Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
1281/19.1PASNT.C1.S1
Nº Convencional: 5.ª SECÇÃO
Relator: HELENA MONIZ
Descritores: RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO
PODERES DE COGNIÇÃO
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
NULIDADE DE ACÓRDÃO
Data do Acordão: 10/07/2021
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO EM PARTE.
Indicações Eventuais: TRANSITADO EM JULGADO.
Sumário :
I - Antes da alteração introduzida pelo Tribunal da Relação de Coimbra, a partir do facto provado 19 não sabíamos se os atos ocorreram num só momento (como parecia resultar do facto 17 da acusação cuja ato está expressamente datado como tendo ocorrido entre 21 e 27 de outubro de 2019) ou se em vários momentos; tal como estava a matéria de facto provada, parecia que naquele período temporal tinham ocorrido atos diversos de exibição de filmes pornográficos e atos sexuais de relevo, mas sem que se tivesse provado quantos e em que momentos, e por isso os arguidos apenas foram punidos por um crime de abuso sexual de menor.

II - Com a alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação de Coimbra, tornou-se claro que em duas ocasiões distintas terão sido mostrados filmes pornográficos e, em duas ocasiões distintas, o arguido terá praticado atos sexuais de relevo.

III - Comparando com a acusação, a alteração da matéria de facto permitiu imputar ao arguido não só dois crimes de abuso sexual de menor através da exibição de filmes pornográficos (cf. art. 171.º, n.º 3, do CP) como dois crimes de abuso sexual de menor através da prática de ato sexual de relevo (cf. art. 171.º, n.º 1, do CP) — o que constitui inevitavelmente uma alteração substancial dos factos, dado que é imputado ao arguido um crime diverso [cf. art. 1.º, al. f), do CPP] que não constava da acusação, um outro crime subsumível ao disposto no art. 171.º, n.º 1, do CP, para além daquele que já consta da acusação.

IV - Nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP, poderia este Supremo Tribunal de Justiça suprir a nulidade, determinando a reversão do facto provado nos termos que foi provado aquando da 1.ª instância; porém, esta decisão afetará necessariamente a análise global dos factos e a determinação da pena única conjunta para cada um dos arguidos e, relativamente à qual, os arguidos ainda poderão eventualmente ter direito a recurso para este Supremo Tribunal de Justiça; para que não se determine a extinção de um direito que a lei consagrou com as regras de recurso constantes do CPP (dado que perante a CRP já um grau de recurso já tinha sido assegurado) impõe-se remeter os autos ao Tribunal da Relação para que supra a nulidade.

Decisão Texto Integral:



