Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
2089/11.8TVLSB.L1
Nº Convencional: 2ª SECÇÃO
Relator: ROSA TCHING
Descritores: INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
OBRIGAÇÃO DE MEIOS E DE RESULTADO
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
PRESUNÇÃO DE CULPA
ÓNUS DA PROVA
ILICITUDE
NEXO DE CAUSALIDADE
FORMA DO CONTRATO
CLÁUSULA CONTRATUAL GERAL
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
VALORES MOBILIÁRIOS
Data do Acordão: 10/25/2018
Nº Único do Processo:
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REVISTA
Decisão: NEGADA A REVISTA
Área Temática:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS.
DIREITO MOBILIÁRIO – INTERMEDIAÇÃO/ ACTIVIDADES.
Doutrina:
- Ana Afonso, O contrato de gestão de carteira. Deveres e responsabilidade do intermediário financeiro, Maria de Fátima Ribeiro (org.), Jornadas, Sociedades Abertas, Valores Mobiliários e Intermediação Financeira, Coimbra, Almedina, 2007, p. 55-58;
- Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Direito Legitimador, p. 246 e ss..
- Carlos Ferreira de Almeida, As transacções de conta alheia no âmbito da intermediação no mercado de valores mobiliários, AAVV, Direito dos Valores Mobiliários, Lisboa, FDL/Lex, 1997, p. 295;
- Carneiro da Frada, Crise Financeira Mundial e alteração das circunstâncias: contrato de depósito vs Contratos de Gestão de Carteiras, publicado na ROA, A. 2009, A. 69, Volume III/IV, Dossier: Crise 2007/2010, in https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2009/ano-69-voliiiiv/, p. 658- 663 e 683-690;
- José Engrácia Antunes, Os Contratos de Intermediação Financeira, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXXV, p. 280;
- Maria Vaz de Mascarenhas, O contrato de gestão de carteiras: Natureza, conteúdo e deveres. Anotação a Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Caderno do Mercado de Valores Mobiliários, n.º13, Abril 2002, p. 109 a 128;
- Menezes Leitão, O Contrato de Gestão de Carteiras, in https://blook.pt/publications/publication/e237bd4d1f2f/, p. 1 a 6 ; Direito dos Valores Mobiliários, Volume II, Coimbra Editora, p. 129 e ss..
- Orlando Vogler Guiné, Do contrato de gestão de carteiras e do exercício do direito de voto: OPA obrigatória, comunicação de participação qualificada e imputação, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 151-181;
- Paulo Câmara, Manual, p. 430;
- Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil, Anotado, 4.ª Edição, Volume I, p. 211.
Legislação Nacional:
CÓDIGO PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 635.º, N.º 3, 4 E 5 E 639.º, N.º 1.
CÓDIGO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CMV): - ARTIGOS 289.º, N.º 1, ALÍNEA A), 290.º, N.º 1, ALÍNEAS A), B) E C) E 293.º, N.ºS 1, ALÍNEA A) E 2, ALÍNEA C).
Jurisprudência Nacional:
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:


- DE 21-10-1993, IN CJSTJ, ANO I, TOMO III, P. 84
- DE 12-01-1995, IN CJSTJ, ANO III, TOMO I, P. 19;
- DE 06-06-2013, PROCESSO N.º 364/11.0TVLSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT.
Sumário :
I. O contrato de gestão de carteiras é o contrato celebrado entre um intermediário financeiro e um investidor, nos termos do qual aquele obriga-se, por conta e no interesse deste, a administrar um conjunto de instrumentos financeiros, em ordem a obter a maior rentabilização possível.

II. O intermediário financeiro vinculado à administração de um património alheio fica adstrito a uma obrigação de meios e não de fins ou resultado, sendo o cliente titular da carteira quem corre o risco da respetiva desvalorização.

III. O contrato de gestão de carteiras tem que revestir a forma escrita e não obstante poder ser celebrado com base em cláusulas contratuais gerais, atenta a natureza jurídica do negócio em causa, situado no cerne da atividade de intermediação financeira, não pode o mesmo deixar de ser moldado em função do regime estabelecido no Código de Valores Mobiliários, na versão em vigor à data da celebração do negócio.   


IV. Contrato de gestão discricionária de carteira é o contrato em que o intermediário financeiro goza de liberdade de decisão, podendo realizar todas as operações que considere convenientes, sem aviso prévio nem consulta ao titular da carteira.

V. No direito português a celebração de contratos de gestão de carteiras totalmente discricionária depende de ser assegurada uma rentabilidade mínima ao titular da carteira, dado que, no caso contrário, mesmo que seja estabelecida uma gestão discricionária, o cliente pode dar ordens vinculativas ao gestor sobre as operações a realizar.

VI. Tendo os investidores optado por uma carteira com perfil de risco elevado, não é de admitir que eles não estivessem conscientes do risco associado ao investimento em causa.

VII. A responsabilidade civil do intermediário financeiro, designadamente no âmbito do contrato de gestão de carteiras, pressupõe, para além da sua culpa presumida,  a prova, por parte do lesado, da ilicitude resultante do incumprimento dos deveres legais  ou contratuais bem como do nexo de causalidade adequada entre esse incumprimento e o dano sofrido pelo investidor.

VIII. Não se verifica esse nexo de causalidade se a desvalorização dos instrumentos financeiros que integravam a carteira de investimentos se ficou a dever a variações anormais e excecionais dos mercados financeiros, que o intermediário não podia prever.

Decisão Texto Integral:
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª SECÇÃO CÍVEL

I – Relatório


1. AA, BB e CC instauraram a presente ação declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra DD - Sociedade Gestora de Patrimónios, pedindo a condenação da ré no pagamento às 1ª e 2ª autoras da quantia de € 15.632,40 e à 1ª e 3° autores da quantia de € 123.500,00, acrescidas do respetivo coeficiente de desvalorização monetária (desde Outubro de 2008 e até integral pagamento) ou, pelo menos, de juros moratórios, à taxa legal, a partir da citação, na qualidade de herdeiros do falecido, EE.

Alegaram que as duas autoras conferiram à ré a gestão das suas poupanças através de investimentos a efetuar em fundos de investimento, valores mobiliários e ainda em operações cambiais e instrumentos financeiros derivados. A ré anunciou às autoras que a modalidade de carteira escolhida - DD prime - se destinava a investidores que pretendem um retorno acima de uma taxa de juro de um depósito a prazo, mas "com uma componente de risco relativamente baixa".

EE e mulher, FF, celebraram com a ré, em 29.05.2007, um contrato de gestão de carteiras, confiando a esta a gestão de poupanças, no montante de € 80.000,00, a que mais tarde acresceu o montante de € 110.000,00, num total de € 190.000,00. Estes optaram por um perfil de risco elevado - DD dynamic.

A ré anunciou a estes que o investimento em derivados podia atingir 35% do investimento; em ações e obrigações teria o limite máximo de 35% do investimento e, em depósitos a prazo ou equiparados, uma alocação mínima de 30% do investimento.

Foi-lhes anunciado, nos termos da brochura, que o investimento tinha "uma componente de risco substancial, mas controlável".

Nunca foi dito ou explicado às 1ª e 2ª autoras, ao EE e mulher, nem aos herdeiros daquele que as parcelas do investimento não afetas aos instrumentos derivados poderiam ficar a caucionar ou garantir esses investimentos. Se isto lhes tivesse sido dito nunca teriam celebrado os contratos em apreço.



Até Setembro de 2008 nunca os extratos de conta remetidos identificaram o risco de perda total dos seus investimentos, nem lhes fizeram crer que os investimentos em depósitos a prazo, ações ou obrigações poderiam ser totalmente perdidos por estarem a caucionar investimentos em instrumentos derivados.

Todavia, foi isso que aconteceu porquanto a ré decidiu afetar a quase totalidade dos fundos a uma operação ligada à cotação da coroa islandesa, a qual terá sido exposta a movimentos de especulação que levaram a que, em 09/10/2008, praticamente todos os valores investidos pela ré se tivessem perdido.

Só em 15/10/2008 a ré informou os clientes da grave ocorrência ocorrida,  responsabilizando o GG BANK.

Com o comportamento descrito, a ré violou, de forma grosseira e até leviana, os seus deveres de diligência, lealdade, prudência, cuidado, informação e respeito dos interesses que lhe estavam confiados, bem como as obrigações decorrentes dos contratos, constituindo-se na obrigação de indemnizar os autores em € 15.632,40 (70% de € 30.000,00 - € 6.867,60/quantia resposta pela R) quanto ao primeiro contrato e em € 123.500,00 (65% de € 190.000,00) quanto ao segundo contrato.


2. Contestou a ré, sustentando que o falecido EE e a mulher foram, anteriormente, clientes noutras instituições financeiras e que aquele era um investidor experimentado, conhecendo bem os riscos do investimento que realizou.

Negou ter violado o dever de informação e os demais deveres contratuais, argumentando que tudo se ficou a dever à crise económica financeira que atingiu os mercados em 2008.  


3. Realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente, condenando a ré a pagar à autora AA a quantia de €15.632,40, acrescida de juros de mora, desde a citação até integral pagamento e absolvendo-a dos pedidos formulados pela mesma autora e pelo autor CC, na qualidade de herdeiros de EE.


4. Inconformados com esta decisão, dela interpuseram os autores AA e CC recurso per saltum para o STJ.


5. Remetidos os autos ao STJ, foi proferido despacho, que, considerando inverificado um dos requisitos estabelecidos na al. c) do n.° 1 do art. 678º do CPC,  determinou, ao abrigo do nº 4 do mesmo artigo, abaixa do  processo à Relação, a fim de o recurso aí ser processado.


6. Pelo Tribunal da Relação de … foi proferido, em 19.10.2017, acórdão que julgou improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.


7. Inconformados com este acórdão, os autores AA e CC dele interpuseram recurso de revista, por via excecional, para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

«A) O Acórdão da Relação manteve a decisão da 1ª instância, na parte em que absolveu a Ré do pedido formulado pelos ora Recorrentes, enquanto herdeiros/cessionários de EE e FF.

B) Porém, o Acórdão da Relação foi tirado com base em fundamentação essencialmente diferente da que fora adoptada na 1ª instância, porquanto:

• quanto à questão da violação dos deveres de informação, em que a Relação sufragou o entendimento da l.ª instância de que não ficara demonstrada tal violação, a posição da Relação assentou numa base legal substancialmente diferente, na medida em que a l.ª instância entendera que as alterações introduzidas ao CVM por força do DL 357-A/2007, de 31 de Outubro, seriam aplicáveis ao caso dos autos, enquanto a Relação se pronuncia pela sua inaplicabilidade in casu, o que é especialmente relevante quanto à regra introduzida no art. 321.°, n.º 1, b) do CVM ¬convocada no recurso na conclusão


R) - , a qual estabelece que a informação do intermediário financeiro deve ser prestada por escrito;

• a Relação teve o cuidado de expressamente afastar esse pressuposto - considerando inaplicável aquela regra, que a l.ª instância expressamente considerara aplicável ao caso -, o que só pode consubstanciar que lhe atribuiu um especial significado para a formulação do seu juízo conclusivo, no sentido de que não se demonstrava a violação do dever de informação em apreço;

• por outro lado, a parte mais longa e incisiva da fundamentação do Acórdão da Relação, quando desatende o recurso interposto, acaba por ser a consideração de que não haveria nexo de causalidade entre o incumprimento do dever de informação e/ou do contrato de gestão e os danos sofridos, sendo certo que a I." instância não perfilhou esse entendimento, como até inequivocamente decorre da circunstância de ter condenado a R. - e nessa parte a decisão já transitou em julgado - a pagar a indemnização devida com referência aos prejuízos causados à ora Recorrente AA, no que diz respeito ao contrato por si celebrado.

