| 1684/04.6TVLSB.L2.S1 |  |
INTERPRETAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO
VONTADE PRESUMIDA
OMISSÃO
PRAZO RAZOÁVEL
BOA -FÉ
DANO
ÓNUS DA PROVA
OFENSA DO CRÉDITO OU DO BOM NOME
TELECOMUNICAÇÕES
DIREITO CIVIL – RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO / DECLARAÇÃO NEGOCIAL / INTEGRAÇÃO / EXERCÍCIO E TUTELA DOS DIREITOS / PROVAS / PRESUNÇÕES – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / CUMPRIMENTO E NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES / CUMPRIMENTO / NÃO CUMPRIMENTO / FALTA DE CUMPRIMENTO E MORA IMPUTÁVEIS AO DEVEDOR.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 239.º, 350.º, N.º 2, 762.º, N.º 2 E 799.º, N.º 1.
I. Sendo o contrato celebrado omisso, quanto a um certo prazo, necessário para a sua execução, a integração concretiza-se mediante a fixação da vontade hipotética ou conjuntural das partes, com observância dos ditames da boa-fé (art. 239.º do Código Civil).
II. No contexto do contrato e tendo presente os ditames exigidos pela boa-fé, o prazo geral de noventa dias, para a resposta a pedidos de acesso à rede básica de telecomunicações, é adequado e razoável.
III. O contrato foi violado na resposta fora de prazo aos pedidos de acesso à rede básica de telecomunicações e na sua recusa injustificável, agindo o respetivo contraente ilicitamente e com culpa, presunção não ilidida, com prova em contrário.
IV. A perda do lucro, enquanto dano, tem de resultar da prova e, na sua falta, desfavorece quem tem o ónus da prova do facto.
V. Há dano, quando, em resultado dos atrasos nas respostas aos pedidos de disponibilização de espaço nas condutas e à recusa do acesso nas extensões solicitadas, o contraente suporta custos acrescidos de financiamento.
VI. Das dificuldades de tesouraria e efeitos emergentes podem advir repercussões no modo como terceiros podem encarar a capacidade económica de certa empresa, mas, sem a conjugação de outros factos, não provém qualquer lesão da consideração social devida.
I – RELATÓRIO
AA - Comunicações, S.A. (que passou a denominar-se BB Comunicações, S.A.) instaurou, em 10 de março de 2004, na 11.ª Vara Cível da Comarca de … (Juízos Centrais Cíveis de …), contra CC Comunicações, S.A., (que, igualmente, passou a denominar-se DD - Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A.), ação declarativa, sob a forma de processo ordinário, pedindo (1) que se lhe reconhecesse como definitivas todas as respostas favoráveis a pedidos de instalação de cabos por si apresentados que a Ré viesse a emitir ao abrigo da providência cautelar, decretada a 9 de fevereiro de 2004, e todas as instalações de cabos efetuadas pela A., ao abrigo da mesma providência cautelar; (2) condenasse a R. a garantir-lhe o exercício, em tempo útil, do seu direito de acesso às condutas da rede básica de telecomunicações na zona do Grande Porto, correspondente ao âmbito geográfico da licença n.º ICP – 0…/ORDC, respondendo, no prazo máximo de 10 dias úteis, a contar da receção de quaisquer pedidos de cedência de espaços em condutas que a A. lhe apresente posteriormente ao trânsito em julgado da decisão final da presente ação, desde que nas condutas abrangidas por cada um desses pedidos esteja disponível uma área interior correspondente, pelo menos, 6,3 cm2 ou desde que na zona respetiva existam tubos de conduta completamente vazios, devendo o acesso autorizado permitir a passagem dos cabos da A., nos furos de conduta solicitados, em toda a sua extensão; (3) lhe comunicasse imediatamente, com a resposta a qualquer dos pedidos de acesso da A. referidos em 2., e em pormenor, quaisquer fundamentos objetivos que justifiquem qualquer disponibilização de traçados de conduta apenas parcial, ou por secções descontínuas, bem como a localização e extensão dos troços de conduta indisponíveis e, em particular, se tal se fica a dever à falta de espaço físico disponível nas condutas, impeditiva da instalação dos cabos da A., com discriminação dessas zonas e indicação do índice de ocupação das condutas; (4) autorizasse o seu pessoal técnico, no prazo máximo de dez dias úteis, a contar da receção da resposta da R., o acesso aos troços de conduta considerados indisponíveis, na eventualidade de algum troço das condutas abrangidas pelos pedidos de acessos da A., referidos em 2., ser considerado indisponível pela R., com fundamento na falta de espaço físico disponível; (5) autorizasse a instalação dos cabos da A., nos termos e prazos previstos em 2., na eventualidade dos seus técnicos apurarem, estar livre, em qualquer das condutas tidas por indisponíveis uma área interior de, pelo menos, 6,3 cm2, ou existir um ou mais tubos de conduta vazios; (6) condenasse ainda a R. a pagar-lhe a quantia de € 2 675 000,00 e no que se viesse a liquidar na ação, nomeadamente nos termos do art. 565.º do Código Civil, ou ulteriormente, tudo acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até ao efetivo pagamento.
Para tanto, alegou, em síntese, que, autorizada pelo ICP – Instituto de Comunicações de Portugal, iniciou a construção da uma rede de cabo na zona do Grande Porto em janeiro de 2001, recorrendo ao aluguer de infraestruturas à R., para a instalação dos cabos e equipamento complementar necessário; apesar do assentimento da A. às condições da minuta do contrato, de cedência de infraestruturas para rede de distribuição de televisão por cabo, a R. nunca lhe enviou um exemplar do contrato para assinatura; não obstante, A. e R. adotaram um procedimento consensual que permitiu a cedência de espaço em condutas; a partir do primeiro trimestre de 2002, a R. passou a dificultar a expansão da rede da A., recusando, sem justificação, a cedência de espaço em conduta para a instalação dos cabos, causando a paralisação do crescimento da rede até 23 de fevereiro de 2004; em outubro de 2002, a R. comunicou-lhe um novo critério, nos termos do qual a instalação deveria deixar dois furos de conduta vagos, um para manutenção e outro para expansão da rede de telecomunicações da própria R., critério que não foi imposto à EE; assim, a R. não ofereceu à A., em condições de igualdade com os demais operadores, acesso àquela rede, incumprindo o contrato firmado entre ambas e violando o direito que confere à A. o acesso às infraestruturas da rede básica, causando-lhe diversos prejuízos.
Contestou a R., por impugnação, alegando, designadamente, que as condutas não fazem parte da rede básica de telecomunicações, não estando vinculada a ceder o seu acesso, não ter favorecido a EE em detrimento da A. e não lhe ser imputável os atrasos na informação dos troços disponíveis e a falta de colaboração. Concluiu, assim, pela improcedência da ação e absolvição do pedido.
A A. apresentou ainda dois articulados supervenientes e a R. um.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida, em 9 de setembro de 2017, sentença, que reconheceu, como definitivas, as instalações de cabo efetuadas pela A. até janeiro de 2007 e que lhe permitiram passar as duzentas casas; declarou extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, quanto ao restante pedido formulado em 1) e à totalidade dos pedidos 2), 3), 4) e 5); e, por fim, condenou a R. a pagar à A. a quantia de € 873 222,91, acrescida de juros, a partir de 30 de março de 2004, sobre a quantia de € 793 222,91, e desde a data da sentença, às taxas de juro de que são titulares as empresas comerciais até integral pagamento, sobre a quantia de € 80 000,00.
Inconformada, a Ré apelou para o Tribunal da Relação de …, que, por acórdão de 24 de maio de 2018, julgou improcedente a apelação e confirmou a sentença.
Ainda inconformada, a Ré recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça e, tendo alegado extensamente, formulou no essencial como conclusões:
a) Face à matéria de facto considerada provada, não se pode considerar que a Recorrente tenha cometido algum tipo ilícito contratual, nem que tenha violado algum dever que sobre si impendia.
b) Nesta medida, a decisão recorrida violou o disposto no art. 342.º do Código Civil, já que interpretou e aplicou erradamente as regras de distribuição do ónus da prova, tendo igualmente violado os arts. 405.º, n.º 1, 406.º, n.º 1, e 762.º, n.º 1, do Código Civil.
c) A decisão recorrida violou também o art. 798.º do Código Civil, já que, inexistindo incumprimento contratual, também não podia a Recorrente ser civilmente responsabilizada.
d) Não resultaram provados factos de onde se possa retirar que a Recorrente teria atuado culposamente, tendo sido violado o art. 762.º, n.º s 1 e 2, do Código Civil.
e) A decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto aos lucros cessantes, à quantificação da percentagem do lucro supostamente perdido e aos custos acrescidos de financiamento.
f) Por isso, a decisão recorrida incorreu na violação dos arts. 564.º, 566.º e 798.º do Código Civil.
g) Não ficou provada qualquer ofensa ao bom nome ou imagem da Recorrida praticada pela Recorrente, tendo a decisão recorrida interpretado erradamente e violado o arts. 70.º, n.º 1, 494.º e 496.º do Código Civil.
Com a revista, a Ré pretende a revogação da decisão recorrida e a sua absolvição do pedido.
Contra-alegou a Autora, no sentido da improcedência da revista.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Neste recurso, está essencialmente em discussão a responsabilidade civil imputada à Ré.
II – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. No acórdão recorrido, foram dados como provados os seguintes factos:
1. A A. tem por objeto social a operação de redes de telecomunicações e de teledifusão e projetos e estudos de telecomunicações.
2. A 03.07.2000, foi emitida pelo presidente do ICP – Instituto de Comunicações de Portugal a autorização n.º ICP – 0…/ORDC, pela qual a A. foi autorizada a desenvolver a atividade de operador de rede de distribuição por cabo, para uso público, nos municípios do Porto, Vila Nova de Gaia, Matosinhos, Maia e Valongo.
3. Ao abrigo desta licença, a A. ficou habilitada a instalar as infraestruturas necessárias à construção da sua rede de cabo, tendo sido sujeita a obrigações de cobertura específicas num prazo definido: até ao final do ano de 2008 a rede da A. deveria estender-se a 80 % das casas existentes no perímetro dos cinco concelhos indicados (grande Porto).
4. Segundo os dados mais recentes do INE (Censos de 2001), o total de alojamentos familiares na área correspondente aos cinco concelhos do Grande Porto era, no final de 2001, de 398 794 casas, correspondendo o objetivo de cobertura da A. a 319 035 casas, 80 % daquele valor.
5. No âmbito da mesma licença, a A. foi autorizada a prestar serviços, nomeadamente de distribuição de emissões de radiodifusão sonora e de televisão e de telecomunicações de uso público endereçados, incluindo a oferta de ligações bidirecionais, para a transmissão de dados e acesso à internet.
6. Em 12.04.2001, foi atribuída à A., pelo Instituto das Comunicações de Portugal, uma licença adicional para o exercício da atividade de operador de redes públicas de telecomunicações no território nacional, n.º ICP – 0…/2001- RPT.
7. A A. prestava, em março de 2004, aos seus assinantes, serviços de distribuição de televisão por assinatura (televisão por cabo) e de acesso à internet em banda larga, pretendendo, a médio prazo, passar a disponibilizar também serviços de telefonia vocal fixa sobre a sua rede.
8. A A. assentou o início e desenvolvimento da sua atividade num plano de negócios elaborado pelo FF, em maio de 1999.
9. Os pressupostos financeiros do plano, quanto aos investimentos a realizar na construção da rede da A., basearam-se num específico método de construção de rede: a instalação dos cabos necessários em infraestruturas (designadamente condutas, sub-condutas e postes), a ceder pela R.
10. A A. iniciou, em janeiro de 2001, a construção da rede de cabo na zona do Grande Porto, recorrendo ao aluguer de infraestruturas à R., para a instalação dos cabos e equipamento complementar necessário.
11. A A. disponibilizava, em março de 2004, serviços de televisão por cabo e acesso à internet em banda larga (termo utilizado para designar serviços ou ligações que permitem transmitir, a grande velocidade, quantidades consideráveis de informação, como imagens televisivas ou dados).
12. A R. disponibiliza serviços de telefonia vocal fixa (voz).
13. Consta do relatório e contas consolidadas da R., do exercício de 2002, que: “para além dos serviços de interligação e de ADSL (…), a CC Comunicações colocou à disposição dos seus principais clientes (e também concorrentes) um conjunto de infraestruturas e serviços, (…), destinados ao desenvolvimento da sua atividade”, serviços nos quais se incluem o aluguer de circuitos, a oferta de acesso ao lacete local, a portabilidade de números telefónicos e outros.
14. O principal serviço que a A. adquire à R. é a cedência de espaço livre em condutas e postes para instalação dos cabos.
15. Os proveitos auferidos pela R. com o negócio grossista de aluguer de infraestruturas representam cerca de 0,5 % das receitas de exploração totais realizadas no ano de 2002: € 11,6 milhões, no primeiro caso, contra € 2 362 milhões no segundo.
16. A A. dedica-se a uma atividade comercial que também é desenvolvida por outra empresa que fez parte do grupo CC, passando a integrar o da A., a CATVP – EE Portugal, S.A. (EE), em dois mercados retalhistas: o dos serviços de televisão por cabo e de acesso à internet em banda larga (alterado pela Relação).
17. A R. e a EE são ambas participadas do grupo CC, sendo o capital social da primeira detido a 100 % pela CC, SGPS, S.A. (empresa cotada no mercado de cotações oficiais da Euronext Lisbon) e o capital social da segunda detido (sem prejuízo do facto 138) a 100 % pela holding CC – Multimédia, SGPS, S.A. (cujas ações se encontram também admitidas à negociação naquele mercado) (alterado pela Relação).
18. A quota de mercado da EE no mercado nacional de televisão por assinatura, onde se inclui a distribuição de televisão por cabo, era, no final do 1.º semestre de 2003, cerca de 84 %.
19. A quota de mercado da EE no mercado nacional da prestação de serviços de acesso em banda larga à internet (serviço GG) era, no final do 1.º semestre de 2003, cerca de 50 %.
20. No final de junho e início de julho de 2003, a EE efetuou, conjuntamente com a R., uma campanha de promoções no grande Porto.
21. No grande Porto, em 2003, estavam concentrados 226 000 assinantes do serviço de distribuição de televisão por cabo (17 %).
22. Na grande Lisboa, concentravam-se, no final de 2003, 496 000 assinantes do serviço de distribuição de televisão por cabo, cerca de 37 % do total.
23. A A. detém e explora uma rede de cabo “híbrida” (“hybrid fibre-optics/coaxial”, normalmente designada pela sigla “HFC”), significando que uma parte da rede é constituída por cabos de fibra ótica, que transmitem um sinal ótico, e a outra por cabos coaxiais que transmitem um sinal elétrico.
24. A rede é composta pelos seguintes elementos principais: 1 - “Cabeça” de rede – ponto central onde os sinais de televisão recebidos do exterior e posteriormente retransmitidos são selecionados, processados e modulados para um plano de frequências determinado; 2 - Rede de transporte – primeiro segmento da rede normalmente constituído por ligações em cabos de fibra ótica e ao longo do qual se faz o transporte de sinal televisivo e dados entre a cabeceira de rede e os centros ou nós de distribuição; 3 - Rede de distribuição – segundo segmento da rede, constituído por ligações em cabo coaxial, que opera a transmissão de sinal e dados entre os nós de distribuição e os dispositivos de ligação ao cliente final.
