Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 1735/06.OTMPRT.S1 |  |
PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
EFEITO DO RECURSO
NULIDADE DE ACÓRDÃO
GUARDA DE MENOR
PODER PATERNAL
RECURSO DE FACTO
PROCESSO TUTELAR DE MENORES
DOCUMENTO SUPERVENIENTE
PRINCÍPIO INQUISITÓRIO
CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO RAPTO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS, DE 25 DE OUTUBRO DE 1980, APROVADA PELO DECRETO Nº 22/83 DE 11 DE MAIO;
REGULAMENTO (CE) Nº 2201/2003 DO CONSELHO, DE 27 DE NOVEMBRO DE 2003;
OTM – ORGANIZAÇÃO TUTELAR DE MENORES, DL Nº 314/78, DE 27 DE OUTUBRO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGOS 668º, Nº 1, 712º, 716º, 722º, 727º, 729º, 1410º, 1411º
SUPREMO TRIBUNAL DA JUSTIÇA, 27 DE MAIO DE 2008, WWW.DGSI.PT, PROC Nº 08B1203, 20 DE JANEIRO DE 2009, WWW.DGSI.PT, PROC. Nº 08B2777;
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, ACÓRDÃO 56/2002, WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT
1. É em função do superior interesse da criança, que especialmente desaconselha o protelamento de situações de facto conflituantes com decisões judiciais, que a lei expressamente impõe o efeito meramente devolutivo aos recursos de decisões proferidas em processos relativos a regulação das responsabilidades parentais e de questões a elas respeitantes.
2. Não é motivo de nulidade de acórdão proferido num processo de jurisdição voluntária a discordância sobre a forma como são exercidos os poderes de investigação do tribunal.
3. Nos processos de jurisdição voluntária, são aplicáveis as regras relativas aos poderes dos tribunais de recurso, nomeadamente quanto à ampliação e à alteração da decisão da matéria de facto.
4. O processo destinado a obter o regresso de uma criança ilicitamente retida num Estado-Membro, previsto no artigo 11º do Regulamento (CE) nº 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro, não se destina a obter nenhuma decisão sobre a sua guarda, mas a garantir, de forma expedita, a eficácia de uma decisão judicial que decidiu sobre essa guarda.
5. Estando assente a ilicitude da retenção, os tribunais têm de determinar a entrega imediata da criança, sem que possam discutir a bondade da solução, salvo se ocorrerem as circunstâncias ponderosas que a Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25 de Outubro de 1980, aprovada pelo Decreto nº 22/83 de 11 de Maio e o referido Regulamento consideram aptas a fundamentar uma decisão de recusa.
6. Está fora do âmbito possível do recurso de revista o controlo de uma decisão de recusa ou de entrega com fundamento na maior adequação à protecção dos interesses da criança, apenas susceptível de recurso até à Relação.
Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:
1. Por sentença do Tribunal de Família e Menores do Porto, de 20 de Junho de 2008, de fls. 236, proferida na sequência de requerimento do Ministério Público, apresentado em 24 de Agosto de 2006, ao qual se opôs AA, avó, foi determinada a entrega da menor BB a seu pai, CC, com regresso à Irlanda do Norte, onde o mesmo reside. Foi ainda determinado que “se sensibilize a avó paterna para que proceda à entrega da menor em termos serenos, permitindo-se-lhe, se assim o quiser, acompanhar a menina à Irlanda do Norte, por forma a evitar o máximo de traumas à mesma”.
Em síntese, o tribunal considerou, com base no disposto na Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25 de Outubro de 1980, aprovada pelo Decreto nº 22/83 de 11 de Maio, e no Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, que “há uma situação de retenção ilícita por parte da avó paterna” e que se não verificam “razões legítimas para impedir o regresso da criança para junto do seu pai guardião”.
Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 3 de Fevereiro de 2009, de fls. 650, foi negado provimento ao recurso interposto por AA, quer relativamente à matéria de facto, quer quanto ao direito aplicável, nestes termos:
“É no âmbito da aplicação da Convenção de Haia, de 25 de Outubro, de 1980, relativa aos aspectos civis ligados ao rapto de crianças e do Regulamento (CE) n.° 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro, de 2003, que entrou em vigor em 1 de Março de 2005 e revogou o Regulamento (CE) n.° 1347/2000, que nos devemos situar, por serem aplicáveis ao caso. Face aos mesmos, designadamente o disposto no art.° 11° do citado Regulamento agora vigente (que estabelece condições mais apertadas para uma possível decisão de retenção, do que o art.° 13°, da Convenção citada), qualquer pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda de uma criança, pode pedir às autoridades competentes de um Estado-Membro uma decisão, no caso de deslocação ou retenção ilícita de qualquer criança de um Estado-Membro, para outro Estado-Membro, a fim de obter o regresso da criança em causa.