Da violação do dever de informação

C) A Relação não tem razão na posição adoptada quanto à não violação do dever de informação da R. Em primeiro lugar, porque a Relação interpreta mal o art. 18.°, n.º 6 do DL 357- A/2007, uma vez que, nesse preceito legal, se estipula que o intermediário financeiro deve prestar aos seus clientes à data da sua entrada em vigor (01/1112007) a informação prevista na al. b) do n.º 1 do art. 312.º - a devida "à natureza de investidor não qualificado", ou seja, como não pode deixar de ser, aquela que, na nova redacção, é dirigida a esse investidor não qualificado (isto é, as regras expressamente previstas a tal propósito nos arts. 312.º-A, 312.º-B, 312.º-C, 312.º-D e 312.º-E do CVM) -, a prestar por escrito, porque a nova redacção do n.° 4 do art. 312.º se refere expressamente às informações que devem ser facultadas nos termos do n. ° 1.

D) Em segundo lugar, e mesmo que assim não fosse, porque o contrato em apreço - cfr. FACTO PROVADO n.º 8 e documento de fls. 35 e 43, para onde se remete - foi celebrado em 29.05.2007, pelo prazo de um ano, renovado por idênticos períodos se não denunciado; assim sendo, com a renovação iniciada em 9 de Maio de 2008, inicia-se a vigência de um contrato igual, mas não do mesmo contrato, pelo que, nessa data, mesmo que fosse aplicável a tese da Relação, já se aplicariam ao contrato renovado todas as regras legais imperativas, cuja aplicação resulta da nova redacção introduzida no CVM, por razões de ordem pública, para garantir a eficiência e segurança do mercado de capitais.

E) Em terceiro lugar, porque a maioria das regras introduzidas no CVM pelo diploma de 2007, maxime a circunstância de a informação ter de ser dada por escrito, deve ser considerada interpretativa, ou mesmo pedagógica, porquanto o conjunto das obrigações a prestar era já tão complexo, que só a comunicação escrita seria completa e clara, nos termos exigidos pelo art. 7.° do CVM.

Ora, como resulta do art. 13.°, nº 1 do CC, tal regra interpretativa sobre a forma da comunicação aplica-se logo após o início da sua vigência, porque se integra nas normas que impõem deveres de informação.

F) Pelo exposto, deve o Supremo Tribunal julgar que a Relação enquadrou, do ponto de vista legal, de forma errónea o caso dos autos, tendo assim violado o art. 18.° do DL 357-A/2007, quando não aplicou as alterações introduzidas no CVM por aquele diploma legal.

G) Por outro lado, mesmo que se entendesse que a informação não tinha de ser dada por escrito - o que só por extrema cautela se pondera -, ainda assim ocorreria uma errónea aplicação das regras do ónus da prova.

Em face da situação dos autos, em que as partes celebraram um contrato escrito, se houvesse mais alguma informação - porventura oral - que conferisse à sociedade gestora poderes mais amplos do que os que estão atribuídos por escrito, ou que, de qualquer forma, consubstanciasse um esclarecimento ao cliente do risco em que poderia ser envolvido com a utilização das parcelas destinadas a investimento em depósitos a prazo ou em acções ou obrigações em operações de alavancagem, parece incontornável que o ónus da prova dessa cláusula ou esclarecimento adicional sempre pertenceria à R., por ser um facto modificativo ou impeditivo do direito invocado, pelo que, mesmo que tal pressuposto existisse, o Acórdão da Relação teria violado o art. 342.°, n.º 2 do Código Civil.

H) Admita-se ainda, por uma acrescida cautela, que não se aplicaria ao caso dos autos o art. 342.°, n.º 2 do CC.

Ainda assim, não poderia deixar de se considerar invertido o ónus da prova, por aplicação analógica dos princípios consagrados no art. 344.° do CC, uma vez que, in casu, seria extremamente difícil e gravoso para os sucessores do falecido EE fazer a prova positiva de que não lhe foi prestada a informação em causa, porventura de forma oral, considerando que o contrato-base foi feito por escrito, não constando nem dele, nem da brochura, nem dos extractos de conta remetidos ao cliente qualquer informação no sentido em apreço.

I) Por último, e já ad nauseam, deve ainda ponderar-se que ficou estabelecido - FACTO PROVADO nº 80 - que o contrato de gestão de carteiras em apreço era um contrato-tipo, que havia sofrido o escrutínio da CMVM.

Ora, tendo o contrato sido celebrado com base em cláusulas contratuais gerais, o ónus da prova da adequação da comunicação compete ao predisponente, nos termos do art. 5.°, n.º 3 do DL 446/85, de 31 de Agosto, com as alterações subsequentes.

J) Deste modo, e salvo o devido respeito, é indiscutível que ocorreu a violação do dever de informação que era devido a EE e FF.

K) Uma última nota para referir que a proposição da Relação de que, em face dos factos provados e não provados, no condicionalismo legal que adoptou, não ocorre violação do dever de informação, não consubstancia uma conclusão de facto, mas uma conclusão de direito.

A Relação, tal como a 1ª instância, não utiliza qualquer presunção judicial para chegar a esse veredicto, limitando-se a concluir de direito, tendo em conta as regras do ónus da prova e considerando a factualidade assente. Todavia, caso assim se não entendesse, ainda assim essa circunstância não seria impeditiva de que o Supremo Tribunal se pronunciasse sobre tal presunção, afastando-a, como decorre do exposto, e tendo particularmente em conta a informação consubstanciada na brochura, no contrato escrito e nos extractos de conta. Nesse caso, deve reconhecer-se que a presunção em apreço careceria de coerência lógica, conduzindo a um resultado gritantemente injusto, inverosímil e inadequado às circunstâncias do caso.

Do nexo de casualidade

L) A parte mais extensa do Acórdão da Relação, ora recorrido, acaba, contudo, por se reportar à questão do nexo de causalidade, entre o incumprimento do dever de informação e/ou do contrato de gestão e os danos causados, porque não teria sido esse eventual incumprimento que deu causa ao prejuízo sofrido pelos AA., o qual se teria ficado a dever à ruptura do mercado financeiro islandês, provocada pela crise financeira do subprime.

M) Ora, a Relação - e ressalvado, mais uma vez, o devido respeito aplica erroneamente a teoria da causalidade adequada aos factos apurados, tendo efectuado uma errónea aplicação ao caso concreto dos princípios relativos à elaboração de tal nexo de causalidade, em sede de responsabilidade civil, tal como decorrem dos arts. 483.°, n.º 1, 563.° e 798.° do CC., devidamente conjugados com o art. 304.º-A do CVM. (art. 314.° na redacção anterior), o que, para o efeito do art. 674.° n.º l - a) do CPC, consubstancia uma violação da lei substantiva.

N) Com efeito, a circunstância da R. - violando as obrigações contratuais e os deveres de informação - ter utilizado como garantia de investimento em instrumentos financeiros derivados, com produtos alavancados, a parte das carteiras que se encontrava aplicada em depósito a prazo ou equiparados, bem como em acções e obrigações, foi factor idóneo para determinar o prejuízo causado (ou pelo menos de ter contribuído para ele).

O) Se EE e mulher optaram por uma solução de investimento em que a parte aplicada em derivados não poderia exceder 35% do conjunto, é porque, nessa sede, não quiseram correr os riscos a que a R. os expôs na operação da coroa islandesa (em que todo o capital foi dado em garantia), pelo que, se a R. tivesse cumprido o contrato e/ou tivesse prestado a adequada informação quanto aos riscos envolvidos, os clientes poderiam ter optado por não os correr - como in casu certamente teriam feito -, razão pela qual a acção da R. foi determinante para o prejuízo que lhes foi causado.

P) A crise financeira só afectou o contrato porque a gestora - ultrapassando os seus poderes e/ou não informando os clientes desse risco - deu em garantia todos os activos da carteira. Tal crise afectou primariamente contratos de derivados. A probabilidade de, numa situação concreta, levar à perda total de acções, obrigações, e muito menos ainda depósitos a prazo, era muita baixa, porque tal efeito só se verificou na Europa em situações pontuais. A causa adequada do prejuízo foi, pois, o uso de todos os activos em garantia de uma operação do investimento em derivados, em incumprimento do contrato e sem que tivesse sido prestada aos clientes a adequada informação que lhes era devida.

Q) Em qualquer caso, seguramente que o facto ilícito praticado não pode ser considerado inidóneo ou indiferente à produção daquele efeito, nem o lesante invoca circunstâncias que afastem em absoluto a sua relevância, pelo que deve aceitar-se o nexo de casualidade entre aquele facto e os danos causados.

Do incumprimento do contrato

R) Acresce que a questão dos autos não se esgota na violação do dever de informação, pois, na verdade, também ocorreu - e essa questão até tem precedência lógica - incumprimento das obrigações do contrato, como foi devidamente invocado nos arts. 18.°, 19.°,43.°,44.° e 51.° da p.i.. 

S) No caso dos autos, não se terá apurado a vontade real subjacente à celebração do contrato, pelo que é inaplicável o regime do art. 236.° n.º 2 do Código Civil. Porém, tal falta de prova é irrelevante para a interpretação com base na impressão do declaratário, nos termos do n.º 1 desse art. 236.°. O que interessa é o significado da declaração negocial, que é aquilo que deve ser tido em conta.

T) Ora, dos FACTOS PROVADOS n.ºs 10 e 49, resulta claramente que, para um declaratório normal, a composição da carteira tinha limites máximos e mínimos que não podiam ser ultrapassados neste contrato de gestão de carteira, que se qualifica como mandato sem representação. Basta comparar as quatro classes possíveis de investimento constantes da brochura para verificar que só a última não tinha limites máximos de investimento em derivados. A dita "unidade do contrato" é claramente contrariada pela variação dos componentes de cada uma das quatro classes. Deste modo, a utilização como garantia de valores não sujeitos tipicamente a riscos especiais não se compreendia nos poderes da sociedade gestora, a qual podia escolher os meios para atingir determinados fins, mas sem ultrapassar os limites de composição da carteira.

U) Em suma, as instâncias também erraram na interpretação do contrato, tendo o Supremo Tribunal competência para o corrigir, devendo interpretá-lo com base na impressão do declaratário, nos termos do art. 236.º n.º 1 do C.C., o que, em face dos factos provados, implica a conclusão de direito de que a R. incumpriu as suas obrigações contratuais, situação que, complementada com a violação do dever de informação nos termos já analisados, é causa adequada dos prejuízos causados.

(…)».

  Termos em que o recurso merece provimento, com as legais consequências, condenando-se a R., relativamente ao contrato ora em apreço, no pedido formulado na p.i., com a redução introduzida na apelação, tal como supra referido no n.º 61 destas alegações».


