Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
294/10.3JAPRT.P1.S2
Nº Convencional: 3ª SECÇÃO
Relator: ARMINDO MONTEIRO
Descritores: ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CRIME CONTINUADO
CULPA
CÚMULO JURÍDICO
FINS DAS PENAS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
RECURSO À PROSTITUIÇÃO DE MENORES
Data do Acordão: 03/14/2013
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE
Área Temática:
DIREITO PENAL - APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO - FACTO / FORMAS DO CRIME - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES E DO CRIME CONTINUADO - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL.
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS - DIREITOS E DEVERES SOCIAIS.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS.
Doutrina:
- Castanheira Neves, in Metodologia Jurídica, Problemas Fundamentais, p. 107.
- Eduardo Correia, Actas da Comissão Revisora do Código Penal, 1965, I, pp. 212, 213; Unidade e Pluralidade de Infracções – Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, pp. 250, 251.
- Ferrara, In Interpretação e Aplicação das Leis, p. 38;
- Figueiredo Dias, Actas de Revisão de 95, do C.P., p. 246; Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, p. 251.
- Hans-Heinrich Jescheck ,Tratado de Derecho Penal, I, Parte Generale, I, ed. Bosh, p. 652 e segs..
- Heloísa Pinto, A Sexualidade na Escola, Ed. Summus, S. Paulo, 1997, p.46.
- Inês Ferreira Leite, A Tutela Penal da Liberdade Sexual, p. 9.
- Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 471.
- Maia Gonçalves, “Código Penal “, Anotado.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, p. 1036.
- Tereza Beleza, citada in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, p.541; “O Repensar dos Crimes Sexuais”, Revisão do Código Penal, Jornadas de Direito Criminal, Centro de Estudos Judiciários, p.169.
Legislação Nacional:
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 399.º, 400.º, N.º1, ALS. E) E F), 434.º,
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 2.º, N.º4, 30.º, 40.º, 71.º, 77.º, N.º2, 79.º, 171.º, N.º2, 174.º, N.º2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 18.º, 29.º, N.º5, 32.º, N.º1, 69.º.
-*-
CIRCULAR INTERNA DA PGR N.º 2/2008-DE, DE 9.8.2008.
Legislação Comunitária:
DECISÃO QUADRO 2004 /68/JAI.
Jurisprudência Nacional:
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

-DE 5.2.2001, P.º N.º 151/04, CJ, STJ, 2004, I, 195.
-DE 5.7.2005, P.º N.º 1766 /07-5.ª, CJ, STJ, 2007, T 2, 242, 1.10.2008, P.º N.º 2872 /08 -3.ª , 6.9.2007, P.º N.º 2273/07, CJ, STJ, 2007, III, 189 E DE 7.1.2010, P.º N.º 922/09.1GAABF, CJ, STJ, 2010, I, 17.
-DE 10.9.2007, IN CJ, STJ, ANO XV, TIII, 193 E DE 19.4.2006, IN CJ, STJ, ANO XIV, T II, 169.
-DE 25.3.2009, CJ, STJ, XVII, I, 237 E DE 25.6.2009, IN CJ, STJ, II, 247.
-DE 11.1.2012, P.º N.º 131/09, 16.5.2012, P.º N.º 206/10.4GDAFB.E1.S1, 15.6.2011, P.º N.º 142/07.1PAMGR.C1.S1, 21.3.2012, P.º N.º 303/09.9JDLSB.E2.S1, 22.6.2011, P.º N.º 444/06.4TASET.CJ.S1, 8.6.2011, P.º N.º 1584/09 3PBSNT.S1, 3.11.2011, P.º N.º 69/09.2PAGDM. PSDI.E2.S1.
-*-
AUJ Nº 4 /95, DE 7/6/1995, BMJ 448, 107.
-*-

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

-N.ºS 287/90, 310/94, 643/2011, 649/2009 E DECISÃO SUMÁRIA N.º 366/2012.
Sumário : I  -   O art. 30.º do CP, regulando a figura do crime continuado, reconduz a uma unidade de infracções uma pluralidade de crimes ou a efectivação por vezes várias da mesma acção típica, protegendo primordialmente o mesmo bem jurídico, consumada por um modo similar de execução, no âmbito da solicitação de uma mesma situação exterior ao agente, em termos de, ao nível de censura, esta se mostrar substancialmente reduzida.

II -  A Lei 59/2007, de 04-09, que aditou o n.º 3 ao art. 30.º do CP, excluiu a figura do crime continuado “contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima”, ou seja, deixou intacto o conceito jurídico e doutrinário do crime continuado, mas excluiu a pluralidade de infracções no caso de uma só vítima ser suporte pessoal de plúrima violação.

III - A Lei 40/2010, de 03-09, pondo fim à rejeição comunitária de tão criticado segmento, ao amputar o aditamento “salvo tratando-se da mesma vítima”, reconstituiu a pluralidade de infracções, em função do número de crimes ou de vítimas, restringindo o crime continuado a bens não eminentemente pessoais, sejam uma ou mais vítimas.

IV - A primitiva alteração legislativa, tomada no sentido puramente literal de afastamento da pluralidade de infracções e de imposição da figura da continuação criminosa, punida pela forma atenuada prevista no art. 79.º do CP, apresenta-se, em abstracto, na sucessão de leis penais, como mais favorável se comparada com a alteração introduzida pela Lei 40/2010.