25. A rede, que cresce do centro para o exterior a partir da cabeça de rede, localizada na sede da A., subdivide-se em células, correspondendo cada uma a um aglomerado de casas servidas por um único nó de distribuição (em média, entre 1500 e 1700 casas).
26. Segundo a nomenclatura que adotou, a A. designa as células da rede por meio de um prefixo correspondente ao concelho seguido do número da célula por ordem da sua construção, assim, por exemplo, a célula CC 23 é a n.º 23 do concelho do Porto; a célula GA12 é a n.º 12 do concelho de Vila Nova de Gaia.
27. Às casas integradas na rede por meio de uma ligação por cabo concluída e operacional dá-se usualmente o nome de “casas passadas”.
28. As casas passadas representam o mercado potencial de qualquer operador de rede de cabo, pois correspondem ao número total de lares em que foi instalado um dispositivo de ligação ao cliente final.
29. Num edifício de vários andares, cada fração ou apartamento em que um operador tenha instalado o referido dispositivo de ligação ao cliente final constitui uma casa passada, ou “cablada” e os moradores que optem por aceder aos serviços correspondem aos assinantes, ou clientes, efetivos.
30. A 25 de setembro de 2006, a R. pediu a declaração de nulidade ou anulação da deliberação da ANACOM, de 26 de maio de 2006, que aprovou as “alterações na oferta de referência de acesso a condutas da PTC e aos processos de construção, manutenção e atualização de uma base de dados descritiva das condutas e infraestrutura associada”, por meio de requerimento para a modificação objetiva da instância no âmbito do processo n.º 2605/04.1BELSB, pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de ….
31. O conceito de bidirecionalidade corresponde ao termo aplicado para designar as redes de cabo (conjuntos de casas passadas dentro de uma rede) dotadas de sinal de retorno, isto é, dotadas das condições necessárias para assegurar a transmissão de dados provenientes dos computadores pessoais dos clientes e, assim, possibilitar a prestação do serviço de acesso à internet.
32. A R., concessionária, em Portugal, do serviço público de telecomunicações, é a atual proprietária da rede básica de telecomunicações.
33. As condutas são formações no subsolo, que contêm “furos”, tubos subterrâneos dentro dos quais são instalados cabos (“furos” e “tubos” de conduta costuma ser usada indistintamente).
34. Os furos de conduta têm uma dimensão que pode variar entre 9, 10 e 11 cm de diâmetro, sendo o número variável consoante a sua localização – existem zonas no Grande Porto em que existe um único furo de conduta, enquanto noutras poderão existir entre dois e dez (ou mais).
35. Ao longo dos traçados de conduta da R., a distâncias também variáveis, estão instaladas câmaras de visita permanentes (CVP) “caixas” no subsolo, a partir das quais são passados cabos ao longo dos furos de conduta e onde é, também, instalado equipamento necessário ao funcionamento de redes de telecomunicações.
36. Tratando-se a rede básica de uma rede construída ao longo de décadas, cuja cobertura geográfica abrange a totalidade do território nacional, a mesma possui uma característica única, a “capilaridade”, que consiste no facto de a rede da R. assegurar a ligação a praticamente todas as casas existentes no território português.
37. O mesmo vale para os edifícios de escritórios ou instalações industriais, todos com ligação à rede básica, para poderem usufruir do serviço telefónico fixo prestado, até 1 de janeiro de 2000, em regime de exclusividade, pela R.
38. No quadro do procedimento relativo aos pedidos de cedência de espaço em conduta no grande Porto, a A. começou por solicitar à R., relativamente às condutas, o envio de plantas topográficas relativas às zonas do Grande Porto em que pretende instalar os cabos.
39. Estas plantas indicam a localização das condutas, sem detalharem o número de furos de existentes em cada local ou o número e natureza dos cabos que possam já estar instalados.
40. Em seguida, os responsáveis pelo planeamento e construção da rede da A. assinalam, nas plantas as zonas e ruas relativamente às quais se pretende obter a cedência de espaço em conduta para a instalação de cabos.
41. As plantas, depois, são enviadas para a R., em anexo ao pedido de disponibilização de espaço em conduta, podendo cada um dos pedidos abranger uma ou várias células, conforme a dimensão e densidade populacional da zona abrangida.
42. Apenas os primeiros dois pedidos de cedência de espaço em conduta feitos pela A. não foram elaborados em plantas da R., mas em plantas topográficas da Câmara Municipal do Porto.
43. Esses foram os pedidos n.º s 1 e 2, referentes ao Porto, apresentados à R. em 04.07.2000 e 21.08.2000.
44. O pedido n.º 1 do Porto abrangeu as células PT01, PT02, PT03, parte da célula PT04, PT05, PT06, PT10 (quase totalidade) e PT16, enquanto o pedido n.º 2 do Porto se refere a uma parte de cada uma das células PT04, PT07, PT11, PT14 e PT09.
45. Este procedimento deveu-se ao facto da R. ter informado a A. de que apenas lhe cederia as plantas a partir do momento em que a A. obtivesse a licença de operador de rede de distribuição por cabo, o que só aconteceu a 3.07.2000.
46. Para adiantar trabalho, a A. preparou aqueles pedidos sobre plantas camarárias de arruamentos, o que lhe permitiu apresentar à R. o pedido n.º 1 do Porto, no dia imediatamente a seguir à obtenção da sua licença.
47. Após receber os pedidos da A., a R. procede a uma apreciação, pelos seus serviços técnicos, comunicando a resposta àqueles pedidos.
48. As respostas da R. são dadas mediante a devolução das plantas ou mapas, com a indicação dos traçados em que é disponibilizado espaço em conduta para instalação dos cabos e dos traçados em que a instalação não é possível.
49. A distinção entre os traçados de conduta disponibilizados e aqueles que o não são, é assinalada no papel, usando marcadores de cores distintas, consoante se trate de traçados identificados como tendo infraestruturas disponíveis ou não (sendo o significado de cada cor assinalado na legenda de cada planta).
50. O procedimento de comunicação entre a A. e a R., no que respeita à entrega e devolução das plantas atinentes aos diversos pedidos de acesso a condutas, teve lugar, até finais de 2000, através de um contacto, direto, pessoal, entre responsáveis operacionais de ambas as empresas.
51. As plantas topográficas, indicando os traçados de conduta pedidos, eram entregues diretamente a HH, integrado no departamento da R. relativo à gestão de infraestruturas no grande Porto, por II e Eng. JJ, ambos responsáveis pela arquitetura e construção da rede da A.
52. A partir do início de 2001, por determinação da R., os pedidos para a cedência de espaço em condutas passaram a ser mediados pelo seu departamento comercial, onde eram entregues e de onde eram notificadas as respostas.
53. A partir do início de 2001, os pedidos passaram a ser entregues, normalmente, em mão, no departamento comercial da R., no Porto, ao Eng. KK.
54. Em setembro de 2001, a pedido da R., os pedidos passaram a ser enviados por correio para os responsáveis comerciais, em Lisboa, designadamente o Eng. LL, sendo a resposta disponibilizada à A., no Porto, pelo Eng. KK.
55. Recebidas as respostas, a A. desloca-se ao terreno para instalar os cabos nos traçados de conduta disponibilizados, recorrendo normalmente a empreiteiros que operam sob sua supervisão.
56. O procedimento acordado foi o de que a A. enviaria, periodicamente, à R., os planos de trabalhos relativos às zonas disponibilizadas, de forma a informar antecipadamente a R. dos locais e traçados em que estariam a ser instalados, em determinada semana (ou dia), os cabos.
57. A instalação fica concluída quando, após a passagem de cabos numa determinada célula, a A. remete à R. o cadastro atualizado das infraestruturas utilizadas, nomeadamente da extensão de conduta ocupada com cabos seus.
58. Após medição dos traçados assinalados em cada cadastro, a R. elabora as fichas de faturação e começa a faturar a A.
59. O procedimento acordado pode decompor-se em quatro momentos principais: pedido de cedência de espaço em condutas, pela A., e disponibilização, em plantas topográficas, pela R.; instalação dos cabos da A. nos traçados objeto de autorização; envio de cadastros pela A., detalhando os traçados de conduta ocupados e o número de cabos instalados em cada troço; e faturação pela R., após medição destes cadastros.
60. Nunca foi celebrado entre a R. e a A. qualquer contrato escrito, regulando as condições segundo as quais se deveria guiar a cedência de espaço em condutas para instalação de cabos da A.
61. No conjunto de células que a A. conseguiu concluir (completando a ligação por cabo entre todas as casas na área e o nó de distribuição da célula, e entre este e a cabeça de rede), até finais de 2001, as plantas topográficas devolvidas pela R. apenas num caso, o do pedido n.º 1 de Gaia (abrangendo quatro células), apresentado pela A. em 15.09.2000, indicaram disponibilização de 100 % da extensão de conduta solicitada.
62. Os cadastros de rede atualizados são elaborados em autocad, uma aplicação informática específica para trabalhos de engenharia e arquitetura.
63. Foi sempre com base nos cadastros referidos em 57 e 58 que a R. faturou a A. pelo uso das infraestruturas.
64. O preço faturado é determinado através da medição dos troços de conduta assinalados nos cadastros da R., sendo a medição normalmente efetuada por OO, coordenador do departamento de Projeto da Rede de Acesso da R., no Porto.
65. Este elabora as fichas de faturação, que são enviadas ao departamento comercial, para emissão das faturas.
66. Desde o início da construção da rede, a A. enviou à R. cadastros completos das 36 células construídas no concelho do Porto (as células designadas por PT36, PT37 e PT38 constituem uma única célula, pois corresponde-lhes um único nó de distribuição), nas datas que constam da seguinte tabela:
| Data do envio do Cadastro | Células incluídas | Remetente na AA | Destinatário na PTC |
| 01.03.2001 | PT01, PT02 e PT05 | Engº JJ | Sr. HH |
| 06.06.2001 | PT06, PT08 e PT10 | »» | » » |
| 12.06.2001 | PT 03 e PT14 | »» | » » |
| 05.07.2001 | PT 04 e PT16 | » » | » » |
| 10.08.2001 | PT 07 | » » | » » |
| 24.09.2001 | PT 12 e PT 13 | » » | Engº LL |
| 07.12.2001 | PT 17 e PT 18 | » » | » » |
| 12.12.2001 | PT 19 e PT 20 | » » | » » |
| 31.01.2002 | PT 21 | » » | » » |
| 11.04.2002 | PT 11 | » » | » » |
| 15.04.2002 | PT 22 | » » | » » |
| 17.04.2002 | PT 23 | » » | » » |
| 31.05.2002 | PT 25 | » » | » » |
| 03.06.2002 | PT 24 e PT 28 | » » | » » |
| 19.06.2002 | PT26, PT27, PT29, PT30, PT31, PT32, PT33 e PT34 | » » | Engº MM |
| 21.06.2002 | PT 15 | » » | » » |
| 17.09.2002 | PT 35 | » » | » » |
| 04.03.2004 | PT09, PT36, PT37 e Pt38 | » » | Engº NN |
67. Os cadastros referidos foram enviados como anexos a cartas dirigidas pelo Eng.º JJ aos quatro responsáveis da R. indicados na tabela, sendo que, numa fase inicial, esta documentação era entregue, em mão, nas instalações da R., no Porto, ao cuidado de HH, posteriormente, foi enviada por correio, para Lisboa, ao cuidado dos Eng.º s LL e MM, e, atualmente, é entregue, em mão, no Porto, ao Eng.º NN.
68. Quanto às células concluídas no concelho de Vila Nova de Gaia, a A. enviou à R. cadastros completos nas datas que constam da tabela seguinte:
Data do envio do Cadastro | Células incluídas | Remetente na AA | Destinatário na PTC |
| 25.05.2001 | GA01,GA02,GA03 e GA04 | Engº JJ | Sr HH |
| 06.06.2001 | GA 05 (Stª Marinha) | » » | » » |
| 13.09.2001 | GA 06 | » » | » » |
| 24.01.2002 | GA 07 | » » | Engº LL |
| 28.01.2002 | GA 08 | » » | » » |
| 31.05.2002 | GA 09 e GA 10 | » » | » » |
| 19.06.2002 | GA 11 e GA 12 | » » | Engº MM |
| 20.09.2002 | GA 13 e GA 14 | » » | » » |
69. A 4.03.2004, a A. enviou à R., ao cuidado do Eng.º NN, o cadastro completo da célula MT01, única existente no concelho de Matosinhos.
70. A R. nunca pediu à A., na sequência da análise dos cadastros referidos em 66, que retirasse um único cabo e sempre a faturou pela extensão total de cabos indicada nos cadastros, descontando algumas discrepâncias de medição.
71. Algumas dessas discrepâncias, relativas a metragens constantes das faturas, relativamente às três zonas/células, foram as seguintes: PT20, designada por B…-P…, 5,490 m (após medição da A. ao cadastro apurou-se uma extensão de 5,600 m); PT12, designada por C…-P…, 4,784 m (após medição da A. ao cadastro apurou-se uma extensão de 4,460 m); PT06, PT08 e PT10, agrupadas sob a designação R…-V…, 9,130 m (após medição da A. ao cadastro apurou-se uma extensão de 8,560 m).
72. As extensões de conduta assinaladas nos cadastros enviados pela A. foram medidas por OO, da R., responsável pelo mesmo departamento encarregue de assinalar com marcador as plantas devolvidas, com a resposta inicial aos pedidos.
73. Foi com base nessas medições que a R. emitiu as faturas detalhadas na tabela seguinte, que foram regularmente pagas pela A.:
Data N.º da fatura Valor total da fatura (c/ IVA)
27.06.2001 DNO 0007...1 252 466$00
27.08.2001 DNO 0008..8 667 058$00
22.09.2001 DNO 0008..2 975 704$00
28.11.2001 DNO 0009...2 € 11 458,21
27.12.2001 DNO 0009...9 € 11 458,21
31.01.2002 DNO 0009...7 € 13 244,41
28.02.2002 DNO 0010...7 € 14 495,61
27.03.2002 DNO 0010..9 € 15 453,70
26.04.2002 DNO 0010...8 € 24 036,18
29.05.2002 DNO 0011...0 € 21 981,60
17.06.2002 DNO 0011...8 € 23 215,86
11.07.2002 DNO 0011...3 € 23 799,27
12.08.2002 DNO 0011...7 € 23 799,27
16.09.2002 DNO 0012...7 € 23 799,27
16.10.2002 DNO 0012...1 € 23 799,27
18.11.2002 DNO 0012...3 € 23 799,27
16.12.2002 DNO 0013...4 € 23 799,27
16.01.2003 DNO 0013...0 € 24 544,62
14.02.2003 DNO 0013...2 € 24 544,62
19.03.2003 DNO 0014...4 € 25 435,74
14.04.2003 DNO 0014...2 € 32 386,06
20.05.2003 DNO 0014...7 € 26 949,03
20.06.2003 DNO 0014...7 € 26 747,67
18.07.2003 DNO 0015...1 € 26 949,03
13.08.2003 DNO 0015...3 € 26 949,03
19.09.2003 DNO 0015...9 € 26 949,03
21.10.2003 DNO 0015...0 € 26 949,03
20.11.2003 DNO 0016...0 € 26 949,03
18.12.2003 DNO 0016...3 € 26 949,03
74. Nalguns casos, a resposta inicial da R. a pedidos de cedência de espaço em condutas demorou vários meses.
75. No pedido n.º 5 de ... (O....), apresentado a 22.11.2001, a extensão de conduta disponibilizada em planta pela R., relativamente à célula GA18 do projeto, foi de apenas 30 % da extensão solicitada.