8. A ré não contra alegou. 

         

9. O Coletivo da Formação a que alude o nº 3 do art. 672º do CPC, considerou verificado o pressuposto constante da al. a) do nº 1 deste mesmo artigo, pelo que admitiu excecionalmente a revista interposta pelos autores.   


10. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.



***



II. Delimitação do objecto do recurso


Como é sabido, o objeto do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 3 a 5, 639.º, n.º 1, do C. P. Civil, só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, a não ser que ocorra questão de apreciação oficiosa[1].


Assim, a esta luz, a questão essencial a decidir consiste em saber se a matéria de facto apurada integra os requisitos da responsabilidade civil contratual emergente do incumprimento do dever de informação resultante do contrato de gestão de carteiras celebrado entre EE e mulher, FF e a ré, DD, o que passa pela resolução das seguintes sub questões:

1ª- sucessão de leis  no tempo;

2ª- repartição do  ónus  da prova;

3ª- incumprimento do contrato e nexo de causalidade.




***



III. Fundamentação


3.1. Fundamentação de facto


3.1.1. Factos provados

Com interesse para a decisão da causa estão provados os seguintes factos:


1. A 1ª e 2ª AA confiaram à R a gestão das suas carteiras de clientes, no montante de € 30.000,00, nos termos do contrato celebrado a 19/11/07 cfr. doc. de fls. 18 a 28 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (A)).

2. Por via de tal contrato a R ficou incumbida de gerir uma carteira de aplicações financeiras através de investimentos a efectuar em fundos de investimento, valores mobiliários (designadamente acções, obrigações, certificados de aforro e certificados de depósito) e ainda em operações cambiais e instrumentos financeiros derivados (B)).

3. A R comprometeu-se a manter uma composição, de carteira em função do perfil de risco que foi classificado como moderado - DD Prime (C)).

4. Foi anunciado às 1ª e 2ª AA que tal produto financeiro teria a seguinte constituição:

. Derivados, produtos alavancados - limite máximo de 25% do investimento;

. Acções e obrigações - limite máximo de 30% do investimento;

. Depósitos a prazo ou equiparados - limite mínimo de 45% do investimento (D)).

5. A R prestou à 1a e 2a AA a "Informação" constante do doc. de fls. 27 a 28 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (E)).

6. Os 1º e 3° AA são filhos e herdeiros de HH, falecido a 10/05/10 (F)).

7. A viúva de seu pai - FF - também é herdeira (G)).

8. HH e FF haviam celebrado com a R, a 29/05/07, um contrato de gestão de carteiras, confiando a esta a gestão das suas poupanças no montante de € 80.000,00, cfr. doc. de fls. 35 a 43, a que mais tarde acresceu um outro montante de € 110.000,00, num total de € 190.000,00 (H)).

9. Neste contrato optaram por uma carteira com perfil de risco elevado - DD Dynamic (I)).

10. Para esse perfil de carteira, foi-lhes anunciado que:

- o investimento em derivados podia atingir 35% do investimento;

- o investimento em acções e obrigações teria o limite máximo de 35%;

- assegurando-lhes, todavia, uma alocação mínima de 30% do investimento em depósitos a prazo ou equiparados (J)).

11. Na brochura respectiva constava que o investimento tinha "uma componente de risco substancial mas controlável" (K)).

12. HH era comandante da II reformado e FF era igualmente reformada e exercia apenas uma actividade de gestão doméstica da sua casa (L)).

13. Em 15/10/08 a R informou os seus clientes de "uma grave ocorrência" verificada em 06/10/08, "da estrita responsabilidade do banco contraparte da DD, o GG Bank" "que, de forma ilícita, tomou a decisão com um aviso prévio de 1 hora e 30 minutos, de encerrar unilateralmente o crosse EUR/ISK" cfr. doc. de fls. 44 a 46 cujo teor aqui se dá por reproduzido (M)).

14. Por carta de 14/10/08 a 1ª A pediu à R esclarecimentos cfr. doc. de fls. 47 a 48 cujo teor aqui se dá por reproduzido (N)).

15. A R respondeu à 1ª A, por carta de 20/11/08 cfr. doc. de fls. 49 a 50 cujo teor aqui se dá por reproduzido (0)).

16. A R repôs às 1ª e 2ª AA a quantia de € 6.867,60 em 28/10/08 (P)).

17. Dispõe a Cl. 1ª dos Contratos de Gestão de Carteiras:

(…)

1.2. Pelo presente contrato o Cliente confere a DD os poderes necessários para, em seu nome e por sua conta, de forma discricionária, proceder à gestão de carteiras pertencentes a terceiros e a prestação de serviços de consultadoria de investimentos.

1.3. Entende-se por carteiras de clientes o conjunto de valores, de qualquer na natureza, permitidos por lei, designadamente: (...) (Q)).

18. Dispõe a Cl. 6ª dos Contratos de Gestão de Carteiras:

6.1. A DD não poderá em caso algum ser responsabilizada pela não obtenção dos objectivos da realização da carteira do Cliente que sejam resultado de condições/oscilações verificadas nos mercados e a DD tenha actuado com diligência e no exclusivo interesse do Cliente (R)).

18. A R anunciou à 1a A, como de resto fazia à generalidade dos seus clientes, através de uma brochura, que a modalidade de carteira escolhida - DD Prime - "Destinava-se a investidores que pretendam um retorno claramente acima de uma taxa de juro de um depósito a prazo e com uma componente de risco relativamente baixa" (1°).

19. Perante a brochura a 1a A sempre entendeu que o risco que teria em produtos alavancados não excederia 25% do investimento (2°).

20. A 1ª A sempre entendeu e deu como assente que 45% do seu investimento estaria salvaguardado em depósitos a prazo ou equiparados (por ex. certificados de aforro ou bilhetes do tesouro), bem como que 30% do seu investimento estaria vinculado a acções e obrigações, dependente da cotação desses títulos (3°).

21º- A 1ª A é jornalista (6°).

22. A 2ª A é professora universitária (7°).

23. Não têm formação no mercado de valores mobiliários ou similares (8°).

24. O que a R sabia (9°).

25. As 1ª e 2ª AA assinaram a "Informação" cuja cópia está junta a fls. 27 e 28 onde, no ponto 4 se lê:

"Todos estes instrumentos financeiros são negociados em margem, ou seja, apenas uma percentagem do valor dos activos a transacionar é exigido, permitindo ao investidor alavancar a sua carteira. Por essa razão os investidores devem ter em linha de conta que a alavancagem (leverage), é uma técnica que permite obter ganhos significativos, mas também podem ocasionar perdas importantes, em caso de evolução adversa dos mercados financeiros, possibilitando a perda total do valor investido e uma exposição muito superior ao capital investido" (10°).

26. Em 09/07/09 FF declarou ceder aos 1° e 3° AA os direitos relativos à carteira de títulos geridos pela R, que correspondia ao investimento efectuado por HH, aí se incluindo todos e quaisquer direitos que adviessem por via da titularidade dessa carteira de títulos ou por via do contrato de gestão celebrado, incluindo o direito a indemnizações ou compensações que lhe sejam devidas (12°).

27. Nessa cedência, incluíram-se também os direitos que, no âmbito desses contratos, cabiam à viúva de HH, em nome próprio (13°).

28. HH e FF não eram investidores profissionais (16°).

29. E não possuíam formação no mercado de valores mobiliários ou similares (17°).

30. O que a R bem sabia (18°).

31. A R entregava a quase todos os clientes uma brochura (19°).

32. Com a mesma pretendia a R que os clientes confiassem nas soluções oferecidas aí se adoptando o lema "segurança e confiança" (20°).

33. Nunca foi dito ou explicado à 1a e 2a AA que as parcelas do seu investimento não afectas aos instrumentos derivados (75%) poderiam ficar a caucionar ou garantir esses investimentos (21°).

34. Se isso tivesse sido dito à 1a A, nunca teria celebrado o contrato em apreço, nem confiado a gestão das suas poupanças à R, já que sempre julgou que uma parte do investimento estava segura em depósitos a prazo ou equiparados e uma outra parte apenas dependente da cotação de acções e obrigações (22°).

35. Até Setembro de 2008 nunca os extractos de conta que lhes foram remetidos identificaram o risco de perda total dos seus investimentos (23°).

36. Nem lhes fizeram crer que os investimentos em depósitos a prazo, acções ou obrigações poderiam ser totalmente perdidos por estarem a caucionar investimentos em instrumentos derivados (24°).

37. Aconteceu que os investimentos foram parcialmente perdidos (25°).

38. A R decidiu, sem qualquer informação aos seus clientes, afectar a quase totalidade dos fundos que lhe estavam confiados a uma operação ligada à cotação da coroa islandesa (26°).

39. Na sequência da suspensão da cotação da coroa … decretada pelo governo e banco central da …, ocorrida em 06/10/08, praticamente todos os valores investidos pela R perderam-se, arrastando nessa perda a quase totalidade das carteiras dos seus clientes, incluindo as carteiras de títulos dos AA (27°).

40. A parte dos fundos que deveria estar investida em depósitos a prazo ou equiparados, bem como em acções ou obrigações serviu de garantia para a referida operação da coroa islandesa (28°).

41. Em 15/10/08 a R informou os clientes da "grave ocorrência" que implicara a perda da quase totalidade do valor das carteiras de títulos que lhe cabia gerir, responsabilizando o GG BANK, "banco contraparte" (29°).

42. A 1ª A enviou à R a carta referida no ponto em 14 (N)) (30°).

43. Na carta referida no ponto 14 (N)) a 1ª A exprimiu a sua estupefacção pelo facto de poder estar perdida a parcela dos seus investimentos que devia estar efectuada em depósitos a prazo ou equiparados (31°).

44. Manifestando ainda a sua ignorância e surpresa quanto ao facto de todo o seu capital poder ter servido de garantia a investimentos em produtos derivados (32°).

45. Na carta de 20/11/08 a R reconheceu a perda da quase totalidade do valor das carteiras que geria, incluindo a da 1a A, mas eximiu-se a qualquer responsabilidade culpando o GG BANK pelo ocorrido (33°).

46. E sustentando que lhe seria lícito afectar os depósitos a prazo e similares a investimentos em produtos derivados, funcionando como colateral desses investimentos (34°).

47. O que nunca fora explicado às 1° e 2° AA (35° parte).

48. Nunca as 1° e 2° AA autorizaram expressamente que a R afectasse, como garantia ou caução, a parcela das suas carteiras que deveria estar investida em depósitos a prazo ou similares, ou em acções ou obrigações, a investimentos em produtos derivados, para funcionarem como colateral ou caução dos mesmos (36° parte).

49. Do texto da brochura e do texto dos contratos referidos no ponto 1 e 8 (A) e H)) um investidor não profissional retiraria que, pelo menos, 45% e 30% dos respectivos investimentos tinham uma segurança equivalente à realização de depósitos a prazo ou equiparados e 30% e 35% estariam apenas dependentes da cotação de acções e obrigações (36° A).

50. A quantia referida no ponto 1 (A)) pertencia apenas à 1ª A (37°).

51. A 1ª A introduziu a 3ª A nesse contrato apenas como salvaguarda para a eventualidade de lhe acontecer alguma coisa que a impedisse de movimentar a conta (38°).