V - Se corrigido o sentido da lei, não tem razão de ser chamar-se à colação o art. 2.º, n.º 4, do CP, de determinação da lei que, em concreto, mais favoreça o agente, porque não se pode abdicar da figuração conceptual, preenchida pela diminuição sensível da culpa.

VI - Sempre que se prove que a reiteração do crime é devida a uma tendência da personalidade criminosa, menos que a uma disposição exterior das coisas, não pode falar-se em atenuação da culpa, pelo que fica excluída a continuação criminosa.

VIII - O arguido incorreu na prática de 3 crimes de abuso sexual de crianças do art. 171.º, n.º 2, do CP e de 3 crimes de recurso à prostituição de menores do art. 174.º, n.º 2, do CP, introduzido pela Lei 59/2007, de 04-09, em substituição do antecedente crime de prática de actos homossexuais com menores.

IX - O descritivo típico do art. 174.º do CP, que pune o cliente do prostituto menor, prevê a prática de acto sexual de relevo na forma de cópula, coito anal, oral ou introdução vaginal ou anal de partes de corpo ou objectos, com menor entre 14 e 18 anos, mediante contrapartida material (devida ou indevida), tanto de natureza homossexual como heterossexual, quer o menor faça disso profissão quer se trate de acto isolado.

X - Em ambos os ilícitos o bem jurídico protegido é a liberdade de autodeterminação sexual, não somente de condutas que possam resultar de extorsão de contactos sexuais, mas também daqueles actos de natureza sexual, que, em razão da pouca idade da vítima, mesmo que consentidos, possam prejudicar gravemente o desenvolvimento da sua personalidade, muito particularmente o livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual.

XI - Os factos cometidos pelo arguido reflectem uma personalidade dissociada do direito, com tendência para o crime, não são já uma simples pluriocasionalidade, que demanda acrescidas exigências de reeducação para o direito, sem falar nas sentidas necessidades de prevenção geral, para dissuasão de potenciais delinquentes (prevenção geral negativa), como ainda para reafirmação da confiança dos cidadãos na validade da norma violada (prevenção geral positiva), pela frequência a que se assiste entre nós na prática deste tipo de crimes, gerando insegurança e repúdio social.

XII - Tendo em conta que a moldura do concurso tem como limite mínimo 5 anos e como limite máximo 20 anos e 3 meses de prisão, fixa-se a pena única em 8 anos de prisão.

Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

No processo comum , com intervenção do tribunal colectivo, sob o n.º 294/10.3JAPRT.P1, da 4ªVara Criminal do Porto , foi o arguido AA submetido a julgamento e,  a final ,  condenado pela prática :

em autoria material, na forma consumada e concurso efectivo e como reincidente, nos termos dos arts 26º, 30º, nº 1, 75º, 76º, e 77º, todos do Código Penal,  de três crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nº 2 do Código Penal, cada um na pena de 6 (seis) anos de prisão e de três crimes de recurso à prostituição de menores, p. e p. pelo art. 174º, nº 2 do Código Penal, cada um na pena de 2 (dois) anos de prisão, em cúmulo jurídico na pena única de 10 (dez) anos de prisão

         Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação que decidiu revogar  a decisão recorrida, na parte em que a mesma condenou o arguido AA como reincidente e condenar o mesmo pela prática como autor material na forma consumada e concurso efectivo à luz das disposições conjugadas dos arts 26º, 30º, nº 1, todos do Código Penal de três crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nº 2 do Código Penal, cada um na pena de 5 (cinco) anos de prisão e de três crimes de recurso à prostituição de menores, p. e p. pelo art. 174º, nº 2 do Código Penal, cada um na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão e , em cúmulo jurídico , nos termos do artº 77º do CP , o arguido na pena única de 9 (nove) anos de prisão

Ainda irresignado , recorre para este STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões :

*

1 Vem o presente recurso interposto do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto que, revogando a decisão do Tribunal Colectivo da 4.ª Vara Criminal do Porto na parte em que condenou o recorrente como reincidente, o condena, em cúmulo, na pena única de 9 anos de prisão.

2.      0 referido cúmulo jurídico resulta da aplicação de diversas penas parcelares, pelo que com o presente recurso se pretende o reexame da matéria de direito, concretamente, no que respeita à medida das penas fixadas, quer das penas parcelares, quer da pena única.

3.      Subjacente à medida das penas parcelares aplicadas ao recorrente está a questão de saber se a sua conduta ilícita é subsumível à figura do crime continuado, ou se se integra um concurso de crimes.

4.      Importa, assim, apurar se no caso sub judice existiu algum circunstancialismo exógeno que precipitou e facilitou as sucessivas condutas do recorrente. Algo que "de fora" e de modo considerável facilitou a repetição da atividade criminosa.

5.      Da matéria de facto provada e definitivamente assente, resulta o "facto do arguido e os ofendidos BB e CC terem facilitado o seu relacionamento pela negligência a quem os segundos estavam votados pela incúria da Instituição a que os mesmos estavam confiados" (destacado nosso).

6. Tal circunstancialismo exógeno precipitou e facilitou as sucessivas condutas do arguido aqui recorrente, pelo que não poderá deixar de ser valorado como diminuidor da sua culpa.