76. Nos pedidos n.º s 9 e 10 do ..., apresentados a 16.07.2001 e 24.09.2001, a R. disponibilizou em planta apenas cerca de 60 % da extensão de conduta pedida.
77. No pedido n.º 3 de ..., refletido na planta junta como doc. 173, apresentado pela A. a 25.06.2001, os troços de conduta assinalados como disponíveis correspondem a extensões reduzidas, sem possibilidade de ligação entre si, ficando vedado o acesso às zonas residenciais de maior densidade populacional.
78. No pedido n.º 4 de ... (A... e abrangendo 6 células), foi apresentado a 29.10.2001 e objeto de resposta a 03.06.2003, tendo a R. disponibilizado 3,8 km de uma extensão total inicialmente pedida de 18,8 km, cerca de 20 %.
79. Verificou-se uma irregularidade em obra, imputada pela R. à A., e que se veio a constatar ser da responsabilidade da EE, o abatimento de uma vala na Av. …, em Vila Nova de Gaia.
80. Existiu, ainda durante o ano de 2001, uma situação em que os empreiteiros da A. procederam, incorretamente, à instalação de cabos em condutas não assinaladas como disponíveis nas plantas da R. (Urbanização dos …, em V…).
81. Em abril de 2001, a A. instalou os cabos respeitantes a toda a célula GA01, de V…, cuja área de cobertura inclui a Urbanização ….
82. A zona correspondente a essa urbanização não tinha sido assinalada nas plantas enviadas à R., com o pedido de cedência de espaço em condutas para a célula GA01, a 15.09.2000.
83. Uma vez concluída a instalação dos cabos na célula GA01, a A. enviou à R., a 25.05.2001, o cadastro de toda a zona, do qual resultava a ocupação das condutas da R. na Urbanização … pelos cabos da A.
84. Porque os traçados de conduta na zona desta urbanização não tinham sido indicados na planta, a R. obrigou à remoção dos cabos instalados.
85. A A. retirou esses cabos em menos de uma semana.
86. A fim de retificar a situação, a A. dirigiu à R. novo pedido de cedência de espaço em conduta, limitado às condutas localizadas na Urbanização …, conforme planta apresentada em 25.06.2001.
87. A R. comunicou à A., através de e-mail de fls. 681, enviado ao Eng. JJ, a 13.06.2002, pelo Eng. KK, a suspensão dos trabalhos pela R., nos concelhos de Vila Nova de Gaia e Porto, “até à regularização” de três situações detetadas: a ligação entre duas câmaras de visita da R. através de uma trincheira feita pela A., na Rua … (Porto); a intersecção de um ramal da R., que terminava numa cabine telefónica, na zona da Ramada Alta (Porto); instalação de cabos em condutas não disponibilizadas em planta nalgumas ruas da célula GA17 (Vila Nova de Gaia), a saber as Ruas ..., G…, S…, T… e Travessa das ….
88. A A. procedeu à regularização dessas situações em seis dias, tendo comunicado à R. a retificação das anomalias detetadas a 19.06.2002, mediante e-mail enviado por II à atenção de HH e PP e Eng.º s QQ, RR e KK.
89. A 25.06.2002, a R. autorizou o reinício dos trabalhos, nos concelhos do Porto e Vila Nova de Gaia, tendo comunicado tal decisão através de e-mail do Eng. KK ao Eng. SS da A.
90. A A. enviou duas cartas à Dra. TT, da Direção de Negócios da R., a 5.11.2002 e 19.12.2002, solicitando a marcação de uma reunião (fls. 712/713).
91. A 16.4.2003, teve lugar, nas instalações da R., no …, em Lisboa, uma reunião entre representantes de ambas as partes, com a presença do Eng. UU e Dr. VV, da A., e da Dra. TT e Eng. XX, da R., de que foi lavrada ata de fls. 714/715.
92. Os pedidos que, à data dessa reunião, não tinham ainda recebido resposta eram, para além do n.º 4 de Gaia (zona da A…), referido em 78, os seguintes n.º 1 da Maia, apresentado a 20.05.2002; aditamento ao n.º 1 da Maia, apresentado a 14.10.2002; n.º 2 da Maia, apresentado a 14.10.2002; aditamento ao n.º 2 da Maia, apresentado a 16.10.2002.
93. Os sete pedidos, a reapreciar pela R. a pedido da A., à data da mesma reunião, eram os seguintes: n.º 2 de Matosinhos (5 células), apresentado a 24.04.2001 e inicialmente objeto de resposta a 17.08.2001; n.º 9 do Porto (6 células), apresentado a 16.07.2001 e inicialmente objeto de resposta a 11.04.2002; n.º 10 do Porto (6 células), apresentado a 24.09.2001 e inicialmente objeto de resposta a 11.04.2002; n.º 5 de Gaia (2 células na zona de … - GA17 e GA18), apresentado a 22.11.2001 e inicialmente objeto de resposta a 14.03.2002; n.º 6 de Gaia (4 células na zona de S…), apresentado a 18.01.2002 e inicialmente objeto de resposta a 19.04.2002; relativo às células GA15 e GA16 em Gaia, apresentado a 3.04.2002 e inicialmente objeto de resposta a 23.07.2002; n.º 3 de Matosinhos (4 células), apresentado a 22.08.2002 e inicialmente objeto de resposta a 26.11.2002.
94. De modo a apressar o processo de reapreciação, a A., no espaço de uma semana a contar da reunião, fez chegar à R., de novo, toda a documentação, nomeadamente as plantas topográficas da rede nessas áreas.
95. Os dossiês com a documentação foram entregues, em mão, na Direção de Negócios de ZZ da R., a 22.04.2003, juntamente com uma carta do Eng. UU, presidente do Conselho de Administração da A., dirigida à Dra. TT.
96. Em 22.04.2003, a A. enviou outra carta ao Conselho de Administração da R.
97. Nessa carta, a A. estipulou que os pedidos a reapreciar o deveriam ser até 22.05.2003, dada a urgência em conseguir avançar com alguma construção.
98. A A. enviou um fax à R., à atenção do Eng.º XX, da Direção de Negócios de ZZ, a 27.05.2003, solicitando informação quanto ao andamento da reapreciação dos pedidos.
99. A 29.05.2003, a R., por intermédio do seu administrador AAA, comunicou à A., através de carta junta como doc. n.º 206 da p.i., que os pedidos reapreciados, “mantêm as limitações anteriormente comunicadas”.
100. A reapreciação dos pedidos foi feita por amostragem.
101. A 22.05.2003, a R. comunicou à A. ter sido feita a análise relativa aos pedidos n.º 1 da Maia e ao aditamento, tendo sido disponibilizada em planta uma extensão de conduta que não atingia 70 % do total solicitado.
102. A 29.05.2003, a R. comunicou a resposta relativamente ao pedido n.º 2 da Maia, tendo disponibilizado apenas 36,4 % da extensão de conduta solicitada.
103. O ICP-ANACOM elaborou o relatório de fiscalização de fls. 733 a 746, de 16.07.2003, no seguimento da ação de inspeção a um conjunto restrito de condutas e câmaras de visita, na área do grande Porto.
104. No relatório afirma-se: “verifica-se que a travessia da Rua … é constituída por diversos tubos. A maioria (cerca de 7 tubos) encontra-se vaga.”
105. A Rua da … (junto ao n.º 263) está integrada na célula GA17 do projeto de rede e incluída no pedido n.º 5 de ... (O...).
106. Junto ao n.º 263 encontra-se ainda uma câmara de visita da R. no subsolo, sendo a configuração das condutas idêntica nos dois sentidos de saída da câmara.
107. A R. apenas autorizou a passagem de cabos da A. num dos sentidos.
108. Na Rua de … (junto ao n.º 84), em Gaia, integrada na célula GA15 do projeto de rede, encontra-se outra câmara de visita da R. no subsolo, tendo a conduta uma configuração idêntica nos dois sentidos de saída da câmara: em ambas as direções existem três furos de conduta, um dos quais vago.
109. A R. apenas autorizou a passagem de cabos num dos sentidos.
110. A 01.08.2002, o Eng.º UU enviou o fax de fls. 751 e 752 ao Eng.º BBB, representante do FF Participações, SGPS, S.A., no Conselho de Administração da A., expondo um conjunto de questões, a começar pela recusa da R. em ceder espaço disponível em condutas.
111. Em resposta, a 18.10.2002, a Dra. TT, enviou à A. carta de fls. 454 e 455, em que fazia, entre diversas outras matérias, referência à necessidade de reservar furos de conduta vagos, acrescentando que “ (…) os critérios de disponibilização de espaços em condutas não foram sujeitos a qualquer alteração em abril do corrente ano, permitindo-nos informar que, e atendendo à densidade telefónica da zona, deverá existir sempre um número de tubos vagos que permitam efetuar a manutenção e a expansão da nossa rede existente”.
112. Nessa carta consta ainda: “todos os pedidos de reanálise de decisões tomadas pela PT Comunicações, apresentados pela AA, foram cuidadosamente reapreciados, sendo que, num número muito significativo de casos, foram objeto de decisão favorável”.
113. Como ficou consignado na ata da reunião de 16.04.2003: “foi referido, por parte da PT, que, a partir do 2.º semestre de 2002, esta teria adotado um critério técnico uniforme quanto à apreciação de pedidos de disponibilização de espaço em condutas, sendo que o acesso a estas apenas poderia ser disponibilizado em troços nos quais houvesse, ao lado das condutas relativamente às quais aquele acesso fosse pedido, um tubo de conduta vazio para permitir intervenções de manutenção”.
114. Quanto à adoção de tal critério, foi ainda dito, nesta reunião, pelo Eng.º XX, que a mesma teria “constituído uma decisão operacional exclusivamente interna da PT e que teria sido objeto de comunicação à ANACOM”.
115. A 12.5.2003, a R., por intermédio do Eng.º XX, enviou à A. o fax de fls. 753, em que afirma que “relativamente ao conteúdo da ata da reunião de 16/04/2003, concretamente na redação do seu parágrafo terceiro, gostaríamos de clarificar que o critério técnico uniforme adotado no 2.º semestre de 2002 tem a ver com a definição de um interlocutor único responsável pela receção e coordenação dos processos de pedido de disponibilização de espaços das condutas”, pois as condições de oferta da R. aos operadores de redes de cabo estariam definidas “desde novembro de 2002”.
116. Alguns dias mais tarde, a R. informou a A. de nova “correção” ao teor da ata da reunião de 16.04.2003, tendo transmitido que as condições de oferta aos operadores de redes de cabo se encontrariam definidas “desde novembro de 2000 e não de 2002 como por erro foi referido”, por fax de fls. 754, enviado, a 19.5.2003, pelo Eng.º XX.
117. No relatório de fiscalização referido em 104, afirma-se: “ (…) observou-se que em grande parte dos locais inspecionados existiam cabos coaxais de distribuição de televisão por cabo, o que, por si só, conflitua com a razão agora invocada pela PT Comunicações (necessidade de dispor de (…) vagas para a expansão e manutenção da rede) para recusar os pedidos da AA”.
118. A R. enviou, por carta de 20.11.2003, ao ICP-ANACOM, documento intitulado “esclarecimentos solicitados e documentação relevante”, não assinado, de fls. 759 a 767.
119. A 30 de novembro de 2000, a R. enviou à A. e aos demais operadores de redes de cabo a carta de fls. 755 e 756, assinada pelo Eng.º CCC, destinada a “clarificar a uniformização de critérios na cedência de infraestruturas para redes de televisão por cabo”.
120. Segundo esta carta, a R. passaria a ceder espaço em condutas ou postes da rede básica apenas para a instalação dos cabos necessários à ligação entre cada nó de distribuição e os clientes finais (infraestruturas dentro da mesma célula).
121. A rede de transporte é constituída por fibra ótica e a rede de distribuição por cabo coaxial.
122. Em 13.12.2001, a R. enviou à A. a carta de fls. 815, assinada pelo Eng.º CCC, solicitando que enviasse um cadastro completo dos traçados em que tinha instalado fibra ótica, a que a A. respondeu, enviando o cadastro, por carta de fls. 816, de 27.12.2001, assinada pelo Eng.º SS.
123. A previsão do plano de negócios pressupunha o início da construção da rede da A. no 3.º trimestre de 1999.
124. De acordo com aquele pressuposto, as metas previstas para a cobertura da rede da A., foram as seguintes: 16 000 casas passadas no final de 1999;66 000 casas passadas no final de 2000; 133 000 casas passadas no final de 2001; 200 000 casas passadas no final de 2002.
125. Por diversos motivos relacionados com a logística do lançamento do negócio, a negociação e obtenção do financiamento, a construção da rede da A. apenas se iniciou em janeiro de 2001.
126. A A. procedeu à integração na sua rede de 29 500 casas passadas no concelho de Gondomar, mediante a aquisição de ativos à sua participada DDD de … (PLG), em agosto de 2003.
127. Esta operação foi integrada no âmbito do contrato de financiamento.
128. O facto de a A. ter que negociar um novo financiamento para a continuação da construção da rede, ter que obter autorizações renovadas das câmaras municipais para a realização de obras no domínio público (instalação de câmaras de visita próprias), bem como a demora na encomenda de equipamento (cabos, amplificadores, derivadores de sinal, etc.) para a continuação da construção da rede implicam, por si só, uma demora no processo de instalação de cabos e ligação de células, ao abrigo da providência cautelar decretada, a 9.02.2004 (n.º 5776/03.0TVLSB).
129. O ritmo de construção da rede, subjacente às previsões de cobertura do plano de negócios, é de 6 000 casas passadas/mês.
130. No final de 2003, o serviço GG contava 230 000 clientes no território nacional.
131. Na certificação legal das contas da A., relativas ao exercício de 2002 (fls. 823 a 826), refere-se: “as demonstrações financeiras mencionadas no parágrafo 1 acima, foram preparadas no pressuposto da continuidade das operações da empresa, embora, em 31 de dezembro de 2002, se verifique estar perdida a metade do seu capital social, (…) ”; “durante o exercício e exercícios anteriores, a empresa tem vindo a incorrer em prejuízos que se traduzem em prejuízos acumulados no montante de 3 137 909 euros”; “a atividade da empresa requer um investimento significativo, em parte financiado por empréstimos obtidos de instituições financeiras”; “estes fatores, entre outros, são indicativos de que a capacidade da empresa para continuar a operar, realizar as suas imobilizações corpóreas e cumprir com as suas responsabilidades, pelos montantes e classificação apresentados nas demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2002 anexas, depende do sucesso das suas operações futuras e da manutenção do suporte financeiro das entidades envolvidas neste projeto e dos seus acionistas”.
132. A construção de uma rede de distribuição por cabo (HFC) mediante instalação dos cabos necessários em condutas é um procedimento tecnicamente adequado e que tem sido seguido por todos os operadores de redes de cabo em Portugal, a começar pela EE.
133. O valor cobrado por cada km de conduta cedida é de € 90,77, atingindo o preço, por metro, nove cêntimos por mês, ou € 1,08 por ano.