Ora, como resulta da factualidade assente e tendo presente a decisão tomada pelo Tribunal irlandês referido acima, torna-se claro que a retenção, por parte da avó paterna, da menor BB em território nacional, contra a vontade expressa do titular do direito de guarda da mesma, seu pai, configura uma retenção ilícita, para efeitos de aplicação do citado normativo legal, sendo que, o titular desse direito de guarda solicitou o regresso da criança dentro do prazo de um ano, tendo em conta a altura em que a entrega da filha lhe foi recusada, pela avó paterna que a trouxe para Portugal, apenas para passar uma férias.
O indicado Regulamento reforça o principio de que o tribunal deverá ordenar o imediato regresso da menor, limitando ao estritamente necessário as excepções estabelecidas pelo art.° 13°, al. b), da citada Convenção, estas dirigidas às situações em que o regresso da criança a leve a ficar sujeita a perigos de ordem fisico-psíquica ou numa situação intolerável. Com efeito, nos termos do Regulamento, mesmo que tais perigos se verifiquem, deverá obrigatoriamente ser ordenado o regresso, desde que as autoridades do respectivo Estado-Membro de origem garantam através de medidas adequadas a protecção da criança, após o seu regresso (In casu, tais perigos não se mostram perspectivados, pelo que, desnecessário se torna exigir essa garantias).
As disposições do Regulamento prevalecem sobre as da Convenção e o que se verifica é que, com aquele, se procurou reforçar a ideia de cooperação entre os tribunais dos respectivos Estados-Membros, sem, todavia, esquecer ou colocar em segundo plano o que de mais importante se impõe em toda esta problemática – o superior interesse da criança. Esta, aliás, deverá ser sempre ouvida, pelo tribunal a quem o pedido de regresso é dirigido, a não ser que se considere inadequado em função da sua idade ou grau de maturidade (nº2, do citado art.° 11°). No caso, em apreço, verifica-se que tal audição não teve lugar, o que se compreende, face à idade da menor. Mas, o seu pai foi ouvido, embora por telefone.
A menor é órfã de mãe, mas não é órfã de pai, a quem foi confiada a sua guarda. Este tem emprego estável e nada resultou provado que ponha em causa o seu carácter. Revela vontade de ter consigo a filha, para quem terá pensado um projecto de vida a seu lado, acompanhando o crescimento e desenvolvimento da mesma. Conta, para isso, com a ajuda dos avós maternos da criança, em casa de quem vive, na Irlanda.
Por outro lado, não resultaram apurados factos que, objectivamente, permitam concluir pela existência de risco ou perigo para a menor em viver com o pai, conforme foi determinado pelo Tribunal irlandês.
Assim, não encontramos fundamento para ir contra o que se mostra decidido pelo Tribunal a quo, que devidamente ponderou e decidiu pelo regresso da menor.”
2. AA recorreu para o Supremo Tribunal da Justiça; o recurso veio a ser admitido por ter sido deferida a reclamação que apresentou contra o despacho de não admissão de fls. 723, baseado no disposto no nº 2 do artigo 1411º do Código de Processo Civil.
Nos termos do despacho de fls. 726, o recurso foi admitido por estar em causa uma “decisão proferida no âmbito (…) de processo de jurisdição voluntária, correspondendo à aplicação de lei estrita, a Convenção e Regulamento (…), ambos tendo como finalidade proscrever o uso de meios de auto-tutela em matéria de exercício do poder paternal (…). O (…) acórdão [da Relação do Porto de 3 de Fevereiro de 2009, agora recorrido] é exemplo de decisão que (…) ‘não emerge propriamente de um juízo de equidade, isto é, de particular justiça do caso concreto, mais precisamente, de conveniência determinada pelas particularidades do caso sub iudicio, mas sim, como na hipótese devido e, em último termo, efectivamente observado, num critério de legalidade estrita, isto é, relativo à interpretação – e conforme aplicação – de determinado preceito, no caso, os do artº 13º da Convenção aludida’”.
3. Nas alegações que apresentou, a recorrente formulou as seguintes conclusões:
“Questão prévia:
A – Impugnação do efeito meramente devolutivo atribuído ao recurso
O processo sub iudice é um processo de jurisdição voluntária nos termos dos arts. 1409° e ss. do CPC e art 150° do Decreto-Lei n° 314/78 de 27 de Outubro (Organização Tutelar de Menores – OTM).(…)
Ao presente Recurso deverão ser dados Efeitos Suspensivos, por ser, no momento, a solução mais conveniente e oportuna e aquela que acautelará e promoverá o superior interesse da criança, conceito que enforma e que se consubstancia como leitmotiv de todo o ordenamento jurídico de menores e que, no caso concreto, está de acordo com a natureza graciosa deste tipo de processos.