52. 1ª e 3ª AA acordaram nestes termos (39°).

53. Um dia o pai da 1ª A disse à administradora da R JJ que aquela queria fazer um investimento (41° parte).

54. Foi para o efeito agendada uma reunião com a 1a A a fim de lhe serem prestados todos os esclarecimentos necessários, mas sobretudo com o fim de a conhecer como pessoa e principalmente conhecê-la enquanto cliente, a fim de se avaliar o seu perfil de risco (42°).

55. Nessa reunião foram dadas explicações à 1a A acerca do investimento que pretendia fazer (43° parte).

56. Segundo a R EE possuía o perfil adequado para realizar o DD Dynamic (46° parte).

57. Foi sugerido à A pela R efectuar um investimento DD Prime (47° parte).

58. Acordaram que a 1a A subscreveria um DD Prime (52° parte, 56° parte).

59. A R ficou na posse das fotocópias dos documentos de identificação da 1' A para posterior envio dos contratos (58°).

60. Num momento posterior a 1a A telefonou à R dizendo que pretendia que a sua mãe, a 2a A, constasse do contrato (59°).

61. A 1ª A remeteu à R o contrato assinado por si e sua mãe (63°).

62. Só mais tarde assinaram e remeteu o doc. de fls. 27 e 28 (64°).

63. A 1ª A recebia diariamente um "diário de operações" e mensalmente um "extracto" (69° parte).

64. Nunca, em algum momento, optaram os AA por terminar com o produto (70° parte).

65. No contrato em causa não consta nenhuma cláusula onde informe o cliente que parte do investimento é de capital garantido (76°).

66. EE e mulher tinham sido durante muitos anos clientes como investidores noutras instituições financeiras (78°).

67. A R iniciou a sua actividade de gestão de patrimónios em Maio de 2007 (83° parte).

68. A brochura apresentada aos clientes da R foi elaborada em 2007, num momento em que a volatilidade dos mercados era relativamente baixa e mesmo os casos mais graves até àquela altura eram situação contornáveis (88°).

69. Em 2008 os mercados em termos generalizados atingiram níveis de volatilidade nunca antes vistos após a grande depressão dos anos 20-30 (89°).

70. Grandes bancos faliram (90°).

71. Em 29/05/97 não existia ainda qualquer brochura a ser entregue aos clientes (94°).

72. Só várias semanas mais tarde é que existiu a referida brochura (95°).

73. A R, além dos extractos, enviava diários de operações (100° parte).

74. A R informou as entidades de supervisão que acompanharam de perto e intensamente o facto de alguns bancos europeus, designadamente o GG Bank, terem criado um mercado paralelo para a cotação da coroa islandesa na sequência da suspensão da cotação desta decretada em 06/10/2008 pelo governo e banco central da Islândia (106°).

75. E depois informou os clientes (107°).

76. A R lançou-se numa demanda judicial e até extra-judicial contra GG Bank (108°).

77. EE havia efectuado um levantamento de € 7000 em Outubro de 2007 e € 2300 em Novembro de 2007 (109°).

78. A C.M.V.M. instaurou um processo de contra-ordenação contra a R e/ ou seus administradores que ainda corre termos.

79. Os comportamentos dos mercados, do GG, do Governo e Banco Central da … no início de Outubro de 2007 correspondeu a situações extraordinárias e que a R não podia prever (92°).

80. O contrato de gestão de carteiras que os clientes da R assinavam era um contrato tipo, que havia sofrido o escrutínio da CMVM (99°).



*



3. 1.2. Factos não provados

Não se provaram os seguintes factos:

a) Que a R tenha anunciado à 2ª A através de uma brochura, que a modalidade de carteira escolhida - DD Prime - "Destinava-se a investidores que pretendam um retorno claramente acima de uma taxa de juro de um depósito a prazo e com uma componente de risco relativamente baixa" (1°).

b) Que perante a brochura a 2ª A tenha sempre entendido que o risco que teria em produtos alavancados não excederia 25% do investimento (2°).

c) Que a 2ª A tenha sempre entendido e dado como assente que 45% do seu investimento estaria salvaguardado em depósitos a prazo ou equiparados (por ex. certificados de aforro ou bilhetes do tesouro), bem como que 30% do seu investimento estaria vinculado a acções e obrigações, dependente da cotação desses títulos (3°).

d) Que as 1ª e 2ª AA não tinham qualquer experiência de investimento em valores mobiliários ou similares e tenham aceitado correr um risco em relação a 25% do seu investimento (4°).

e) Que este facto fosse do inteiro conhecimento da R (5°).

f) Que tenha sido garantido às 1ª e 2ª AA que esse tipo de investimento era efectuado de acordo com os limites definidos para cada perfil de risco, o que, no seu caso, não ultrapassaria 25% do seu investimento (11°).

g) Que, no que concerne ao contrato referido no ponto 8 (H)), HH e FF, tenham ficado conscientes de um risco relativamente a 35% do seu investimento, mas que tenham confiado que teriam uma garantia de que um mínimo de 30% do investimento seria efectuado em depósitos a prazo e que o investimento em acções e obrigações, dependente da respectiva cotação, não ultrapassaria o limite de 35% do investimento (14°).

h) Que o mesmo se tenha verificado com os 1º e 3° AA a partir do momento em que passaram a herdeiros do pai (15°).

i) Nunca foi dito ou explicado a HH e mulher, nem aos herdeiros daquele (1ª e 3° AA), que as parcelas do seu investimento não afectas aos instrumentos derivados (65%) poderiam ficar a caucionar ou garantir esses investimentos (21°).

j) Que, se isso lhes tivesse sido dito, nunca EE e mulher teriam celebrado o contrato em apreço, nem confiado a gestão das suas poupanças à R, já que sempre julgaram que uma parte do investimento estava segura em depósitos a prazo ou equiparados e uma outra parte apenas dependente da cotação de acções e obrigações (22°).

k) Que a 1ª A tenha sido alertada para a situação - perda da quase totalidade do valor das carteiras de títulos - a 10/10/08 (30° 1' parte).

1) Que nunca tenha sido explicado a EE e mulher que seria licito afectar os depósitos a prazo e similares a investimentos em produtos derivados funcionando como colateral desses investimentos (34° parte).

m) Que nunca EE e mulher autorizaram que a R afectasse, como garantia ou caução, a parcela das suas carteiras que deveria estar investida em depósitos a prazo ou similares, ou em acções ou obrigações, a investimentos em produtos derivados, para funcionarem como colateral ou caução dos mesmos (35°).

n) Que a 1ª A há muito tempo acompanhasse a carteira de investimento cambial do seu pai e as rentabilidades elevadas que este ia tendo ano após ano (art. 40°).

o) Que o pai da 1ª A tenha dito à administradora da R que a filha queria fazer um investimento igual ao seu, i.e., o DD Dynamic (41° parte).

p) Que na primeira reunião da 1ª A com a administradora da R, JJ, tenha sido explicado tudo sobre o investimento que pretendia fazer (43° parte).

q) Que a 1ª A se tenha apresentado como uma investidora bem informada, profunda conhecedora dos produtos financeiros em questão, sempre tendo por referência os investimentos do seu pai (44°).

r) Que nessa reunião a 1ª A tenha insistido em fazer um investimento exactamente igual ao do seu pai porque queria rentabilidades exactamente iguais (45°).

s) Que, no entanto, lhe tenha sido explicado pela R que não poderia ter o mesmo perfil de risco que seu pai uma vez que aquele era cliente há muitos anos, já tinha trabalhado com investimentos com mais risco, nomeadamente o KKcâmbio (46° parte).

t) Que a R tenha sugerido à 1ª A um investimento DD Prime porque esta, apenas nesse momento, se iniciava neste tipo de investimentos (art. 47° parte).

u) Que tenha sido explicado à A que todos os tipos de carteira, por possuírem instrumentos financeiros derivados complexos e principalmente alavancados, possuíam riscos acrescidos (48°).

v) Que a 1ª A, habituada a ver as rentabilidades do seu pai, não tenha ficado muito agradada com o resultado da reunião (49°).

w) Que só decorrido algum tempo é que a 1ª A tenha voltado a ligar para a empresa R querendo efectuar o investimento e agendar uma nova reunião (50°).

x) Que na reunião que teve lugar a 1ª A tenha insistido, mais uma vez, em realizar um investimento igual ao do seu pai, pois pretendia rentabilidades iguais às deste, o que a R declinou (art. 51°).

y) Que tenha sido acordado entre R e 1ª A que posteriormente poderia passar para um DD Dynamic (52° parte).

z) Que nessa reunião tenha a 1ª A sido alertada para o facto do seu pai, para ter aquelas rentabilidades, ao longo dos anos, muitas vezes, haver passado momentos difíceis no investimento, atingindo a carteira muitas vezes um risco de 100% e até mais, quando em determinados momentos de elevada volatilidade no mercado foi necessário este reforçar a sua conta com mais capital (53°).

aa) Que a 1ª A conhecesse estes factos e conhecesse o facto de tal ter acontecido diversas vezes na carteira do seu pai, não se sentindo com isso desconfortável (54°).

bb) Que tenha sido explicado pela R à 1ª A que as taxas de rentabilidade do pai eram taxas passadas e que estas não serviriam de qualquer garantia de rentabilidades futuras (55°).

cc) Que esta reunião tenha durado, pelo menos, umas 3 horas (56° parte);

dd) Que até este momento a 1ª A se tenha referido sempre ao investimento como um investimento individual (57°).

ee) Que a 1ª A soubesse que todas as carteiras continham alavancagem e por esse único facto o risco do investimento poderia ultrapassar até o capital investido (60°).

ff) Como de resto já tinha sucedido com o investimento do seu pai, facto que a 1ª A conhecia (61°).

gg) Que o doc. referido em fls. 27 e 28 tenha sido remetido à 1ª A conjuntamente com os contratos e ficha de abertura de conta (62°).

hh) Que a 1ª A soubesse que 25% do capital investido seria aplicado em instrumentos financeiros alavancados e que, por esse facto, os 25% seriam várias vezes alavancados, ou seja, poderiam no limite serem alavancados 10 vezes (65°).

ii) Que por isso todo o capital que está depositado na conta, incluindo os depósitos à ordem ou a prazo, numa situação limite poderiam ter de servir como colateral à parte do investimento alavancado (66°).

jj) E que caso este não fosse suficiente podia a R, caso o cliente pretendesse continuar com as operações em aberto que possuísse em carteira, solicitar ao cliente um reforço de conta, ou seja, um novo depósito (67°).

kk) Que isto fosse do conhecimento da 1ª A (68°).