134. A R. emitiu resposta favorável aos pedidos de acesso incluídos no n.º 1 da alínea A) da providência cautelar, no último dia de que dispunha para o fazer, a 23.02.2004.
135. A A. acusou a receção dessa carta, mas porque apontava para uma autorização condicionada, respondeu à R., mediante carta de 25.02.2004, assinada pelos seus administradores Eng.º s UU e SS, enviada em anexo a um fax da mesma data (fls. 881 a 883).
136. Os trabalhos de instalação de cabos, ao abrigo da providência decretada, iniciaram-se no dia 1.03.2004, em cinco ruas do concelho de Vila Nova de Gaia correspondentes à área da célula GA15.
137. No final de 2004, os acionistas da A. aprovaram um aumento de capital por novas entradas, no valor de € 1 249 999,92, que veio a realizar-se por escritura pública outorgada a 11.1.2005.
138. Em julho de 2009, a EE Portugal, S.A., anteriormente denominada EEE Portugal, S.A., incorporou, por fusão, a AA Comunicações, S.A.
139. Por deliberação do conselho de administração da Autoridade Reguladora Nacional – ICP – ANACOM, de 17 de julho de 2004, foram definidos os termos das condições de acesso e utilização das condutas da R. (fls. 1686 a 1728).
140. Nessa deliberação, definiram-se as regras gerais sobre o acesso a condutas da R., constando do seu n.º 3.1: “a concessionária está obrigada a disponibilizar, por acordo, quando solicitada pelas entidades beneficiárias, o acesso e utilização de condutas e infraestrutura associada de que seja proprietária, ou cuja gestão lhe incumba, para instalação, manutenção e remoção dos sistemas, equipamentos e demais recursos necessários a oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público. Excetuam-se as situações de impossibilidade física e técnica, e ou que possam resultar em ameaças à saúde e segurança do pessoal que trabalhe nas infraestruturas, desde que devidamente fundamentadas e como tal aceites pelo ICP-ANACOM”.
141. No ponto 5 da mesma deliberação consta: “a concessionária deve submeter ao ICP-ANACOM, para verificação da conformidade com os elementos mínimos determinados, no prazo de 90 dias, contados a partir da deliberação final do ICP-ANACOM sobre a “oferta de acesso às condutas da concessionária CC Comunicações SA’’ uma oferta de referência para acesso e utilização das condutas e infraestrutura associada de que seja proprietária ou cuja gestão lhe incumba, a qual deveria respeitar os princípios da transparência, não discriminação, orientação dos preços para os custos. Essa oferta de referência deverá ser publicada com uma antecedência de 30 dias relativamente à respetiva data de entrada em vigor”.
142. Em novembro de 2004, a R. apresentou ao ICP-ANACOM, para verificação, a “proposta de referência de acesso às condutas” (ORAC).
143. Por deliberação do ICP – ANACOM, de 26 de maio de 2006, foram aprovadas as “alterações na oferta de referência de acesso a condutas da R. e aos processos de construção, manutenção e atualização de uma base de dados descritiva das condutas e infraestrutura associada”, onde foram estipuladas alterações a essa proposta (fls. 1729 a 1780).
144. A R. efetuou as alterações determinadas nessa deliberação e publicou a oferta de referência de acesso de condutas, em vigor desde 14 de julho de 2006.
145. O projeto de negócio subjacente à criação da A. foi, desde o início, o de instalar e explorar uma rede de distribuição por cabo assente na oferta de três serviços: distribuição de canais de televisão, acesso à internet e telefonia vocal fixa.
146. Pelo menos, os acionistas fundadores da A., SS e UU, já possuíam, à data do início de atividade, experiência na instalação e exploração de redes de cabo, em tudo semelhantes à rede projetada pela A. para o Grande Porto, tendo sido pioneiros no lançamento, em Portugal, do serviço de acesso à internet por cabo.
147. À data da elaboração do plano de negócios, já a AA - Telecomunicações, S.A., tinha participado em vários projetos relacionados com a construção e exploração de redes de cabo HFC, o primeiro dos quais consistiu na instalação e exploração de uma rede de distribuição por cabo nos municípios de Braga, por intermédio da FFF, S.A..
148. A AA Telecomunicações, S.A., entre outros, tinha como acionistas os Eng.º s Júlio UU e SS.
149. A FFF foi a primeira empresa, em Portugal, a lançar o serviço de acesso à internet por cabo, através da construção de uma rede de cabo bidirecional (garantindo o sinal de retorno do utilizador), tendo os promotores adquirido know-how, que foi atendido no plano de negócios elaborado para a A.
150. As redes de cabo de DDD … – Televisão por Cabo, S.A., DDD … – Televisão por Cabo, S.A., DDD … – Televisão por Cabo, S.A., e DDD … – Televisão por Cabo, S.A., bem como a da FFF foram construídas, em parte, mediante instalação de cabos, de fibra ótica e coaxiais, em condutas da R., sem que esta alguma vez tivesse levantado dificuldades.
151. A A. celebrou, a 20.10.2000, com um sindicato financeiro constituído pelo FF, Banco GGG e Caixa HHH o contrato relativo ao financiamento da construção, arranque e exploração de uma rede de cabo HFC, na área do Grande Porto.
152. Mediante este contrato, a A. obteve o recurso a financiamento, no valor máximo de € 15 000 000,00, dotando-se de meios financeiros para a construção da sua rede, em conformidade com as metas de cobertura de rede definidas no seu plano de negócios inicial.
153. A A. contratou pessoal técnico especializado para as diversas áreas do negócio, nomeadamente no tocante ao desenho e construção da rede, tendo, ainda, dois dos seus administradores vasta experiência profissional no setor.
154. Foram acionistas fundadores, a par da AA, SGPS, S.A., o FF, (inicialmente FF Participações, SGPS, S.A.), a PME Capital – Sociedade Portuguesa de Capital de Risco e o grupo III, através da holding III.com II, SGPS, S.A.
155. As plantas devolvidas pela R., com a resposta aos pedidos de disponibilização de condutas feitos pela A., não contêm qualquer indicação quanto ao exato furo de conduta, no qual devem ser instalados os cabos, nem quanto ao tipo de cabos cuja instalação é autorizada, nunca se tendo feito qualquer distinção nas plantas, por exemplo, entre cabos coaxiais ou cabos de fibra ótica.
156. A R. nunca impôs ou sugeriu a presença de fiscais ou técnicos seus durante a instalação de cabos em condutas suas pelos responsáveis ou empreiteiros da A.
157. Os planos de trabalhos que as partes acordaram que a A. enviaria periodicamente eram por norma enviados, por fax ou e-mail, por II e Eng.º JJ, da A., à atenção de HH ou do Eng.º QQ, da R.
158. A R. fatura a A. pela utilização de espaço nas condutas em função da extensão de conduta ocupada pelos cabos da A.
159. O procedimento descrito em 59 foi observado pela R.
160. O Eng.º KK enviou, em 24.01.2001, um e-mail, contendo a minuta de contrato de cedência de infraestruturas para rede de distribuição de televisão por cabo, datada de 1996 e respetivos anexos.
161. A A. deu o seu assentimento a essa minuta de contrato.
162. A R. nunca chegou a enviar à A. um exemplar do contrato para assinatura.
163. A A. conseguiu, até finais de 2001, concluir a construção de 53 das 90 células projetadas para os concelhos do Porto, Vila Nova de Gaia e Matosinhos, tendo para o efeito dirigido à R., até 19.12.2001, 21 pedidos de cedência de espaço em condutas, conforme o quadro seguinte:
| Nº | Data do pedido | Zona/número | Células (nº aproximado) | Data da resposta | Conduta inicialmente disponibilizada face ao pedido | Células construídas a final |
| 1 | 04.07.2000 | Porto – ped. 1 | 8 | 27.09.2000 | 70% | A totalidade |
| 2 | 21.08.2000 | Porto – ped. 2 | 5 | 27.03.2001 | 80% | A totalidade |
| 3 | 15.09.2000 | Gaia – ped. 1 | 4 | Inform. indisponível | 100% | A totalidade |
| 4 | 10.10.2000 | Porto ped. 3 | 3 | 07.11.2000 | 60% | A totalidade |
| 5 | 10.11.2000 | Porto ped. 4 | 5 | 27.03.2001 | 80% | A totalidade |
| 6 | 30.11.2000 | Porto ped. 5 | 5 | 27.03.2001 | 80% | A totalidade |
| 7 | 18.12.2000 | Porto ped. 6 | 5 | 27.03.2001 | 80% | A totalidade |
| 8 | 15.01.2001 | Porto ped. 7 | 5 | 19.04.2002 | 60% | A totalidade |
| 9 | 08.02.2001 | Gaia ped 2 | 1 | Não houve comunicação dirigida à AA | Inform. indisponível | Disponibilização apenas parcial e verbalmente comunicada |
| 10 | 08.02.2001 | Gaia GA 07 e GA 08 | 2 | Inform. indisponível | 50% | A totalidade |
| 11 | 08.02.2001 | Gaia GA 09 e GA 10 | 2 | 05.11.2001 | GA09 -50%. GA10 70% | A totalidade |
| 12 | 08.02.2001 | Gaia GA 11 e GA 12 | 2 | Inform. indisponível | GA11-80%.GA12 70% | A totalidade |
| 13 | 03.04.2001 | Matosinhos ped 1 | 3 | 17.08.2001 | 90% | A totalidade |
| 14 | 24.04.2001 | Matosinhos ped 2 | 5 | 17.08.2001 | 80% | Construção inviabilizada |
| 15 | 24.04.2001 | Porto ped. 8 | 1 | 17.08.2001 | 50% | A totalidade |
| 16 | 25.06.2001 | Gaia ped. 3 | 1 | Inform. indisponível | 40% | A totalidade |
| 17 | 16.07.2001 | Porto ped 9 | 6 | 11.04.2002 | 60% | Construção inviabiliz |
| 18 | 24.09.2001 | Porto ped 10 | 6 | 11.04.2002 | 60% | Construção inviabilizada |
| 19 | 29.10.2001 | Gaia(Afurada) ped. 4 | 6 | 03.06.2003 | 20% | Construção nula |
| 20 | 22.11.2001 | Gaia(OD) ped 5 | 2 | 14.03.2002 | GA17- 50% GA18-30% | GA17 em construção GA18 inviável |
| 21 | 19.12.2001 | Gaia- GA 13e GA 14 | 2 | 11.04.2002 | GA13 -0% e GA14 40% | A totalidade |
164. A A. construiu essas células, instalando cabos sempre no furo de conduta já ocupado, mesmo que existissem outros vagos.
165. Quanto aos pedidos destas 53 células concluídas até ao final de 2001, a resposta inicial da R., corporizada nas plantas de rede devolvidas à A., consistiu na disponibilização de extensões de conduta inferiores ao total pedido (variando entre 40 % e 70 %).
166. A A. conseguiu, ainda assim, instalar os cabos ao longo de todo o traçado pretendido, de modo a concluir todas as ligações necessárias à operacionalidade das células nessas áreas.
167. Pelo menos, durante o ano de 2001, foi com base na colaboração de técnicos da R., que atuavam no terreno, que a A. conseguiu instalar os cabos ao longo de todo o traçado pretendido, naqueles pedidos em que a extensão das condutas disponibilizada foi inferior ao total pedido.
168. Constatou-se, durante a instalação dos cabos, que a situação existente (em termos de configuração das condutas, número de furos de conduta, nível de ocupação e espaço disponível nos furos) nas zonas assinaladas como indisponíveis nas plantas da R. era idêntica ou muito semelhante à situação existente nos traçados assinalados como disponíveis.
169. Nestes casos, a A., por intermédio de II, contactava com os responsáveis operacionais da R. (designadamente HH), expondo a situação no terreno e solicitando uma reapreciação no sentido de ser autorizada a passagem de cabos também nos traçados inicialmente não disponibilizados.
170. Em resposta, e perante a configuração das condutas existente e a ausência de impedimentos à passagem dos cabos, nos traçados inicialmente não disponibilizados, a R. autorizava, também nesses furos de conduta, a instalação dos cabos.
171. Pelo menos, JJJ e KKK, técnicos responsáveis e fiscais da R., participaram nestas reapreciações, nos concelhos do Porto e Vila Nova de Gaia, autorizando, no terreno, a instalação de cabos em traçados inicialmente não disponibilizados.
172. Os cadastros referidos em 58 e 59 detalham a extensão de conduta ocupada pelos cabos da A., bem como o número de cabos instalados em cada troço.
173. A R. sempre soube a extensão de conduta ocupada pelos cabos da A. aquando da conclusão de cada uma das células, nunca tendo solicitado ou exigido a remoção de qualquer cabo, após análise dos cadastros (salvo no caso, excecional, da Urbanização …), e isto ao fim de meses, ou anos, no caso das células concluídas há mais tempo.
174. Foram comunicadas à A., numa reunião, entre II e representantes da R., entre eles, HH e Eng.º QQ, realizada a 18.07.2001, um conjunto de irregularidades, tais como cadastros de rede imprecisos e cabos em conduta arrumados de forma deficiente, detetadas no âmbito de uma vistoria pela R.
175. Estas situações foram analisadas pela A. em menos de uma semana, tendo esta concluído que muitas delas não lhe eram imputáveis e outras nem sequer se tinham verificado.
176. Foi por lapso da A. que a zona correspondente à Urbanização … não foi assinalada nas plantas enviadas à R. com o pedido para a célula GA01.
177. Em nenhum dos casos em que ocorreram problemas com a execução dos trabalhos de instalação dos cabos da A. em condutas da R., esta informou a A. de terem sido causados danos a outros cabos já instalados ou que em qualquer daquelas situações a instalação de cabos em condutas não disponibilizadas em planta causara, ou poderia causar, dificuldades às tarefas de gestão ou de manutenção da rede básica pela R.
178. A R. foi, frequentemente, beneficiada por trabalhos complementares efetuados pela A., no âmbito da instalação dos cabos, como aconteceu nas diversas situações em que, perante obstruções em furos de conduta disponibilizados pela R., a A. assumiu as despesas e a responsabilidade de proceder à desobstrução dos furos, uma vez obtida da R. a autorização.
179. Em resposta ao pedido n.º 6 de Gaia (S… – 4 células), a planta da rede remetida pela R. com a resposta assinalou, como disponível, na área conjunta das 4 células projetadas, apenas 30 % da extensão total de conduta pedida.
180. No pedido relativo às células GA15 e GA16, as plantas topográficas remetidas pela R. com a resposta assinalaram, como extensão de conduta disponível, apenas cerca de 50 % da extensão pedida, no caso da célula GA16, e no da célula GA15 apenas 5 %.
181. No pedido n.º 3 de Matosinhos (4 células), as plantas da rede remetidas pela Ré com a resposta assinalaram, como extensão de conduta disponível, na área conjunta das 4 células projetadas, apenas 20 % da extensão total pedida.
182. A A. apresentou, ainda, o pedido n.º 2 da Maia, também objeto de um aditamento, tendo a R. respondido a 28.05.2003, através de várias plantas que, no seu conjunto, apenas assinalaram, como extensão de conduta disponível, cerca de 36,4 % da extensão total pedida.