Da nulidade do acórdão
B – Violação do princípio inquisitório
Art.721°,n.º 3 do CPC.
Afirma o Douto Acórdão que não corre termo outro processo relativamente à menor – o que é falso, porquanto existe a correr termos no 2º Juízo, 1ª Secção do Tribunal de Família e Menores do Porto o Processo de Promoção e Protecção da criança e a Alteração à Regulação do Poder Paternal com o n.° de processo 1735/06.0TMPRT-A.
Deveria o Tribunal da Relação do Porto ter indagado sobre a existência de mais processos a correr termos relativamente à menor BB Araújo.
Mais, se tivesse indagado conforme é apanágio do Princípio Inquisitório, o Tribunal teria verificado que os pressupostos onde assentaram a decisão do Tribunal Irlandês e do Tribunal Português de 1ª instância já não são, há muito, válidos. (…)
C – Do desatendimento do processo de promoção e protecção
Art. 712° al. c) CPC
Art. 668°, n.°1, al. d) CPC
Art. 660°, n.° 2 CPC
Art.731°,n°2CPC
Art. 1411°, n.°1 CPC
(…) Verifica-se, então, que o Tribunal da Relação do Porto desatendeu, no seu acórdão, este Processo de Promoção e Protecção, paralelamente desatendendo a situação de perigo efectivo em que incorre a criança com a deslocação e, consequentemente, prescindindo e eximindo-se da responsabilidade de prover pela verificação de garantias de medidas adequadas de segurança e protecção.
Nulidade que acarretará a baixa do processo a fim de se fazer a reforma da decisão, cfr. art. 731°, n° 2 do CPC.
Por conseguinte,
D - O douto acórdão recorrido violou também os artigos:
Art. 11°, n.° 4 do Regulamento (CE) 2201/2003 DE 27.11.
Art. 13° Al. b) da Convenção de Haia de 1980.
Art. 69° CRP
Art. 3º. n.° 2 da Convenção Direitos das Crianças
Art. 1º e 2° da lei 147/99 de 1.9
(…)
Pelo que, violou o Douto Acórdão o art. 11°, n.° 4 do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 de 27.11 e o art. 13o al. b) da Convenção de Haia de 1980, pois nunca poderia ter sido decidido o regresso da criança sem estar acautelada e garantida a sua protecção pelo Estado Irlandês.
Por conseguinte, foram também violados os art. 69° CRP e art. 30º, n.° 2 e art. 19° da Convenção Direitos das crianças e 1o e 2o da Lei 147/99 de 1/9, pois as crianças têm direito à protecção do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral, o que não se verificou no caso concreto, porquanto o Estado Português não garantiu à BB a protecção necessária ao seu bem estar e segurança, sendo que tinha a obrigação/dever de acautelar os seus interesses.
Da violação da lei substantiva por erro de interpretação ou aplicação.
E – Da preterição da audição obrigatória da criança
Violação dos Arts. 12° da Convenção dos Direitos da Criança
Art. 11°, n° 2 do Regulamento (CE) n° 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003
- por erro na sua interpretação.
Art. 147°-A da OTM
Princípio 2º da Declaração dos Direitos da Crianças de 1989 (…)
Entende, assim, a Recorrente, que o Acórdão da Relação do Porto viola a lei substantiva porquanto interpretou de forma errónea o art. 11°, n° 2 do Regulamento (CE) n° 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003 ao desatender o princípio da audição da criança.
Também violou o art. 147° da OTM o qual refere que os princípio orientadores da intervenção previstos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo são aplicáveis aos processos tutelares cíveis e nestes casos a audição da criança é obrigatória.
Violado foi o art. 12° da Convenção dos Direitos das Crianças que consagra o direito fundamental da criança ser ouvida sobre todos os processos que lhe digam respeito - direito que não foi apreciado.
F - Da violação da lei substantiva por erro de interpretação ou aplicação
• da guarda de facto
• do óbvio desinteresse do progenitor pai
• do art. 3º al. b) da Convenção Haia de 1980
• do art. 13º al. a) da Convenção de Haia de 1980.
(…).
No entanto, apesar de ter sido invocada a inexistência de guarda efectiva, como condição sine qua non para se ordenar o regresso da criança à Irlanda, a verdade é que o Tribunal da Relação do Porto não se pronunciou sobre essa questão ou sequer justificou o facto de ter decidido de forma diferente.