7.      Os tipos legais de crime imputados ao recorrente (abuso sexual de crianças, p.p. pelo artigo 171.° n.° 2 do CP no que tange ao ofendido BB e recurso à prostituição de menores, p.p. pelo artigo 174.° n.° 2 do CP, no que atende ao ofendido CC) configuram, assim, crimes continuados.

8.      Ao não considerar os ilícitos em questão como crimes continuados, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 30.°, n.° 2, 77.° e 79.° do Código Penal, devendo, por conseguinte, ser nesta parte revogado e alterado o douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto sob recurso.

9.      Efetuada esta alteração deve ser fixada a medida das penas parcelares e única, em obediência ao plasmado nos artigos 71.° e 79.° do Código Penal, tendo-se em devida atenção as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do recorrente, nomeadamente a baixa condição pessoal, familiar, social e económica deste.

10.As penas parcelares têm de ser alteradas e encontradas junto dos limites mínimos da respetiva moldura abstraía, e com isso, reduzir-se a pena única para S anos de prisão, o que se peticiona.

Sem prescindir,

11. Caso não venha a ser atendido tudo quanto se deixou vertido e peticionado, ainda assim deverá, igualmente, ser reduzida a pena única a aplicar em cúmulo ao arguido, porquanto a que lhe foi fixada no Acórdão recorrido de 9 anos de prisão é, ainda, exagerada.

12. Os factos dados como provados e definitivamente assentes justificam a diminuição da necessidade da pena, impondo, assim, a aplicação de uma pena de duração mais curta do que aquela que lhe foi decretada.

13.A determinação da pena é feita essencialmente atendendo à culpa do agente, o que impõe uma retribuição justa, sem esquecer a ilicitude, as exigências de prevenção geral, exigências do fim preventivo especial ligadas à reinserção social do delinquente, e demais circunstâncias que deponham a favor e contra o mesmo (cfr. artigo 71.° n.° 1 e 2 do CP).

14.A este respeito, e no que à concreta situação e personalidade do recorrente tange, importa salientar que provém de uma família numerosa, cuja dinâmica familiar foi condicionada pela conflitualidade relacional. O arguido viveu com uma irmã a partir dos 6 anos de idade e foi, posteriormente, institucionalizado no DD, onde permaneceu até aos 15 anos de idade, em virtude da instabilidade comportamental, do absentismo escolar e do convívio com grupos de pares conotados com condutas desviantes.

15.    A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, sendo a prevenção especial de socialização que a vai determinar, em último termo.

16.    Ponderando as circunstâncias concretas da atuação do recorrente, as suas circunstâncias de vida e personalidade, não poderá deixar de considerar-se que tanto a ilicitude como a culpa do arguido, in casu, impunham uma pena mais diminuta, que poderia ir até aos 7 anos de prisão.

17. Ao não decidir assim, o douto Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 40.º , 71° e 77.º , todos do Código Penal, impondo-se a revogação da decisão recorrida quanto à medida da pena única de prisão aplicada.

TERMOS EM QUE DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, SER A PENA ÚNICA APLICADA DIMINUÍDA.

A Exm.ª Magistrada do M.º P.ºemitiu parecer desfavorável

Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando que o acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:

1 - O arguido AA manteve um relacionamento com um menor de nome EE que se encontrou acolhido na instituição “FF”, nesta cidade e comarca, sendo conhecido dos menores ali acolhidos como o “Padrinho” do EE;

2 - Mercê deste relacionamento, o arguido AA passou a manter contacto com outros menores que ali se encontravam institucionalizados, fazendo-o quer através da utilização de telemóveis, quer procurando os menores junto dos estabelecimentos de ensino que estes frequentavam;

3 - O objectivo do arguido AA ao procurar aqueles menores foi sempre o de com estes lograr manter contactos de natureza sexual;

4 - Deste modo, em datas não concretamente determinadas mas que se situam entre 23 Fevereiro de 2010 e 25 de Março de 2010, o arguido AA procurou por inúmeras vezes os ofendidos BB e CC, que se encontravam institucionalizados nas FF, e com eles manteve, e pelo menos em três ocasiões temporais distintas, relações de sexo, pelo menos, no interior de uma casa em construção com entrada pelo nº XXX da Avenida A…D… dos S…, em Matosinhos;

5 - Assim, durante o descrito período de tempo o arguido AA aliciou os menores BB e CC, um de cada vez, ou os dois ao mesmo tempo, para que o acompanhassem à sobredita casa;

6 - Uma vez ali, o arguido AA relativamente ao ofendido BB beijava-o na boca e, seguidamente, desapertava as calças, retirava o seu pénis erecto e ordenando ao àquele ofendido que fizessem o mesmo, agarrava o pénis do mesmo ao mesmo tempo que o ofendido BB agarrava no seu, efectuando movimentos ritmados para cima e para baixo, até ejacularem;

7 - Para além disso, também o arguido AA encostando-se ao ofendido BB introduzia o seu pénis erecto no ânus daquele, ali efectuando movimentos de vaivém;

8 - Bem assim, após a manipulação do pénis com as mãos, o arguido AA ordenava ao ofendido BB que introduzisse o seu pénis erecto na boca e ali efectuava movimentos de vaivém;

9 - No sobredito local, o arguido AA relativamente ao ofendido CC, após desapertar as calças, retirava o seu pénis erecto e, ordenando àquele que o mesmo fizesse, agarrava o pénis do ofendidos, ao mesmo tempo que o ofendido CC agarrava no seu, efectuando movimentos ritmados para cima e para baixo, até ejacularem;