183. Em nenhum destes casos, apesar de a R. ter sugerido fazer uma reapreciação no terreno quanto à existência (ou inexistência) de reais impedimentos à instalação dos cabos da A. nos furos de conduta assinalados como indisponíveis nas plantas, acabou por nunca disponibilizar técnicos para a levar a cabo.
184. Simultaneamente, os traçados de conduta disponibilizados em planta pela R. passaram a corresponder a percentagens cada vez menores da extensão de conduta pedida pela A.
185. No concelho da Maia, com recurso à instalação de cabos em postes da EDP, infraestrutura existente apenas nalgumas zonas de menor densidade populacional, a A. conseguiu completar, até março de 2004, a ligação a cerca de 6 000 casas e, fora deste concelho, conseguiu a ligação a um número reduzido de casas situadas em células já anteriormente construídas (habitações em que tardou a obtenção de autorização do condomínio para as obras necessárias à ligação à rede).
186. A A. reclamou diversas vezes junto da R., ao longo de 2002 e 2003, contra a sua atuação em matéria de cedência de espaço em infraestruturas para instalação de cabos, tendo solicitado, por diversas vezes, a realização de uma reunião a fim de solucionar quaisquer problemas existentes e retomar a construção da rede com recurso às condutas da R., nomeadamente através do envio de duas cartas à Dra. TT, a 5.11.2002 e 19.12.2002.
187. Na reunião realizada a 16.4.2003, a R. comprometeu-se a, num prazo de mês e meio, a contar da mesma, apreciar e responder a todos os pedidos de cedência de espaço em conduta apresentados que, à data da reunião, não tinham ainda recebido qualquer resposta.
188. Nessa reunião, para além dos pedidos referidos em 92, a R. comprometeu-se a fazer nova apreciação de diversos outros pedidos relativamente aos quais a R. tinha já respondido, mas sempre disponibilizando (em planta) troços de conduta cuja extensão ou localização tinha sido “largamente inferior ao solicitado pela AA, inviabilizando a construção das células pretendidas”.
189. Os pedidos referidos em 93 respeitavam a 29 células, tendo as respostas iniciais da R. disponibilizado em planta troços de conduta numa extensão inferior à solicitada, impedido o alargamento da rede da A. a cerca de 58 000 casas.
190. Para a reapreciação desses pedidos foi inspecionada apenas a área correspondente a uma única das diversas plantas topográficas entregues pela A. (alterado pela Relação).
191. Insatisfeita com a reapreciação dos mesmos pedidos, a A. solicitou à R., por fax enviado pelo Eng.º JJ ao Eng.º LLL, a 8.07.2003, a realização de uma visita conjunta, por técnicos de ambas as partes, a um elenco de seis ruas situadas na área relativa à célula GA15, célula na qual a R. manteve a cedência de apenas cerca de 5 % da extensão de conduta pedida.
192. A R. respondeu, através de e-mail enviado pelo Eng.º LLL, a 16.07.2003, informando ser impossível participar na visita conjunta com a A. às condutas da R. localizadas na zona de Gaia, por se estar em período de férias.
193. Na Rua …, em Matosinhos (integrada na célula MT07 do projeto de rede da A. e incluída no pedido n.º 2 de Matosinhos), a R. impediu a instalação de cabos da A., com fundamento na inexistência de espaço disponível, numa zona em que existem diversos furos de conduta vazios.
194. À saída da câmara de visita da R. junto ao n.º 263 da Rua …, em Gaia, em ambas as direções, existem quatro furos de conduta, um dos quais vago e outro com três subcondutas (tubos com um diâmetro inferior, de cerca de 4 cm) também vazias.
195. No subsolo da Rua …, em Matosinhos, na travessia junto ao n.º 122, zona em que existem sete furos de conduta vagos, foi recusada, pela R., a instalação de cabos pela A.
196. Nas situações descritas a 106, 107, 108 e 109, existia espaço livre nos furos de conduta já ocupados mais do que suficiente para a instalação dos cabos da A., sem qualquer necessidade de ocupação dos furos vagos.
197. Antes da carta referida em 111 não tinha sido referido o critério nessa carta explicitado.
198. A segunda vez que a R. invocou junto da A. o critério da reserva de furos de conduta vagos, como condicionante da cedência de espaço em condutas para instalação dos cabos da A., foi na reunião de 16.04.2003.
199. Este critério de cedência disponível a quaisquer outros operadores de redes de cabo nunca foi discutido entre as partes, não tendo a R., antes da carta referida em 112, comunicado à A. qualquer diretriz interna, orientação técnica ou ordem de serviço onde se fizesse referência ao mesmo.
200. Em abril de 2003, a R. afirmou que a necessidade de reserva de furos vagos estaria limitada a um único furo de conduta, destinando-se este a manutenção (tendo sido omitida qualquer referência a um furo vago para expansão da rede da R.).
201. O critério da reserva de furos de conduta vagos só voltou a ser referido, pela terceira e última vez, na carta de 29.05.2003.
202. Quando é enviada a carta, foi suspensa a instalação de cabos da A.
203. O critério relativo à reserva de dois furos de conduta vagos nunca foi aplicado a qualquer outro operador de rede de cabo, designadamente à EE.
204. Na totalidade dos traçados inspecionados pelo ICP-ANACOM, a 3 e 4 de julho de 2003, em que foi recusada a cedência de espaço à A., encontram-se instalados cabos da EE.
205. Na zona correspondente à célula GA15 (n.º 9 da tabela), entre os n.º s 350 e 373 da Rua de S. …, as condutas são compostas por três furos, todos em PVC e com um diâmetro exterior de 11 cm, modalidade mais larga dos furos de conduta existentes no anexo IV do documento n.º 223 junto com a p.i.
206. No primeiro daqueles furos, está instalado um cabo da rede telefónica fixa da R., com 200 pares de fio de cobre, sendo que no segundo e terceiro está instalado um cabo coaxial C500 da EE.
207. A mesma ocupação dispersa de todos os furos verifica-se nas restantes situações identificadas na Rua de S. ….
208. A EE foi autorizada pela R. a instalar cabos em inúmeras áreas em que apenas existem, no total, dois furos de conduta, como ocorreu na Travessa … (n.º s 2 e 3 da tabela relativa à célula GA15 no referido anexo IV) e na Rua …. (n.º 13 da tabela relativa à célula GA16 no anexo IV) e na Rua dos … (n.º 18 da tabela relativa à célula GA16 no anexo IV).
209. A EE foi autorizada a instalar cabos numa zona do concelho do Porto, correspondente à célula PT43 no esquema da rede da A., em que as condutas só têm um furo, e instalou os cabos em praticamente todas as ruas dessa zona (tabela relativa à célula PT43 no anexo IV).
210. A R. permitiu que, em zonas onde existem dez furos de conduta, como na Rua L…, entre os n.º s 595 e 613, fossem ocupados nove furos, com um cabo.
211. Na totalidade dos traçados identificados no anexo IV, referentes aos concelhos de Vila Nova de Gaia, Porto e Matosinhos, nos quais a configuração das condutas varia entre zonas com um único furo de conduta e zonas onde existem dez furos, só estão instalados cabos da R. e da EE.
212. As plantas topográficas de rede, remetidas com as respostas da R., nunca indicaram qual o tipo de cabo (fibra-ótica ou cabo coaxial) a instalar nas zonas marcadas como disponíveis.
213. A R. não havia condicionado a instalação de cabos de fibra ótica em condutas da R., tendo apenas solicitado, a 13.12.2001, através de carta do Eng.º CCC que a A. enviasse um cadastro completo dos traçados em que tinha instalado fibra ótica, de modo a confirmar “a atual situação das infraestruturas da PT Comunicações ocupadas com a vossa rede em fibra ótica”.
214. A A. enviou esse cadastro, a 27.12.2001, com indicação dos cabos de fibra ótica instalados nas condutas.
215. A R. aceitou a colocação destes cabos de fibra ótica, não tendo reagido contra essa colocação.
216. Um operador de rede de cabo que seja obrigado a construir a sua rede de transporte mediante o aluguer de capacidade de transmissão sobre fibra ótica da R., ao invés da instalação de fibra própria nas condutas desta, perde autonomia técnica, ficando dependente da autorização da R. de cada vez que pretender alterar as soluções técnicas adotadas na sua rede.
217. Como a R. apenas utiliza uma única fibra ótica de retorno por cada grupo de 4 células (repartindo o sinal proveniente de cada célula, nessa fibra, mediante o uso de comprimentos de onda diferentes), basta o surgimento de um qualquer problema com o cabo de fibra ótica, para que a totalidade dos clientes da A. nessas 4 células fiquem afetados.
218. A A. recorreu ao aluguer de capacidade de transmissão de sinal sobre fibra ótica da R. numa única situação, a do transporte de sinal entre a sua cabeça de rede, no Porto, e as suas células, em Gaia.
219. Após ter pedido à R., em março de 2002, a ativação da ligação ótica para 6 células de Gaia, a A. viu-se obrigada a repetir o pedido oito meses depois, em novembro de 2002.
220. A A., por intermédio do Eng.º JJ, dirigiu diversas comunicações escritas à R., queixando-se dos atrasos na ativação do sinal de retorno das células de Gaia (as que se fizeram com recurso ao transporte de sinal sobre fibra ótica da R).
221. O aluguer de fibra ótica à R. é 4,3 vezes mais caro, para a A., do que o preço correspondente, por quilómetro, na cedência de espaço em condutas para instalação de cabos próprios, sendo que o aluguer de fibra ótica, na rede de transporte, incorpora a oferta que abrange a conduta, equipamento e a própria fibra ótica, bem como a manutenção, enquanto na cedência de espaço em conduta, será o operador a custear a fibra ótica e o equipamento, para além do aluguer do espaço em conduta.
222. Enquanto a construção, pela A., de conduta no subsolo poderá custar entre € 75,00 e € 100,00, por metro, o aluguer de espaço em conduta à R. custa apenas cerca de € 0,09/metro.
223. Cifrando-se o custo de construção própria por metro de conduta no limite máximo de € 100,00, e que, em média, a proporção entre casas passadas integradas numa rede HFC e a extensão total da rede será de 3 metros/casa passada, para uma rede de 200 000 casas, o valor a despender pela A., apenas com construção de infraestrutura física, rondaria os € 20 000 000,00.
224. De acordo com o plano de negócios, a viabilidade do projeto quanto ao retorno, mais rápido, do investimento inicial, pressupunha que a construção da rede pela A. fosse levada a cabo sem incorrer em custos, como o decorrente da abertura de valas e construção de condutas.
225. A EE optou por construir toda a sua rede mediante a instalação de cabos nas condutas da R.
226. A EE dispõe, em março de 2004, de uma rede de cobertura nacional, toda construída por meio de instalação de cabos em condutas da R.
227. Na cidade do Porto, em 2004, existiam zonas em que haviam sido efetuadas obras para instalação de tubagens na via pública.
228. A instalação de cabos em traçado aéreo ou em postes é restringida nos municípios do Grande Porto.
229. Na área do Grande Porto, não existem infraestruturas que permitam a construção da rede de cabo até às casas existentes.
230. Os atrasos nas respostas da R. e a recusa em conceder acesso às condutas nas extensões solicitadas contribuíram para o atraso na construção da rede, face às metas previstas no plano de negócios e projeto de investimento em que a A. assentou o início da sua atividade.
231. À data da apresentação da ação, a rede da A. abrangia um número de casas passadas inferior ao número previsto no plano de negócios e o mercado potencial, de que a A. dispõe para captação de clientes efetivos, é menor do que o previsto para a data.
232. O número real de clientes da A. era, em março de 2004, inferior ao número de clientes previsto.
233. Em janeiro de 2001, a A. atraiu investidores, contratou financiamento indispensável, obteve licenças camarárias, contratou pessoal e empreiteiros para a construção da rede.
234. Tendo em consideração janeiro de 2001, as previsões de cobertura da rede revistas, correspondem, aproximadamente, aos seguintes objetivos: 16 000 casas passadas, em maio de 2001; 66 000 casas passadas, em maio de 2002; 133 000 casas passadas, em maio de 2003; 200 000 casas passadas, até maio de 2004.
235. Em maio de 2002, a A. dispunha apenas de 55 300 casas passadas e, em maio de 2003, dispunha apenas de 72 500 casas passadas.
236. A integração das 29 500 casas passadas adicionais no concelho de Gondomar, na sua rede, levou a uma melhoria nos resultados operacionais, apesar de se manterem inferiores aos resultados previstos.
237. Por via dos atrasos nas respostas da R. aos pedidos de disponibilização de espaço em conduta que lhe foram apresentados e a recusa em conceder acesso às condutas nas extensões solicitadas, a par do diferimento, por dezassete meses, no início da construção da rede, o que permitiu à EE, durante esses dezassete meses, sedimentar-se no mercado, granjeando novos clientes e que a A. tivesse entrado no mercado após a liberalização do serviço fixo telefónico e quando o consumo privado, de 2001 a 2003, se encontrava em situação de estagnação, ao nível nacional e internacional, fez com que a A., desde abril de 2001 até final de março de 2004, perdesse clientes, deixasse de auferir lucros, no montante de € 971 683,00, suportasse custos acrescidos de financiamento, correspondentes, pelo menos, a € 893 764,35, fosse afetada por dificuldades de tesouraria, passando a retardar, em meses, os pagamentos a fornecedores de equipamento, particularmente no período compreendido entre janeiro e maio de 2003 e março de 2004, determinasse que, em janeiro de 2006, o lucro perdido, decorrente da faturação não realizada, fosse de € 2 900 518,00, e, pela inexecução do plano de negócios, afetasse negativamente a sua imagem, em particular junto do FF, Caixa HHH e Banco GGG.
238. A totalidade das 200 000 casas que a A. previra instalar equivale a um número de potenciais clientes.
239. Por via do comportamento da R. e do deferimento no início da construção da rede, com as consequências referidas e do litígio a que se reportam os autos, a A. suportou despesas em montante não apurado, com honorários de advogados e custas judiciais.
240. Tendo em conta os 3 000 clientes que assinavam, em março de 2004, o serviço de acesso à internet, a A. suportou custos com a subsidiação de equipamento de ligação (cable modem), cujo valor ascendeu a € 65 340,00.
241. A A. não foi o primeiro operador a lançar o serviço de internet em banda larga, por cabo, no Porto.
242. As células instaladas só ficam operacionais alguns meses depois.
243. A EE, no período compreendido entre o início de 2001 até ao início de 2004, angariou clientes de serviço de televisão por cabo e de internet em banda larga, que a A. também oferece.
244. A R. lançou a oferta retalhista do serviço de ADSL no início de 2001, tendo angariado clientes na área do Grande Porto.
245. A A. planeou, desde o início, a construção de uma rede bidirecional, de modo a assegurar o sinal de retorno do PC dos utilizadores que lhe permitisse disponibilizar o serviço de acesso à internet.
246. A A. gastou, em comissões pagas a vendedores dedicados à angariação de clientes, no período compreendido entre março de 2004 e 2006, pelo menos, a importância de € 600 000,00.
247. A manutenção deste litígio implicará, pelo menos, despesas em honorários e custas judiciais.
248. A A. dispensou funcionários, da área técnica e comercial, que tinha admitido ao seu serviço, em vista da expansão da rede de cabo.
249. Tanto a A. como a R. disponibilizam serviços de telefonia vocal fixa (voz) e internet em banda larga a clientes finais, no mercado residencial, no âmbito da zona geográfica de atuação da A.