Por conseguinte, violou o Douto Acórdão a lei substantiva, mormente o art. 3º al. b) e art. 13°, al. a) da Convenção de Haia de 1980 por erro na interpretação e aplicação da mesma.
Mais,
G – Quanto à violação do prazo de um ano previsto no art. 12º da Convenção de Haia de 1980,
(…) Pelo que ao decidir que o pai da criança solicitou o seu regresso dentro do prazo de um ano violou o Douto Acórdão recorrido a ratio legis do art. 12° da Convenção de Haia de 1980, pois deveria ter sido tomada em consideração que este prazo existe para salvaguardar a integração da criança no País para o qual foi retida.
H –Violação dos princípios:
Do superior interesse da criança
Da figura primária de referência
Violação dos arts.:
1885° CC
1878°, N.°2CC
1901º, N.°2CC
1918° CC
Do desatendimento do parecer junto aos autos nos termos do art. 712º do CPC
(…) O Parecer da Doutora Maria Clara Sottomayor foi junto aos autos nos termos do art. 712° CPC, mas ainda assim não foi tomado em consideração, porquanto apesar de se ter alegado a violação dos princípios do interesse da criança e figura primária de referência, consubstanciando-se essa violação no referido Parecer, o Douto Acórdão recorrido não se pronunciou quanto a esses princípios.
(…) Por conseguinte, foram violados os princípios da figura primária de referência e o princípio do superior interesse da criança, sendo este um dos fundamento do presente recurso de revista, pois por violação da lei substantiva se considera lei substantiva os princípios comuns nos termos do art. 721°, n.° 3 do CPC.
Também foram consequentemente violados os artigos 1885°, 1878°, n.° 2, 1901, n° 2 e 1918° todos do CC, porquanto o princípio da figura primária de referência está de acordo com as orientações daqueles dispositivos legais e com todas as normas que consideram a vontade da criança como factor decisivo na decisão de questões que dizem respeito à sua vida.
I – Da violação da Convenção sobre os Direitos das Crianças,
(Arts.30,n.º 2 e19°)
Da violação da declaração dos direitos das crianças.
(…) Deverá assim o Venerando Supremo Tribunal de Justiça ter em conta o documento superveniente junto ao presente recurso nos termos do art. 727° CPC, por forma a verificar que o princípio inquisitório não foi, de todo, aplicado ao presente caso, havendo lugar a erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa por ofensa do art. 1411° CPC que exige a alteração das decisões devido a circunstâncias supervenientes que justifiquem essa alteração. Pois se não foi tido em conta o princípio inquisitório também não foi tida em conta a possível existência de factores supervenientes que pudessem vir a alterar a decisão de 1ª Instância.”
Contra-alegou o Ministério Público, sustentando a manutenção do efeito atribuído ao recurso e a sua improcedência.
Entretanto, a recorrente veio apresentar o requerer, a fls. 893, que “não sejam tidos em consideração os documentos juntos que fls. 572 a 574 na decisão que vier a ser proferida sob pena de incorrerem em violação do princípio da actualidade previsto no art. 4º al. e) da Lei 147/99 de 1 de Setembro” e que esses documentos não sejam “admitidos como medidas adequadas a garantir a protecção da BB ao abrigo do art. 11º, nº 4 do Regulamento 2201/2003, por todos os motivos invocados, decidindo-se assim pelo não regresso da BB à Irlanda do Norte”.
Conforme decorre do que adiante se diz, no ponto 9., os referidos documentos não foram considerados na decisão. Não se vai, por conseguinte, nem averiguar se é admissível o requerimento, nem determinar a sua notificação ao Ministério Público, por inutilidade.
4. A matéria de facto julgada provada em 1ª Instância, e confirmada pelo acórdão recorrido, é a seguinte:
“ 1. A menor BB, nascida em 1 de Fevereiro, de 2004, é filha de CC e de K...H..., a qual faleceu.
2. O pai reside em ... Lisnahull Parle, Dungannon, County Tyrone BT701 UH, Irlanda do Norte.
3. Após a morte da mãe, ocorrida em 27/01/05, a avó paterna da menor, AA, deslocou-se à Irlanda do Norte para prestar apoio ao pai da menor, com este permanecendo até Abril de 2005.
4. A avó da menor reside na R. ..., n.° ..., ... andar, Águas Santas, Maia.
5. Em 14/04/05, o Tribunal "The Family Proceeding Court", em East Tyrone, Irlanda do Norte, decretou uma ordem de Residência pela qual a menor ficaria a residir com o pai na Irlanda do Norte.
6. Em Abril de 2005, o pai da menor acordou com sua mãe, avó paterna, que poderia viajar para Portugal trazendo consigo a menor, para passar férias.