Proc. n. º 1281/19.1PASNT.C1.S1
                                                                                                         


Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
                                                          
I
Relatório
1. Nestes autos, por acórdão de 23.10.2020, do Tribunal Judicial da Comarca  ... (Juízo Central Criminal ..., Juiz ...), os arguidos AA e BB foram julgados e condenados nos seguintes termos:
«A. Absolve o arguido AA da prática dos seiscentos e vinte e nove (629) crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelos artigos, 13.º, 14.º, n.º 1, 26.º e 171.º,n.º 1, n.º 2 e n.º 3, al b) todos do Código Penal, bem como nos artigo 69.º-B, n.º 2 e artigo 69.º-C, n.º 2 ambos do Código Penal, pelos quais vinha acusado;
B. Absolve a BB, da prática dos seiscentos e vinte e nove (629) crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelos artigos 10.º, n.º 1 e n.º 2, 13.º, 14.º, n.º 3, 26.º e 171.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3, al b) todos do Código Penal, pelos quais vinha acusada;
C. Condena o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, contra CC, na pena de 6 (seis) anos de prisão, proibindo-o de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
D. Condena o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra DD, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, proibindo-o de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
E. Condena o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra EE, na pena de 3 (três) anos de prisão, proibindo-o de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
F. Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas em C., D. e E., condena o arguido AA na pena única de 7 (sete) anos de prisão, proibindo-o de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal, por igual período;
G. Condena a arguida BB pela prática, como autora, por omissão, na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 10.º e 171.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, contra CC, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, proibindo-a de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
H. Condena a arguida BB pela prática, como autora, por omissão, na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 10.º e 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra DD, na pena de 2 (dois) anos de prisão, proibindo-a de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
I. Condena a arguida BB pela prática, como autora, por omissão, na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 10.º e 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra EE, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, proibindo-a de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
J. Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas G., H. e I., condena a arguida BB na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, proibindo-a de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º -B e no n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal, por igual período;
K. Suspende a execução da pena de prisão aplicada à arguida BB, por igual período, sujeita a acompanhamento pela DGRSP, nos termos acima determinados;
L. Condena os arguidos solidariamente a pagarem compensação de € 10.000 (dez mil euros) a CC, € 5.000 (cinco mil euros) a DD e € 5.000 (cinco mil euros) a EE, acrescidas de juros de mora à taxa em vigor para as obrigações civis, contados desde a presente data até efetivo e integral pagamento.
M. Condena os arguidos solidariamente nas custas do processo, fixando a taxa de justiça em 4 (quatro) UC – artigos 513.º e 514.º do CPP, e 8.º, n.º 9, do RCP e tabela IV anexa ao mesmo.» (negritos e sublinhados nossos)
2. Deste acórdão, o Ministério Público e arguido recorreram para o Tribunal da Relação de Coimbra que, por acórdão de 28.04.2021, julgou procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e improcedente o recurso interposto pelo arguido do seguinte modo:
 «Termos em que se tem o recurso interposto pelo Ministério Público procedente e, em consequência altera-se o ponto 19 dos factos provados que passa a ter a seguinte redacção:
19. (ANS – aditado) Na sequência dessa resolução, em datas não concretamente apuradas, situadas no mês de outubro de 2019 e anteriores às 22h 38, do dia 28 de outubro de 2019, o arguido e, em duas ocasiões distintas, abeirou-se de EE, exibiu-lhe filmes onde eram visíveis órgãos genitais humanos e a prática de atos de coito entre pessoas, deu-lhe beijos na boca e mexeu-lhe no pénis, por dentro da roupa;
E, em consequência:
- Condena-se o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, contra CC, na pena de 6 (seis) anos de prisão, proibindo-o de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
- Condena-se o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra DD, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, proibindo-o de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
- Condena-se o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra EE, na pena de 3 (três) anos de prisão, proibindo-o de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
- Condena-se o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra EE, na pena de um (1) ano e nove (9) nove meses de prisão, proibindo-o de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas condena-se o arguido AA na pena única de 10 (dez) anos de prisão, proibindo-o de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal, por igual período;
Condena-se a arguida BB pela prática, como autora, por omissão, na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 10.º e 171.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, contra CC, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, proibindo-a de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
Condena a arguida BB pela prática, como autora, por omissão, na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 10.º e 171.º,n.º 1, do Código Penal, contra DD, na pena de 2 (dois) anos de prisão, proibindo-a de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.o 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
- Condena a arguida BB pela prática, como autora, por omissão, na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 10.º e 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra EE, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, proibindo-a de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.o-C, do Código Penal, por igual período;
- Condena a arguida BB pela prática, como autora, por omissão, na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 10.º e 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra EE, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, proibindo-a de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período;
Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas condena-se a arguida BB na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, proibindo-a de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º -B e no n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal, por igual período;
Ordena-se a recolha-se de amostras de ADN aos arguidos e a ulterior introdução dos resultantes perfis de ADN e dos correspondentes dados pessoais na base de dados de perfis de ADN, com finalidades de investigação criminal, nos termos dos arts 8º, nº 2 e 18º, nº 3, da Lei nº 5/2008, de 12 de Fevereiro.
No mais mantém-se o decidido
Julga-se improcedente o recuso interposto pelo arguido AA e, em consequência, mantém-se o acórdão recorrido.» (negritos e sublinhados nossos).
3. Os arguidos AA e BB interpõem agora recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
3.1. - o arguido AA
«1. O tribunal a quo, não obstante toda a motivação do recurso do recorrente, caiu precisamente no mesmo erro do tribunal de 1.ª instância, fazendo uma errada análise e apreciação da prova dos autos e uma errada medida da pena que lhe foi aplicada, o que, aos olhos do recorrente, consubstancia uma flagrante injustiça, com a qual este não se pode conformar.
2. É notório o erro na apreciação e valoração da prova, especialmente, nos pontos 10 a 19 dos factos dados como provados pela 1.ª instância e mantidos pelo tribunal recorrido, ainda que com a alteração efetuada ao ponto 19.
3. O recorrente indicou, com bastante clareza, todas as concretas provas documentais e periciais existentes nos autos – com indicação das respetivas fls. – que impunham decisão diversa da recorrida, nomeadamente, em 2; 4; 5; 6; 7; 16 e 22 das conclusões da sua motivação de recurso de apelação. Mesmo assim, o tribunal recorrido decidiu não reapreciar a prova, como lhe foi pedido.
4. A existência de uma “Smart TV” na sala da casa do arguido, só por si, nada demonstra quanto aos factos denunciados nos autos pelo menor EE.
5. Da reportagem fotográfica realizada pela PJ, de fls. 80 a 96 dos autos, resulta inexistir na residência do arguido qualquer material de conteúdo pornográfico.
6. A “Smart TV” da sala não tinha qualquer histórico que comprovasse o acesso a qualquer conteúdo via internet (cfr. fls. 94 dos autos),
7. As imagens de cariz sexual/pornográfico que ali foram exibidas, resultaram de uma simulação de acesso a um canal pornográfico feita pela própria Polícia Judiciária (cfr. fls. 95 e 96 dos autos) e não do acesso a qualquer tipo de histórico, canal ou aplicação ali existente.
8. Inexistem nos autos quaisquer provas que demonstrem que o arguido alguma vez haja sequer subscrito canais pagos de conteúdo exclusivo para adultos.
9. O tribunal a quo fixou-se na condenação anterior do arguido e nas declarações do menor EE para dar como provado que o arguido lhe tenha exibido filmes onde eram visíveis órgãos genitais humanos e a prática de atos de coito entre pessoas,
10. Não obstante ter o arguido negado perentoriamente ter alguma vez acedido à internet através do motor de busca da “Smart TV” da sala para assistir a qualquer filme de cariz sexual ou pornográfico, muito menos na presença de menores.
11. O que a PJ encontrou em casa do arguido, mais concretamente na “Smart TV” da sala, onde o menor referiu ter assistido a filmes de teor pornográfico com o recorrente, foi que a dita “Smart TV” tinha acesso direto à internet, permitindo aceder a todo o tipo de páginas (sites) na internet, sem quaisquer restrições ou bloqueios, incluindo Youtube e outros. (cfr. Auto de Buscas e Apreensão, de fls. 97 a 99 dos autos)
12. Sendo estes supostos factos que deram início ao processo, e inexistindo qualquer prova sobre os mesmos, mal andou o tribunal ao conferir credibilidade ao testemunho de um menor, cujas alegações se encontram desprovidas de qualquer sustentação.
13. Logo aqui, deveria o tribunal ter desacreditado o depoimento do menor e passado a analisar com mais cautela a restante prova.
14. Ao invés, porém, o tribunal a quo preferiu fazer tábua rasa da perícia realizada nos autos e sustentou toda a sua convicção nos depoimentos de apenas 3 crianças, de entre as centenas que passaram por casa dos arguidos ao longo dos 12 anos em que a arguida BB exerceu a sua atividade de ama – ponto 7 dos factos provados,
15. Ainda que, com exceção da assistente FF, mãe do menor EE, todos os pais ouvidos em sede de julgamento tenham afirmado que os filhos só têm bem a dizer dos arguidos,
16. Inclusive, as mães das menores CC e DD, que, curiosamente, só vieram aos autos relatar supostos abusos por parte do arguido vários anos após as filhas terem deixado de frequentar a casa deste.
17. Deveria ter suscitado, no mínimo, estranheza ao tribunal a quo que a mãe da DD, GG, só haja denunciado o arguido após ter tido conhecimento que o mesmo “tinha sido preso pela suspeita de abusos sexuais e que inclusivamente já tinha antecedentes criminais, tendo sido condenado por crimes de abuso sexual de crianças (…) quando viu as notícias nas redes sociais e na comunicação social” (cfr. Auto de Inquirição de 04/12/2019).
18. Até esse momento, como a própria referiu em sede de julgamento, não obstante ter a DD estado “com os arguidos desde julho de 2008 até 2015, aí permanecendo quando saía da escola”, “nunca notou nada na criança” e “só a retirou de lá quando ela cresceu o suficiente para poder ficar com o irmão, mais velho, que também esteve em casa dos arguidos e nada reportou” (pág. 14 do acórdão proferido pelo tribunal de 1.ª instância).
19. Inexiste qualquer tipo de prova documental ou pericial nos autos que demonstre cabalmente, e sem sombra de dúvidas, a prática de qualquer tipo de abuso sexual por parte do arguido a qualquer as crianças referidas nos autos.
20. O tribunal de 1.ª instância desvalorizou por completo as declarações prestadas pelo arguido, em sede de primeiro interrogatório, onde o mesmo se referiu ao menor EE como sendo “malandro” e “que já o tinha visto na cama em cima do NN, outra criança que se encontrava à guarda da arguida, mais lhe imputando ser mentiroso e negando a prática de qualquer ato de cariz sexual com a criança ou ter assistido a filmes pornográficos na presença dele, explicando que o mesmo terá visto uma cena de nudez num “western” que terá passado durante o dia no canal “Hollywood””.
21. Em nome da descoberta da verdade material, ao invés de se basear numa condenação anterior do arguido, por crime de idêntica natureza e cuja pena já foi por si integralmente cumprida, deveria o tribunal ter ordenado a realização de uma perícia sobre a personalidade de cada um dos menores, de modo a apurar se os mesmos falavam verdade, se fantasiavam ou até se reproduziam o que outros lhe pediam para dizer (artigo 131.º, n.º 3 do Código de Processo Penal).
22. Não podem bastar as declarações de 3 menores - dois deles pré-adolescentes e uma já adolescente, que, fruto da evolução tecnológica que vivemos, têm livre acesso à internet e a todo e qualquer tipo de conteúdos nos telemóveis, nos tablets, nos computadores, em casa, na escola, em qualquer lugar – para sustentar a condenação do arguido pela prática de 3 crimes de abuso sexual de criança, sobretudo, não tendo sido encontrado qualquer indício de visualização de conteúdos pornográficos na “Smart TV” da sala do arguido,
23. Não tendo sido encontrados quaisquer vestígios biológicos do arguido (sémen, saliva ou outros fluidos) no sofá da sala do arguido ou nas roupas dos menores,
24. Não tendo os pais ou familiares dos menores alguma vez suspeitado de qualquer comportamento estranho por parte dos mesmos, enquanto estes frequentavam a casa do arguido,
25. Afirmando, pelo contrário, que aqueles faziam questão de cumprimentar os arguidos sempre que se cruzavam com eles na rua ou que passavam ao pé de sua casa, tal era a empatia que nutriam pelos arguidos,
26. E tendo sempre o arguido declarado estar inocente.
27. O tribunal a quo não pode esquecer-se da presunção de inocência do arguido.
28. Analisando a motivação do tribunal da 1.º instância, corroborada na íntegra pelo tribunal recorrido, facilmente se constata que, pese embora tenham “as declarações das vítimas menores de idade” merecido “inteira credibilidade”, o certo é que tais declarações são desprovidas de qualquer prova que as sustente de forma credível, isenta e imparcial.
29. Nem a assistente e mãe do EE, FF, nem a mãe da CC, HH, nem a mãe da DD, GG alguma vez assistiram a algum dos supostos abusos por aqueles relatados.
30. FF só “soube” o que o filho lhe contou; HH, que “muitas vezes, chegava a casa e as crianças estavam sozinhas com o AA”, disse que nunca notou “nada de estranho, nem em casa dos arguidos, nem com a filha, que apenas revelou os factos, pela primeira vez, na Polícia Judiciária” e GG “Esclareceu que a DD esteve com os arguidos desde julho de 2008 até 2015, aí permanecendo quando saía da escola. Mais atestou que se apercebeu que a arguida saía de casa porque a via no café e no supermercado com frequência. Disse que nunca notou nada na criança (…) só a retirou de lá quando ela cresceu o suficiente para poder ficar com o irmão, mais velho, que também esteve em casa dos arguidos e nada reportou” (págs. 13 e 14 do acórdão proferido pelo tribunal de 1.ª instância).
31. Refere ainda o tribunal, para sustentar a sua convicção, que: “Essenciais foram os depoimentos de II e JJ”.
32. Continua a o tribunal: “II, esteve alojada em casa dos arguidos de 2014 a 2016, que partilhou com eles e com o filho deles. Mostrou ser pessoa muito simples, claramente ligada aos arguidos e ter-se chocado com os comportamentos a que assistiu e que relatou em audiência. Mereceu total credibilidade, respondendo sempre com espontaneidade ao que lhe foi sendo perguntado, mesmo na instância, à qual respondeu sem hesitação, de forma totalmente calma, não tendo qualquer alteração de tom nem de ritmo. Confirmou que a arguida deixava as crianças por largos períodos aos cuidados do arguido e que viu este, por duas vezes, praticar atos de cariz sexual com a CC, nomeadamente sentando-a no colo com ela de costas, roçando a zona genital do arguido com o rabo da criança e, noutra ocasião, sentado ao lado dela, com uma ereção. Asseverou que a arguida teve conhecimento de tais atos e manteve a sua conduta de se ausentar e deixar as crianças ao cuidado do arguido” (pág. 14 do acórdão proferido pelo tribunal de 1.ª instância).
33. Na ânsia de condenar o arguido, o tribunal nem sequer reparou que a CC nasceu em …/…/2009 (cfr. certidão de nascimento da menor, junta aos autos) e que a sua mãe, HH, “Esclareceu, além do mais, que a CC esteve em casa dos arguidos desde os sete meses até aos cinco anos de idade, tendo saído para ir para a escola” (pág. 14 do acórdão proferido pelo tribunal de 1.ª instância).
34. Pelo que, se a testemunha II esteve alojada em casa dos arguidos de 2014 a 2016, jamais poderia ter presenciado, como referiu, “por duas vezes”, o arguido “a praticar atos de cariz sexual com a CC” durante esse período, uma vez que a menor completou, precisamente, os 5 anos de idade em … de 2014, e desde essa data deixou de ir para casa dos arguidos e passou a ir para a escola, como referido pela sua própria mãe!!!...
35. O mesmo se diga quanto à testemunha JJ, a qual também mereceu “inteira credibilidade” por parte do tribunal, e que referiu “factos relativos a uma ocasião em que o arguido se encontrava com uma ereção junto da CC”, sem esclarecer bem porquê, uma vez que, segundo a própria, apenas reparou na dita ereção do arguido numa ocasião em que a CC estaria ali ao pé, assim como ela própria.
36. Pese embora tenha o tribunal noticiado que o depoimento desta testemunha apresentou “dissidências relativamente ao depoimento de II compatíveis com o tempo passado desde os factos e a natureza destes, revelando algumas distorções cognitivas e de memória”, ainda assim considerou tais dissidências “longe de desacreditar os depoimentos em causa” (pág. 15 do acórdão proferido pelo tribunal de 1.ª instância),