250. A R. é também fornecedora da A. no mercado grossista, fornecimento de serviços e infraestruturas a outros operadores de telecomunicações.
251. A receita que a R. aufere com a prestação dos serviços de voz e acesso à internet a utilizadores finais no grande Porto excede a receita correspondente à cedência de espaço livre em conduta que deixa de auferir por a A. não instalar os seus cabos nas condutas da R.
252. O folheto promocional junto como doc. n.º 6 da p.i. corresponde a uma oferta de condições especiais, que acompanhou uma fatura da EE, relativa ao mês de junho de 2003, emitida a um cliente residente na Rua D…., no Porto, a qual faz parte da célula PT28 da rede da A.
253. Nesse folheto é oferecido aos clientes da EE, que adiram ao serviço GG, um desconto de € 4,99 não sobre a sua conta da EE, mas sobre a conta telefónica mensal da R., tendo a campanha sido denominada “Super Campanha EE/CC”.
254. O mesmo folheto entregue onde a rede da A. não está presente não oferece a mesma promoção.
255. Do folheto que acompanhou a fatura da EE relativa ao mesmo mês, emitida a cliente residente na Rua S…, em Matosinhos, zona em que não está presente a A., constam apenas as promoções “normais” relativas ao serviço GG.
256. A EE nunca viu recusados pela R. quaisquer pedidos de cedência de espaço em condutas para instalação de cabos.
257. A EE limita-se a enviar à R., no final de cada ano, um plano genérico do desenvolvimento previsto da sua rede para o ano seguinte, sem discriminar zonas, ruas ou infraestruturas em que pretende instalar cabos e é com base nesta informação que a R. autoriza, sem restrições, a instalação de cabos em condutas suas por parte da EE.
258. Quanto ao serviço de acesso à internet em banda larga (GG) da EE, lançado na área metropolitana do Porto apenas no 3.º trimestre de 2000, a EE tinha angariado, até ao final de 2003, 230 000 clientes, na totalidade do território nacional.
259. A EE continua a expandir a sua rede, instalando cabos nas condutas da R., excetuando o Grande Porto.
260. Em março de 2004, a A. preparou-se para retomar os trabalhos de instalação de cabos em condutas da R., de modo a recuperar o atraso que registava, no número de casas passadas, face aos objetivos do plano de negócios.
261. O sindicato bancário referido recusou-se a disponibilizar o valor ainda não utilizado do empréstimo, que correspondia a 3,25 milhões de euros, por entender que a viabilidade do negócio estaria posta em causa, pelos atrasos na construção da rede e menor captação de clientes daí resultante.
262. A recusa e o atraso na cedência de condutas pela R. à A. foi um fator determinante para esta posição dos bancos, que impediu a A. de obter o financiamento externo necessário à construção de todas as células abrangidas pelos pedidos que a R., ao abrigo da providência cautelar, aprovou até à presente data.
263. Em março de 2004, a A. deu início aos trabalhos de instalação de cabos em diversas áreas abrangidas por pedidos de acesso anteriores a fevereiro de 2004 e que apenas foram autorizados pela R. a 23.2.2004, em cumprimento da providência cautelar.
264. Na área abrangida por estes pedidos, que, segundo estimativas da A., corresponde a cerca de 92 800 casas, a A. concluiu, desde março de 2004, cerca de 33 800 casas passadas adicionais, correspondendo a 12 células de rede conforme consta da tabela seguinte:
Células construídas | Pedidos da AA correspondentes | Envio de cadastros | Casas passadas |
| MT02 | Matosinhos - pedido 1 | 09.09.2004 | 1.450 |
| GA 15 | Gaia (células GA 15 e GA 16) apresentando a 03.04.2002 | 07.10.2004 | 1750 |
| GA 18 | Gaia (OD) – pedido 5 | 07.10.2004 | 2.150 |
| MA 04 | Maia – pedido 1 | 15.10.2004 | 3.300 |
| GA 19 | Gaia (Santo Ovídio) – pedido 6 | 07.12.2005 | 4.700 |
| GA20 | Gaia (Santo Ovídio) – pedido 6 | 07.12.2005 | 4.950 |
| MA 05 | Maia – pedido 1 | 27.12.2005 | 1.600 |
| MT 04 | Matosinhos – pedido 2 | 27.12.2005 | 1.900 |
| MT03 | Matosinhos – pedido 1 | 27.12.2005 | 1.350 |
| MT09 | Matosinhos – pedido 3 | (pendente) | 3.650 |
| AF01 | Gaia – pedido 4 | (pendente) | 2.450 |
| AF 02 | Gaia – pedido 4 | (pendente) | 4.550 |
TOTAL 3 800
265. Desde março de 2004, a A. apresentou à R. novos pedidos de acesso a condutas, que correspondem aproximadamente a um total de 34 500 casas:
| Pedidos da AA | Data | Resposta da PTC |
| Pedido 4 – Maia | 04.03.2004 | 29.03.2004 |
| Pedido 8 – Gaia (Afurada) | 19.03.2004 | 01.04.2004 |
| Pedido 5 – Maia | 18.03.2004 | 12.04.2004 |
| Pedido 4 – Matosinhos | 14.04.2004 | 23.04.2004 |
| Pedido 1 – Ermesinde | 21.04.2004 | 05.05.2004 |
| Pedido 11 – Porto | 28.10.2004 | 15.11.2004 |
| Pedido 9 – Gaia (Valadares) | 04.11.2004 | 18.11.2004 |
| Pedido 5 – Matosinhos | 31.10.2005 | 17.11.2005 |
266. Na área destes pedidos, a A. construiu cerca de 3 050 casas passadas adicionais, correspondentes à célula AF03 (abrangida pelo pedido n.º 8 de Gaia, de 19.3.2004), concluída em setembro de 2005.
267. Desde março de 2004 à presente data, a A. construiu cerca de 36 850 casas passadas adicionais na sua rede.
268. A rede da A., nos concelhos do Porto, Vila Nova de Gaia, Matosinhos, Maia, Valongo e Gondomar, abrangia, em 1.2.2006, um universo de cerca de 155 000 casas passadas.
269. Das cerca de 34 500 casas correspondentes a pedidos feitos desde março de 2004, a A., até janeiro de 2006, não tinha passado todas casas contempladas nesse pedido.
270. A A. não pôde levar a cabo o plano de recuperação, a partir de fevereiro/março de 2004, do atraso no número de casas passadas da sua rede devido à recusa dos bancos financiadores em disponibilizar liquidez para suportar os investimentos relativos aos trabalhos de instalação de cabos nos traçados, entretanto, disponibilizados.
271. A retoma dos trabalhos de instalação de cabos a partir de marco de 2004, ao ritmo necessário para garantir 200 000 casas passadas, em julho de 2005, dependia do desembolso de valores adicionais por parte do sindicato bancário.
272. Com esse objetivo, e tendo em vista a renegociação das condições de reembolso de capital e do prazo de utilização do financiamento, a A. sondou o sindicato bancário durante o mês de março de 2004.
273. A A. propôs, como condições de reestruturação do empréstimo, proceder a um reforço dos capitais próprios em três milhões de euros, que lhe fosse permitida a utilização do capital ainda disponível relativo ao empréstimo e que o prazo de reembolso das prestações de capital fosse adiado de 20.4.2004 para abril de 2006.
274. Em 19.3.2004, teve lugar nas instalações da A. uma reunião com a presença, por parte da A., dos Eng.º s UU e SS e Dr. VV, e por parte do sindicato bancário, Dr. MMM (FF), Eng.º NNN (Caixa HHH) e Drs. OOO e PPP (QQQ).
275. Nesta reunião, foram discutidas as condições para a renegociação do financiamento propostas pela A. e já objeto de anteriores conversas com os representantes do sindicato bancário, desde os meses finais de 2003.
276. No final de abril de 2004, o FF recusou-se a desembolsar quaisquer montantes ainda não utilizados do financiamento inicial, por entender que os atrasos verificados no projeto da A., resultantes das dificuldades em conseguir utilizar condutas da R., eram suscetíveis de por em causa a viabilidade do negócio e o reembolso dos montantes até aí disponibilizados.
277. Esta decisão foi transmitida à por carta de 30.4.2004.
278. A 06.5.2004, a Caixa HHH comunicou também ter decidido não aprovar a proposta que apresentara e “não autorizar o desembolso de quaisquer montantes não utilizados do mencionado financiamento”.
279. A A. tentou alterar a decisão do FF e da Caixa HHH, assumida depois formalmente pelo sindicato bancário, por fax remetido pela A. ao Dr. RRR, do FF, a 07.05.2004.
280. O FF, a Caixa HHH e o QQQ concluíram que a viabilidade do negócio da A. poderia estar em causa por força dos atrasos até aí registados face ao plano de negócios inicial.
281. No entendimento do sindicato bancário, a providência cautelar decretada não seria apta a desbloquear, de modo definitivo, o acesso necessário às condutas da R., subsistindo, a curto prazo, o risco de vir a ser revogada em sede de recurso pelo Tribunal da Relação de Lisboa e subsistindo, a médio prazo, o risco da providência vir a ser posta em causa pelo desfecho desta ação.
282. Após contactos adicionais entre a A., o FF e os restantes membros do sindicato bancário, durante o 2.º semestre de 2004, mantiveram a posição de que não iriam disponibilizar qualquer verba adicional para além dos valores já mutuados e utilizados até 20.10.2003, posição que o FF comunicou à A., no mês de outubro de 2004.
283. No mês de novembro de 2004, ficou concluído o processo de renegociação das condições do financiamento e reembolso do capital e juros, tendo o sindicato bancário prorrogado alguns prazos do reembolso do capital, sob a contrapartida de um agravamento das garantias a prestar.
284. O objetivo do aumento de capital da A., efetuado por escritura pública de 11.01.2005, foi injetar capitais próprios que permitissem acorrer às necessidades de tesouraria e cumprir, também, as condições de reestruturação do empréstimo acordadas com o sindicato bancário.
285. As dificuldades de tesouraria, referidas em 237, refletiram-se na gestão corrente e operacional da empresa.
286. Desde julho de 2003, data do lançamento do canal “SSS Mulher”, que a CC Conteúdos se tem recusado a autorizar a sua distribuição na rede da A., apesar de insistentes pedidos para acesso ao canal e da autorização da SSS, S.A., parceira da CC Conteúdos, no desenvolvimento daquele canal.
287. A CC Conteúdos recusa-se a disponibilizar o canal “Lusomundo Happy” para distribuição na rede da A., o que levou à apresentação de uma queixa à Autoridade da Concorrência, em 20.7.2005.
288. Desde 2005, a A. passou a oferecer, sobre a sua rede de cabo, serviços de telefonia vocal fixa.
289. Em dezembro de 2005, foi publicamente anunciado que a EE pretende alargar a cobertura da sua rede a mais de 400 000 casas, durante o ano de 2006, através de um investimento na ordem dos 100 milhões de euros.
290. A rede da A. nos concelhos do Porto, Gaia, Matosinhos, Maia, Valongo e Gondomar tinha, em novembro de 2008, cerca de 275 000.
291. A rede da A. nos concelhos do Porto, Gaia, Matosinhos, Maia, Valongo e Gondomar atingiu o patamar das 200 000 casas passadas, em janeiro de 2007.
292. Entre o final de setembro de 2006 e março de 2008, a evolução trimestral da rede da A., nos concelhos do Porto, Gaia, Matosinhos, Maia, Valongo e Gondomar, registou o seguinte crescimento: set. 2006, dez 2006, mar. 2007, jun. 2007, set. 2007, dez. 2007, mar. 2008 – casas passadas 192 868, 198 716, 214 351, 226 521, 230 226, 258 740, 263 990.
293. A A. tinha, em novembro de 2008, cerca de 55 000 clientes, nos concelhos do Porto, Gaia, Matosinhos, Maia, Valongo e Gondomar.
294. A R. e a A. tiveram uma reunião no dia 26.09.2000, na qual foram definidos os termos em que se deveria processar o relacionamento entre ambas e a instalação, no terreno, de cabos por parte da A.
295. Nessa reunião, ficou acordado que a A., nos pedido de acesso a condutas, indicaria quantos cabos pretendia instalar em cada um dos locais em relação aos quais solicitava que lhe fosse disponibilizado espaço em condutas pela R., bem como a respetiva dimensão, por forma a permitir à R. determinar se existiria ou não espaço.
296. A A. não indicava, nos pedidos de acesso às condutas, o número concreto de cabos que pretendia instalar nas condutas, mas, em regra, instruía esses pedidos de disponibilização de espaço com a carta tipo de fls. 674, onde indicava pretender instalar, nas condutas principais, um máximo de três cabos de dimensão igual ou inferior a C500, sendo um cabo do tipo C500 e um outro do tipo RG11 e, nos ramais de acesso a subidas a edifícios, pretendia instalar um cabo RG11 ou de dimensão equivalente, assumindo a R., em relação a todos os pedidos de disponibilização em conduta que a A. lhe apresentou acompanhados por essa carta tipo ou em que a A. não indicava o número de cabos que pretendia instalar e não instruía os pedidos de disponibilização de espaço em conduta com aquela carta tipo, que a A. pretendia instalar aquele número máximo de três cabos, com as dimensões que aquelas referências “C500” e “RG11” lhe indicavam e nunca pedindo à A. que concretizasse esses pedidos, indicando-lhe o número concreto de cabos que pretendia instalar e/ou a dimensão desses cabos, indeferindo a R. os pedidos, sempre que não existisse espaço em conduta disponível, para instalar aquele número máximo de três cabos disponível.
297. A R. respondeu ao pedido n.º 1, para a disponibilização de espaço em conduta (Porto), em 27.09.2000.
298. O tempo de resposta foi conseguido com esforço material e humano por parte da R.
299. Após a análise pelo Departamento do Projeto da R., as plantas da A. referidas em 40, nas quais esta assinalava as zonas e ruas relativamente às quais pretendia que a R. lhe disponibilizasse espaço em conduta para a instalação de cabos, eram enviadas para a Direção de Infraestruturas, que, por sua vez, enviava trabalhadores da R. e/ou empreiteiros contratados para irem, a cada uma das condutas solicitadas pela A. e verificarem, no terreno, se as informações constantes do cadastro da R. estavam, ou não, corretas/atualizadas.
300. Quanto maior fosse o pedido apresentado pela A., maior era o número de caixas de visita a serem vistoriadas e mais tempo era necessário para responder ao pedido.
301. Alguns dos pedidos apresentados pela A., como o n.º 1 (Porto), que abrangia aproximadamente oito células, dada a sua extensão, implicava a necessidade de apreciação de, pelo menos, uma centena de caixas de visita.
302. A circunstância da R. não ter cadastro atualizado, quanto aos cabos instalados nas condutas, tornava necessário à R. a verificação, no terreno, da existência, ou não, de espaço disponível em conduta, com a consequente morosidade.
303. Com base nas informações constantes do cadastro e nas plantas devolvidas pelos empreiteiros e trabalhadores da Direção de Infraestruturas, a Direção de Projeto da R. pintava as plantas das zonas solicitadas pela A. e enviava-as para o Departamento Comercial, que as disponibilizava à A., assim concluindo o processo.