7. A avó paterna deslocou-se para Portugal com a menor em 2/5/05, mas, contra a vontade do pai, manifestada em 19/5/06, não entregou, nem permitiu que o pai regressasse à Irlanda com a menor.
8. Apesar dos apelos do pai, a avó paterna tem-se recusado a entregar-lhe a menor.
9. Em 19/05/06, o progenitor deslocou-se a Portugal para recuperar a menor, mas a avó paterna recusou-se a entregá-la, não obstante a intervenção da autoridade policial.
10. É intenção da avó paterna afastar a menor do estado de residência habitual do pai, impossibilitando o exercício do direito de guarda que lhe está conferido e contra a vontade deste.
11. A menor vive integrada no agregado familiar da avó paterna desde 02 de Maio, de 2005, o qual é constituído pela avó, empregada doméstica, o marido, empresário de distribuição de imprensa escrita e pela filha, S..., maior de idade e estudante.
12. Habitam um T2, com boas condições de habitabilidade e conforto.
13. Apresentam despesas da ordem dos €500,00 e rendimentos globais, mensais, da ordem dos €2.000,00.
14. A menor apresenta desenvolvimento adequado à sua idade, com boa integração no infantário.
15. A menor revela plena integração no agregado familiar da avó paterna, havendo forte afectividade pela menor e empenho no seu bem estar.
16. O pai e a sua mãe e irmã S..., apresentam relação distante, fria e conflituosa, por aquele não aceitar que a menor, contra a sua vontade, permaneça aos cuidados da avó paterna.
17. Pretende exercer de facto a guarda da menor, na Irlanda onde pretende ficar a trabalhar.
18. O pai reside com a família H..., avós maternos da criança, numa casa particular, T4. Tem um emprego a tempo inteiro como soldador numa empresa de engenharia local. Aufere 270-450 libras, por semana. Os avós maternos afirmam-se empenhados em ajudar o pai a cuidar da menor.
19. Mostra-se disponível para facilitar os contactos da menor com os avós paternos e demais família alargada.
20. Acredita que o afastamento forçado da menor lhe está a causa danos emocionais, privando-a da presença contínua do pai e também dos avós maternos.
21. À data da morte da mãe, o requerido passou por uma fase difícil, entrando em depressão. Nessa altura, foi auxiliado pela sua mãe e irmã que se deslocaram à Irlanda do Norte para o efeito, ajudando-o a reorganizar-se e a cuidar da menor.
22. Também nessa fase surgiu um conflito quanto à custódia da menor entre o pai e os avós maternos que a disputaram, tendo o Tribunal decidido a seu favor.”
A Relação confirmou ainda a falta de prova dos factos seguintes:
“- que o desejo de regresso da menor, por parte do pai, tenha razões de cariz financeiro e não afectivo;
- que havia sido combinado que a mesma deveria regressar à Irlanda do Norte em Junho de 2005;
- que o pai seja alcoólico e não tenha capacidade para cuidar da menor;
- que os avós maternos tenham hábitos alcoólicos.”
5. Estão assim em causa neste recurso – limitado à apreciação de questões de legalidade, conforme se dispõe no nº 2 do artigo 1411º do Código de Processo Civil e se decidiu no despacho de fls. 726, e ao qual não são aplicáveis as alterações introduzidas neste Código pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto – os seguintes pontos:
– Efeito do recurso de revista;
– Nulidade do acórdão recorrido;
– Alteração da decisão de facto;
– Violação do nº 4 do artigo 11º do Regulamento (CE) nº 2201/2003 e da al. b) do artigo 13º da Convenção da Haia, de 1980;
– Preterição da audição obrigatória da criança;
– Violação da al. a) do artigo 13º da Convenção da Haia, de 1980;
– Decurso do prazo de um ano previsto no artigo 12º da Convenção;
– Violação dos princípios do superior interesse da criança e da figura primária de referência.
6. A recorrente sustenta que deveria ter sido atribuído efeito suspensivo à revista, louvando-se no disposto no artigo 159º da Organização Tutelar de Menores (Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro), na circunstância de se tratar de um processo de jurisdição voluntária e de ser essa a solução “mais conveniente e oportuna e aquela que acautelará e promoverá o superior interesse da criança”.
Não tem razão. É justamente em função do interesse superior da criança, que especialmente desaconselha o protelamento de situações de facto conflituantes com decisões judiciais, que a lei expressamente impõe que os recursos interpostos de decisões proferidas nos processos relativos a “regulação do exercício do poder paternal e resolução de questões a este respeitantes” [regulação do exercício das responsabilidades parentais e resolução de questões a estas respeitantes] “têm efeito meramente devolutivo” – artigo 185º do OTM.