37. Esquecendo-se que as dissidências relativamente ao depoimento de II compatíveis com o tempo que o tribunal quis desvalorizar são fundamentais para a descoberta da verdade material dos autos e suficientes para desacreditar tal depoimento.
38. A testemunha JJ referiu que a dita ocasião em que alegadamente presenciou o arguido a ter uma ereção junto da CC tinha ocorrido em 2011, numa altura em que a CC deveria ter os seus 5 anos e que em 2012 se incompatibilizou com os arguidos, deixando de frequentar a casa destes desde essa altura.
39. Pelo que, não só a CC nunca poderia ter cerca de 5 anos de idade em 2011 (teria apenas 2), como nunca poderia sequer ter estado em casa do arguido, juntamente com a testemunha II – muito menos presenciado fosse o que fosse com esta última – pois que esta só viveu com os arguidos de 2014 a 2016 – em data muito posterior à desavença da testemunha JJ com os arguidos, que a fez deixar de frequentar a casa destes
40. A pena única de 10 anos de prisão agora aplicada ao arguido, dando provimento ao recurso apresentado pelo MP, mostra-se completamente desajustada e exagerada, particularmente, considerando a fragilidade e a inverdade da prova produzida nos autos, a inexistência de qualquer prova documental ou pericial que ateste a veracidade dos depoimentos dos menores e até mesmo a idade do arguido.
41. O tribunal a quo agarrou-se ao facto de o arguido ter sido já condenado anteriormente pela prática de um crime de idêntica natureza para daí alicerçar toda a sua plena convicção nos depoimentos dos menores.
42. Mas esqueceu-se de um facto deveras importante: é que apesar dessa condenação, as pessoas continuavam (algumas delas ainda continuam) a acreditar na inocência do arguido, continuando a entregar os seus filhos à guarda da sua mulher, em quem depositavam total confiança para o efeito.
43. Sobre as condições pessoais e económicas do recorrente, considerando a matéria de facto provada, o recorrente é pessoa socialmente inserida, possuindo rendimentos que lhe permitam prover a sua subsistência quando colocado em liberdade, dispondo do apoio familiar composto pela sua mulher e pelo filho de ambos.
44. O arguido não recebe visitas regulares da mulher na cadeia, apenas porque a mesma se encontra desempregada e a residir em ...,
45. Para onde se viu forçada a abalar após o forte impacto que a divulgação dos presentes autos nos meios de comunicação social originou,
46. Em total desrespeito pela administração da justiça, pelo bom nome do arguido e pela sua dignidade humana.
47. Não tendo o arguido praticado qualquer dos crimes de que vem acusado, nenhuma pena lhe deverá ser aplicada,
48. Nenhuma compensação sendo, de igual modo, devida, por falta de fundamentação.
49. Sem embargo, e ainda que assim não se entenda, por mero dever de patrocínio se dirá que nada ficou provado relativamente às eventuais consequências para os menores dos crimes aqui em causa, sabendo-se, pelas suas declarações e das suas respetivas mães, que os mesmos se encontram bem, frequentam a escola e são miúdos completamente normais.
50. A pena aplicada ao arguido mostra-se desadequada e desproporcional, por manifestamente exagerada.
51. Não obstante ter sido já condenado pela prática de crime de idêntica natureza aos dos presentes autos, o arguido tem suficiente maturidade para refletir o que esse tipo de conduta tem de negativo.
52. Atendendo aos fins da pena e à idade avançada do arguido será difícil que este venha a reincidir nesse tipo de crime.
53. O arguido encontra-se privado da sua liberdade há mais de um ano.
54. Condená-lo a 10 anos de prisão é praticamente condená-lo a prisão perpétua, tendo em conta que o arguido tem 75 anos e só verá a sua pena integralmente cumprida quando já tiver ultrapassado os 85…
55. Pelo que, a entender-se pela sua condenação, deverá a pena ser reduzida, no mínimo, para metade.
56. O tribunal a quo violou o preceituado nos artigos 70.º; 71.º, n.º 2; e 171.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal e 127.º; 131.º, n.º 3; 410.º; 412.º e 428.º do Código de Processo Penal.»
3.2. -  a arguida BB
«1.ª Do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra nos presentes autos, que condenou a arguida em pena única de 5 (cinco) anos e 6 (meses) de prisão efectiva, revogando e substituindo o Acórdão proferido pelo Juízo Central Criminal de ... (Juiz ...), do Tribunal Judicial da Comarca de ..., que havia condenado a arguida a pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, no que concerne àquela pena única global de prisão aplicada, tudo nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do n.º 1 do artigo 432.º e alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 400.º, todos do CPP.
2.ª É admissível ainda recurso para o Supremo Tribunal de Justiça em relação à pena parcelar de 1 (um) ano e (seis) meses de prisão, englobada na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, e que, inovatoriamente, foi aplicada à arguida pelo Tribunal da Relação, na sequência de alteração da matéria de facto dada como provada (ponto 19), enquanto emanação das garantias da defesa do arguido, consagradas no art. 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, em consonância com os fundamentos vertidos no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018, de 13.11.2018, com força obrigatória, publicado no Diário da República n.º 238, Série I de 11.11.2018.
3.ª A modificação da matéria de facto dada como provada operada pelo Tribunal da Relação, alterando o ponto 19 dos factos provados, com o acrescento do segmento de facto «em duas ocasiões distintas», acarreta a nulidade do seu Acórdão, porquanto o Ministério Público, no seu recurso, apenas se limitou a pugnar pela condenação da arguida, como autora, por omissão, na forma consumada, pela prática de 2 (dois) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 10.º e 171.º, n.º 1, CP, contra EE, face àquilo que considerou ter sido a prova produzida em audiência, mas sem impugnar e pedir concretamente a alteração da matéria de facto que lhe permitisse caminhar nesse sentido, pois, como fica claro do conteúdo das suas conclusões de recurso, tal era viável em seu entendimento sem a necessária impugnação da matéria de facto, o mesmo é dizer com os factos dados como assentes pela primeira instância.
4.ª Também nunca o Tribunal da Relação poderia ter promovido oficiosamente tal modificação da matéria de facto, ao abrigo da proclamação de um qualquer dos erro-vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, o que de resto não fez, mormente em relação ao erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do preceito atrás referido, erroneamente invocado de forma abstracta e genérica pelo recorrente Ministério Público.
5.ª Assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, ao decidir sobre a modificação da matéria de facto dada como provada, concretamente quanto ao ponto 19 dos factos dados como provados, sem que tal alteração lhe tivesse sido expressamente colocada pelo recorrente Ministério Público, por não constar das suas conclusões (nem sequer da respectiva motivação de recurso), inexistindo, assim, qualquer impugnação quanto à matéria de facto, ou a lei lhe permitisse proceder a tal alteração oficiosamente, está ferido de nulidade, o que aqui se requer, por ter conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, excedendo os seus poderes de cognição, tudo nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 425.º, n.º 4, 379.º, n.º 1, alínea c), 403.º, n.º 1, 412.º n.º 1 e n.º 3, alínea a), todos do CPP, sendo retiradas as consequências que se venham a revelar necessárias, nos termos do art. 379.º, n.º 3, do CPP.
6.ª Por força da alteração do ponto 19 da matéria de facto dada como provada, consubstanciado no aditamento do segmento de facto «em duas ocasiões distintas», não constante da acusação deduzida contra a arguida, o Tribunal da Relação de Coimbra, sufragando o entendimento de que o agente deverá ser punido por tantos crimes quantos os actos de abuso sexual levados a cabo e provados em contexto espácio-temporal distinto, em concurso efectivo de crimes, condenou a arguida em mais 1 (um) crime de abuso sexual de criança, praticado contra o menor EE, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
7.ª Tal decisão, por ter condenado a arguida por factos diversos dos descritos na acusação que lhe foi imputada, fora dos casos e das condições previstos nos art.ºs 358.º e 359.º do CPP, é inapelavelmente nula.
8.ª Não soçobram dúvidas que a adição de novos factos operada pelo Tribunal da Relação teve o efeito de agravar os limites máximos das sanções aplicáveis, como sinónimo da «ponderação do conjunto das sanções aplicáveis» – alínea f) do art. 1.º do CPP – sendo que, a título da punição pelo concurso de crimes (art. 77.º, n.º 2, do CP), o limite máximo – correspondente ao somatório das penas parcelares concretamente aplicadas – passou de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses para 9 (nove) anos, representando, indubitavelmente, um agravamento da posição processual da arguida.
9.ª Sendo que, no caso de se verificar alteração substancial dos factos (alínea f) do art.1.º do CPP), como, de resto acontece nos presentes autos, ela não pode sequer ser levada em conta no processo em curso, muito menos pode ter lugar no tribunal de recurso (art. 424.º, n.º 3, do CPP).
10.ª Em face do exposto, padece o Acórdão do Tribunal da Relação de nulidade, cuja declaração aqui de modo expresso se requer, tudo nos termos das disposições conjugadas da alínea f) do art. 1.º e art.ºs 425.º, n.º 4, e 379.º, n.º 1, alínea b), todos do CPP.
11.ª Enferma, ainda, a decisão recorrida de claro e evidente erro notório na apreciação da prova, nos termos da alínea c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP.
12.ª Com efeito, a referência do menor EE, feita nas declarações para memória futura e citada pelo Acórdão («o MM da segunda vez também viu» [referindo-se à visualização de filmes pornográficos]), não permite, sem mais, a conclusão a que aquele chegou, ou seja, que ocorreram abusos praticados contra o dito menor, «em duas ocasiões distintas», isto é, em contexto espácio-temporal diferente (com vista a afirmar o concurso efectivo de crimes praticados contra aquele menor).
13.ª O facto de terem sido exibidos filmes pornográficos ao menor por duas vezes, não legitima a conclusão que contra ele foram praticados dois crimes de abuso sexual, por factos ocorridos em duas ocasiões distintas, dado que para caminhar nesse sentido era necessário que sempre que tivessem sido exibidos filmes pornográficos ao menor, necessariamente em contexto espácio-temporal diferente, em acto contínuo ou simultaneamente, contra ele fossem praticados actos de abuso sexual.
14.ª Assim, não se pode concluir que, pelo facto de terem sido exibidos filmes pornográficos duas vezes, também ocorreu mais do que um acto de abuso sexual em igual número e em ocasiões diversas, até porque, ao contrário do que sucedeu em relação aos outros dois menores, não deu o tribunal de 1.ª instância como não provado o número de vezes que os actos de abuso sexual ocorreram, porque precisamente não resultou da prova produzida que tenham ocorrido por diversas vezes em número não concretamente operado.
15.ª Termos em que, com base nos motivos acima aduzidos, dever ser declarado o erro notório na apreciação da prova, nos termos da alínea c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, com as necessárias consequências legais.
16.ª Se tudo o que supra se disse não colher, o que não se aceita, e só por mero dever de patrocínio se concebe, sempre se diga que, quanto a medida da pena parcelar, inovatoriamente, aplicada em recurso pelo Tribunal da Relação, na nova condenação sofrida pela arguida, que redundou na condenação em mais 1 (um) crime de abuso sexual de criança como autora, por omissão, na forma consumada, p. e p. pelos art.ºs 10.º e 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra o menor EE, a medida da pena parcelar aplicada de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão é excessiva.
17.ª Não se pondo nunca em causa a importância do interesse ofendido, e não obstante a sentida necessidade de prevenção geral nos crimes de natureza sexual contra crianças face à sua constância na comunidade com fraca interiorização do bem jurídico protegido pela norma, e que nada exculpa ou merma a conduta antijurídica imputada, afigura-se nos justo e proporcional, atento o dolo da arguida, que reveste a forma de dolo eventual, que os actos praticados contra o menor EE por parte do arguido são de grau de ilicitude baixa, as condições pessoais da arguida e a sua situação económica, e que as necessidades de prevenção especial não se afiguram agravadas, dado o facto de não ter antecedentes criminais e estar proibida de exercer as funções de ama e separada do marido, que a pena de prisão parcelar seja fixada em 1 (um) ano.
18.ª Nos termos do artigo 77.º, n.º 1, do CP, o tribunal determina a medida da pena conjunta do concurso de crimes, seguindo os critérios legais da culpa e da prevenção (artigo 71.º do CP) e o critério especial segundo o qual na medida da pena são considerados, «em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
19.ª Ainda que haja caso julgado parcial, e sob condição resolutiva relativamente a cada crime parcelar individualmente considerado, ainda não há caso julgado parcial relativamente à determinação da sanção da pena do concurso de crimes, onde necessariamente terá que ter presente a imagem global dos factos praticados.
20.ª Só com a determinação da pena conjunta é que ocorre o verdadeiro trânsito em julgado com efeito executivo. De resto, a execução da sentença e da pena só se dá com transito em julgado.
21.ª Aplicar uma pena conjunta num caso em que se entendesse que não existia no concurso de crimes determinado crime ou crimes, por ausência de culpa – seria aplicar uma pena contra a lei, contra o disposto no artigo 77.º, n.º 1, do CP, que tem como pressuposto da sua aplicação a efectiva verificação de um concurso de crimes.
22.ª Daí que se o julgador, aquando da apreciação da pena única do concurso de crimes, constata, pelo texto da decisão decorrida, que em relação a crimes do concurso a culpa foi formada à custa de erro crasso (artigo 410.º, nº 2 do CPP), com evidente repercussão na avaliação da «gravidade do ilícito global perpetrado», com vista a definir a pena global, não pode deixar de os declarar, retirando as inerentes consequências legais.
23.ª Ora, no que tange à culpabilidade das duas penas parcelares aplicadas à arguida, pela alegada prática, como autora, por omissão, de crimes de abuso sexual, p. e p. pelos art.ºs 10.º e 171.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, contra os menores CC e DD, confirmadas pelas instâncias, é afirmado o dolo eventual da arguida, com recurso ao facto de, aquando da prática dos actos abusadores acima melhor descritos, aquela saber que «o arguido já tinha sido condenado por crime de abuso sexual de criança e, além disso, havia a elevada possibilidade, aliás concretizada, de o arguido voltar a cometer crimes de natureza semelhante àquela por cuja prática já havia sido condenado».
24.ª Sucede, porém, que se trata de conclusão que não pode ter-se por verdadeira, e, consequentemente, não verificado o dolo eventual, uma vez que grande parte do período temporal delimitado, com datas não concretamente apuradas, em que se considera terem ocorrido os actos de abuso sexual praticados pelo arguido AA contra as menores, respectivamente 2009 a 2014, em relação à menor CC, 2009 a 2015, em relação à menor DD, se situa em data anterior à condenação do arguido, que só ocorreu em 18.10.2012, facto que foi decisivo para afirmar que «havia a elevada possibilidade, aliás concretizada, de o arguido voltar a cometer crimes de natureza semelhante àquela por cuja prática já havia sido condenado».
25.ª A este propósito, é elucidativo, como decorre do texto da decisão recorrida, que o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, aquando da determinação da sanção única, no momento de apreciar «a gravidade do ilícito global perpetrado», valora e afirma indistintamente, em relação aos crimes praticados contra cada uma das menores, a verificação da culpabilidade da arguida, sob a forma de dolo eventual, com base em pressuposto de facto que não lhe permite chegar a essa conclusão.
26.ª Pois, não se tendo dado como provadas as datas em que ocorreram os alegados abusos contra CC e DD, apenas se situando incertamente no tempo os limites em que tal sucedeu, e situando-se parte daquele período temporal em data anterior à condenação do arguido em processo-crime diverso, não pode nunca, com base nesse facto, afirmar-se a conformação da arguida com os actos praticados, pelo seu marido, e, necessariamente, logo o dolo eventual, sem o qual não se pode afirmar o cometimento do crime, atenta a factualidade apurada.
27.ª Destarte, verifica-se, nos termos supra expostos, a incompatibilidade entre o meio de prova indicado na fundamentação da culpabilidade da arguida e os factos dados como provados com base nesse meio de prova, o mesmo é dizer erro notório na apreciação da prova, o que aqui se invoca, nos termos da alínea c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, tudo com as necessárias consequências legais.
28.ª Mais, e sem prescindir, compulsada a decisão do Tribunal da Relação de Coimbra, é evidente, «a olho nú», a deficiente fundamentação jurídica da pena única aplicada à arguida que aparece como consequência necessária da ausência ou deficiente fundamentação de facto e de direito, dado que o Acórdão ao fundamentar a complexa tarefa fundamentação da pena única, se esgota em citações da lei e generalidades e abstracções sem efectivo conteúdo útil, sem qualquer apreciação global do ilícito e da culpa, a personalidade da recorrente neles manifestada e um juízo actual sobre a necessidade de pena conjunta imposta à recorrente arguida.
30.ª Pelo exposto, não se pode deixar de concluir que as deficiências reveladas na fundamentação de facto do acórdão, com prejuízo da própria fundamentação jurídica da determinação da pena conjunta, conformam a nulidade do acórdão, por remissão do art. 425.º para o art. 379.º, n.º 1, alínea a), com referência ao artigo 374.º, n.º 2, todos do CPP, por insuficiência de fundamentação de facto e de direito.
31.ª Sem prescindir, admitindo-se, por mera hipótese, que se mantêm as condenações sofridas por todas as penas parcelares aplicadas pelo Tribunal da Relação de Coimbra, afirmamos, sem hesitação, que é ainda possível a aplicação de uma pena de prisão de 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução por igual período.