10 - Bem assim, após a manipulação do pénis com as mãos, o arguido AA ordenava ao ofendido CC que introduzisse o seu pénis erecto na boca e ali efectuava movimentos de vaivém;

11 - Acontecia, também, que quando se encontrava na companhia de ambos os ofendidos, o arguido AA pedia-lhes para se beijarem e para manterem entre ambos relações de natureza sexual, aos que os mesmos não anuíram;

12 - De todas as vezes que o arguido AA mantinha estes contactos sexuais com os ofendidos BB e CC oferecia-lhes pasteis, sumos, e quantias em dinheiro que variavam entre cinco e dez euros;

13 - No dia 23 de Fevereiro de 2010, a hora não concretamente determinada, o arguido AA encontrou-se com os ofendidos BB e CC e seguidamente conduziu-os até à mencionada casa em construção, isto é a sita no nº XXX da Avenida A… D… dos S…, em Matosinhos;

14 - Uma vez no interior da casa o arguido AA levou a cabo com os ofendidos BB e CC, respectivamente, os actos atrás descritos;

15 - Em troca destas práticas o arguido AA entregou aos ofendidos BB e CC uma nota de dez euros, para que dividissem entre os dois, tendo-lhes ainda dado fiambre, queijo, chocolates e um maço de tabaco;

16 - O ofendido BB, nascido a 17/06/1996, é um “jovem com diagnóstico de problemas do foro psiquiátrico, nomeadamente um atraso cognitivo generalizado”, manifestando “deficits em determinadas funções tais como a capacidade de conceptualização e de raciocínio matemático, bem como na organização sequencial, atenção e concentração, velocidade de processamento do pensamento, organização espacial e discriminação perceptiva” tal como “elevadas dificuldades na elaboração, compreensão e evocação de conteúdos verbais”;

17 - Por seu lado o ofendido CC, nascido a 30/12/1993, evidencia um grave quadro sintomatológico de natureza psicológica e sofre de um atraso generalizado das suas competências cognitivas;

18 - O arguido AA agiu sempre livre, consciente e voluntariamente;

19 - Quis praticar com os ofendidos tendo pleno conhecimento da sua idade, actos sexuais abusivos, contra a autodeterminação daqueles e para sua excitação e satisfação do instinto sexual, o que conseguiu;

20 - De igual modo o arguido AA quis manter com os ofendidos actos sexuais de relevo e bem assim coito anal e oral, mediante o pagamento de uma contrapartida em géneros, o que fez;

21 - Actuou o arguido AA ciente que a sua conduta era proibida e punida por lei;

22 - Para além de outras condenações anteriormente sofridas, foi o arguido AA condenado por acórdão proferido a 06/07/2004 no Processo Comum nº 475/03.6 TOPRT que correu termos pela 1ª Vara Criminal do Porto, numa pena de quatro anos e seis meses de prisão pela prática em Junho de 2002 de crime de tráfico de menor gravidade. O arguido cumpriu esta pena entre 10 de Agosto de 2002 e 8 de Fevereiro de 2007, data em que foi restituído à liberdade;

23 - As condenações anteriormente sofridas pelo arguido AA não foram suficientes para o afastar da actividade delituosa, sendo reincidente .

24 - O arguido AA cresceu no Porto, integrando o agregado de origem, constituído pelos pais e oito irmãos. A dinâmica familiar foi condicionada pela conflitualidade relacional, reflectindo-se igualmente numa prática educativa assente no castigo, nomeadamente físico, essencialmente protagonizada pelo pai. A situação económica do agregado caracterizou-se pela carência relativa ao nível da satisfação das necessidades quotidianas, tendo o pai trabalhado como agente da PSP e a mãe como vendedora ambulante. A situação de carência económica determinou, então, o abandono da casa de morada de família, tinha o arguido 6 anos de idade, passando este a integrar o agregado de uma irmã, a qual adopta um modelo de acompanhamento educativo permissivo. Desde cedo o arguido revelou instabilidade comportamental e absentismo escolar, privilegiando o convívio com grupos de pares conotados com condutas desviantes. Neste contexto ocorre a sua institucionalização no DD, onde concluiu o 4º ano de escolaridade. Saiu da instituição aos 15 anos de idade e reintegrou o agregado da irmã. Aos 15 anos começa a trabalhar, como operário fabril.
Contudo, a incapacidade evidenciada pelo arguido em conformar o seu comportamento às regras e valores sociais aceites como adequados está na origem dos sucessivos confrontos com o sistema de justiça. O arguido regista o primeiro confronto com o sistema de justiça penal em 1974, com 17 anos de idade. A partir de então desenvolveu uma trajectória criminal significativa, com sucessivos cumprimentos de penas de prisão, pela prática de crimes de furto, roubo e tráfico de estupefacientes, sendo dominante o período de privação de liberdade. Neste percurso, o seu núcleo familiar sempre manteve uma atitude
apoiante. Desde há cerca de 20 anos que mantém uma relação afectiva com GG. Este relacionamento tem registado alguma instabilidade, consubstanciada em períodos de não coabitação, que decorrem da circunstância de permanecerem integrados no agregado da irmã do arguido, o qual não oferece, pela escassez de espaço, a privacidade necessária, paralelamente ao facto de o arguido registar sucessivos e prolongados períodos de privação de liberdade que não contribuem para a estabilidade afectiva. Assim, após um último período de vida em comum, ocorrido em 2008/09, actualmente o arguido e namorada residem em habitações distintas, ainda que no mesmo bairro social. À data da prática dos factos o arguido encontrava-se em liberdade definitiva, desde 10 de Fevereiro de 2007, encontrando-se integrado no agregado constituído de uma das suas irmãs, num total de oito pessoas, caracterizando-se a dinâmica relacional como solidária e apoiante. Não exercia actividade profissional, apesar de inscrito no centro de emprego, porém, sem ter tido acesso a ofertas de trabalho. As suas necessidades básicas eram asseguradas pelos familiares, beneficiando ainda do Rendimento Social de Inserção. O seu quotidiano era desenvolvido fundamentalmente em torno do convívio familiar e das relações de vizinhança que mantinha no bairro onde reside;