11) Que a 1ª A recebesse contactos mensais telefónicos da R informando-a da evolução da carteira e que compreendesse o teor dos "Diários de Operações" e dos "Extractos" (69° parte);

mm) Que as AA tenham emitido uma qualquer demonstração de desconforto com as informações que foram recebendo (70°);

nn) Que no "Diário de operações", recebido diariamente pela 1ª A, houvesse uma indicação clara e expressa do valor que estava a ser alavancado, o qual era em termos absolutos o valor do prejuízo potencial (71°).

oo) Que a 1ª A soubesse que, por várias vezes, o valor de prejuízo potencial ultrapassou os € 7 500 (que no limite poderia ir até € 75 000) (72°).

pp) Que a 1ª A soubesse que, mesmo que os depósitos estivessem em contas separadas da 1ª A na R, o que não era o caso, seriam debitadas no montante necessário a fazer face a prejuízos efectivos que decorressem do investimento até ao valor máximo da alavancagem a ser utilizada (73°).

qq) Que a 1ª A já havia investido no mercado accionista, sendo detentora de acções da Imprensa (SIC) (74°).

rr) Que a informação que constava do site da R alertava com clareza para os riscos em todo o tipo de carteiras, devido à alavancagem poder em determinados momentos ser superior ao próprio capital investido (75°).

ss) Que a possibilidade de perda total foi devidamente transmitida nas reuniões que a 1ª A teve com a R, e aliás a 1a A já conhecia os riscos deste tipo de investimento, pois acompanhava os de seu pai, em que o risco máximo pode ser superior ao próprio capital investido (77°).

tt) Que foi pelo facto de EE e a mulher terem sido clientes como investidores noutras instituições financeiras que a R aceitou logo a sua subscrição no produto DD Dynamic (79°);

uu) Que EE tivesse um investimento já alavancado no KK, precisamente em mercado cambial, gerido pelas mesmas pessoas (80°).

vv) Que, por ter querido manter a gestão que vinha a ser feita até ao momento e pelas mesmas pessoas e ainda o mesmo tipo de investimento tenha decidido, assim que a R obteve autorização para operar corno intermediário financeiro, transferir aquele investimento do KK para a R (81°);

ww) Que aliás tenha sido um dos primeiros clientes (82°);

xx) Que a R tenha iniciado a sua actividade exactamente em 15/05/07 (83° parte).

yy) Que EE conhecesse muito bem todos os riscos do investimento que ia realizar pelos inúmeros esclarecimentos que lhe iam sendo prestados pela R, como também da experiência em investimentos desta natureza e género (84°).

zz) Que ele fosse uma presença assídua na R uma vez que aí passava várias vezes a fim de conversar sobre os seus investimentos (85°).

aaa) Que houvesse uma excelente e longa relação entre os representantes legais da R e EE, quer profissional, quer pessoal (86°).

bbb) Que a 1a A e a viúva soubessem desta excelente e longa relação (87°).

ccc) Que a brochura apresentada aos clientes tivesse sido elaborada no início de 2007 (88° parte).

ddd) Que, em Maio de 2008, tenham ocorrido oscilações de mais de 7% num só dia nos índices bolsistas (91°).

eee) Que FF acompanhasse e conhecesse a sua carteira de investimentos (93°).

fff) Que o "cartão de visita" da R não fosse a sua brochura, mas sobretudo as pessoas que aí trabalhavam (96°).

ggg) Que o site da R diz que, em determinadas alturas de maior volatilidade nos mercados, o capital existente na conta, poderá não ser suficiente, pelo que nessa altura solicitaria a R aos clientes a realização de reforços de capital (97°).

hhh) Que, na vida do contrato de EE e de outros similares, aquele passou por situações em que foi necessário realizar os identificados reforços de capitais (98°).

jjj) Que os diários de operações sejam um documento muito completo sobre toda a carteira do cliente, onde se encontram plasmadas todas as operações que foram feitas na conta do Cliente, o que lhe permite sempre numa base diária verificar qual o capital que está em risco (100° parte).

kkk) Que os clientes têm 48 horas para reclamar qualquer operação que conste dos diários de operações, pelo que findo aquele período, os diários e as informações e operações que lá constam são dadas como validadas pelo cliente (101°).

111) Que os AA soubessem, porque recebiam os diários de operações e os extractos mensais, que parte do capital estava alocada à coroa islandesa em cumprimento dos contratos (102°).

mmm) Que o GG Bank não seja um parceiro da R (103°).

mm) Que o GG Bank seja um dos bancos que a R utilizava para a transmissão e execução de ordens de clientes e nesse sentido o capital dos clientes encontrava-se depositado nesse e noutros bancos (104°).

000) Que a crise tenha sido um choque para a própria R (105°).



***



3.2. Fundamentação de direito


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3.2.1. Enquadramento preliminar.

A existência de um mercado de valores mobiliários amplo, ativo e eficiente constitui condição essencial de qualquer processo de desenvolvimento económico e social sustentado e intrinsecamente equilibrado.

Mas a verdade é que a célere evolução quantitativa e qualificativa a que estão sujeitos os mercados de capitais bem como o seu elevado dinamismo e a especial complexidade técnica dos serviços  e instrumentos oferecidos no mercado financeiro, agravada pelo fenómeno da globalização, que cria diversos desafios de concorrência entre os mercados, tornou inevitável o aparecimento das chamadas atividades de intermediação financeira de valores mobiliários, que José Engrácia Antunes[2], define como sendo as destinadas a mediar o encontro entre a oferta e a procura de valores mobiliários por forma a assegurar o regular e eficaz funcionamento deste tipo de mercado.

Por outro lado, a crescente liberalização dos mercados mobiliários, tornou premente a necessidade de prevenção das irregularidades que nele possam verificar-se.

É, assim, neste quadro da preocupação essencial de articular equilibradamente a indispensável liberalização do mercado com a defesa dos interesses públicos que surge a necessidade de regulamentação da estrutura e do modo de funcionamento do mercado português de valores mobiliários, designadamente no que respeita às atividades de intermediação financeira, único campo que importa aqui analisar, o que faremos à luz  do Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo DL nº 486/99, de 13 de novembro, na redação anterior à introduzida pelo DL nº 357-A/2007[3], de 31 de outubro, por ser o vigente à data da celebração do contrato objeto do presente litígio.


*

Entre nós, a qualificação de intermediário financeiro em valores mobiliários é atribuída às entidades mencionadas no art. 293º, nº 1 do CVM, no seio das quais contam-se as instituições de crédito e as empresas de investimento [al. a)], designadamente as sociedades gestoras de património (cfr. nº 1 e 2, al. c) do citado art. 293), desde que autorizadas pela autoridade competente e com registo prévio na CMVM (cfr. art. 295º, nº1).

E, de harmonia com o disposto no art. 289º, nº 1 do CVM, são atividades de intermediação financeira, entre outros, os serviços de investimento em valores mobiliários [al. a)], os quais compreendem, nos termos do art. 290º, nº 1, do mesmo código, além de outros, a receção, transmissão e a execução de ordens por conta de outrem [ als. a) e b) ] e a gestão de carteiras por conta de outrem [ al. c)].

Por sua vez, a regulamentação da atividade das sociedades gestoras de patrimónios, consta, ainda hoje, do DL nº 163/94[4], de 4 de junho, com as alterações introduzidas pelo DL nº 17/97 [5], de 21 de janeiro, e pelo DL nº 99/98 [6], de 21 de abril, de cujo art. 6º decorre  que a gestão de carteiras  envolve as « seguintes operações por conta de conta alheia:

a) Subscrição, aquisição ou alienação de quaisquer valores mobiliários, unidades de participação em fundos de investimento, certificados de depósito, bilhetes do Tesouro e títulos de dívida de curto prazo, em moeda nacional ou estrangeira;

b) Aquisição, oneração ou alienação de direitos reais sobre imóveis, metais preciosos e mercadorias transacionadas em bolsas de valores;

c) Celebração de contratos de opções, futuros ou de outros instrumentos financeiros derivados, bem como a utilização de instrumentos do mercado monetário e cambial». 

Assim, à luz deste quadro legal, a gestão de carteiras é considerada uma atividade de intermediação financeira que tem por objeto a prestação de serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros por conta de outrem.

Significa isto, no dizer de Menezes Leitão[7], que, nesta «situação o intermediário financeiro age no interesse e por conta dos seus clientes, pelo que é na esfera jurídica destes que se irão repercutir as consequências positivas e negativas das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários», sendo, por isso, um contrato de mandato, tal como decorre do disposto no art. 1º, nº 3[8]  do DL nº 163/94, de 4 de junho e constitui entendimento unânime na doutrina[9].

Mas, tal como sublinha este mesmo autor, para haver lugar a esta  atuação do intermediário financeiro é necessário que se verifique um negócio antecedente, normalmente designado  por  negócio de cobertura, que serve de base à subscrição ou transação de valores mobiliários, sendo estas operações consideradas como  um negócio de execução  da relação de cobertura.

Estes negócios de cobertura são, na expressão do Código dos Valores Mobiliários, os contratos de intermediação financeira, que têm a sua regulamentação nos artigos 321º a 343º e que incluem as ordens referidas nos artigos 325º a 331 e os contratos de gestão de carteira de títulos regulados nos artigos 332º a 336º[10].

E todos eles têm subjacente uma relação de clientela que, no caso da ordens tem que existir previamente para que a ordem[11] se torne vinculativa para o intermediário (cfr. art. 326º, nº 3 do CVM), mas que pode ser instituída contratualmente, como sucede com os contratos de gestão de carteira [ cfr. art. 322º, nº 3, al. a), da CVM] e de registo e depósitos de valores mobiliários [ cfr. al. b) do nº 3 do citado art. 322º ], ou resultar tacitamente instituída pela aceitação reiterada de ordens daquele investidor por parte do intermediário financeiro [ cfr. al. c) do mesmo art. 322º].

Quer isto dizer, como refere Menezes Leitão[12], que a relação de clientela assume uma função enquadrante e integradora das ordens emitidas, pelo que pode ser considerada como um contrato quadro, ou seja, como um contrato celebrado para regular o conteúdo de futuros negócios, cuja celebração não corresponde, porém, a uma obrigação assumida pelas partes.

O contrato de gestão de carteiras constitui, assim, um contrato-quadro em relação às operações de conta alheia, através do qual o intermediário se obriga, nos termos do art. 332º da CVM, a praticar todos os atos tendentes à valorização da carteira e a exercer os direitos inerentes aos instrumentos financeiros que integram a carteira.

Segundo Maria Vaz de Mascarenhas[13], o contrato de gestão de carteiras pode abranger as seguintes atividades:

i) Tomada de decisões de investimento em instrumentos financeiros;

ii) Administração, registo e depósito de valores;

iii) Receção de depósitos e outros fundos reembolsáveis para fazer face às necessidades de tesouraria decorrentes das decisões de investimento;

iv) Concessão de crédito, quando tal seja necessário e considerado conveniente para fazer face às necessidades de tesouraria decorrentes das decisões de investimento.

Assim, olhando para este contrato sob a perspetiva das obrigações assumidas pelo intermediário financeiro, a que o citado art. 332º confere especial destaque, podemos afirmar que a principal obrigação resultante do contrato de gestão de carteiras é a de realizar, por conta e no interesse do investidor e mediante retribuição deste, todos os atos necessários com vista à valorização da carteira e, secundariamente, exercer os direitos inerentes aos valores mobiliários e instrumentos financeiros que integram essa mesma carteira.

Daí acolher-se a definição que Menezes Leitão[14] dá ao contrato de gestão de carteiras no sentido em que o mesmo «consiste num contrato celebrado entre um intermediário financeiro e um investidor, nos termos do qual aquele se obriga, por conta e no interesse deste, a administrar um conjunto de instrumentos financeiros, em ordem a obter a maior rentabilização possível».

