.º e n.º1 do artigo 46.º, ambos da LAV.
E destes preceitos resulta que a renúncia antecipada ao recurso não fere as garantias de procedimento em tribunal arbitral previstas na lei. Aliás, a renúncia antecipada aos recursos, desde que vinda de ambas as partes, é admitida em processo civil, conforme o artigo 632.º, n.º1 do Código de Processo Civil (anterior artigo 681.º, n.º1).
12 . O afastamento da convenção de arbitragem poderá apenas ter origem na demonstração da ausência de negociação prévia ou de comunicação adequada e efetiva.
A este propósito, o que a lei determina é, tão-só, que o ónus de prova impende sobre aquele que pretenda valer-se do seu conteúdo ou sobre aquele que a submeta a outrem.
Com esta regra sobre o ónus de prova, os factos respectivos podem vir ou não vir a ser considerados provados, tudo dependendo da valoração da prova produzida. O ónus de prova significa aqui, essencialmente, que, no caso de nada se provar ou de a prova não levar ao convencimento do juiz, este decide contra a parte sobre a qual ele impendia (cfr-se Pires de Lima e A. Varela, Código Civil Anotado, anotação 5.ª ao artigo 342.º).
13 . De tudo emerge que o pretendido afastamento da convenção de arbitragem não é manifesto, implicando isso, conforme referido em 8, que seja o tribunal arbitral a pronunciar-se, primeiro, sobre a sua própria competência.
É de confirmar a decisão de procedência da exceção de preterição do tribunal arbitral.
14 . Procedendo, o tribunal só é competente para declarar isso mesmo, conforme refere Manuel de Andrade (NEPC, 75).
Não se pode pronunciar sobre a pretendida, ainda em sede recursória, admissibilidade da ampliação do pedido.
15 . Face ao exposto, nega-se a revista.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 28.5.2015
João Bernardo (Relator)
Oliveira Vasconcelos
Serra Baptista
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[1] Deve ter-se querido escrever “Decisão”.