A lei afasta, assim, deliberadamente, o que em geral prescreve para os recursos interpostos nos processos tutelares cíveis, entre os quais figuram (cfr. artigos 146º e 159º da OTM), todos eles qualificados como processos de jurisdição voluntária (artigo 150º) e igualmente informados pelos “princípios da intervenção prevista na lei de protecção de crianças e jovens em perigo” (artigo 147º-A) – no mesmo sentido, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 27 de Maio de 2008, disponível em www.dgsi.pt como proc. nº 08B1203).
Como se escreveu no acórdão 56/2002 do Tribunal Constitucional, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, “de entre os processos tutelares cíveis, o legislador afastou essa faculdade e impôs a exequibilidade imediata das decisões proferidas no âmbito de processos de regulação do exercício do poder paternal. Ou seja: considerando, em abstracto, naturalmente, que quando se torna necessário recorrer a estes processos é porque há urgência em definir judicialmente a situação de um menor, a lei impôs o efeito meramente devolutivo do recurso interposto, não querendo, manifestamente, que se mantivesse a situação anterior até que o tribunal superior julgasse.”
Acresce que a fixação dos efeitos do recurso não está abrangida na concessão ao tribunal de poderes de decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade, respeitante às “providências” a tomar (artigo 1410º do Código de Processo Civil), ou seja, às medidas destinadas a regular a situação substantiva em crise; por isso se tornou necessário prever tal poder no já citado artigo 159º da OTM.
7. Nas alegações, a recorrente argui a nulidade do acórdão recorrido, “tanto porque viola a lei substantiva, por erro de interpretação e aplicação da mesma, como pelo facto de não se ter pronunciado sobre questões que apesar de invocadas em sede de recurso não foram apreciadas nem fundamentadas, nos termos do art. 668º al. d) do CPC".
As causas de nulidade de um acórdão de 2ª Instância constam dos artigos 668º, nº 1 e 716º, nº 1 do Código de Processo Civil; e podem ser apreciadas num recurso de revista, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 721º do Código de Processo Civil. Da mesma forma se pode conhecer da alegação de violação de lei de processo, nas condições previstas no nº 1 do seu artigo 722º.
Nas conclusões – que delimitam o objecto do recurso correspondente e, por essa via, as questões que devem ser apreciadas, sob pena de nulidade (al. d) do nº 1 do citado artigo 668), a recorrente inclui na parte que designa como “Nulidade do acórdão” o seguinte:
– “Violação do princípio inquisitório”. A recorrente diz que o acórdão recorrido “afirma (…) que não corre outro processo relativamente à menor – o que é falso, porquanto existe a correr termos no 2º Juízo, 1ª Secção do Tribunal de Família e Menores do Porto o Processo de Promoção e Protecção da criança e a Alteração à Regulação do Poder Paternal com o nº de processo 1735/06.OTMPRT-A”, que a Relação do Porto “deveria (…) ter indagado sobre a existência de mais processo a correr termos relativamente à menor BB” e que, se o tivesse feito, teria “verificado que os pressupostos onde assentaram a decisão do Tribunal irlandês e do Tribunal Português de 1ª instância já não são, há muito, válidos”.
A Relação, afirma, “desatendeu este Processo de Promoção e Protecção, não conheceu da situação de perigo relatada no processo e prescindiu de sequer indagar sobre as exigências de medidas de segurança adequadas à protecção da criança após o seu regresso – que ademais são obrigatórias nos termos do art. 11º, nº 4 do Regulamento nº 2201/2003 do Conselho de 27.11”
Cumpre esclarecer que o acórdão recorrido não afirma que “não corre outro processo relativamente à menor”, como se verifica da respectiva leitura. Ao relatar a fundamentação do pedido de entrega tal como foi apresentado pelo Ministério Público, o acórdão recorrido relata – repete-se – que o Ministério Público alegou que “não corre termo qualquer outro processo relativamente à menor” (cfr. artigo 10º do requerimento inicial).
E também cabe recordar que o acórdão recorrido, a propósito da apreciação da matéria de facto, explicita que tomou em consideração todos os elementos juntos pela recorrente; e diz expressamente que, no caso, se não mostram perspectivados “perigos de ordem fisico-psíquica” resultantes do regresso da menor. Não tem pois cabimento afirmar que desatendeu “a situação de perigo efectivo em que incorre a criança com a deslocação” e prescindiu ou se eximiu da responsabilidade de “prover pela verificação de garantias de medidas adequadas de segurança e protecção”.