32.ª Não se pondo em causa a importância do interesse ofendido, e que nada exculpa ou merma a conduta antijurídica imputada, será de referir que estamos em presença de uma arguida, com 51 anos de idade, sem quaisquer antecedentes criminais.
33.ª Não existindo sinais nos autos que permitam lançar no futuro dados que nos levem a concluir na repetição dos ilícitos a que foi condenada a arguida, bem pelo contrário, pois conforme consta do relatório social da arguida, «em consequência da instauração dos autos, BB, migrou para o Algarve residindo actualmente com o filho mais novo, na morada constante dos autos partilhando habitação com casal amigo, mediante comparticipação das despesas domésticas», tendo quebrado a sua convivência com o arguido, posto que não contacta sequer com ele em meio prisional, como, aliás, faz notar a decisão da 1.ª instância.
34.ª Ainda neste plano, com evidente repercussão na prevenção do risco da prática de crimes por factos semelhantes, assinala-se que arguida foi condenada na proibição de exercer funções de ama.
35.ª A ser aplicada pena de prisão efectiva, que não se revela necessária nem adequada às exigências que o caso requer quanto à arguida, tal terá consequências fracturantes ao nível familiar, não só na vida da arguida, mas também quanto ao filho mais novo da arguida de 23 anos de idade, que vive com a mãe, com necessidades especiais de edução, inerentes ao diagnóstico médico de trissomia 21, ficando absolutamente desamparado na vida e sem ninguém próximo que dele cuide de forma adequada, caso seja condenada em pena de prisão efectiva.
36.ª Em face dos argumentos acima aduzidos, nomeadamente a idade que vence a arguida e a ameaça de cumprimento de uma pena de prisão de 5 (cinco) anos de prisão (suspensa por igual período), em lugar da pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, as condições de vida da arguida relatadas no relatório social, o facto de não ter averbado no seu registo criminal qualquer condenação, bem assim não ser de prever o cometimento de crimes de igual natureza, o quadro favorável do relatório social, e porque a moldura legal do concurso de crimes o permite, deve ser a arguida condenada em pena de prisão de 5 (cinco) anos, por proporcional e adequada à gravidade dos factos, suspendendo-se a sua execução por igual período, sujeita a eventual condições que lhe vierem a ser impostas, tudo nos termos dos art.ºs 40.º, 71.º, 77.º e 50.º do CP.»
            4. O Senhor Procurador Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Coimbra respondeu aos recursos interpostos, tendo concluído nos seguintes termos:
4.1. - quanto ao recurso interposto pelo arguido AA
«1 Apesar de este Tribunal da Relação ter admitido o presente recurso instaurado para o Supremo Tribunal de Justiça na sua amplitude, com o devido respeito pela decisão tomada, entendemos que o mesmo não deve ser admitido nos referidos termos, antes parcialmente rejeitado, por ser irrecorrível o douto acórdão proferido, nos termos do disposto nos artigos 414º, n.º 2 e 3, 417º, 6 al. a) e b), na sua conjugação com os arts. 432º, n.º 1, al. b) e 400º, n.º 1, al. f), 414º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, al b) todos do CPP, quanto ao recurso em matéria de facto e quanto aos crimes em relação aos quais foram confirmadas penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão aplicadas desde logo na primeira instância.
2. Não é também admissível o recurso instaurado quando o recorrente faz apelo à violação do princípio da livre apreciação das provas, por considerar não ter sido feita uma correcta aplicação dos art.º 127º, na medida em que está a apresentar recurso em matéria de facto.
3. Ora, não está no âmbito das atribuições do Supremo Tribunal de Justiça conhecer em matéria de facto dos recursos penais, a não ser no âmbito do disposto no art.º 410º, n.º 2 e 3 do CPP, por força da legal previsão do art.º 434º do CPP, o que não sucede neste recurso.
4. Apenas será admissível recurso relativamente à condenação pela prática do crime de abuso sexual de criança numa pena 1 anos e 9 meses de prisão em relação ao qual foi objecto de condenação pela primeira vez no Tribunal da Relação e relativamente à determinação da pena única do cúmulo jurídico, na medida em que a mesma é superior a 8 anos, de acordo com a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória e geral do Ac. do T. C. n.º 595/2018, da al. e) do n.º 2 do art.º 400º do CPP e de acordo com o disposto no art.º 432º, n.º 1, al. b) e 400º, n.º 1 al. f) do CPP.
Para a hipótese de ser admitido o recurso mais se concluirá:
5. Quanto à impugnação feita da matéria de facto, por violação dos princípios previstos no art.º 127º do CPP, a apreciação crítica que foi feita da prova pelo tribunal recorrido, apresenta-se na generalidade em confirmação do julgamento já realizado na 1ª instância, bem fundamentada na sua motivação e no exame das provas produzidas, sendo que a respectiva convicção se apresenta clara nas suas opções, justificadas estas de forma lógica, o que se aceita à luz das regras da experiência comum para conduzir à selecção da matéria provada e não provada.
6. Em concreto, as declarações prestadas pelas crianças vítimas dos factos dos autos apresentam-se devidamente escrutinadas, sendo certo que atenta a natureza dos crimes praticados se apresentaram de especial relevo, mostrando-se ainda justificada a credibilidade a decisão recorrida lhes conferiu.
7. Nesta mesma apreciação incluímos o nosso parecer relativamente à análise crítica e apreciação das provas que conduziram à tipificação do crime de abuso sexual de criança, em procedência do recurso do Ministério Público, com referência à matéria dada como provada no ponto 19 da matéria de facto provada que assim se deverá manter inalterada.
8. Bem assim, não deverá ser alterado qualquer ponto da matéria de facto dada como provada tal como propugna o recorrente, sendo julgado improcedente o recurso nessa parte.
9. Quanto ao recurso em matéria de direito, que impugna a medida da pena única, esta apresenta-se no douto acórdão recorrido devidamente ponderada, atenta a pena aplicável em termos abstratos, nos termos do art.º 77º do C. P.
10. Perante uma moldura penal abstrata que se situa entre 6 anos de prisão e 14 anos e 9 meses de prisão como limite máximo, de acordo com o disposto no art.º 77º, n.º 2 do C. P., não tem qualquer fundamento o facto de o recorrente pedir a aplicação de uma pena única de 5 anos de prisão (correspondente a metade da pena única aplicada, tal como solicita), estando as penas parcelares fixadas em termos definitivos, por dupla conforme (e não impugnadas), nos termos dos artigos 432º, n.º 1, al. b) e 400º, n.º 1, al. f) do CPP.
11. Estas penas têm como pena parcelar mais grave – 6 anos de prisão – que será sempre o limite legal mínimo a aplicar nos termos do art.º 77º, n.º 2 do C. P., nunca podendo ser fixada uma pena de 5 anos de prisão.
12. A determinação de uma pena única, em cúmulo jurídico, implica que todas as penas parcelares possam estar, de algum modo, reflectidas naquela.
13. Tal como sugere o critério indicativo da jurisprudência do Tribunal da Relação de Évora no acórdão de 07-04-2015, no processo n.º 180/11.0GEALR.E1, em www.dgsi.pt., deverá como ponto de partida à determinação da pena única fazer acrescer à pena parcelar mais grave, 1/3 das penas restantes ou seja, no caso, sobre 8 anos e 9 meses de prisão.
14. De acordo com tal critério a pena única deveria ser fixada, tomando como ponto de partida, 6 anos, por se tratar da pena parcelar mais elevada, a que acresceriam 2 anos e 11 meses, correspondentes a 1/3 de 8 anos e 9 meses (da diferença entre 6 anos e 14 anos e 9 meses de prisão).
15. A pena única teria como ponto de partida para a sua determinação, 8 anos e 11 meses de prisão, “a oscilar para mais ou para menos consoante a natureza do caso e a personalidade do agente”, na aplicação da lei, ainda segundo o citado acórdão.
16. Nada apresentando a matéria provada com forma relevo em benefício do arguido desde logo atenta a natureza e as circunstâncias em que os factos ocorreram, bem assim atenta a personalidade revelada pelo arguido, não assumindo os actos, não demonstrando arrependimento, tendo antecedentes criminais pela prática de crimes idênticos, só podemos concluir que a pena única fixada em 10 anos de prisão fixada que se situa pouco acima do limite aplicável nos termos referidos e estando ainda abaixo do seu limite legal médio da pena aplicável, não pode merecer qualquer censura na perspectiva de que será excessiva.
17. Não viola o tribunal na sua aplicação o disposto nos artigos 40.º, 70º, 71º e 77º todos do C. P., devendo, assim, ser julgado improcedente o recurso em matéria de direito do arguido AA.
Deverá, assim, ser rejeitado parcialmente o recurso apresentado e para a hipótese de ser admitido na sua totalidade, deverá ser julgado improcedente, mantendo-se integralmente o douto acórdão recorrido.»
4.2. - quanto ao recurso interposto pela arguida BB
«1.Apesar de este Tribunal da Relação ter admitido o presente recurso instaurado para o Supremo Tribunal de Justiça em toda a amplitude, de acordo com o disposto nos artigos 432º, n.º 1, al. b) do CPP, na sua conjugação com a previsão do art.º 400º, n.º 1 al. f), do mesmo diploma legal, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal, quanto a todos os crimes, por destes resultarem condenações parcelares em penas inferiores a 8 anos de prisão, bem assim três dessas penas, em dupla conforme, inferiores a 5 anos de prisão, apenas sendo recorrível quanto a todas as questões que se limitem à nova condenação, em relação a todas as questões com esta relacionada.
2 – Por outro lado, não está no âmbito das atribuições do Supremo Tribunal de Justiça conhecer em matéria de facto dos recursos penais, a não ser no âmbito do disposto no art.º 410º, n.º 2 e 3 do CPP, por força da legal previsão do art.º 434º do CPP, o que não sucede neste recurso.
3. Apenas será admissível recurso relativamente às questões relativas ao novo crime em que a recorrente foi condenada, bem assim em consequência, à determinação da pena única do cúmulo jurídico, na medida em que esta condenação implica a sua reformulação.
Para a hipótese de ser admitido o recurso mais se concluirá do seguinte modo:
4. Quanto ao teor do ponto 19º da matéria de facto provada conferido no acórdão recorrido quando acrescenta a expressão em duas ocasiões distintas, tal não representa nenhuma alteração substancial, nem não substancial dos factos da acusação, para efeitos da previsão legal dos artigos 358º e 359º do CPP.
5 – Em face da descrição factual dos pontos 17, 18 e 19 da acusação, verifica‑se que os factos reportados ao menor EE e que teriam ocorrido em Outubro de 2019 são quatro situações distintas, pelo que com base em tal factualidade, não se vislumbra que exista qualquer surpresa para a arguida que importe alguma violação do seu direito ao contraditória e à sua defesa.
6 - Verifica-se que também na matéria dada como provada no ponto 19º na 1ª instância foram dados como provados factos integradores do tipo legal de abuso sexual de criança em datas não apuradas, mas situadas no mês de outubro de 2019, donde se conclui que tal ocorreu em mais do em uma situação, embora em concretas datas não apuradas.
7 – Nessa sequência, a motivação de recurso do Ministério Público que pedia, em reavaliação da matéria de facto reportada ao referido ponto 19, que fosse considerada a subsunção legal desses factos na prática de dois crimes, atenta, por um lado, a prova produzida e por outro a própria matéria já dada como provada.
8 - O acórdão recorrido, em apreciação do recurso do Ministério Público concedeu procedência ao mesmo em douta fundamentação que, não merecendo censura, limitou-se a precisar melhor os factos que já constavam como provados, esclarecendo-os.
9 - Os factos que ocorreram em datas não concretamente apurados do mês de outubro de 2019 com o menor EE ocorreram em duas ocasiões distintas e não em três ou quatro, ou mais…, baseando-se a decisão recorrida na apreciação da prova apresentada na impugnação do recurso do Ministério Público na 1ª instância, designadamente, com base nos autos de declarações indicados e concretamente na matéria já provada.
10 – Por não haver nenhuma adição de factos novos, nem diversos, dos que já constavam da acusação, bem assim, inclusivamente, da matéria já provada na 1ª instância, também se não vislumbra fundamento para que se possa exigir, que o Ministério Público tivesse que no seu recurso suscitar a aplicação do(s) instituto(s) legais da alteração substancial ou não substancial dos factos previstos nos artigos 358º e/ou 359º do CPP, por a eles não haver lugar.
11 - Não se verifica, desse modo, qualquer nulidade, nem nos termos do art.º 379º, n.º 1 al. c) e n.º 3, em conjugação com o art.º 412º, n.º 1 e 3 al. a), nem do art.º 379º, n.º 1 al. b) em conjugação com o art.º 1º, al. f) e 424º, n.º 3 todos do CPP.
12 - Para que se verifiquem os vícios do acórdão que possam estar previstos no art.º 410º do CPP, segundo legal exigência têm que resultar do texto da decisão recorrida por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum.
13 – A recorrente ao fazer apelo a provas produzidas com referência ao ponto 19 da matéria provada, alegando a existência de erro notório, extravasa o texto da decisão recorrida, sendo que assim está a impugnar a apreciação que foi feita dessas mesmas provas, impugnação que só pode cair no âmbito da impugnação por erros de julgamento em violação dos princípios previsto no art.º 127º do CPP.
14 – Ao impugnar a matéria de facto no âmbito do disposto no art.º 127º do CPP, não é legalmente admissível em recurso para o Supremo Tribunal com tais fundamentos.
15 - Só seria admissível se existisse algum dos vícios previstos no art.º 410º do CPP.
16 - Porém, como se referiu a configuração da própria motivação de recurso não é essa, na medida em que faz apelo à reapreciação de prova, por depoimentos, prestada.
17 – Por outro lado, não se vislumbra a existência de erro crasso, palmar, que qualquer pessoa com uma simples leitura do texto da decisão recorrida se pudesse aperceber para que pudesse verificar-se a existência de um erro notório.
18 – A pena parcelar aplicada pelo crime relativamente ao qual foi condenado no acórdão recorrido, sendo coincidente com o pedido do recurso instaurado na 1º instância e sendo igual à outra condenação da mesma arguida por factos idênticos apresenta-se devidamente fundamentada e adequada aos factos provados.
19 – Quanto à pena única não se verifica qualquer erro notório na sua determinação e a fundamentação apresentada na decisão recorrida, no âmbito do disposto no art.º 77º do C. P., sendo adequada e suficientemente clara para, numa moldura penal de 4 a 9 anos de prisão a qual, ainda assim se situa num ponto intermédio entre o seu limite legal mínimo e o seu limite legal médio.
20 – Estando a recorrente condenada na 1ª instância numa pena única de 5 anos de prisão e sendo condenada numa nova pena de 1 ano e 6 meses de prisão e, devendo todas as penas parcelares aparecer refletidas, embora numa apreciação global para efeitos do disposto no art.º 77º do C. P., na medida da pena única a fixar, não poderá manter-se a inalterada a pena única anteriormente fixada de 5 anos de prisão.
21 – Não podendo legalmente, nesta hipótese suscitar-se a possibilidade de aplicação do instituto legal do art.º 50º do C. P.
Deverá, assim, ser julgado o recurso improcedente, mantendo-se integralmente o douto acórdão recorrido.»
5. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, no uso da faculdade concedida pelo art. 416.º, n.º 1, do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer considerando que:
- «- O recurso apresentado pela recorrente BB só será admissível, no que respeita à sua condenação pela prática de mais um crime de abuso sexual p. p. pelos arts. 10º e 171º, nº 1, e nº 2, ambos do Cod. Penal, na pessoa do menor EE, e na proibição do exercício de qualquer das funções ou atividades previstas no art. 69º-B, nº 2, e no art. 69º-C, nº 2, do Cod. Penal, por igual período, por tal condenação ter decorrido de uma alteração da decisão proferida em 1ª Instância, em pena de prisão efectiva, na sequência de inconstitucionalidade do art.º 400º, nº 1, al. e), declarada no já citado Ac. TC nº 595/2018, estando-se perante uma pena de prisão inovatoriamente imposta no tribunal de recurso, e no que respeita à apreciação da medida da pena única que lhe foi aplicada;
- O recurso apresentado pelo recorrente AA só será admissível relativamente à medida da pena única que lhe foi aplicada.»;
- tendo por base que «consta da acusação sobre esta matéria de facto, descrita nos pontos 17, 18 e 19, que:
“17. Além disso, nos dias 21 e 27 de outubro de 2019 [[1]], o arguido AA abeirou-se do menor EE, de 7 anos de idade e, para além de lhe exibir filmes de teor pornográfico, deu-lhe um beijo na boca e mexeu no pénis do menor por dentro das calças»
concluiu que
Na sequência do recurso interposto pelo Ministério Público, o Tribunal da Relação de Coimbra, procedeu à rectificação da matéria de facto dada como provada no ponto 19, e condenou os recorrentes AA e BB pela prática de mais um crime de abuso sexual p. p. pelo arts. 171º, nº 1, e nº 2, do Cod. Penal, na pessoa do menor EE, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão, e na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, respectivamente, e agravou a medida das penas únicas de prisão que lhes foram aplicadas”
e
«Entende-se que esta rectificação, que culminou com a sanação da contradição com o decidido em sede de fundamentação de direito, relativamente à actuação de ambos os recorrentes AA e BB, na pessoa do menor EE, poderia ser operada sem a previa pronuncia daqueles, por não se verificar nenhuma das situações enunciadas no nº 3, do art. 424º do Cod., Proc. Penal, não se verificando, consequentemente, uma situação de inobservância de uma formalidade essencial, sendo que os mesmos tiveram anteriormente oportunidade de se pronunciar de acordo com as regras da contraditoriedade e da defesa.»;
- «Entende-se que a medida da pena parcelar aplicada à recorrente BB, pela prática de um crime de abuso sexual de criança, p. p. pelos arts. 10º e 171º, nº 1, do Cod. Penal, na pessoa do menor EE), revela-se justa e adequada, atendeu à moldura penal aplicável, e a todas as circunstâncias em que os factos foram praticados, em total obediência ao disposto nos arts. 40º, 70º e 71º do Cod. Penal.»;
- «acompanhamos integralmente a fundamentação do acórdão recorrido, relativamente à medida das penas únicas aplicadas, a qual deu integral cumprimento ao disposto no art. 77º, nº 1, e nº 2, do Cod. Penal, e a resposta apresentada pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Coimbra.»