25 - O arguido AA sofreu condenação pela prática de ilícitos de furto qualificado, furto, ofensas corporais, injurias, emissão de cheque sem provisão, introdução em casa alheia e tráfico de substâncias estupefacientes, tendo sofrido o cumprimento de penas privativas de liberdade.

I. O arguido foi condenado na prática de 3 crimes de abuso sexual de crianças em 5 anos de prisão por cada e  3 crimes de recurso à prostituição de menores em 1 ano e 9  meses de prisão por cada e em cúmulo jurídico na pena única de 9 anos de prisão , afastando a agravante da reincidência .

O princípio geral da recorribilidade , como regra , das decisões judiciais , consagrado no art.º 399.º , do CPP , enquanto manifestação fundamental do direito de defesa , com tradução no art.º 32.º n.º 1 , da CRP , não é um direito ilimitado , recaindo sobre todas decisões e em todas as fases processuais,  deixando o legislador constitucional uma certa margem de liberdade ao legislador ordinário na conformação da sua dimensão , sem que isso signifique um enfraquecimento do direito que assiste ao arguido a  um “ due process of law “ou diminuição das garantias do leque do direito de defesa , preservando , ainda , o núcleo duro deste direito

E assim se entende , na esteira do decidido pelo TC nos seus Acs. n.ºs 287/90 e 310/94, que a faculdade de recorrer , na plena conformidade constitucional , pode ser restrita a certas fases processuais e que , relativamente a certos actos do juiz , possa mesmo não existir ; igualmente se entende que não há um direito ao esgotamento de todas instâncias com poderes de decisão em recurso , não estando consagrada na nossa lei constitucional o direito irrestrito ao recurso, em mais do que um grau ou a um triplo  grau de jurisdição , como de resto na CEDH se prevê , ou o direito irrestrito à audiência , mesmo quando verse matéria criminal ( cfr. , neste sentido , Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código de Processo Penal , pág. 1036)

A repartição das competências em razão da hierarquia pelas instâncias de recurso está delimitada por uma regra base que parte da confluência de uma dupla de pressupostos – a natureza e a categoria do tribunal “ a quo “  e a gravidade da pena efectivamente aplicada.

O art.º 400.º n.º 1 f) , do CPP , integrando o modelo de recursos introduzido pela Lei n.º 48/07 , de 29/08 , afirma a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos em recurso pelas Relações que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos .

Observe-se que a nova redacção  do art.º 400.º  , do CPP , introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 teve em mente, na linha de pensamento dominante na Proposta de Lei n.º 109/X,  “ restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal , substituindo-se a regra da admissibilidade do recurso em função da moldura da pena aplicável , concentrada no art.º 400.º n.º 1 als. e) e f) , do CPP na versão antecedente , pela da pena concretamente aplicada.

Seria , na verdade , incompreensível à luz desta filosofia inspiradora dos recursos que as situações de ressonância ética de grau menor , depois de passado o crivo da Relação , se lhes assegurasse , ainda , e só porque estivessem em concurso com outras , um meio de sindicância reservado ao STJ .

A recorribilidade está , contudo , assegurada , porque a lei o diz , quando a pena única  excede 8 anos de prisão , mas já quanto às penas parcelares englobantes do concurso , se inferiores , a lei é omissa , mas este STJ , em sua jurisprudência unânime , tem vindo a afirmar , com o mínimo de correspondência no elemento literal da lei , sobretudo com base na dupla conforme,  atingindo  as penas parcelares,  e não já a unitária se excedente 8 anos de prisão ou qualquer das parcelares a esse nível .

O legislador adopta a confirmação dos julgados , por apelo ao mecanismo da dupla conforme  de que aquele lança mão , por uma questão de lógica , economia processual  e de pragmatismo , por a coincidência expressar um forte grau de acerto decisório não legitimando um acrescido grau de recurso , com reiteração do reexame de da argumentação .

Verificada a dupla conforme em qualquer das parcelares está assegurado um grau de acerto decisório , o direito de defesa do arguido , não justificativo de mais um grau de recurso , sobre essas penas parcelares  se formando caso julgado , com consagração no art.º 29.º n.º 5 , da CRP , cujo reexame o ofenderia , em detrimento dos valores da certeza e segurança do direito que lhe são próprios .