Não está pois fundamentada qualquer violação do princípio inquisitório – que aliás não seria causa de nulidade do acórdão, mas de discordância da forma como teriam sido exercidos os poderes de investigação, a apresentar como motivo de recurso, mas não de nulidade.
8. A propósito da arguição de nulidade, a recorrente alega a violação, pelo acórdão recorrido, da regra constante da al. c) do nº 1 do artigo 712º do Código de Processo Civil, por ter junto na apelação o Processo de Promoção e Protecção da criança BB promovido pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens da Maia”, documento superveniente, “com vista a justificar e alterar a decisão proferida em sede de primeira instância”.
De acordo com o disposto na citada al. c), a Relação pode alterar a decisão de facto “se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou”.
Não se questiona a natureza superveniente dos documentos, constantes de fls. 283 e segs., tendo em conta as datas relevantes. Trata-se de “expediente” enviado pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens da Maia para o presente processo, com o objectivo de “levar ao conhecimento das instâncias judiciais (…) para que, em sede própria, seja eventualmente revista a decisão proferida, caso seja conveniente e adequado” e que se consubstancia numa “exposição [d]e motivos aqui apresentados pela avó paterna da menor BB ”.
A tipificação a que a recorrente se refere, bem como a “análise descritiva da sinalização” de fls. 287, não exprimem qualquer parecer ou receio por parte da Comissão, já que expressamente apenas relatam a exposição da “descrição da situação de perigo”, feita pela mesma recorrente.
Os documentos não correspondem pois a novos elementos de prova em que a Relação pudesse basear-se para alterar a decisão de facto.
É certo que nos processos de jurisdição voluntária “as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes” (nº 1 do artigo 1411º do Código de Processo Civil).
Isso não significa, todavia, e em primeiro lugar, que não sejam aplicáveis no domínio da jurisdição voluntária as regras relativas à possibilidade de alteração da decisão sobre a matéria de facto, definidas para a Relação pelo artigo 712º e para o Supremo Tribunal da Justiça pelos artigos 722º nº 2 e 729º, nº 2 do Código de Processo Civil (expressamente ressalvados pelo artigo 727º).
Nem significa, em segundo lugar, que os tribunais de recurso possam ampliar a matéria de facto, servindo-se de factos não alegados em primeira instância, seja julgando-os directamente, seja determinando à 1ª Instância que os aprecie. Os poderes inquisitórios conferidos pelo nº 1 do artigo 1409º do Código de Processo Civil têm de ser exercidos de acordo com as regras relativas aos poderes dos tribunais de recurso, cuja intervenção se destina a apreciar a decisão recorrida, e não a julgar a causa de novo.
Assim, não podem ser considerados, nem pela Relação, nem pelo Supremo Tribunal de Justiça factos eventualmente constantes do Processo junto na apelação ou dos documentos juntos com a revista, que não hajam sido oportunamente alegados em 1ª Instância.
O que resulta do nº 1 do artigo 1411º do Código de Processo Civil é, diferentemente, que as decisões definitivas (eventualmente apreciadas em recurso) proferidas no âmbito da jurisdição voluntária não adquirem a imutabilidade próprio do caso julgado, podendo vir a ser modificadas em função da evolução da situação de facto.
9. A recorrente aponta ainda ao acórdão recorrido a violação do disposto nº 4 do artigo 11º do Regulamento (CE) nº 2201/2003 e na al. b) do artigo 13º da Convenção da Haia, de 1980.
Prevê o a al. b) do artigo 13º da Convenção que, se “a pessoa, instituição ou organismo que se opuser” ao regresso da criança ilicitamente transferida ou retida em violação de um direito de custódia provar “que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável”, o tribunal do Estado requerido não é obrigado a determinar o regresso. O nº 4 do artigo 11º do Regulamento, todavia, afasta a possibilidade de recusa “se se provar que foram tomadas medidas adequadas para garantir a sua protecção após o regresso”.
A recorrente sustenta que “existe perigo efectivo, o qual se encontra fundamentado nos autos através do processo de promoção e protecção e que, apesar de não ter sido atendido pelo Douto Acórdão, conclui que, no seu regresso à Irlanda, a criança vai ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável”; e que, contrariamente ao afirmado pela sentença da 1ª Instância, segundo a qual as autoridades irlandesas “tomaram ou estão prontas a tomar medidas adequadas para garantir a protecção da criança após o seu regresso”, o “Estado Português não garantiu à BB a protecção necessária ao seu bem estar e segurança, sendo que tinha a obrigação/dever de acautelar os seus interesses”.
Sucede, todavia, que não está de forma alguma provado que ocorra o risco que exija esta garantia; tanto basta para afastar a alegada violação.