            6. Notificados os arguidos do parecer apresentado, nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP, respondeu a arguida BB alegando, em súmula apertada, que:
-  o recurso do Ministério Público para o Tribunal da Relação de Coimbra integrava também uma impugnação da matéria de facto;
- “não corresponde à verdade” (p. 4 da resposta) que o Tribunal de 1.ª instância tivesse concluído que teria havido dois crimes de abuso sexual de criança na pessoa do ofendido EE, e que tivesse afirmado que não haveria dúvidas de que teria havido complacência da arguida BB  relativamente aos atos praticados (por duas vezes, em situações distintas) contra o mesmo ofendido,  considerando que isto foi apenas o entendimento do Tribunal da Relação de Coimbra que acriticamente aceitou a motivação do recurso do Ministério Público, e concluindo que não estavam preenchidos os requisitos do art. 431.º, al. a), do CPP, assim estando impedido o Tribunal da Relação de alterar a matéria de facto;
- e volta a fazer uma comparação entre os factos constantes da acusação e os factos provados considerando que a partir daqueles apenas poderia ser imputado um crime de abuso sexual de criança, nos termos do art. 171.º, n.º 1, do CP, e concluindo que houve uma alteração substancial dos factos (em violação do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. b), ex vi art. 425.º, n.º 4, ambos do CPP) e afirmando a inexistência de acordo da arguida para a continuação do julgamento com base neste novo quadro factual;
- reafirma ainda que a modificação factual não poderia ter ocorrido em virtude de erro notório na apreciarão da prova e
- reafirma a necessidade de aplicação de uma pena de 5 anos de prisão, substituída por uma pena de suspensão da execução da pena de prisão.
7. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.