De realçar, contudo, como refere Carneiro da Frada[15], que o intermediário financeiro vinculado à administração de um património alheio encontra-se adstrito a uma obrigação de meios e não de fins ou resultado, sendo o cliente titular da carteira quem corre o risco da respetiva desvalorização.

Mas, tendo presente que o contrato de gestão de carteiras encontra fundamento nas dificuldades sentidas pelos investidores na análise de um mercado com elevado dinamismo e complexidade técnica e na necessidade de, por isso, atribuir a conservação e rentabilização das carteiras a profissionais qualificados, que tomarão as melhores decisões de investimento[16], importa, agora, analisar este contrato do ponto de vista do investidor.

E a este respeito diremos que, se é certo resultar do disposto no art. 321º, nº 1 do CVM, que a celebração do contrato de gestão de carteiras é aberta a qualquer investidor, independentemente de o mesmo ser, ou não, qualificado, a verdade é que a lei não deixa de estabelecer a distinção entre investidores qualificados (os enumerados no art. 30º, nº 1 do CVM e segundo o nº 4 deste mesmo artigo os considerados como tal pela CMVM, através de regulamento) e não qualificados, consoante tenham, ou não, conhecimento das especificidades de funcionamento do mercado e possibilidade de suportar os riscos resultantes das decisões de investimento, o que bem se compreende na medida em que se justifica uma maior proteção legal relativamente a este último grupo de investidores.

Daí a razão de ser da estipulação constante do art. 322º, nºs 1 e 2 do CVM no sentido de que, no caso do contrato de gestão de carteiras celebrado entre investidor não qualificado e intermediário não qualificado, sem que exista relação de clientela anterior ou solicitação do investidor, o contrato só produz efeitos três dias após a declaração negocial do investidor que até essa data pode comunicar o seu arrependimento. 

De realçar que segundo o disposto no art. 335º, nº1 do CVM e no art. 1º, nº 3 do DL nº 163/94, de 4 de junho, o contrato de gestão de carteiras tem que revestir a forma escrita e, nos termos do art. 321º, nº1 do CVM, só os investidores podem invocar a nulidade resultante da inobservância da forma, estabelecendo-se, no art. 4º do CVM, que a exigência de forma escrita considera-se cumprida ou verificada «ainda que o suporte em papel ou a assinatura sejam substituídos por outro suporte ou por outro meio de identificação que assegurem níveis equivalentes de inteligibilidade, de durabilidade e de autenticidade» e, no 2 do citado art. 321º, que estes contratos podem, inclusivamente, ser celebrados com base em cláusulas contratuais gerais, impondo, neste caso, o art. 335º, nº 2 do CVM, o registo dessas cláusulas gerais na CMVM.

De sublinhar ainda serem múltiplos os deveres que, nos termos do Código de Valores Mobiliários, decorrem para os intermediários financeiros da celebração deste contrato.

São eles:

i) Obrigação de exercer a sua atividade com elevados níveis de aptidão e organização profissional ( art. 305º, nº 1), protegendo os interesses legítimos dos seus clientes (art. 304º, nº 1);

ii) Dever genérico de proteção da eficiência do mercado ( arts. 304º, nº 1 e 311);

iii) Deveres de segregação patrimonial, organização contabilística  e de registo das operações ( arts. 306º, 307º e 308º );

iv) Deveres de informação ( arts. 312º, 313º, 323º e 336º);

v) Dever de segredo profissional ( art. 304º, nº 4) ;

vi) Deveres acessórios de boa fé nas relações com todo os intervenientes do mercado, concretizados na exigência de elevados padrões de diligência, lealdade e transparência ( art. 304º, nº 2)[17].

Ora, sendo o gestor de carteiras um intermediário financeiro, evidente se torna que não só a sua atividade é moldada por este quadro de deveres, como também é em face deste quadro que se define a sua responsabilidade civil pela violação de algum ou alguns destes deveres.

Com efeito, nesta matéria, estatui o art. 314º, nº1 do CVM, que «Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública», estabelecendo o seu nº 2 que « A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano  seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».  



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3.2.2. Sucessão de leis no tempo.


É, pois, neste contexto legal que importa indagar se houve violação do dever de informação por parte da ré, o que passa pela resolução da questão de saber qual o regime legal aplicável nesta matéria, posto que o contrato objeto do presente litígio foi celebrado em 29.05.2007 e em 01.11.2007, entrou em vigor o DL nº 357-A/2007, de 31.10, que procedeu à alteração do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo DL nº 486/99, de 13 de Novembro.

Com efeito, no domínio da anterior redação do CVM, o gestor de carteiras estava, por um lado, sujeito aos deveres gerais de informação constantes do art. 312º, nº 1, que dispunha que «O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:

a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;

b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;

c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;

d) Custo do serviço a prestar»,

 estabelecendo o seu nº 2 que « A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente» e no seu nº 3 que «A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.do CVM»



E estava ainda o gestor de carteiras obrigado aos deveres específicos previstos no art. 336º do mesmo Código, ou seja, de informar os clientes com quem tenha celebrado o contrato sobre «os riscos a que fica sujeito em consequência da gestão, tendo em conta especialmente os objectivos do investimento e o grau de discricionariedade concedida ao gestor».


Todavia, no que toca aos deveres de informação, o DL nº 357-A/2007, de 31 de outubro, veio estabelecer um aprofundado regime na definição dos elementos informativos a transmitir ao cliente atual ou potencial e a previsão de um conteúdo diferente, consoante os destinatários da informação sejam investidores qualificados ou não qualificados, mantendo a redação dada aos nºs 2 e 3 do citado art. 312º mas aditando, por um lado, mais quatro alíneas ao nº1 do citado art. 312 º e mais quatro números a este mesmo artigo, que passou a ter a seguinte redação:    

«1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:

a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;

b) À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de protecção que tal implica;

c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adoptadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;

d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;

e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;

f) À sua política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral;

g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;

h) Ao custo do serviço a prestar.

2 – ( ...)

3 – ( ...)

4 - A informação prevista no n.º 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada.

5 - Sempre que, na presente subsecção, se estabelece que a informação deve ser prestada por escrito, a informação deve ser prestada em papel salvo se:

a) A prestação da informação noutro suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor; e

b) O investidor tenha expressamente escolhido a prestação da informação em suporte diferente do papel.

6 - Presume-se que a prestação de informação através de comunicação electrónica é adequada ao contexto da relação entre o intermediário financeiro e o investidor quando este tenha indicado um endereço de correio electrónico para a realização de contactos no âmbito daquela.

7 - A informação prevista nos artigos 312.º-C a 312.º-G pode ser prestada através de um sítio da Internet, se o investidor o tiver expressamente consentido e desde que:

a) A sua prestação nesse suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor;

b) O investidor tenha sido notificado, por via electrónica, do endereço do sítio da Internet e do local no mesmo de acesso à informação;

c) Esteja continuamente acessível, por um período razoável para que o investidor a possa consultar».



E, por outro lado, obrigou ainda o intermediário financeiro, no âmbito do contrato de gestão de carteiras, a prestar aos investidores não qualificados uma informação detalhada sobre ele próprio e os serviços por si prestados (art. 312º- C), informação adicional relativa à gestão de carteiras (art. 312º-D), informação relativa aos instrumentos financeiros (art. 312º-E), à proteção do património dos clientes ( art. 312º-F)  e sobre custos ( art. 312º-G), sujeitando-o  aos deveres específicos de informação previstos nos arts. 323º-A, 323º-B e 323º-C.



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Perante este cenário jurídico e atenta a data de celebração do contrato em causa (29.05.2007) bem como a data da entrada em vigor do DL nº 357-A/2007 (01.11.2007, nos termos do disposto no seu art. 21º ), considerou o acórdão recorrido que as alterações levadas a cabo por este diploma ao CVM apenas se aplicam  aos contratos celebrados após a data da sua entrada em vigor, com exceção da informação prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 312.º do CVM, na medida em que o art. 18º, relativo ao direito transitório, estipula expressamente, no seu nº 6,  que:

«Os intermediários financeiros devem prestar, a quem seja seu cliente a 1 de Novembro de 2007, a informação prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 312.º do Código dos Valores Mobiliários, na redacção dada pelo presente decreto –lei».

E porque, no dizer do acórdão recorrido, o referido art. 18º, nº 6 nenhuma alusão faz ao nº 4 do citado art. 312º, que, na nova redação, exige a forma escrita para a informação prevista no nº1, impõe-se concluir que a referida informação pode ser feita de qualquer modo. 


Discordam, porém, os recorrentes destas afirmações, argumentando que o Tribunal da Relação interpretou mal o citado art. 18º, nº 6, impondo-se concluir que a informação a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 312.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação dada pelo DL nº 357-A/2007, deve ser prestada por escrito, porque a nova redação do nº 4 do citado art. 312º refere-se, expressamente, às informações que devem ser facultadas nos termos do nº 1.

Mais sustentam que, mesmo que assim não fosse, tendo o contrato em apreço sido celebrado pelo prazo de um ano, renovado por idênticos períodos se não denunciado, com a renovação ocorrida em 29 de Maio de 2008, inicia-se a vigência de um novo contrato, ao qual são já aplicáveis, por razões de ordem pública e com vista a garantir a eficiência e segurança do mercado de capitais, todas as regras legais imperativas resultantes da nova redação introduzida no CVM.

Defendem ainda que a maioria das regras introduzidas no CVM pelo diploma de 2007, maxime a introduzida no nº 4 do citado art. 312º e que impõe que a informação tenha de ser dada por escrito, deve, tal como resulta do estabelecido no art. 13º do C. Civil, ser considerada interpretativa ou até mesmo pedagógica, porquanto o conjunto das obrigações a prestar era já tão complexo, que só a comunicação escrita seria completa e clara, nos termos exigidos pelo art. 7.° do CVM.


Cremos, porém, não assistir-lhes qualquer razão.

Assim, começando por este último aspeto e seguindo os ensinamentos de Baptista Machado[18], importa sublinhar que a razão da aplicação da lei interpretativa a factos e situações anteriores reside na circunstância de «vindo consagrar e fixar uma das interpretações possíveis da LA com que os interessados podiam e deviam contar não é susceptível de violar expectativas seguras e legitimamente fundadas», pois, no fundo, mais não faz do que consagrar uma solução que os tribunais podiam ter adotado perante situações incertas ou de sentido controvertido.

E daí que, nas palavras do mesmo autor, para que uma lei possa ser considerada interpretativa, nos termos do art. 13º do C. Civil, seja de exigir a verificação de dois requisitos: «que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei». 

Ora, a verdade é que, comparando a nova redação dada ao art. 312º pelo DL nº 357-A/2007, com a anterior redação deste mesmo artigo não se vê que estejam verificados estes dois pressupostos, na medida em que, face ao texto anterior deste mesmo artigo, nem sequer era defensável que a informação dos deveres neles enunciados tivesse que ser dada, obrigatoriamente, por escrito.      

E o mesmo vale dizer relativamente às demais normas atinentes aos deveres de informação, porquanto tendo o DL nº 357-A/2007, de 31 de outubro, vindo estabelecer um aprofundado e pormenorizado regime na definição dos elementos informativos a transmitir ao cliente atual ou potencial e a previsão de um conteúdo diferente, consoante os destinatários da informação sejam investidores qualificados ou não qualificados, não se vê que um tal regime já pudesse ser derivado da redação anterior do art. 312º do CVM.