304. Por vezes, os trabalhadores e empreiteiros referidos em 299, que a Direção de Infraestruturas da R. enviava ao terreno, deparavam-se com o acesso às câmaras de visita temporariamente inacessível, devido ao estacionamento de carros por cima da entrada ou com as tampas dessas caixas de visita calcinadas, o que implicava a perda de tempo de trabalho, atrasando a resposta da R. à A.
305. O pedido 9 (Porto) foi apresentado em 16.07.2001 e respondido em 09.04.2002 e abrangia seis células.
306. O pedido 10 (Porto) abrangia seis células.
307. A A., antes do final de 2001, apresentava os pedidos de acesso a condutas num único exemplar, o que por via do procedimento seguido pela R. relatado em 300, obrigava esta a tirar cópias de plantas, com os inerentes atrasos, no processo de apreciação dos pedidos.
308. Em data não apurada, mas em finais de 2001, a R. solicitou à A. que passasse a entregar os pedidos de disponibilização de espaço em conduta, em triplicado, com o ganho de tempo, decorrente da R. não ter de tirar aquelas cópias, ao que a A. acedeu.
309. Em Vila Nova de Gaia, na zona de S…, das 218 câmaras de visita existentes na área de condutas disponibilizadas pela R., a A. apenas referia, no cadastro a que se alude em 57, 58 e 59, que tinha remetido à R. para faturação do espaço em conduta que tinha ocupado, ter utilizado 173, tendo sido detetado, em fiscalização, cabos passados que não haviam sido indicados no cadastro, com a ocupação indevida de condutas.
310. Em 2001, a R. detetou essa situação, o que a levou, na reunião de 22.06.2001, a suspender a análise dos pedidos pendentes ou de novos pedidos, que viesse a apresentar, com vista à disponibilização de infraestruturas até à regularização da situação; em 23.08.2001, a R. detetou uma situação em que a A. estava a meter um cabo de fibra-ótica, na Avenida …, no Porto, o que levou a R. a suspender, em 29.08.2001, os trabalhos de colocação dessa linha, remetendo para mais tarde a superação da situação, através de orientações a transmitir pela DNO, em 13 de junho de 2002; a R. detetou a ligação de duas caixas PT através e trincheira própria, na Rua …, nas traseiras do Quartel …, no Porto, a intersecção de ramal da PT, que terminava em cabine telefónica, na Ramada Alta, no Porto, e a existência de cabos passados em infraestruturas não disponibilizadas, nas Ruas da …, G…, S… e Travessa …, em Gaia, o que determinou que a R., em 13.06.2002, tivesse suspendido os trabalhos em curso, nas áreas de Gaia e Porto, trabalhos que a R. ordenou que prosseguissem, em 25.06.2002, após regularização daquelas situações pela A.
311. Na sequência dessas situações, a R. decidiu que a fiscalização sobre a atividade da A. de instalação de cabos nas condutas disponibilizadas pela R. passaria a ser mais apertada.
312. Por carta de 19.04.2001, a A. solicitou à R. que anulasse parte do pedido n.º 2 do Porto, na zona de Aldoar, nos termos da planta que anexava, a fls. 1220, o que R. fez.
313. Até março de 2004, a A. não efetuou novo pedido de acesso relativo à zona de Aldoar.
314. Em 4 de março de 2004, a A. apresentou o cadastro relativo ao Porto, aquele que consta na última alínea do quadro identificado em 66, em que a zona de Aldoar surge ocupada por cabos da A.
315. Os pedidos da A., que foram disponibilizados pela R. em 2001 e cuja construção ou instalação apenas foi concluída em 2002, foram concluídos e faturados.
316. Os pedidos relativos a GA13 e GA14 foram apresentados 19.12.2001 e respondidos pela R., em 11.04.2002.
317. Embora tenha existido a disponibilidade de 0 %, quanto à célula GA13, e 40 %, quanto à célula GA14, ambas foram construídas na totalidade pela A.
318. O pedido n.º 7 do Porto foi apresentado em 15.01.2001 e respondido em 19.04.2002, embora tenha sido disponibilizado, em planta, 60 % das condutas pedidas, a A. construiu a totalidade das células.
319. Na altura em que a R. enviou à A. o e-mail referido em 193, já havia ocorrido pela autoridade reguladora, no seguimento da queixa apresentada pela A., uma deslocação às condutas do grande Porto, em relação às quais a A. se tinha queixado que a R. não lhe tinha disponibilizado espaço em conduta, tendo nessa deslocação a autoridade reguladora inspecionado alguns troços dessas condutas, por amostragem.
320. Em 1994 e nos anos seguintes, o critério de apreciação dos pedidos de acesso a condutas da R. era o do espaço disponível.
321. Esse critério foi aplicado para os pedidos da EE ou de qualquer outro operador, como a TTT ou a DDD.
322. Sendo que, então, não existia a preocupação quanto ao espaço existente em condutas.
323. Nessa altura, posteriormente e ainda na atualidade, a R. procede à construção de condutas em áreas onde elas não existem ou são insuficientes para passar cabos.
324. Em finais da década de 90/inícios de 2000, com a liberalização do serviço fixo telefónico e a evolução tecnológica, era expetável um crescimento futuro da procura do espaço em condutas, com a desadequação do critério do espaço disponível.
325. A liberalização do serviço fixo telefónico ocorreu em 01.01.2000, acarretando o surgimento de operadores de tal serviço a exigir, ou a poder exigir, o acesso a condutas.
326. Dando-se também o aparecimento de novas tecnologias, na prestação de serviços de telecomunicações (UMTS, ADSL, ETHERNET), e sendo expetável a intensificação de pedidos de redundância/securização, o que tudo exige a utilização acrescida em espaço em condutas para a instalação de cabos.
327. O crescimento das solicitações de utilização de cabos da R., por parte dos operadores do serviço telefónico móvel, também contribuiu para a ocupação do espaço em condutas.
328. A partir de 01.01.2002, assistiu-se a um crescente rigor da R., na apreciação dos pedidos de disponibilização de espaço em condutas apresentados pela A., adotando os comportamentos descritos em 111 a 116 e em 184, 197, 198 a 201, apenas deferindo, em regra, os pedidos de disponibilização de espaço em conduta quando, na sequência do espaço em conduta disponibilizado à A., ficassem vagos um tubo para manutenção e outro para expansão da rede da R.
329. O espaço disponível nas condutas vai diminuindo à medida que as condutas vão sendo ocupadas por cabos, quer da R., quer de outros operadores.
330. Os projetos da EE, até data não apurada, foram elaborados pelos técnicos da R., indicando quantos cabos pretende instalar em cada rua e qual a sua dimensão.
331. Aquando da apreciação do pedido de acesso da A., respeitante à Rua … a que se alude em 105 a 107, a planta dos empreiteiros, que foram ao local verificar o espaço disponível, indicava que, num dos sentidos, existiam três tubos, um dos quais vago, o que motivou que, aplicando a R. o critério dos dois tubos vagos (um para manutenção e outro para expansão), referido em 328, a conduta não fosse disponibilizada.
332. E indicava que, no outro sentido, havia quatro tubos, dois deles vagos, o que motivou que a conduta fosse disponibilizada.
333. Na apreciação do pedido de acesso a condutas relativamente à Rua de …, a que se alude em 108 e 109, a planta fornecida pelo empreiteiro, que foi verificar o espaço em conduta ao local, indicava que existiam, para um dos sentidos, quatro tubos, dois dos quais vagos, tendo a R., aplicando o critério dos dois tubos vagos (um para manutenção e outro para expansão), referido em 328, disponibilizado essa conduta à A.
334. E indicava para o outro sentido três tubos, um deles vago, não tendo essa conduta, aplicando aquele critério, sido disponibilizada.
335. A maior parte da rede da EE, no Grande Porto, foi construída na década de noventa.
336. Na altura em que foi construída a maior parte da rede da EE, a R. aplicava o critério referido em 320.
***
2.2. Descrita a matéria de facto provada, com a modificação introduzida pela Relação e expurgada ainda de juízos conclusivos e redundâncias, importa conhecer do objeto do recurso, delimitado pelas suas conclusões, designadamente da questão da responsabilidade civil emergente de incumprimento de contrato.
Antes, porém, importa esclarecer que, apesar da verificação de conformidade de julgamentos entre a 1.ª instância e a Relação, não tem aplicação o disposto no art. 671.º, n.º 3, do Código de Processo Civil (CPC), que impede a revista, nomeadamente por efeito da exceção consagrada no n.º 1 do art. 7.º da Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, uma vez que o processo foi proposto em 10 de março de 2004.
Assim, pode conhecer-se do objeto da revista interposta pela Ré.
2.3. Ambas as instâncias, como se aludiu, concluíram pela efetivação da responsabilidade civil da Recorrente, resultante do incumprimento contratual, e condenaram-na a pagar à Recorrida a indemnização, no valor de € 873 222,91, acrescida de juros de mora.
Enquanto a Recorrente reitera, na revista, o seu inconformismo, pugnando, mais uma vez, pela absolvição do pedido, a Recorrida, por sua vez, louvando-se na sentença e no acórdão recorrido, defende a improcedência do recurso.
Descrita, numa breve síntese, a controvérsia emergente dos autos, interessa então apreciar e decidir o recurso, nomeadamente a partir, em exclusivo, do acervo dos factos provados, os quais, atendendo sobretudo à sua extensão, não deixam de apresentar alguma complexidade e, por isso, acrescentar dificuldade no exame e na apreciação da revista.
Na verdade, entre a Recorrente e a Recorrida, em 2000, foi celebrado, verbalmente, um contrato de acesso às infraestruturas da rede básica de telecomunicações, mediante retribuição, de que a primeira era concessionária e, entretanto, proprietária, nomeadamente de cedência de espaço em conduta no Grande Porto.
Para a execução do contrato, as partes definiram, nomeadamente na reunião havida em 26 de setembro de 2000, certos procedimentos de relacionamento entre ambas, designadamente a entrega, pela Recorrida, das plantas topográficas de instalação dos cabos, com a indicação da localização das condutas, as zonas e as ruas onde pretendia obter a cedência de espaço, bem como a dimensão dos cabos, e, como resposta da Recorrente aos pedidos, a devolução das plantas, com a especificação dos traçados disponibilizados e daqueles em que a instalação não era possível.
Ficou também acordado que, recebida a resposta ao pedido, a Recorrida podia instalar os cabos, nos traçados de conduta disponibilizados, recorrendo normalmente a empreiteiros, sob a sua supervisão, e, periodicamente, enviaria, à Recorrente, os planos de trabalhos, relativos às zonas disponibilizadas, informando-a antecipadamente dos locais e traçados de instalação dos cabos.
Mereceu ainda também o acordo das partes que, após a conclusão da instalação dos cabos, depois da passagem dos cabos em determinada célula, a Recorrida remetia, para a Recorrente, o cadastro atualizado das infraestruturas utilizadas, nomeadamente da extensão de conduta ocupada com os cabos, e, depois da medição dos traçados em cada cadastro, elaborados em autocad (uma aplicação informática específica para trabalhos de engenharia e arquitetura), a Recorrente emitia as faturas, pelo uso das infraestruturas da rede básica de telecomunicações, cujo preço, a pagar, era determinado através de medição dos troços de conduta assinalados nos cadastros da Recorrida.
Em termos gerais, estas são as condições que os contraentes chegaram a acordar entre si, nomeadamente no âmbito do contrato de acesso às infraestruturas da rede básica de telecomunicações.
Especificadas as condições contratuais, vejamos se as mesmas foram desrespeitadas, nomeadamente pela Recorrente, a ponto de qualificar como sendo ilícito o seu comportamento e, nesse pressuposto, juntamente com outros, ser responsável pelos eventuais danos causados à Recorrida.
Desde logo, não deixa de impressionar que um contrato, com enorme impacto económico e implicações decorrentes da sua execução, designadamente no relacionamento entre as partes, não tivesse sido reduzido a escrito, para, de forma segura e certa, se perceber o quadro de direitos e deveres de cada um dos contraentes, circunstância que, por certo, não deixaria de facilitar tanto a boa execução do contrato como, em caso de conflito, a sua justa solução.
Como já se referiu, a ação foi proposta em 10 de março de 2004, tendo tido, como preliminar, um procedimento cautelar (5 776/03.0TVLSB).
No procedimento cautelar, por decisão de 9 de fevereiro de 2004, foi deferida, em grande parte, a providência cautelar requerida, designadamente, tendo ordenado que a ora Recorrente respondesse favoravelmente, no prazo máximo de dez dias, a todos os especificados pedidos de acesso a condutas com resposta negativa (A), ordenado que respondesse favoravelmente, no prazo máximo de dez dias a contar da receção, a todos os futuros pedidos de acesso a condutas da rede básica (B), e tendo condenado ainda, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia que excedesse o prazo de dez dias, quer para responder favoravelmente aos mencionados pedidos ou para autorizar o acesso do pessoal técnico da ora Recorrida à inspeção das condutas, nos termos do n.º 4 da respetiva alínea A), na quantia de € 500,00, por pedido (C) – (fls. 874 a 877).
Da decisão cautelar sobressai, com nitidez, a existência de um problema na execução do contrato, vinculativo para ambas as partes, relacionado com o cumprimento dos prazos por parte da Recorrente, designadamente quanto à resposta aos pedidos de acesso à rede básica de telecomunicações, bem como com uma certa indisponibilidade de acesso à mesma rede.
A primeira questão prende-se, então, com o prazo que devia ser observado, pela Recorrente, nas respostas aos pedidos de acesso à rede formulados pela Recorrida.
Na verdade, como decorre das condições gerais acordadas, não se encontra especificamente fixado qualquer prazo, para a Recorrente responder aos pedidos apresentados pela Recorrida.
Desconhece-se, em concreto, o motivo da omissão, porventura por desnecessidade e confiança na prática conhecida da Recorrente, pois que os responsáveis da Recorrida detinham experiência do setor, omissão que veio a revelar-se altamente prejudicial.
A omissão de prazo no contrato, porém, não pode significar, de modo algum, que a resposta ao pedido de acesso à rede ficasse no simples livre arbítrio, pois a Recorrente não podia desconhecer o contexto da atividade desenvolvida pela Recorrida, caracterizada por uma significativa dinâmica, própria do setor económico das telecomunicações.
Por outro lado, também não se provou a materialidade que pudesse consubstanciar a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto a omissão, não podendo assim proceder-se à integração da declaração negocial de harmonia com a simples vontade das partes, em conformidade com o critério de integração expresso no art. 239.º do Código Civil (CC).
Todavia, para o efeito, importa fixar a vontade hipotética ou conjetural das partes, ou seja, a vontade presumida que aquelas teriam quando houvessem previsto a falta de regulação do prazo, com observância dos ditames da boa-fé, como se estabelece na segunda parte do disposto no art. 239.º do CC.
A integração, para além de dever atender à regulamentação concretamente estipulada, deve situar-se no círculo por ela delimitada, considerando o que um contraente honesto e razoável há de admitir como exigido, agora, pelo fim do contrato celebrado (CARLOS DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição, 2005, pág. 457).
O acórdão recorrido, aderindo ao entendimento da sentença, fixou o prazo de resposta ao pedido de acesso à rede entre um e dois meses, conforme o número de células.
Trata-se de uma circunstância normativa e, por isso, nada obsta a um diferente juízo valorativo, se tal se justificar. Assim, afasta-se a fixação de tal prazo, como resultado de uma presunção judicial, onde, por constituir matéria de facto, estaria vedado ao Supremo Tribunal de justiça interferir, a não ser que a extração da presunção fosse indevida.