II
Fundamentação

A. Matéria de facto
1.1. Matéria de facto dada como provada:
«1. O arguido AA (de ora em diante referido, somente, como “arguido”) é casado com a arguida BB (de ora em diante referida, somente, como “arguida”), há cerca de 24 anos;
2. (ANS – aditado) EE (de ora em diante referido como “EE” ou “EE”) nasceu em …/…/2012;
3. (ANS – aditado) CC (de ora em diante referida, também, como “CC”) nasceu em …/…/2009;
4. (ANS – aditado) DD (de ora em diante referida, também, como “DD”) nasceu em …/…/2005;
5. No dia 12/12/2012, o arguido foi condenado pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, na pena de quatro anos de prisão, suspensa na sua execução, tendo essa decisão transitada em julgado no dia 04/12/2013, no âmbito do PCS n.º 362/…, relativamente a factos ocorridos entre outubro de 2007 e abril de 2008;
6. No PCS n.º 362/…, no dia 18/10/2012, a arguida foi ouvida enquanto testemunha tendo, além disso, tido conhecimento da condenação do arguido, sendo que já então e até ao dia de hoje os arguidos são casados entre si;
7. Desde pelo menos 2007 que a arguida exerceu a atividade de ama, recebendo crianças em casa sita na Rua …, n.º …, … …, ..., celebrando contrato com os pais dos menores, com a obrigação de cuidar e guardar as crianças que lhe eram entregues pelos pais, recebendo, em contrapartida, 125 euros mensais por criança;
8. A casa referida no ponto anterior, para além de ser o local onde a arguida exercia a atividade de ama, era a residência dela, bem como do arguido, em conjunto com o filho mais novo da arguida, LL;
9. Desde 2007 até ao dia 07/11/2019 que a arguida, por diversas vezes ao dia, por longos períodos de tempo, deixava a habitação referida em 4., para ir ao café, ao cabeleireiro, à igreja ou tratar de outros assuntos pessoais, deixando as crianças ao cuidado do arguido;
10. (ANS – aditado) Em data não concretamente apurada, após CC ter sido entregue aos cuidados da arguida, o arguido decidiu começar a ter contactos sexuais com ela, sempre que tal se proporcionasse aproveitando a ausência da arguida;
11. (ANS – aditado) Na sequência dessa resolução, em datas não concretamente apuradas, situadas entre o verão de 2009 e o verão de 2014, quando se encontrava na casa referida no ponto 7, dos factos provados, mais concretamente na sala, aproveitando ausências da arguida, o arguido sentava CC no seu colo, com as costas de CC viradas para si, começando depois o arguido a roçar o seu pénis no rabo de CC, até o mesmo ficar ereto;
12. Acresce que, quando CC estava deitada num colchão que se encontrava no chão do quarto dos arguidos, quando regressava, pela manhã, da casa de banho, o arguido deitava-se no colchão em que CC repousava e, ato contínuo, abria o fecho das calças, tirava o pénis para fora das mesmas e mandava CC metê-lo na sua boca;
13. Começando o pénis a ficar ereto enquanto CC o tinha na respetiva boca, o arguido dizia-lhe para ela o chupar, até que ele lhe dizia que já chegava;
14. Em data não concretamente apurada, situada entre o verão de 2009 e o verão de 2014, quando CC estava deitada no colchão já identificado, o arguido mandou-a meter o seu pénis na boca dela;
15. Começando o pénis a ficar ereto enquanto a menor o tinha na boca, o arguido disse-lhe para o chupar, acabando por ejacular;
16. (ANS – aditado) Em data não concretamente apurada, após DD ter sido entregue aos cuidados da arguida, o arguido decidiu começar a ter contactos sexuais com ela, sempre que tal se proporcionasse aproveitando a ausência da arguida;
17. (ANS – aditado) Na sequência dessa resolução, em datas não concretamente apuradas, mas situadas entre o ano 2009 e o ano de 2015, o arguido, quando se encontrava na sala da casa referida no ponto 4., sentou a DD, no seu colo, abriu a braguilha das calças e pegou numa das mãos da criança, colocando-a dentro das calças para obrigá-la a tocar no seu pénis;
18. (ANS – aditado) Em data não concretamente apurada, após EE ter sido entregue aos cuidados da arguida, o arguido decidiu começar a ter contactos sexuais com ele, sempre que tal se proporcionasse aproveitando a ausência da arguida;
19. (ANS – aditado) Na sequência dessa resolução, em datas não concretamente apuradas, situadas no mês de outubro de 2019 e anteriores às 22h38, do dia 28 de outubro de 2019, o arguido abeirou-se de EE, exibiu-lhe filmes onde eram visíveis órgãos genitais humanos e a prática de atos de coito entre pessoas, deu-lhe beijos na boca e mexeu-lhe no pénis, por dentro da roupa;
[alterado pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, nos seguintes termos:]
19. (ANS – aditado) Na sequência dessa resolução, em datas não concretamente apuradas, situadas no mês de outubro de 2019 e anteriores às 22h 38, do dia 28 de outubro de 2019, o arguido e, em duas ocasiões distintas, abeirou-se de EE, exibiu-lhe filmes onde eram visíveis órgãos genitais humanos e a prática de atos de coito entre pessoas, deu-lhe beijos na boca e mexeu-lhe no pénis, por dentro da roupa; [sublinhado nosso]
20. (ANS – aditado) Ao agir da forma descrita, em execução das resoluções referidas nos pontos 10, 16 e 18, dos factos provados, quis e conseguiu o arguido, para satisfação dos seus desejos sexuais, tirar proveito da sua proximidade com EE, CC e DD e manter com eles, no local e períodos referidos, atos de cariz sexual, bem como exibindo filmes de teor pornográfico, tendo perfeita consciência de que as indicadas crianças tinham idade inferior a 14 anos e de que eram crianças que estavam ao cuidado da arguida, sua mulher;
21. O arguido atuou voluntária, livre e conscientemente, sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei;
22. A arguida BB tinha o dever de cuidar e guardar as crianças que lhe eram entregues pelos respetivos pais, por contratos celebrados com ela e com base nos quais recebia € 125 euros mensais por criança;
23. Por outro lado, ao sair de casa, deixando as crianças que tinha a seu cargo com o arguido AA, a arguida BB sabia que os atos acima descritos, praticados pelo arguido com as crianças acima identificadas, poderiam ter lugar, como tiveram, e, apesar disso, não se coibiu de abandonar a residência, assim se conformando com a citada possibilidade;
24. A arguida sabia que tinha o dever de cuidar das crianças que lhe eram confiadas, entre elas o EE, a DD e a CC, dever esse que assumiu por contrato celebrado com os respetivos pais;
25. Sabia ainda a arguida que o arguido já tinha sido condenado por crime de abuso sexual de criança e, além disso, havia a elevada possibilidade, aliás concretizada, de o arguido voltar a cometer crimes de natureza semelhante àquela por cuja prática já havia sido condenado;
26. Apesar disso, a arguida conformou-se com essa possibilidade, deixando o EE, a DD e a CC ao cuidado do arguido AA;
27. Omitiu, assim, a arguida BB os deveres de cuidado que lhe eram exigíveis, deveres esses que assumira por contrato;
28. Ao atuar como atuou, a arguida permitiu ao arguido a prática dos atos descritos, incidentes sobre as pessoas dos menores EE, DD e CC;
29. A arguida atuou de forma voluntária, livre e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou que o arguido:
30. É oriundo de agregado familiar constituído pelos progenitores, cujas profissões eram respetivamente bate-chapas e empregada de limpeza e por uma irmã mais nova;
31. Experienciou dinâmica familiar pouco gratificante, descrevendo um modelo educativo caraterizado por alguma rigidez ao nível da disciplina e fraca expressão da afetividade, tendo sido sujeito a maus tratos físicos e negligência por parte das figuras parentais durante a infância;
32. Estudou até à 4ª classe registando duas retenções no decorrer do ensino básico devido a dificuldades de aprendizagem, tendo abandonado o sistema de ensino após concluir o referido grau de ensino;
33. Iniciou a aprendizagem do ofício de bate-chapas com o seu progenitor aos 13 anos de idade e posteriormente encetou o seu percurso laboral de forma autónoma numa oficina onde desenvolveu a referida função de forma regular até 2006;
34. Em 2006, na sequência de ocorrência de um acidente, no qual fraturou um tornozelo deixou de realizar a sua atividade profissional, dando entrada ao processo de reforma em 2010, a qual lhe foi negada por invalidez e concedida quando atingiu a idade legal;
35. Iniciou a sua vida sexual aos 13 ou 14 anos com recurso à prostituição, com conhecimento e aceitação dos progenitores, considerando ter sido uma experiência pontual que percecionou com indiferença;
36. Iniciou aos 24 anos de idade uma relação com a sua ex-mulher com quem viria a contrair matrimónio um ano depois, sendo que a relação do casal permaneceu durante 20 anos, ainda que o arguido a descreva como pouco gratificante devido a alegada problemática de alcoolismo da ex-mulher associada ao facto de, segundo o próprio, a mesma ser negligente no cuidado aos dois filhos do casal, entretanto nascidos;
37. Há cerca de 25 anos reorganizou a sua vida afetiva com o atual cônjuge e coarguida, com a qual deu início ao procedimento administrativo para o casamento no dia seguinte a se terem conhecido;
38. Descreve o relacionamento com a coarguida como gratificante ainda que na sua narrativa revele conteúdos de dificuldades de resolução de conflito conjugal que parece ter expressão ao nível da qualidade da vivência da intimidade e da sexualidade do casal;
39. Passou a permanecer mais tempo no domicílio a partir da reforma, tendo passado a coadjuvar de forma mais próxima o seu cônjuge na atividade de ama de crianças que a mesma desenvolvia desde 2007;
40. No âmbito de medida de flexibilização do cumprimento da pena aplicada no Processo no 362/08…, foi-lhe imposta obrigação de sujeição a tratamento ao nível da saúde mental, que teve início em 04/12/2013, no âmbito da qual integrou o grupo terapêutico “No Limite”, no âmbito do SNS, destinado a pessoas com comportamentos sexuais disfuncionais, coordenado por um médico psiquiatra, frequentando sessões com periodicidade semanal que decorreram entre setembro de 2014 e junho de 2015;
41. À data dos factos subjacentes residia na cidade ..., na zona ..., com o cônjuge e o filho de ambos, portador de trissomia 11, numa habitação arrendada;
42. Auferia, em conjunto com o cônjuge, rendimento mensal médio de € 1.400, que asseguravam o sustento do agregado familiar;
43. No meio é referido como uma pessoa reservada e de rotinas solitárias, não lhe sendo conhecida vida social, nem relações de amizade significativas na zona  ..., ainda que mantivesse uma relação de proximidade com o seu núcleo familiar de origem, nomeadamente a sua progenitora, a irmã e os dois filhos nascidos no âmbito do casamento anterior;
44. Nos círculos mais restritos, como a família ou a Igreja, é descrito positivamente e associado às atividades da mesma, que salienta como um suporte significativo na sua vida;
45. Revela-se reservado e defensivo no estabelecimento do relacionamento interpessoal, evitando falar de questões pessoais que sente como difíceis de abordar, face às quais revela insegurança e desconforto;
46. Apresenta uma atitude de ausência de crítica e de responsabilização externa relativamente às circunstâncias que deram origem à sua anterior condenação;
47. Encontra-se em prisão preventiva desde 08/11/2019, tendo mantido postura adequada e colaborante, mas reservada, quer com os outros reclusos, quer com os serviços de vigilância e técnicos, mantendo isolamento social embora se percecione a necessidade de se sentir aceite e reconhecido pelos outros;
48. Não tem contactos telefónicos ou correspondência com o cônjuge, que não o visita na prisão;
49. Recebe visitas da progenitora, da irmã, do filho, dos sobrinhos e do enteado, prestando-lhe estes familiares o apoio que lhes é possível em meio prisional;
50. Apresenta um discurso de autovitimização, onde sobressaem mecanismos de tentativa de racionalização das circunstâncias que determinaram o seu envolvimento judicial, desculpabilizando-se e fazendo uma atribuição causal externa das mesmas;
51. Apresenta indícios de dificuldades ao nível da empatia, do pensamento consequencial e da capacidade de resolução de problemas;
52. Revela pensamento distorcido ao nível das cognições relativamente à legitimação de abuso sexual baseadas na sedução infantil e na ausência de consciência do dano e da existência de vítimas daí decorrentes o que, associado à frustração perante os problemas do relacionamento conjugal e da intimidade sexual do casal, podem eventualmente reforçar comportamentos sexuais desadequados e disfuncionais;
Mais se provou que a arguida:
53. À data dos factos vivia com o arguido e o filho de ambos, com 19 anos de idade, diagnosticado com doença do espectro da trissomia 11, em apartamento arrendado de tipologia T3, sito em ..., onde exercia ilegalmente a atividade de ama;
54. Tem um filho mais velho de relacionamento anterior, autónomo do agregado familiar, desde o final do curso universitário, que com ela mantém relacionamento de proximidade afetiva e suporte mútuo;
55. Referencia o arguido como pessoa cordata, afetiva e ponderada no relacionamento interpessoal e investido nas suas responsabilidades familiares, nomeadamente face à função parental, mas também na sua efetiva coadjuvação da própria, nos cuidados com as crianças, alegando depositar incondicional confiança sobre o mesmo;
56. Descredibiliza e culpabiliza as vítimas do atual processo, assim como da anterior condenação do arguido;
57. Em novembro de 2019, e em consequência da instauração dos autos, migrou para o Algarve, onde reside com o filho mais novo, na morada constante dos autos partilhando habitação com casal amigo, mediante comparticipação das despesas domésticas;
58. Provém de um grupo familiar constituído pelos pais e uma irmã mais nova, de estrato socioeconómico modesto;
59. Concluiu o 2.º ciclo de escolaridade e iniciou percurso laboral aos 15 anos de idade, como ……, onde permaneceu durante cerca de 23 anos;
60. Posteriormente, em 2007, após uma curta experiência no……, passou a exercer ilegalmente a atividade de ama, que à data dos factos lhe rendia, em média, € 700, mensais, cobrando € 125 mensais por criança;
61. Atualmente encontra-se sem ocupação profissional;
62. Na comunidade é referenciada como pessoa idónea, responsável e diligente, sendo ainda caraterizada como pessoa cordata no relacionamento interpessoal e sensível às necessidades do outro, nomeadamente das crianças.
63. Ocupava os tempos livres convivendo com o cônjuge, familiares e amigos e frequentando……;
64. Não tem antecedentes criminais.»
1.2. Matéria de facto dada como não provada:
«Não se provou:
1. O concreto número de vezes em que o arguido praticou contra CC os factos descritos nos pontos 10 a 15, dos factos provados;
2. O concreto número de vezes em que o arguido praticou contra DD os factos descritos nos pontos 16 a 17, dos factos provados;
3. O arguido tenha convidado EE a fazer-lhe sexo oral.»

B. Matéria de direito
1. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes aquando da interposição do recurso, nos termos do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo do conhecimento oficioso de nulidades (nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP, e quando seja admissível o recurso; caso este não seja admissível devem ser arguidas no tribunal que proferiu a sentença nos termos gerais do art. 120.º, n.º 1, do CPP, e o prazo geral do art. 105.º, n.º 1, do CPP) e dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (também aqui apenas no caso de o recurso da decisão ser admissível).
Tendo em conta as conclusões apresentadas, verificamos que os arguidos apresentaram diversas questões:
- o arguido AA entende que o acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 410.º, 412.º, e 428.º, do CPP, por “violação da garantia do duplo grau de jurisdição no âmbito de julgamento da matéria de facto” (ponto 21 da motivação), pois entende que indicou “todas as concretas provas documentais e periciais” (ponto 8 da motivação) que, segundo o recorrente, permitiriam alterar a matéria de facto dada como provada uma vez que “inexiste qualquer tipo de prova documental ou pericial nos autos que demonstre cabalmente, e sem sombra de dúvidas, a prática de qualquer tipo de abuso sexual por parte do arguido a qualquer das crianças referidas nos autos” (ponto 48 da motivação) (cf. também conclusões 1 a 3 e 56);
- o arguido AA apresenta ainda diversos argumentos contra a matéria de facto dada como provada (cf. conclusões 4 a 39);
- o arguido AA considera a pena única aplicada como sendo desajustada e exagerada, tendo em conta, nomeadamente, a sua idade (75 anos), devendo ser reduzida, no mínimo, para metade (cf. conclusões 40 a 55);
- a arguida BB (depois de várias considerações sobre a admissibilidade do recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, quer quanto ao novo crime por que foi condenada no Tribunal da Relação de Coimbra, quer relativamente à pena única que foi agravada e passou a ser de prisão efetiva) entende que o acórdão recorrido é nulo [nos ternos dos arts. 425.º, n.º 4, 379.º, n.º 1, al. c), 403.º, n.º 1 e 412.º, n.ºs 1 e 3, al. a) todos do CPP] por excesso de pronúncia, porque alterou (segundo o recorrente oficiosamente) a matéria de facto provada sem que o Ministério Público a tivesse impugnado aquando do recurso que interpôs para o Tribunal da Relação de Coimbra; a arguida entende que o Ministério Público, aquando do recurso interposto, apenas alegou uma alteração da qualificação jurídica dos factos; além disto, não tendo havido impugnação da matéria de facto e tendo o Tribunal da Relação considerado que não ocorriam nenhum dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, não poderia, conclui, ter havido alteração da matéria de facto (cf. conclusões 3.ª, 4.ª e 5.ª);
- a arguida BB alega a nulidade do acórdão recorrido [nos termos dos arts. 1.º, al. f), 425.º, n.º 4 e 379.º, n.º 1, al. b), todos do CPP] por alteração substancial dos factos relativamente à acusação (quando procedeu à alteração do facto provado 19), porque teve como efeito o agravamento dos limites máximos das sanções, maxime, da pena única conjunta (cujo limite máximo passou de 7 anos e 6 meses de prisão para 9 anos de prisão) (cf. conclusões 6.ª, 7.ª, 8.ª, 9ª e 10.ª);
- a arguida BB alega o vício previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP — erro notório na apreciação da prova (cf. conclusões 11.ª, 12.ª, 13.ª, 14.ª e 15.ª);
- a arguida BB considera que a pena a aplicar ao novo crime deveria ter sido de apenas 1 ano de prisão (cf. conclusões 16.ª e 17.ª);
- a arguida BB alega erro notório na apreciação da sua culpabilidade quanto aos crimes praticados contra as menores CC e DD considerando que não estava verificado o dolo eventual (pois o Tribunal da Relação de Coimbra baseia-se num pressuposto de facto que, segundo a recorrente, não lhe permite chegar a tal conclusão); alega ainda que esta matéria é passível de análise uma vez que, podendo ser analisada a pena única em sede de recurso, não pode o Tribunal aplicar uma pena única decorrente de um concurso de crimes quando o Tribunal chega à conclusão que existe um erro vício na afirmação da culpa quanto a certo crime que integra aquele concurso (cf. conclusões 18.ª, 19.ª, 20.ª, 21.ª, 22.ª, 23.ª, 24.ª, 25.ª, 26.ª e 27.ª);
- a arguida BB alega nulidade do acórdão recorrido [nos termos dos arts. 425.º, 379.º, n.º 1, al. a) e 374.º, n.º 2, todos do CPP] por falta de fundamentação jurídica aquando da determinação da pena única (cf. conclusões 28.ª, 29.ª e 30.ª);
- a arguida BB recorre também da pena única aplicada considerando que deveria ser uma pena de 5 aos de prisão, suspensa na sua execução e sujeita a eventuais condições que lhe venham a ser impostas (cf. conclusões 31.ª, 32.ª, 33.ª, 34.ª, 35ª e 36.ª).
Vejamos.