De resto sempre se dirá que se essa fosse a real vontade do legislador do CVM de 2007, nada o impedia de declarar a aplicação da lei nova a quem fosse seu cliente à data “ a 1 de Novembro de 2007”, tal como aliás, veio fazê-lo no art. 18º do DL nº 357-A/2007, através do estabelecimento de “disposições transitórias”, designadamente quanto à informação a que aludida na nova alínea b) do n.º 1 do artigo 312.º.

Se não contemplou nestas disposições transitórias o nº 4 deste  mesmo artigo nem os demais deveres instituídos, foi porque  não foi essa a sua vontade, consabido que é tarefa do direito transitório coordenar  a aplicação dos sistemas jurídicos que se sucedem no tempo.

Por tudo isto e porque, à luz do disposto no art. 12º do C. Civil, a lei reguladora dos contratos é a lei vigente à data da sua celebração, nenhuma censura merece o acórdão recorrido ao considerar que a informação em causa não tinha de ser dada por escrito.


Termos em que improcedem as conclusões das alegações de recurso, vertidas nas alíneas A) a F).



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3.2.3. Repartição do ónus da prova


Insurgem-se os recorrente contra a conclusão que o acórdão recorrido extraiu da conjugação dos factos dados como provados e supra descritos nos nºs 8, 10, 28, 35, 36 e 49 com os factos dados como não provados e supra descritos nos nºs 21, 22, 34 e 35 no sentido de que, os autores não lograram provar, a violação do dever de informação por parte da ré, sendo que era sobre eles que recaía o ónus da prova visto tratar-se de factos constitutivos do direito em que suportam a sua pretensão.

Assim, contrariamente a este entendimento, sustentam os recorrentes que, mesmo entendendo-se que a informação de que as parcelas do investimento não afetas aos instrumentos derivados poderiam ficar a caucionar ou garantir esses investimentos não tinha de ser dada por escrito, na medida em que estamos perante uma cláusula ou esclarecimento adicional de um contrato-base que foi celebrado por escrito, a prova desta cláusula sempre pertenceria à ré, nos termos do art. 342º, nº 2 do C. Civil, por se tratar de um facto modificativo ou impeditivo do direito invocado pelos autores.

Mais argumentam que, se assim não for entendido, sempre seria de considerar invertido o ónus da prova, por aplicação analógica dos princípios consagrados no art. 344º do C. Civil, visto a  não exigência de forma escrita quanto à informação em causa tornar extremamente difícil e gravoso, para os sucessores do falecido EE, fazer a prova positiva de que não lhes foi prestada tal informação.  


Carecem, contudo, de qualquer razão.

Assim, começando por este último aspeto, diremos que, entendendo-se por cláusulas acessórias ou adicionais a um documento, aquelas que trazem algo de novo ou modificativo ao respetivo negócio[19], não se vê que a informação em causa possa ser considerada como uma cláusula adicional ao contrato de gestão de carteiras celebrado entre HH e FF e a ré em 29.05. 2007, o que afasta, desde logo, a aplicação ao caso do disposto no nº 2 do citado art.342º.

E muito menos se encontra fundamento para a pretendida inversão do ónus da prova por aplicação analógica do disposto no art. 344º do C. Civil.

É que estamos no âmbito do dever específico de informação, previsto no art.. 336º do CVM, ou seja, do «dever de informar o cliente sobre os riscos a que fica sujeito em consequência da gestão, tendo em conta especialmente os objectivos do investimento e o grau de discricionariedade concedida ao gestor», cuja violação faz incorrer o mesmo em responsabilidade civil, constituindo-o na obrigação de indemnizar os danos causados ao cliente em consequência dessa violação, nos termos do art. 314º, nº1 do CVM.

Assim sendo, dúvidas não restam incumbir ao lesado o ónus da prova da violação do dever de informação, nos termos do art. 342º, nº1 do C. Civil, visto tratar-se de um facto constitutivo do seu direito à indemnização.

E nem diga, como fazem os recorrentes, que estando provado que “O contrato de gestão de carteiras que os clientes da R assinavam era um contrato tipo, que havia sofrido o escrutínio da CMVM ”, impõe-se considerar que o contrato de gestão de carteiras em apreço foi celebrado com base em cláusulas contratuais gerais, pelo que o ónus da prova da adequação da comunicação sempre caberia ao predisponente, nos termos do art. 5º, nº do DL nº 446/85, de 31 de agosto. 

É que, não obstante o art. 335º do CVM permitir a celebração do contrato de gestão de carteiras com base em cláusulas gerais, a verdade é que, atenta a natureza jurídica do negócio em causa, situado no cerne da atividade de intermediação financeira exercida pela ré, DD - Sociedade Gestora de Patrimónios, o âmbito do dever de informação  do proponente de cláusulas gerais  não pode deixar de ser moldado em função do regime estabelecido  no CVM, na versão em vigor à data da celebração do negócio.   



Daí nenhuma censura merecer o acórdão recorrido ao decidir não terem os autores logrado provar a alegada violação do dever de informação, tal como lhes competia, o que tanto basta para afastar o recurso a qualquer presunção judicial.


Improcedem, por tudo isto, as conclusões das alegações de recurso, vertidas nas alíneas G) a K).



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3.2.4. Incumprimento do contrato e nexo de causalidade.


A este respeito, sustentam os recorrentes ter o Tribunal da Relação aplicado erroneamente a teoria da causalidade adequada, pois a circunstância da ré, violando as obrigações contratuais e os deveres de informação, ter utilizado como garantia de investimento em instrumentos financeiros derivados, com produtos alavancados, a parte das carteiras que se encontrava aplicada em depósito a prazo ou equiparados, bem como em ações e obrigações, foi factor idóneo para determinar o prejuízo causado ou, pelo menos, de ter contribuído para ele.


Afastada que ficou a responsabilidade civil da ré com fundamento na violação do dever de informação, vejamos, então, se como alegam os recorrentes, tal responsabilidade pode ser assacada à ré por violação das obrigações contratuais assumidas para com o EE e mulher, designadamente por, ultrapassando os seus poderes e/ou não informando os clientes desse risco, ter dado em garantia todos os ativos da carteira.


Neste capítulo, está provado que:


i) HH e FF celebraram com a Ré, a 29/05/07, um contrato de gestão de carteiras, confiando a esta a gestão das suas poupanças no montante de € 80.000,00, cfr. doc. de fls. 35 a 43, a que mais tarde acresceu um outro montante de € 110.000,00, num total de € 190.000,00.

ii) Dispõe a Cl. 1ª dos Contratos de Gestão de Carteiras:

(…) 1.2. Pelo presente contrato o Cliente confere a DD os poderes necessários para, em seu nome e por sua conta, de forma discricionária, proceder à gestão de carteiras pertencentes a terceiros e a prestação de serviços de consultadoria de investimentos.

1.3. Entende-se por carteiras de clientes o conjunto de valores, de qualquer na natureza, permitidos por lei, designadamente:

a) os valores mobiliários, tais como acções, obrigações, certificados de aforro, certificados de depósitos, papel comercial, bilhetes do tesouro e instrumentos financeiros derivados, designadamente futuros, opções e “contracts for diferences” sobre: commodities (matérias primas), divisas, acções, índices e metais preciosos,

b) as participações em fundos de investimentos, abertos ou fechados, mobiliários harmonizados e imobiliários, nacionais ou internacionais;

c) operações cambiais;

d) o montante em meios líquidos entregue para gestão.

1.5. O mandato conferido à DD abrange os poderes necessários e suficientes para, nos termos previstos nas Condições Específicas do contrato, efectuar as operações referidas no ponto 1.3, como também:

a) o exercício em nome e por conta do Cliente em todos os direitos patrimoniais e sociais inerentes aos valores mobiliários que a cada momento integrem a sua carteira, nomeadamente, mas sem limitação, direitos de preferência e outros, novas subscrições ou aumentos de capital cobrança de juros, dividendos, etc, ;

b) a realização de operações sobre opções, sobre futuros  e outros instrumentos financeiros derivados, tendo ou não por objectivo a cobertura do risco inerente às demais posições que constituem  a carteira do Cliente, podendo os referidos instrumentos financeiros ter por activo subjacente valores mobiliários, de natureza real ou teórica, taxa de juro, instrumentos do mercado monetário ou cambial e, bem assim, índices de qualquer um dos instrumentos financeiros atrás referidos.

iii) Dispõe a Cl. 6ª dos Contratos de Gestão de Carteiras:

6.1. A DD não poderá em caso algum ser responsabilizada pela não obtenção dos objectivos da realização da carteira do Cliente que sejam resultado de condições/oscilações verificadas nos mercados e a DD tenha actuado com diligência e no exclusivo interesse do Cliente.

iv) Neste contrato optaram por uma carteira com perfil de risco elevado - DD Dynamic.

v) Para esse perfil de carteira, foi-lhes anunciado que:

- o investimento em derivados podia atingir 35% do investimento;

- o investimento em ações e obrigações teria o limite máximo de 35%;

- assegurando-lhes, todavia, uma alocação mínima de 30% do investimento em depósitos a prazo ou equiparados.

vi) Na brochura respetiva constava que o investimento tinha "uma componente de risco substancial mas controlável".

vii) Do texto da brochura e do texto do contratos referidos um investidor não profissional retiraria que, pelo menos, 45% e 30% dos respetivos investimentos tinham uma segurança equivalente à realização de depósitos a prazo ou equiparados e 30% e 35% estariam apenas dependentes da cotação de ações e obrigações.

viii) HH era comandante da II reformado e FF era igualmente reformada e exercia apenas uma actividade de gestão doméstica da sua casa.

ix) HH e FF não eram investidores profissionais  e não possuíam formação no mercado de valores mobiliários ou similares, o que a R bem sabia.

x) EE e mulher tinham sido durante muitos anos clientes como investidores noutras instituições financeiras

xi) A ré decidiu, sem qualquer informação aos seus clientes, afetar a quase totalidade dos fundos que lhe estavam confiados a uma operação ligada à cotação da coroa islandesa.

xii) A parte dos fundos que deveria estar investida em depósitos a prazo ou equiparados, bem como em ações ou obrigações serviu de garantia para a referida operação da coroa ….

xiii) Na sequência da suspensão da cotação da coroa islandesa decretada pelo governo e banco central da …, ocorrida em 06/10/08, praticamente todos os valores investidos pela R perderam-se, arrastando nessa perda a quase totalidade das carteiras dos seus clientes, incluindo as carteiras de títulos dos AA.

xiv) Em 2008 os mercados em termos generalizados atingiram níveis de volatilidade nunca antes vistos após a grande depressão dos anos 20-30.

xv) Grandes bancos faliram.

xvi) Em 15/10/08 a R informou os seus clientes de "uma grave ocorrência" verificada em 06/10/08, "da estrita responsabilidade do banco contraparte da DD, o GG Bank" "que, de forma ilícita, tomou a decisão com um aviso prévio de 1 hora e 30 minutos, de encerrar unilateralmente o crosse EUR/ISK".

xvii) A R informou as entidades de supervisão que acompanharam de perto e intensamente o facto de alguns bancos europeus, designadamente o GG Bank, terem criado um mercado paralelo para a cotação da coroa islandesa na sequência da suspensão da cotação desta decretada em 06/10/2008 pelo governo e banco central da Islândia.

xviii) E depois informou os clientes.

xix) Os comportamentos dos mercados, do GG, do Governo e Banco Central da … no início de Outubro de 2007 correspondeu a situações extraordinárias e que a R não podia prever.