O recurso há-de versar sobre a pena única toda ela abrangida em recurso , à dupla conforme cabe a função de delimitar , enquanto pressuposto legal , a gravidade e recorribilidade da condenação

É o que resulta da interpretação da lei , cabendo ainda na sua amplitude gramatical , a que não retira efeito útil , pois não se distingue entre pena parcelar ou única , sem com isso se significar recurso à analogia “ in malem partem “,  não sendo a solução contrária reclamada pela justiça do sistema , amoldando –se à teleologia dos recursos , de feição restritiva , reservando ao STJ a apreciação das questões de maior merecimento penal , conformando-se , até , com jurisprudência conhecida do TC , que a aceitou como inteiramente conforme à CRP no Ac. n.º 643/2011 , 649 72009 e Decisão Sumária n.º 366/2012 .

A reserva da recorribilidade circunscrita aos casos de maior gravidade penal,  responde a um critério teleológico de interpretação da lei , cuja atendibilidade conduz a uma “ regulação materialmente adequada “ da questão a decidir , nas palavras  de Larenz , in Metodologia da Ciência do Direito , pág. 471 , ou seja à solução lógico –racional querida pelo legislador .

Ela ajusta-se ao seu elemento  histórico , da “ ocasio legis “ , que é a circunstância histórica de onde veio o impulso exterior para a criação da lei , no ensinamento de Ferrara , In Interpretação e Aplicação das Leis , pág. 38 ; a circunstância jurídico-social do seu aparecimento , pelo que a letra da lei e o seu espírito se correspondem naturalmente , ou seja o texto da lei exprime ajustadamente o sentido que a estes outros elementos da interpretação da lei conduzem numa interpretação denominada de declarativa , em que , na teorização do Prof. Castanheira Neves , in Metodologia Jurídica , Problemas Fundamentais , pág. 107 , o texto admite sem mais , já no seu significado imediato ou mais natural , o espírito da lei , fixando-se o intérprete , ao perscrutar o resultado da metodologia usada , no conteúdo que o texto natural e correctamente exprime .

Este STJ adoptou a solução de irrecorribilidade em reiteradas decisões suas ,  de que são exemplo , por ex.º , os Acs. de 11 1.2012 , P.º n.º 131/09 , 16.5.2012 , P.º n.º 206/10 .4GDAFB.E1.S1 , 15.6.2011, P.º n.º 142/07 .1PAMGR.C1.S1 , 21.3.2012 , P.º n.º 303/09 .9JDLSB.E2.S1 , 22.6.2011 , P.º n.º 444/06 .4TA SET .CJ. S1 , 8.6.2011 , P.º n.º 1584/09 3PBSNT .S1 , 3.11 .2011, P.º n.º 69/09 .2PAGDM. PSDI .E2.S1, todos eles convergentes no sentido da insindicabilidade pelo STJ das penas parcelares e , assim , nesta linha , se mantêm inalteradas as concretas medidas de todas as penas parcelares por que o arguido foi condenado, sem que essa manutenção cerceie de modo injusto , intolerável e desproporcionado aquele fundamental direito .

Isto se diz , sem embargo de , com relação às penas impostas pela prática do crime de recurso à prostituição de menores , a Relação ter reduzido a pena de 2 anos para 1 ano e 9 meses de prisão e de 6 para 5 anos de prisão quanto ao crime de abuso sexual de crianças , confirmando “ in mellius “ , em parte , a pena ; há dupla conforme até ao ponto em que coincidem ; no excedente é eliminada , revelando puro ilogismo que se pudesse interpor recurso no caso de a confirmação ser identitária e não já quando fosse parcelar e em benefício do arguido , como é jurisprudência esmagadoramente reinante neste STJ , irrelevando a circunstância de ser afastada a reincidência , uma vez que a confirmação se reconduz às penas e não já às circunstâncias que as condicionam .

Delimitado fica , face à confirmação parcial , in mellius , das penas , o recurso à fixação da pena de conjunto, face o caso julgado formado sobre o restante segmento da pena , abrangente do parcelar . , tornado intangível .

II . O arguido intenta uma requalificação jurídico-penal dos factos por entender configurarem um crime continuado , questão inteiramente nova , que não suscitou ante a Relação , à margem da finalidade do recurso , que é de reponderação de questões decididas , não novas , um seu remédio jurídico , para o “error in judicando “, todavia , desde logo , por poder reverter em favor do arguido , não impedirá este STJ , enquanto tribunal de revista , vocacionado para decidir de direito , nos termos do art.º 434.º , do CPP , de lhe dedicar espaço de reflexão , porque,  mesmo sem ser questionada , este Supremo, dela se podia ocupar , situada , como está, numa dimensão de conhecimento oficioso e no âmbito daquela reserva de competência

A oficiosidade e a notoriedade não constituem óbice ao conhecimento de direito cabido a este STJ,  se para além das conclusões do recurso .

Este STJ é soberano , podendo agir oficiosamente , na definição e aplicação da lei , na tarefa de zelar pela pena merecida , salvaguardando , naturalmente ,  os limites legais que se prendem com o seu agravamento e inerentes direitos de defesa ( cfr. AUJ , nº 4 /95 , de 7/6/1995 , BMJ 448, 107 e Ac. de 5.2.2001 , P.º n.º 151/04 , CJ , STJ , 2004 , I , 195 ) .