2. da admissibilidade do recurso
Ambos os arguidos foram condenados, em 1.ª instância, pela prática de diversos crimes em penas de prisão inferiores a 5 anos, condenação que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Coimbra, pelo que nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b) e art. 400.º, n.º 1, al. f), ambos do Código de Processo Penal, a decisão nesta parte é irrecorrível.
Porém, inovatoriamente o Tribunal da Relação de Coimbra imputou aos arguidos a prática de um outro crime de abuso sexual de menor (nos termos do art. 171.º, n.º 1, do CPP) na pessoa do menor EE, ainda que tenha aplicado pena de prisão inferior a 5 anos. Por força do art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, seria irrecorrível esta parte da decisão; porém dada a declaração, com força obrigatória geral, de inconstitucionalidade deste normativo — “o Tribunal Constitucional declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2 da Constituição.”, acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018[2]— o recurso é admissível em tudo o que seja relativo a este novo crime. E consequentemente, também o referente às penas únicas aplicadas, uma vez que a sua determinação incorpora no complexo de crimes a analisar globalmente e a partir dos quais se avaliza a personalidade refletida no conjunto dos factos, um novo crime não anteriormente incorporado,

3.1. - o arguido AA entende que o acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 410.º, 412.º, e 428.º, do CPP, por “violação da garantia do duplo grau de jurisdição no âmbito de julgamento da matéria de facto” (ponto 21 da motivação), pois entende que indicou “todas as concretas provas documentais e periciais” (ponto 8 da motivação) que, segundo o recorrente, permitiriam alterar a matéria de facto dada como provada uma vez que “inexiste qualquer tipo de prova documental ou pericial nos autos que demonstre cabalmente, e sem sombra de dúvidas, a prática de qualquer tipo de abuso sexual por parte do arguido a qualquer das crianças referidas nos autos” (ponto 48 da motivação) (cf. também conclusões 1 a 3 e 56)
Perante o alegado, apenas poderemos concluir pela nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, se pudermos concluir, à luz do recurso interposto pelo arguido para o Tribunal da Relação de Coimbra que, na verdade, o arguido impugnou a matéria de facto segundo as exigências impostas no art. 412.º, n.º 3, do CPP.
Nos termos deste dispositivo, aquando da impugnação de facto, o arguido deve elencar os factos que considera que devem ser corrigidos, deve indicar as provas que determinam uma conclusão diversa e o sentido desse entendimento; sendo certo que, impugnando a matéria de facto apenas com recurso a prova documental ou pericial, apenas esta deve ser referida, não se impondo uma identificação das testemunhas e da parte do seu depoimentos tido como relevante dado que prova testemunhal não é o fundamento da impugnação. Ou seja, cumpre ao Tribunal analisar a impugnação da matéria de facto de acordo com a prova invocada pelo recorrente — a prova pericial [que deve ser expressamente referida com indicação do local onde se encontra nos autos ou identificação da sua referência no Citius, assim se cumprindo o disposto no art. 412.º, n.º 3, al. b) do CPP] ou documental [que deve identificada de forma expressa, indicando o local onde se encontra nos autos ou identificação da sua referência no Citius, assim se cumprindo o disposto no art. 412.º, n.º 3, al. b) do CPP], ou a prova testemunhal (sendo que apenas relativamente a esta última devem ser indicadas de forma expressa os momentos da gravação que se entenda relevantes).
Ora, tal como dissemos anteriormente, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra apenas é recorrível na parte em que inovatoriamente condenou o arguido por outro crime de abuso sexual de criança na pessoa do menor EE, e na parte relativa à determinação da pena única conjunta.
Sendo assim, qualquer eventual nulidade do acórdão recorrido decorrente, nomeadamente, da não apreciação do recurso da matéria de facto, teria que ser arguida perante aquele Tribunal, não sendo nesta medida o recurso admissível nesta parte. E assim temos que concluir, dado que o arguido, ao alegar agora que não foi cumprida a garantia do duplo grau de recurso, está a referir-se às alegações que fez contra a matéria de facto provada aquando do recurso para o Tribunal da Relação, pelo que estas não abrangiam ainda o novo crime pelo qual o arguido foi condenado.
Conclui-se, pois, pela irrecorribilidade da decisão nesta parte.

3.2. - o arguido AA apresenta ainda diversos argumentos contra a matéria de facto dada como provada (cf. conclusões 4 a 39)
Nesta parte do recurso, que constitui uma verdadeira impugnação da matéria de facto, não pode este Supremo Tribunal conhecer. Perante o alegado, o recorrente parece querer uma nova apreciação da matéria de facto por este Supremo Tribunal de Justiça, o que não é admissível dada a limitação dos poderes de cognição deste Supremo Tribunal, por força do disposto no art. 434.º, do CPP.
Rejeita-se, pois, o recurso nesta parte por inadmissibilidade legal.

4.1. - a arguida BB (depois de várias considerações sobre a admissibilidade do recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, quer quanto ao novo crime por que foi condenada no Tribunal da Relação de Coimbra, quer relativamente à pena única que foi agravada e passou a ser de prisão efetiva) entende que o acórdão recorrido é nulo [nos ternos dos arts. 425.º, n.º 4, 379.º, n.º 1, al. c), 403.º, n.º 1 e 412.º, n.ºs 1 e 3, al. a) todos do CPP] por excesso de pronúncia, porque alterou (segundo o recorrente oficiosamente) a matéria de facto provada sem que o Ministério Público a tivesse impugnado aquando do recurso que interpôs para o Tribunal da Relação de Coimbra; a arguida entende que o Ministério Público, aquando do recurso interposto, apenas alegou uma alteração da qualificação jurídica dos factos; além disto, não tendo havido impugnação da matéria de facto e tendo o Tribunal da Relação considerado que não ocorriam nenhum dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, não poderia ter havido alteração da matéria de facto (cf. conclusões 3.ª, 4.ª e 5.ª)
A arguida entende que, relativamente ao facto provado 19 que foi alterado pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, e que permitiu a punição pelo novo crime de abuso sexual de menor na pessoa do menor EE, houve um excesso de pronúncia do Tribunal a quo. Isto porque acabou por conhecer da matéria de facto sem que o recorrente Ministério Público tivesse, segundo a arguida recorrente, impugnado a matéria.
Porém, compulsada a motivação e as conclusões do recurso interposto pelo Ministério Público para o Tribunal da Relação de Coimbra, sem que referisse expressamente estar a impugnar matéria de facto, e pese embora tenha considerado que estava apenas a impugnar a qualificação jurídica dos factos[3] e a arguir os vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, nomeadamente, a existência de erro notório na apreciação da prova, o certo é que acaba por fazer uma impugnação da matéria de facto.
Senão vejamos. Naquela peça processual foi a seguinte a motivação apresentada:
«(...) III
No que tange ao menor EE, o Tribunal julgou como provado que: “Em data não concretamente apurada, após EE ter sido entregue aos cuidados da arguida, o arguido decidiu começar a ter contactos sexuais com ele, sempre que tal se proporcionasse aproveitando a ausência da arguida;
19. (ANS – aditado) Na sequência dessa resolução, em datas não concretamente apuradas, situadas no mês de outubro de 2019 e anteriores às 22h38, do dia 28 de outubro de 2019, o arguido abeirou-se de EE, exibiu-lhe filmes onde eram visíveis órgãos genitais humanos e a prática de atos de coito entre pessoas, deu-lhe beijos na boca e mexeu-lhe no pénis, por dentro da roupa”.
O depoimento de EE, nascido em … de 2012, apresentou-se verosímil e credível no que foi relatando, não emergindo do seu depoimento qualquer vício, tendo respondido sempre de modo espontâneo e cabal ao que lhe foi perguntado.
Concretizou temporalmente os factos dizendo que viu filmes pornográficos uma semana antes, no final de outubro, no último dia em que esteve em casa dos arguidos.
Disse que o arguido lhe mexeu no pénis, por dentro das calças, sem lhas tirar nem desapertar a braguilha, e lhe pediu para fazer igual, esclarecendo também que o arguido lhe deu dois beijos na boca, uma das vezes com uso de língua.
Este menor situa os factos em Outubro de 2019 (cfr. declarações para memória furita desde o minuto 7 ao minuto 7,34s)
O menor EE, em sede das declarações para memória futura, precisou que os factos descritos nos pontos 18.o e 19.o dos factos julgados como provados ocorreram por 2 vezes, no mês de outubro de 2019, em dias porém que não soube naturalmente concretizar, atendendo à sua pouca idade – cfr. declarações aos 9 minutos e 4 segundos e 10 minutos e 50 segundos.
Sublinhe-se ainda que, naquele depoimento, o menor EE declarou que “o MM da segunda vez”, também viu” (cfr. minuto 6 a 6.20s das declarações para memória futura).
Ao invés do que sucedeu quanto as menores CC e DD, em que o Tribunal considerou não se ter apurado o concreto n.o de vezes que o arguido terá actuado contra elas, quanto ao menor EE, verifica-se uma pluralidade de infracções quanto aos crimes praticados pelo arguido, consubstanciam um concurso efectivo de crimes – cfr. art. 30.o, n.o 1, do Código Penal. Na verdade, em sede de declarações para memória futura, concluiu-se que o menor referiu que os factos julgados como provados ocorreram, como se mencionou, por duas ocasiões, que situou no mês de Outubro de 2019.
A prova naqueles moldes produzida permite ao Tribunal concluir que o n.o de actos praticados pelo arguido contra o menor EE ocorreu por duas vezes. Ou seja, relativamente a este menor, deve a arguida ser condenada, como autora e por omissão, pela prática de dois crimes, pp. pelo art. 171.o, n.o 1, do Código Penal.
Deste modo, à luz dos arts. 40.o, n.os 1 e 2 e 71.o, do CP, haveria que fixar-se por cada um dos dois crimes cometidos pela arguida, como autora e por omissão, contra o menor EE, a pena concreta de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um deles.»
Ora, trata-se de uma arguição de um erro de julgamento com cumprimento do ónus de impugnação, uma vez que de forma precisa apresenta os depoimentos que considera relevantes, assim como indica o ponto concreto e delimitado onde se pode encontrar o depoimento que entende como fundamentador do seu pedido, e cita (transcrevendo) o ponto concreto da matéria de facto que pretende ver alterado — o ponto 19.
E o Tribunal a quo, depois de analisar o impugnado, concluindo do modo como concluiu, alterando a matéria de facto provada e imputado aos arguidos outro crime, e notando expressamente a errada subsunção do pedido ao disposto no art. 410.º, do CPP[4], refere-o expressamente — «Sustenta, ainda, o Ministério Público que o Tribunal “a quo” incorreu em erro notório na apreciação da prova e no segmento respeitante aos factos praticados contra o menor EE.
O recorrente incorre no erro usual de tratar os vícios do art. 410 nº 2 do CPP, como verdadeiros vícios do julgamento, o que não está certo. Os vícios do art. 410 nº 2 do CPP, não podem ser tratados como vícios do julgamento, mas sim como vícios da decisão.
“Errada apreciação das provas não é o mesmo que erro notório na apreciação da prova, sendo que este vício só releva se identificável no texto da decisão recorrida, art. 410 nº 2 do CPP. A errada apreciação da prova é algo de muito diverso, configura erro no julgamento, o que não é detectável no texto da decisão recorrida e só pode ser averiguado se ocorrer, impugnação da matéria de facto nos termos do art. 412 nº 3 e respectivas alíneas. (ac da RP cit).
Lida a decisão recorrida conclui-se que nenhum dos vícios elencados no art. 410 nº 2, nomeadamente, o do erro na apreciação da prova, está patente na decisão recorrida.»
Não tivesse realizado o Tribunal a quo aquele percurso e analisado o impugnado pelo Ministério Público, estaríamos aqui a dizer que tinha pecado por omissão de pronúncia por não se ter pronunciado sobre o que o Ministério Público havia impugnado expressamente no recurso interposto.
Improcede, pois, nesta parte o recurso interposto.