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Ante este quadro factual e dele resultando que, através do contrato celebrado com a ré, o HH e FF conferiram a esta “os poderes necessários para, em seu nome e por sua conta, de forma discricionária, proceder à gestão de carteiras”, diremos, desde logo, estarmos na presença de um contrato de gestão discricionária de carteira[20] que, como nos dá conta Maria Vaz de Mascarenhas[21], a doutrina estrangeira define como sendo o contrato em que o intermediário financeiro goza de liberdade de decisão, podendo realizar todas as operações que considere convenientes, sem aviso prévio nem consulta ao titular da carteira.

E ainda que, no direito português só se possa falar em contratos de gestão de carteiras totalmente discricionária no caso de ser assegurada uma rentabilidade mínima ao titular da carteira, pois, como resulta do disposto no art. 334º [22], do CVM, vigente à data da subscrição do contrato, o cliente pode sempre dar ordens vinculativas ao gestor sobre as operações a realizar, a verdade é que, como refere, Menezes Leitão[23], impõe-se  considerar que o gestor terá que ter sempre alguma margem de decisão, pois caso o gestor se limite a propor ao cliente operações, cuja realização será sempre decidida por este, não se estará perante um verdadeiro contrato de gestão de carteira.      

Daí que, consabido que toda a atividade do gestor de carteiras está centrada na realização de atos com vista à valorização da carteira, mesmo atendendo ao perfil de carteira anunciado – o investimento em derivados podia atingir 35% do investimento; o investimento em ações e obrigações teria o limite máximo de 35% e uma alocação mínima de 30% do investimento em depósitos a prazo ou equiparados - , não se vislumbra que a decisão da ré  de afetar a quase totalidade dos fundos que lhe estavam confiados a uma operação ligada à cotação da coroa islandesa, sem qualquer informação aos seus clientes, constitua violação das obrigações contratuais assumidas.

Acresce que, tal como comprovam igualmente os factos, neste contrato o HH e FF optaram por uma carteira com perfil de risco elevado, constando da respetiva brochura que o investimento proposto tinha “uma componente de risco substancial mas controlável", pelo que não podemos aceitar nem admitir, como pretendem os recorrentes, que aqueles não estivessem conscientes do risco associado a tal investimento.

E mesmo estando provado que, segundo o perfil da carteira anunciado, uma alocação mínima de 30% do investimento seria em depósitos a prazo ou equiparados e que um investidor não profissional, tal como se apresentavam os subscritores deste contrato, retiraria do respetivo texto bem como do texto da brochura que, pelo menos, 45% e 30% dos respetivos investimentos tinham uma segurança equivalente à realização de depósitos a prazo ou equiparados, a verdade é que, como entendeu o Tribunal da Relação,  não se vislumbra que se possa entender a referida alocação  como se tratando de um produto  com um “capital garantido” de 30%, tanto mais que, como é consabido, os depósitos bancários  também não deixam de comportar o risco de insolvência das entidades bancárias.  

Mas, admitindo ainda que a ré, ao afetar a parte dos fundos que deveria estar investida em depósitos a prazo ou equiparados à garantia da referida operação ligada à cotação da coroa islandesa, incorreu em incumprimento de dever contratual, não se vê que a ré tenha agido com culpa, pois provado também ficou que «os comportamentos dos mercados, do GG, do Governo e Banco Central da … no início de Outubro de 2007 correspondeu a situações extraordinárias e que a R não podia prever», ficando, deste modo, ilidida a presunção de culpa prevista no art. 314, nº 2 do CVM, à data vigente.


E muito menos se vê que exista nexo de causalidade entre a perda do capital e a atuação da ré.

Com efeito, tal como se escreve no Acórdão do STJ, de 06.06.2013 (processo 364/11.0TVLSB.L1.S1)[24], que decidiu um caso semelhante ao dos presentes autos, tudo leva a crer que não fora a crise financeira que, no ano de 2008, se propagou a todo o sistema financeiro e que se concretizou, além do mais, na rutura do mercado financeiro islandês e, ainda mais concretamente, na rutura financeira do banco contraparte da ré DD, não teria ocorrido a perda dos valores investidos.

Também neste mesmo sentido afirmou Carneiro da Frada[25] que a crise económica e financeira que eclodiu em 2008, constituiu um acidente anormal, estrutural e grave na evolução que a economia mundial vinha experimentando, surpreendendo tudo e todos, de tal modo que mesmos os mais reputados estudiosos da área não puderam, não conseguiram ou não souberam prevê-la, admitindo expressamente que a natureza, a dimensão, as causas e os efeitos globais dessa mesma crise financeira, ao transcender em muito a esfera de atuação e de controlo dos agentes económicos, representou uma alteração anormal das circunstâncias presentes ao tempo da conclusão dos diversos contrato celebrados, nomeadamente dos contratos de gestão de carteiras, podendo, por isso, originar a inexigibilidade das obrigações assumidas por um banco perante os seus parceiros contratuais em nome da boa fé.

Decorre, assim, de tudo o que se deixou dito, não estarem preenchidos, no caso dos autos, todos os pressupostos da responsabilidade contratual, inexistindo, por isso, fundamento para se concluir pela constituição da ré em responsabilidade civil perante os recorrentes e fazer recair sobre ela a obrigação de indemnização correspondente ao reembolso do capital investido.



Daí entendermos não merecer qualquer censura o acórdão recorrido, que será de manter, improcedendo, por isso, todas as demais conclusões das alegações de recurso.



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III – Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal em julgar improcedente a revista, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.


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Supremo Tribunal de Justiça, 25 de outubro de 2018

Maria Rosa Oliveira Tching (Relatora)

José Manuel Bernardo Domingos

João Luís Marques Bernardo

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[1] Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respetivamente.
[2] In, “Os Contratos de Intermediação Financeira”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXXV, pág. 280.
[3] Com entrada em vigor  em 01.11.2007 nos termos do disposto no seu art. 21º. 
[4] Cujo artigo 2º estabelece que «As sociedades gestoras regem-se pelas normas do presente diploma e pelas disposições aplicáveis do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras».
[5] Que alterou a redação da alínea c) do artigo 6º do DL nº 163/94.
[6] Que revogou o artigo 8º do DL nº 163/94
[7] “O Contrato de Gestão de Carteiras”, acessível in “https://blook.pt/publications/publication/e237bd4d1f2f/, págs 2 e 6.
[8] O qual estabelece que « a gestão de carteiras é exercida com base em mandato escrito, celebrado entre as sociedades gestoras e os respectivos clientes, que deverá especificar as condições, os limites e o grau de discricionariedade dos actos na mesma compreendidos». 
[9] Cfr. entre outros, Carlos Ferreira de Almeida , in, “ As transacções de conta alheia no âmbito da intermediação no mercado de valores mobiliários”, in, AAVV, Direito dos Valores Mobiliários, Lisboa, FDL/Lex, 1997, pág. 295; Ana Afonso, “O contrato de gestão de carteira. Deveres e responsabilidade do intermediário financeiro”, in, Maria de Fátima Ribeiro (org.), Jornadas, Sociedades Abertas, Valores Mobiliários e Intermediação Financeira”, Coimbra, Almedina, 2007, pág. 57; Orlando Vogler Guiné, “ Do contrato de gestão de carteiras e do exercício do direito de voto: OPA obrigatória, comunicação de participação qualificada e imputação”, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, págs. 151-181; Maria Vaz de Mascarenhas, in, “O contrato de gestão de carteiras: Natureza, conteúdo e deveres. Anotação a Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça”, in, Caderno do Mercado de Valores Mobiliários, nº13 (Abril 2002), pág. 122 e Paulo Câmara, in, Manual, pág. 430.
[10] E, após a revisão operada pelo DL nº 357-A, de 31 de outubro, nos artigos 335º e 336º .
[11] Caraterizada por ser um negócio jurídico unilateral.
[12] In, “Direito dos Valores Mobiliários”, Vol. II, Coimbra Editora, pág. 2000, págs.  129 e segs. e “O Contrato de Gestão de Carteiras”, acessível in “https://blook.pt/publications/pubçication/e237bd4d1f2f/, pág 3.
[13] In, “O contrato de gestão de carteiras: Natureza, conteúdo e deveres. Anotação a Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça”, in, Caderno do Mercado de Valores Mobiliários, nº13 (Abril 2002), pág. 121.
[14] “O Contrato de Gestão de Carteiras”, acessível in “https://blook.pt/publications/publication/e237bd4d1f2f/, pág 1.

[15]  “Crise Financeira Mundial e alteração das circunstâncias: contrato de depósito vs Contratos de Gestão de Carteiras”, publicado na ROA – A. 2009 – A. 69 – Vol. III/IV – Dossier: Crise 2007/2010  disponível  in https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2009/ano-69-voliiiiv/, págs. 658- 663.
[16] Neste sentido, Menezes Leitão, in, “Direito dos Valores Mobiliários”, Vol. II, Coimbra Editora, pág. 2000, págs. 129 e segs. e “O Contrato de Gestão de Carteiras”, acessível in “https://blook.pt/publications/publication/e237bd4d1f2f/, pág.1 e Ana Afonso,  “O contrato de gestão de carteira. Deveres e responsabilidade do intermediário financeiro”, in, Maria de Fátima Ribeiro (org.), Jornadas, Sociedades Abertas, Valores Mobiliários e Intermediação Financeira”, Coimbra, Almedina, 2007, págs. 55-58. 
[17] Para um estudo mais aprofundado de cada um destes deveres, consultar Menezes Leitão in “O Contrato de Gestão de Carteiras”, acessível in “https://blook.pt/publications/publication/e237bd4d1f2f/.
[18] In, “ Introdução ao Direito e ao Direito Legitimador”, págs. 246 e segs.
[19] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in, “ Código Civil, Anotado”,  4ª edição, vol. I, pág. 211.
[20] Que se distingue dos contratos de gestão direcionada em que o intermediário financeiro limita-se a propor ao investidor uma série de operações, sendo, no entanto, ele que decide sobre a respetiva execução.
[21] In,  “O contrato de gestão de carteiras: Natureza, conteúdo e deveres. Anotação a Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça”, in, Caderno do Mercado de Valores Mobiliários, nº13 (Abril 2002), pág. 109-128.
[22] Bem como do art 336º do atual CVM.
[23] in   “O Contrato de Gestão de Carteiras”, acessível in “https://blook.pt/publications/publication/e237bd4d1f2f/, págs.3 e 4.
[24] Acessível in wwwdgsi,pt/stj.
[25]  “Crise Financeira Mundial e alteração das circunstâncias: contrato de depósito vs Contratos de Gestão de Carteiras”, publicado na ROA – A. 2009 – A. 69 – Vol. III/IV – Dossier: Crise 2007/2010 disponível in https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2009/ano-69-voliiiiv/, págs. 683 a 690.