A fixação do prazo foi feita, por extrapolação, a partir do tempo despendido pela Recorrente para responder ao primeiro pedido formulado pela Recorrida.
Para além de não se justificar a diferenciação do prazo, este é ainda exíguo, em termos gerais, para a resposta ao pedido de acesso à rede.
Com efeito, desde logo, não se pode desprezar a circunstância da resposta ao primeiro pedido, apresentado em 4 de julho de 2000, ter sido dada a 27 de setembro de 2000, da qual se extrapolou, assim conseguida por esforço material e humano por parte da Recorrente, possivelmente para possibilitar que a Recorrida iniciasse a construção da rede, o que apenas viria a acontecer em janeiro de 2001, não obstante no plano de negócios estivesse previsto para o terceiro trimestre de 1999.
Por outro lado, é mais adequado estabelecer um único prazo, suficientemente largo e flexível, de modo a acomodar, com razoabilidade, pedidos mais extensos.
Para além disso, há ainda também a levar em consideração certas diligências indispensáveis, a requerer a intervenção de diversos departamentos técnicos da Recorrente, para a apreciação dos pedidos, bem como a circunstância de não se dispor do cadastro atualizado, quanto aos cabos nas condutas. Neste âmbito, ao contrário do entendimento das instâncias, é indiferente a responsabilidade por tal situação, para além de, sem mais, não ser possível imputá-la à Recorrente, nomeadamente por ausência de factos que a justifiquem.
Acresce ainda que, com a liberalização do setor das telecomunicações, o acesso à rede tornou-se, naturalmente, mais intenso por efeito da intervenção de mais operadores no mercado, que fizeram crescer a procura.
Nestas circunstâncias, e tendo ainda também presente os ditames exigidos pela boa-fé, é forçoso concluir que o prazo geral de noventa dias, para resposta aos pedidos de acesso à rede, é mais adequado e razoável, tendo em conta o fim do contrato.
Assim, suprindo a omissão, integra-se o contrato celebrado, nomeadamente ao abrigo do disposto no art. 239.º do CC.
Determinado normativamente o prazo de resposta para os pedidos apresentados, importa agora averiguar se a Recorrente, na execução do contrato, desrespeitou o prazo, a ponto de se poder concluir pelo incumprimento do contrato celebrado entre as partes, imputável à mesma.
Partindo da matéria de facto provada, verifica-se que a Recorrente ultrapassou o prazo de resposta de noventa dias relativamente à apreciação dos pedidos, designadamente quanto aos n.º s 4 de Gaia, 1 e 2 da Maia e seus aditamentos, GA 13, GA 14 e 7 do Porto.
O mesmo sucedeu na esmagadora maioria dos pedidos identificados no quadro descrito em 163.
Por outro lado, a Recorrente também ultrapassou os prazos de reapreciação dos pedidos, a que se comprometera, designadamente quanto aos n.º s 2 e 3 de Matosinhos, 7, 9 e 10 do Porto, 5, 6, 13, 14, 15 e 16 de Vila Nova de Gaia.
Nesta especificação, pode haver um ou outro caso já mencionado no quadro descrito em 163, mas o que releva é o padrão de comportamento da Recorrente manter uma tendência reiterada de desrespeito pelo prazo de resposta aos pedidos da Recorrida.
Como se pode observar ainda da materialidade descrita em 78, 92, 316 e 318, a Recorrente ultrapassou, muito largamente, o prazo de noventa dias para responder aos pedidos apresentados pela Recorrida, chegando na sua maioria das vezes a mais de um ano (genericamente, ficou provado que, nalguns casos, a resposta inicial da Recorrente demorou vários meses – 74), comportamento que, na economia do contrato, é claramente inaceitável, por revelar um intenso desprezo pelo interesse contratual da outra parte, que não se compagina com a execução do contrato segundo as exigências da boa-fé (art. 762.º, n.º 2, do Código Civil (CC)).
Quanto aos pedidos reapreciados, identificados em 93, a Recorrente ultrapassou também, sempre, o prazo de resposta inicial, ainda que, em dois casos (n.º s 6 de Gaia e 3 de Matosinhos), o excesso tenha sido insignificante e, por isso, sem particular relevância, embora o possua, na análise ao comportamento global da Recorrente neste âmbito específico.
De resto, observa-se que a Recorrente foi mais cuidadosa, quanto à observância do prazo de resposta relativa aos novos pedidos mencionados em 265, a que, certamente, não terá sido alheio o sentido positivo da decisão cautelar, proclamada a 9 de fevereiro de 2004.
A Recorrente, na verdade, não podia ignorar os efeitos nocivos da dilação excessiva da resposta aos pedidos, pois conhecia bem o interesse na resposta atempada (que nada tem a ver com a urgência a que se refere a Recorrente), tendo em conta as suas preocupações, manifestadas, designadamente, na entrega, em geral por mão, da documentação, na solicitação de reuniões e obtenção de compromisso na apreciação, no prazo de mês e meio, de todos os pedidos pendentes, nomeadamente à data da reunião, realizada em 16 de abril de 2003, e da qual foi lavrada a ata de fls. 714/715.
Não obstante a Recorrida tivesse até pedido a reapreciação de pedidos cujo prazo de resposta tinha sido excedido, atenuando a gravidade do comportamento da Recorrente, o mesmo, contudo, pela dimensão e constância alcançadas, não pode deixar de representar, neste âmbito, um caso claro de incumprimento e, daí, emergir uma situação de ilicitude, por violação do contrato.
Passando à questão do acesso às infraestruturas da rede básica de telecomunicações, regista-se, desde logo, que ambas as instâncias concluíram, também, pelo incumprimento do contrato, com imputabilidade à Recorrente.
Na verdade, nomeadamente nos pedidos n.º s 3, 4, 5, 6, 15 e 16 (Gaia), 9 e 10 (Porto), 1 e 2 (Maia), 3 (Matosinhos) e 2 (Maia), a Recorrente disponibilizou extensões de conduta em medida inferior à solicitada, na maioria dos casos em mais de 63 %, sem justificação, perante a regra geral de livre acesso às infraestruturas da rede básica de telecomunicações.
Por outro lado, em relação ao pedido n.º 2 (Matosinhos, Rua …), a Recorrente impediu a instalação de cabos, com fundamento na inexistência de espaço disponível, quando existiam diversos furos de conduta vazia, assim como, ainda na mesma rua, na travessia junto ao n.º 122, onde havia sete furos de conduta vagos, foi recusada a instalação de cabos.
Nestas situações, a recusa da Recorrente foi igualmente ilegítima.
Houve ainda outras situações não correspondidas, mas, desta vez, justificadas pela Recorrente.
Alegou-se ainda a desigualdade com outros operadores, nomeadamente a EE. Todavia, esta alegação não procede, ao contrário do entendimento das instâncias, visto que a maior parte da rede da EE, no Grande Porto, foi construída na década de noventa, como ficou provado. Ora, não se provando um tratamento desigual, entre os operadores, quando confrontados com as mesmas condições temporais, não pode imputar-se à Recorrente, neste caso, o incumprimento do contrato, com tal fundamento.
De resto, da materialidade provada não resulta sequer a intervenção, determinante, da autoridade competente para a concorrência económica, como seria normal acontecer, atendendo à natureza da eventual infração e ao mercado específico das telecomunicações, com dimensão considerável na economia.
Por outro lado, da situação de incumprimento referida não decorre a negação do poder de gestão do acesso às infraestruturas da rede básica de telecomunicações, com a definição de critérios, que poderão naturalmente variar no tempo, consoante a modificação das condições da rede, mas apenas a expressão da violação da lei quanto ao acesso à rede básica de telecomunicações.
Aliás, neste âmbito e no reforço dessa ideia, ressalta não se encontrar provado que a Recorrente tivesse sido sancionada pelo respetivo regulador, o ICP – ANACOM, não obstante a ação fiscalizadora desenvolvida e formalizada no relatório de 16 de julho de 2003 (fls. 733 a 746).
Estando adquirido que a Recorrente violou o contrato celebrado com a Recorrida, tanto na resposta fora de prazo aos pedidos de acesso à rede básica de telecomunicações como na recusa injustificável, agindo ilicitamente, atuou também culpa, pois não logrou ilidir, com prova em contrário, a presunção estabelecida no art. 799.º, n.º 1, do CC (art. 350.º, n.º 2, do CC).
Na verdade, a Recorrente podia ter respondido aos pedidos já identificados com prontidão, como ficou demonstrado no seu comportamento, depois do decretamento da providência cautelar, em 9 de fevereiro de 2004.
Para a efetivação da responsabilidade civil, interessa ainda apreciar a existência de danos, incluindo o nexo de causalidade, que a Recorrente igualmente impugna, negando tanto os primeiros como também o último.
Neste particular, as instâncias consideraram, especificamente, os danos emergentes, no valor de € 268 129,31, correspondente a 30 % dos custos acrescidos de financiamento, os lucros cessantes, no valor de € 525 093,60, numa proporção de 30 %, decorrentes da Recorrida não ter atingido a ligação por cabo prevista (“casas passadas”), e ainda os danos ao bom nome e imagem, no valor de € 80 000,00.
Decorre da materialidade apurada (237) que, por via dos atrasos nas respostas aos pedidos de disponibilização de espaço nas condutas e a recusa em conceder acesso nas extensões solicitadas, a Recorrida deixou de auferir, nomeadamente, lucros no montante de € 971 683,00, suportou custos acrescidos de financiamento, correspondentes a € 893 764,35, e determinou ainda que, em janeiro de 2006, o lucro perdido, decorrente da faturação não realizada, foi de € 2 900 518,00.
Perante estes factos, não há dúvida de que a Recorrida sofreu danos ou prejuízos especificados, resultantes também, em termos de causalidade adequada, do comportamento ilícito da Recorrente, anteriormente descrito.
No entanto, quanto ao lucro perdido, decorrente da faturação não realizada, as instâncias consideraram o valor de € 3 500 625,17, até janeiro de 2007, por extrapolação, a partir da “perda de lucro da Autora de abril de 2001 a janeiro de 2006”.
A dedução das instâncias, porém, não pode ser confirmada, não havendo espaço para a equidade. Com efeito, o lucro perdido, entre janeiro de 2006 e janeiro de 2007, enquanto dano, tinha de resultar de prova e, na sua falta, como é caso, decidir-se em desfavor de quem tem o ónus da prova do facto. Na verdade, a circunstância de, em anos anteriores, ter havido perda de lucros não significa que a situação se mantivesse no ano seguinte e na mesma ordem de grandeza.
Por outro lado, impõe-se ponderar a circunstância da Recorrida ter adquirido a EE, dando assim origem a confusão, ao reunir-se o ativo (novos clientes) e o passivo (indemnização) na mesma pessoa, tendo levado as instâncias a uma repartição na proporção de metade.
A Recorrente, no entanto, defende que a redução, por efeito da aquisição da EE, deveria ser total ou, então, numa percentagem próxima dos 70 %, por haver uma correspondência total ou próxima entre clientes perdidos e clientes angariados.
Tal correspondência, porém, não ocorre, nem justifica maior redução, ficando o dano calculado na quantia de € 435 033,00.
Na verdade, a própria Recorrente concorria com a Recorrida em certos serviços (banda larga e serviço de telefone fixo), o que afasta a alegação de coincidência total, embora a concorrência advinda da EE fosse considerável, encontrando-se determinada em termos equitativos, que no contexto conhecido não merece reparo.
A Recorrente também impugna o valor € 268 129,31, arbitrado a título de custos acrescidos de financiamento, alegando não ter ficado provado que a Recorrida sofreu esse prejuízo e que lhe seja imputável.
Contudo, não lhe assiste razão na alegação. Na verdade, resulta da prova (237) que, face aos atrasos nas respostas aos pedidos de disponibilização de espaço nas condutas e à recusa do acesso nas extensões solicitadas, a par de outras causas, a Recorrida suportou custos acrescidos de financiamento, correspondentes ao valor apurado de € 893 764,35.
Naturalmente que, sendo tal custo acrescido de financiamento atribuído a outras causas, não imputáveis à Recorrente, a indemnização acabou reduzida a € 268 129,31.
Finalmente, a Recorrente impugna ainda o dano de imagem e ao bom nome, cuja indemnização foi fixada pelas instâncias no valor de € 80 000,00, argumentando que não ficou demonstrada qualquer ofensa ao bom nome e imagem da Recorrida.
Efetivamente, neste âmbito específico, ficou essencialmente provado que, por força dos atrasos nas respostas aos pedidos de disponibilização de espaço nas condutas e à recusa do acesso nas extensões solicitadas, a Recorrida sofreu dificuldades de tesouraria, que se refletiram na gestão corrente e operacional, passando a retardar, em meses, os pagamentos a fornecedores de equipamento, particularmente no período compreendido entre janeiro e maio de 2003 e março de 2004.
Deste circunstancialismo, sem mais outros factos, não é possível surpreender qualquer ofensa ao bom nome e imagem da Recorrida. Das dificuldades de tesouraria e dos efeitos emergentes poderão advir repercussões no modo como terceiros podem encarar a capacidade económica apresentada pela Recorrida, mas, sem a conjugação de outros factos, não provém qualquer lesão à consideração social devida.
De resto, não obstante as reticências iniciais do sindicato bancário (FF, Caixa HHH e QQQ), o certo é que, em novembro de 2004, foi concluído o processo de renegociação das condições de financiamento e reembolso do capital e juros, tendo sido prorrogado alguns prazos de reembolso do capital, com o agravamento das garantias.
Não se duvida que a capacidade económica da Recorrida foi abalada, nomeadamente perante o sindicato bancário identificado, mas a sua consideração social não se mostra ter sido afetada. Bem pelo contrário. Se assim não fosse, não se teria justificado a conclusão do processo de renegociação do financiamento da construção da rede de cabo, em 2004, financiamento cifrado no valor máximo de € 15 000 000,00.
Neste contexto, não se tendo provado qualquer ofensa ao bom nome e imagem da Recorrido e, por isso, a autoria de uma ação ilícita, não há fundamento legal para atribuir-lhe, a esse título, uma indemnização e, por isso, não pode subsistir a decisão das instâncias.
Nestes termos, face à redução da indemnização, a título de lucros cessantes, e à sua negação, pelo alegado dano na imagem e bom nome, a indemnização arbitrada a favor da Recorrida fica estabelecida no valor de € 703 162,31, acrescida dos juros respetivos, definidos na decisão das instâncias.
Assim, nesta parte, concede-se a revista, alterando-se o acórdão recorrido em conformidade com o exposto.
2.5. A Recorrente e a Recorrida, na medida em que ficaram vencidas por decaimento, são responsáveis pelo pagamento proporcional das custas, em todas as instâncias, em conformidade com a regra da causalidade consagrada no art. 527.º, n.º s 1 e 2, do CPC.
III – DECISÃO
Pelo exposto, decide-se:
1) Conceder parcialmente a revista e, em consequência, alterando o acórdão recorrido, condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de € 703 162,31 (setecentos e três mil cento e sessenta de dois euros e trinta e um cêntimos).
2) Condenar a Autora e a Ré no pagamento proporcional das custas, em todas as instâncias.
Lisboa, 22 de novembro de 2018
Olindo Geraldes (Relator))
Maria do Rosário Morgado
José Sousa Lameira