III . O art.º 30.º , do CP , regulando a figura do crime continuado, reconduz a uma unidade de infracções uma pluralidade de crimes ou a efectivação por vezes várias da mesma acção típica , protegendo primordialmente o mesmo bem jurídico , consumada por um  modo similar de execução , no âmbito da solicitação de uma mesma situação ,exterior ao agente ,  em termos de , ao nível de censura , esta se mostrar substancialmente reduzida e tem como antecedente histórico o art.º 33.º , do Projecto de Revisão do CP , tal como o autor do Projecto , o Prof. Eduardo Correia , o redigiu ( cfr. Actas da Comissão Revisora do Código Penal , 1965 , I , vol. , pág. 212 . ) e foi votado na 13.ª Sessão , em 8 de Fevereiro de 1964 .

À Comissão foi presente a proposta de Maia Gonçalves no sentido de ficar a constar um § único pois “ convinha explicitar que a continuação não se verifica , porém , quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa , salvo tratando-se da mesma vítima “ , à semelhança do CP brasileiro , aditamento que foi credenciado pelo autor do Projecto ( cfr.op. cit, pág. 213) , embora sem necessidade de consagração explícita no texto legal ,  uma vez que , disse , a conclusão que o § contém já se retira da expressão “ o mesmo bem jurídico “

Essa discussão não mereceu conversão na lei por se entender que o legislador  reputou tal desnecessário , por resultar da doutrina , e até inconveniente , por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado . Essa não unificação resulta  da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos , que se radicam em cada uma das vítimas , da natureza das coisas   , assim comenta Maia Gonçalves , in CP anotado ao preceito citado .

A continuação criminosa está excluída em caso de diversidade de pessoas , atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir , impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada .

Sendo bens eminentemente pessoais o conceito está arredado por tanto a ilicitude da acção e do resultado como o conteúdo da culpa serem distintos com relação a cada acto individual sem se verificar a  renúncia  a valorações separadas , atenta a não identidade de bens jurídicos  –cfr. Tratado de Derecho  Penal , I , Parte Generale , I , ed. Bosh , pág. 652 e segs e Acs. deste STJ , de 10.9.2007 , in CJ , STJ , Ano XV, TIII,  193 e de 19.4.2006 , in CJ , STJ ,Ano XIV, TII , 169.

A Lei n.º 59/2007 , de 4/9 , ao fim e ao cabo ,consagrou aquela  proposta, antes rejeitada ,  aditando o n.º 3 , ao excluir a figura do crime continuado “ contra bens eminentemente pessoais , salvo tratando-se da mesma vítima “.

A alteração deixou intacto o conceito jurídico e doutrinário de crime continuado , nada inovando ou suprimindo nesse domínio ,nada dando a conhecer que o não fosse ,  mas não pode esquecer-se, contudo, o aditamento introduzido , excluindo a pluralidade de infracções  no caso de uma só vítima ser suporte pessoal de plúrima violação

Uma interpretação de tal Lei tomada ao pé do seu elemento gramatical , no sentido de a violação plúrima da mesma pessoa , quanto ao mesmo bem jurídico pessoal , era à total evidência chocante , conduzindo a resultados absolutamente inaceitáveis , sobretudo em se tratando de abusos sexuais de crianças , que são vítimas de quem exerce o poder paternal , tutelar , institucional , a curatela , ou em caso  de dependência económica , laboral ou grave anomalia psíquica ,em que se não dispensa um maior vigor  exigência e tutela penal .

Por isso se impunha uma interpretação correctiva do legislador, que disse seguramente mais do que devia , atalhar-lhe o pensamento, interpretação em contrário que seria , até, manifestamente , atentatória da CRP , restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana , violando o preceituado no art.º 1.º , comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais   em ofensa ao disposto no art.º 18.º , da CRP , e muito especialmente o art.º 69.º do texto fundamental , proclamando o direito à protecção da criança , pela sociedade , Estado ,  de todas as formas de abandono , discriminação , opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e instituições

Reconhecendo-se a frequência com  que são vítimas de atentados sexuais as crianças e adolescentes , não correspondendo o texto legal aditado ao grau de protecção demandado pelo elemento histórico em que surge , um critério teleológico de interpretação da lei , capaz de levar   a uma “ regulação materialmente adequada “, nas palavras  de Larenz , in Metodologia da Ciência do Direito , pág. 471 , ou seja a uma solução lógico –racional da questão , postulava a solução de mesmo em caso de violação plúrima de bens eminentemente pessoais inerentes à mesma pessoa afastar o crime continuado em se registando circunstâncias intrínsecas ao agente , por ele criadas , facilitando a prática do crime , reduzindo a resistência da vítima , precisamente por se não mostrar sensivelmente diminuída a culpa , pelo que o STJ não hesitou em excluir a prática do crime nos Acs. de 25.3.2009 , CJ , STJ , XVII , I, 237 e de 25.6.2009 , in CJ , STJ , II , 247 .

A alteração introduzida pela Assembleia da República trouxe polémica interpretativa, e a Circular Interna  da PGR n.º 2 /2008-DE , de 9.8.2008 ,disse dever-se ter presente  a  errada divulgação da notícia pelos mais díspares meios de comunicação social de   que a norma do n.º 3 viria permitir uma punição leve dos abusadores sexuais  , fez questão de significar que   “ as críticas conhecidas não abalaram o entendimento firmado de décadas “ , ou seja de que quando  a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal  é referida  à mesma pessoa e cometido num quadro , em que ,por circunstâncias exteriores ao agente , a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída , deve ter-se por arredada  a figura do crime continuado , sem prescindir-se , como , aliás aquela Circular  fez questão de sublinhar , da indagação casuística dos requisitos de tal  crime  afastando-o quando se não registarem.