4.2. - a arguida BB alega a nulidade do acórdão recorrido [nos termos dos arts. 1.º, al. f), 425.º, n.º 4 e 379.º, n.º 1, al. b), todos do CPP] por alteração substancial dos factos relativamente à acusação (quando procedeu à alteração do facto provado 19), porque teve como efeito o agravamento dos limites máximos das sanções, maxime, da pena única conjunta (cujo limite máximo passou de 7 anos e 6 meses de prisão para 9 anos de prisão) (cf. conclusões 6.ª, 7.ª, 8.ª, 9ª e 10.ª)
Para que possamos concluir que a alteração ao facto provado 19 constitui (ou não) uma alteração substancial dos factos, vejamos como eram descritos os factos na acusação quando a vítima era o menor EE e o agressor o arguido:
«17. Além disso, entre os dias 21 e 27 de outubro de 2019 [[5]], o arguido AA abeirou-se do menor EE, de 7 anos de idade e, para além de lhe exibir filmes de teor pornográfico, deu-lhe um beijo na boca e mexeu no pénis do menor, por dentro da roupa.
18. Por outro lado, no dia 27 de outubro de 2019 o arguido AA colocou um filme pornográfico na televisão e, no decorrer do filme, perguntou ao referido menor se ele queria fazer com ele o que se passava no filme, ou seja, fazer-lhe sexo oral.
19. Já no dia 28 de outubro de 2019, da parte da tarde, o arguido AA abeirou-se novamente do menor EE e voltou a colocar um filme pornográfico no qual se via um homem a colocar o seu pénis na vagina de uma mulher.» (sublinhado nosso)
Após audiência de discussão e julgamento foram dados como provados (no que a este ponto respeita) os seguintes factos:
«18. (ANS – aditado) Em data não concretamente apurada, após EE ter sido entregue aos cuidados da arguida, o arguido decidiu começar a ter contactos sexuais com ele, sempre que tal se proporcionasse aproveitando a ausência da arguida;
19. (ANS – aditado) Na sequência dessa resolução, em datas não concretamente apuradas, situadas no mês de outubro de 2019 e anteriores às 22h38, do dia 28 de outubro de 2019, o arguido abeirou-se de EE, exibiu-lhe filmes onde eram visíveis órgãos genitais humanos e a prática de atos de coito entre pessoas, deu-lhe beijos na boca e mexeu-lhe no pénis, por dentro da roupa;».
E após o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra o facto provado 19 passou a ser o seguinte:
«19. (ANS – aditado) Na sequência dessa resolução, em datas não concretamente apuradas, situadas no mês de outubro de 2019 e anteriores às 22h 38, do dia 28 de outubro de 2019, o arguido e, em duas ocasiões distintas, abeirou-se de EE, exibiu-lhe filmes onde eram visíveis órgãos genitais humanos e a prática de atos de coito entre pessoas, deu-lhe beijos na boca e mexeu-lhe no pénis, por dentro da roupa» (negrito nosso correspondente ao que foi adicionado pelo Tribunal a quo)
Perante os factos da acusação, o Ministério Público acusou o arguido e a arguida nos seguintes termos:
«-Cometeu, o arguido AA, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, seiscentos e vinte e nove (629) crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelos artigos, 13.º, 14.º, n.º 1, 26.º e 171.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3, al b) todos do Código Penal, bem como nos artigo 69.º-B, n.º 2 e artigo 69.º-C, n.º 2 ambos do Código Penal;
- Cometeu, a arguida BB, nas formas de comissão por omissão e consumada, também em concurso real, seiscentos e vinte e nove (629) crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelos artigos 10.º, n.º 1 e n.º 2, 13.º, 14.º, n.º 3, 26.º e 171.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3, al b) todos do Código Penal, bem como nos artigo 69.º-B, n.º 2 e artigo 69.º-C, n.º 2 ambos do Código Penal».
Sem curar de analisar o número de crimes de abuso sexual que o Ministério Público imputou aos arguidos, uma vez que tal análise extravasa o âmbito de cognição delimitado pelo recurso interposto e abarca partes da decisão relativamente às quais já considerámos serem irrecorríveis (dada a dupla conforme e a punição com pena inferior a 8 anos), verifica-se que o Ministério Público imputava aos arguidos não só os crimes de abuso sexual de criança previstos no art. 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, mas também o crime de abuso sexual de criança nos termos do previsto no art. 171.º, n.º 3, do CP. Ou seja, imputava também aos arguidos um abuso sexual decorrente da exibição de filmes pornográficos aos menores. Ora, analisando os factos da acusação, verificamos que
- no facto 17 temos a prática de ato sexual de relevo com exibição de um filme pornográfico (“para além de lhe exibir filmes de teor pornográfico, deu-lhe um beijo na boca e mexeu no pénis do menor, por dentro da roupa”),
- no facto 18 temos um aliciamento do menor assistindo a práticas sexuais através dos filmes mostrados (“colocou um filme pornográfico na televisão e, no decorrer do filme, perguntou ao referido menor se ele queria fazer com ele o que se passava no filme, ou seja, fazer-lhe sexo oral”),  sem que contudo se possa dizer que houve também a prática de ato sexual de relevo, uma vez que o que está no facto é que o arguido lhe perguntou se queria fazer o mesmo que estava a ver, mas nada refere se na realidade houve sexo oral entre o arguido e a vítima , e
-  no facto 19 temos novamente apenas a exibição perante o menor de um filme pornográfico (“novamente do menor EE e voltou a colocar um filme pornográfico no qual se via um homem a colocar o seu pénis na vagina de uma mulher”).
Todavia, após a audiência de discussão e julgamento, estes 3 factos foram unificados num único facto provado onde se refere a exibição de filmes pornográficos e a prática de atos sexuais de relevo  (“deu-lhe beijos na boca e mexeu-lhe no pénis, por dentro da roupa”), sem que tenha havido uma distinção entre o ato de abuso sexual com prática de ato sexual (que estava na acusação no facto 17 parecendo ter ocorrido num certo momento naquele período temporal demarcado) e o abuso sexual através da exibição de filmes pornográficos (que segundo o facto 18 e 19 da acusação teria ocorrido em dois dias distintos, 27 e 28 de outubro de 2019). E desta unificação decorreu uma diferente punição (face ao que estava acusado) — na verdade, os arguidos foram condenados em 1.ª instância somente nos termos do art. 171.º, n.º 1, do CP quando a vítima é o menor EE:
E. Condena o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra EE, na pena de 3 (três) anos de prisão, proibindo-o de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.º-C, do Código Penal, por igual período; (...)
I. Condena a arguida BB pela prática, como autora, por omissão, na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 10.º e 171.º, n.º 1, do Código Penal, contra EE, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, proibindo-a de exercer qualquer das funções ou atividades previstas no n.º 2 do artigo 69.º-B e no n.º 2 do artigo 69.o-C, do Código Penal, por igual período”.
Antes da alteração introduzida pelo Tribunal da Relação de Coimbra, a partir do facto provado 19 não sabíamos se os atos ocorreram num só momento (como parecia resultar do facto 17 da acusação cuja ato está expressamente datado como tendo ocorrido entre 21 e 27 de outubro de 2019) ou se em vários momentos; tal como estava a matéria de facto provada, parecia que naquele período temporal tinham ocorrido atos diversos de exibição de filmes pornográficos e atos sexuais de relevo (como beijos na boca e manipulação do pénis), mas sem que se tivesse provado quantos e em que momentos, e por isso os arguidos apenas foram punidos por um crime de abuso sexual de menor.
Com a alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação de Coimbra, tornou-se claro que em duas ocasiões distintas terão sido mostrados filmes pornográficos e, em duas ocasiões distintas, o arguido terá praticado atos sexuais de relevo — “em duas ocasiões distintas, abeirou-se de EE, exibiu-lhe filmes (...), deu-lhe beijos na boca e mexeu-lhe no pénis, por dentro da roupa”.
Ou seja, comparando com a acusação, a alteração da matéria de facto permitiu imputar ao arguido não só dois crimes de abuso sexual de menor através da exibição de filmes pornográficos (cf. art. 171.º, n.º 3, do CP) como dois crimes de abuso sexual de menor através da prática de ato sexual de relevo (cf. art. 171.º, n.º 1, do CP). O que constitui inevitavelmente uma alteração substancial dos factos, dado que é imputado ao arguido um crime diverso [cf. art. 1.º, al. f), do CPP] que não constava da acusação, um outro crime subsumível ao disposto no art. 171.º, n.º 1, do CP, para além daquele que já consta da acusação.
Considerando que se trata de uma alteração substancial dos factos nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b) ex vi art. 425.º, n.º 4, ambos do CPP, o acórdão é nulo.
Nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP, poderia este Supremo Tribunal de Justiça suprir a nulidade, determinando a reversão do facto provado nos termos que foi provado aquando da 1.ª instância. Porém, esta decisão afetará necessariamente a análise global dos factos e a determinação da pena única conjunta para cada um dos arguidos e, relativamente à qual, os arguidos ainda poderão eventualmente ter direito a recurso para este Supremo Tribunal de Justiça. Ora, para que não se determine a extinção de um direito que a lei consagrou com as regras de recurso constantes do CPP (dado que perante a CRP já um grau de recurso já tinha sido assegurado) impõe-se remeter os autos ao Tribunal da Relação para que supra a nulidade.
Procedendo nesta parte o recurso, e devendo ser retirados os necessários efeitos também para o co-arguido, nos termos do art. 403.º, n.º 3, do CPP, determina-se o envio dos autos ao Tribunal da Relação de Coimbra
Dada a conclusão a que chegámos fica prejudicado o conhecimento das restantes questões.


III
Conclusão
Nos termos expostos acordam, em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, declarar nulo o acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Coimbra, de 28.04.2021, por força do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. b) ex vi art. 425.º n.º 4, ambos do Código de Processo Penal, e determina-se a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Coimbra para suprimento da decretada nulidade.
Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 7 de outubro de 2021
Os Juízes Conselheiros,


Helena Moniz (Relatora)


Eduardo Loureiro

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[1] Da acusação junta aos autos este ponto de facto tem a seguinte redação: “17. Além disso, entre os dias 21 e 27 de outubro de 2019, o arguido AA abeirou- se do menor EE, de 7 anos de idade e, para além de lhe exibir filmes de teor pornográfico, deu-lhe um beijo na boca e mexeu no pénis do menor, por dentro da roupa.
[2] In DR, I série, 11.12.2018.
[3] É o que refere na conclusão 2.ª — “Versa o presente recurso sobre a nossa discordância relativamente à qualificação jurídica dos factos praticados pela arguida contra o menor EE, bem como no que tange às penas única e acessórias em que a arguida foi condenada, uma vez que não acautelam suficientemente as necessidades de prevenção geral e especial que o caso requer, ficando aquém da culpa da arguida.”
[4] É o seguinte o teor da conclusão 11.ª — “No segmento do acórdão respeitante aos factos praticados contra o menor EE, o Tribunal incorreu em erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP.
[5] É esta a redação deste ponto como se pode ver na acusação junta aos autos; por lapso o Ministério Público no parecer apresentado transcreve diferentemente a acusação (“nos dias 21 e 27 de outubro de 2019” – cf. p. 12 do parecer).