10. A recorrente sustenta ainda ter sido preterida a audição da menor; no entanto, tendo em conta o critério que, segundo lei expressa, deve ser utilizado para decidir – adequação “em função da idade ou grau e maturidade” (nº 2 do artigo 11º do Regulamento), o Supremo Tribunal da Justiça não pode apreciar tal decisão (artigo 1411º, nº 2 do Código de Processo Civil).
11. E considera ainda que o acórdão recorrido violou o disposto na al. a) do artigo 13º da Convenção, não se tendo pronunciado sobre a alegação de que o pai da menor nunca exerceu efectivamente a sua custódia e consentiu que “a mesma viesse residir com os seus avós paternos para Portugal”.
A citada alínea permite que o tribunal recuse a entrega da menor se quem se opõe provar “que a pessoa (…) que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efectivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com essa transferência ou retenção”.
Ora está provado que a menor se deslocou para Portugal com o consentimento do pai; e sabe-se que a retenção em Portugal só se tornou ilícita a partir do momento em que a recorrente recusou entregá-la ao pai. A autorização para a deslocação e permanência em Portugal integra o exercício do direito de custódia; não se pode afirmar que o pai nunca exerceu o seu direito de custódia.
Quanto ao consentimento referido na parte final, só releva, para o efeito de permitir a recusa de entrega, se tiver sido posterior à transferência ou retenção ilícitas; o que não ocorreu no presente caso.
12. Segundo o artigo 12º da Convenção, se tiver decorrido menos de um ano “entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o regresso imediato da criança”.
De igual forma deve ordenar o regresso, passado esse ano, a não ser que se prove “que a criança já se encontra integrada no seu ambiente”.
Negando ter alguma vez ocorrido retenção ilícita da menor, a recorrente sustenta que, de qualquer forma, deveria ter sido recusada a entrega porque “o prazo de um ano foi excedido”, pois “decorreu mais de um ano entre a data da vinda da BB para junto dos seus avós paternos em Portugal (2 de Maio de 2005) e o dia em que o progenitor iniciou o processo perante a autoridade central competente (Agosto de 2006)”.
O acórdão recorrido entendeu que não tinha decorrido tal prazo, contado desde o momento “em que a entrega da filha lhe foi recusada, pela avó paterna que a trouxe para Portugal, apenas para passar umas férias”.
Segundo o artigo 12º citado, o prazo de um ano conta-se a partir da retenção indevida (porque de retenção indevida se trata, já que a deslocação foi consentida). Ora, segundo a prova feita, o pai manifestou oposição à permanência da menor em Portugal em 19 de Maio de 2006; o requerimento que deu início ao presente processo entrou em tribunal em 24 de Agosto do mesmo ano, sendo assim irrelevante averiguar de diligências anteriormente feitas em Portugal.
13. A recorrente aponta também que o acórdão recorrido violou – nem sobre eles se pronunciou – os princípios do superior interesse da criança e da figura primária de referência, princípios que devem ser obedecidos no presente processo, como se salienta em parecer junto aos autos; bem como princípios que devem nortear a intervenção do Estado na protecção dos direitos das crianças.
Sucede, todavia, que não está em causa neste processo – nem poderia estar (artigo 16º da Convenção) – nenhuma decisão sobre a guarda da menor. Trata-se, diferentemente, de um processo expedito (cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 20 de Janeiro de 2009, disponível em www.dgsi.pt, como proc. 08B2777), tendente a garantir a eficácia de uma decisão judicial (adoptada pelo tribunal irlandês em 14 de Abril de 2005) que “decretou uma ordem de residência pela qual a menor ficaria a residir com o pai na Irlanda do Norte”, estando assente que a recorrente a retém em Portugal ilicitamente.
Em tal eventualidade, os tribunais têm de determinar a entrega imediata da criança, sem que possam discutir a bondade da solução, salvo se ocorrerem as circunstâncias ponderosos que a Convenção da Haia e o Regulamento (CE) nº 2201/2003 consideram aptas a fundamentar uma decisão de recusa. Foi o que fizeram as instâncias.
No caso, não está provada a ocorrência de nenhuma dessas circunstâncias, como foi decidido.
Acresce, a terminar, que estaria fora do âmbito possível de apreciação por parte deste Supremo Tribunal o controlo de uma decisão de recusa ou de entrega com fundamento na maior adequação à protecção dos interesses da menor (nº 2 do artigo 1411º do Código de Processo Civil).
14. Nestes termos, nega-se provimento ao recurso.
Custas pela recorrente.
Supremo Tribunal de Justiça, 5 de Novembro de 2009
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Relatora)
Pires da Rosa
Lopes do Rego