A lei n.º 40/2010 , de 3/9 , pondo fim à rejeição comunitária do tão criticado segmento em referência , amputou o aditamento “ salvo tratando-se da mesma vítima “ , trazido sem justificação pela antecessora , harmonizou o texto legal e fez constar do n.º 3 que o disposto no n.º anterior , ,onde se define o crime continuado não abranger os crimes cometidos contra bens eminentemente  pessoais , reconstituindo  a pluralidade de infracções , em função do número de crimes ou de vítimas , restringindo aquele  a bens não eminentemente pessoais , sejam  uma ou mais vítimas

Essa primitiva alteração legislativa , tomada num sentido puramente literal , no sentido de afastamento da pluralidade de infracções e imposição da figura da continuação criminosa , punida especialmente pela forma atenuada  prevista no art.º 79.º , do CP , apresenta-se , em abstracto , na sucessão de leis penais , como mais favorável se comparativamente com a posterior alteração introdução introduzida pela Lei n.º 40/2010 , de 3/9 , porque em caso de sucessão de ofensa de bens eminentemente pessoas deve punir-se o concurso de crimes como efectivo , como intenção do julgador

Se corrigido o sentido da lei,  não tem razão de ser chamar-se à colação o art.º 2.º n.º 4 , do CP , de determinação da lei que , em concreto , mais favoreça o agente , se a nova , se a antiga em cuja vigência tiveram lugar os factos , porque se não pode abdicar da figuração conceptual, preenchida pela diminuição sensível da culpa .

IV. A este respeito comprova-se que  , em datas  não concretamente determinadas mas que se situam entre 23 Fevereiro de 2010 e 25 de Março de 2010, o arguido AA procurou por inúmeras vezes os ofendidos BB e CC, que se encontravam institucionalizados nas FF, Porto . –

E,  com eles , manteve,  pelo menos em três ocasiões temporais distintas, relações de sexo, no interior de uma casa em construção com entrada pelo nº XXX da Avenida A… D… dos S…, em Matosinhos;

Assim, durante o descrito período de tempo o arguido AA aliciou os menores BB e CC, um de cada vez, ou os dois ao mesmo tempo, para que o acompanhassem a tal casa .

Uma vez ali, o arguido AA relativamente ao ofendido BB beijava-o na boca e, seguidamente, desapertava as calças, retirava o seu pénis erecto e ordenando ao àquele ofendido que fizesse o mesmo, agarrava o pénis do mesmo ao mesmo tempo que o ofendido BB agarrava no seu, efectuando movimentos ritmados para cima e para baixo, até ejacularem;

Para além disso, também o arguido AA encostando-se ao ofendido BB introduzia o seu pénis erecto no ânus daquele, ali efectuando movimentos de vaivém;

Bem assim, após a manipulação do pénis com as mãos, o arguido AA ordenava ao ofendido BB que introduzisse o seu pénis erecto na boca e ali efectuava movimentos de vaivém;

 No sobredito local, o arguido AA relativamente ao ofendido CC, após desapertar as calças, retirava o seu pénis erecto e, ordenando àquele que o mesmo fizesse, agarrava o pénis do ofendido, ao mesmo tempo que o ofendido CC agarrava no seu, efectuando movimentos ritmados para cima e para baixo, até ejacularem;

Bem assim, após a manipulação do pénis com as mãos, o arguido AA ordenava ao ofendido CC que introduzisse o seu pénis erecto na boca e ali efectuava movimentos de vaivém;

Acontecia, também, que quando se encontrava na companhia de ambos os ofendidos, o arguido AA pedia-lhes para se beijarem e para manterem entre ambos relações de natureza sexual, aos que os mesmos não anuíram;

De todas as vezes que o arguido AA mantinha estes contactos sexuais com os ofendidos BB e CC oferecia-lhes pasteis, sumos, e quantias em dinheiro que variavam entre cinco e dez euros, remunerando aqueles contactos

V. As circunstâncias exteriores ao crime , que preparam as coisas para a reiteração da actividade criminosa , diminuindo  a culpa , não são circunstâncias “ estanques”  ,no dizer do Prof. Eduardo Correia , in Unidade e Pluralidade de Infracções, Caso Julgado e Poderes de Juiz , pág., 250 ,  nem padronizadas, são diversificadas e complementam-se , interagindo entre si , numa síntese que pode resumir-se : na circunstância de se ter criado através da primeira actividade criminosa , uma certa relação , um acordo entre os sujeitos , o voltar a  verificar-se a mesma oportunidade que já foi aproveitada ou que arrastou, a solicitação , enquanto pressão externa exercida pelo agente pela circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito

O acordo entre os sujeitos para a primeira conduta fica estabelecido para sempre , normalmente, e disso  são exemplo típico os delitos sexuais , ainda na teorização daquele eminente penalista , in loc. op. cit ., e  é sem dúvida da maior relevância na valoração global dos indícios exteriores ao agente em que assenta a sua culpa consideravelmente diminuída

O arguido incorreu na prática de três crimes de abuso sexual de menores e três crimes de recurso à prostituição de menores , este ,com referência ao menor CC ,  p. e p . pelo art.º 174.º , n.º 2 , do CP , introduzido pela Lei n.º 59/2007 , de 4.9 , em substituição do antecedente crime de prática de actos homossexuais com  menores

O correspondente descritivo típico  prevê a prática de acto sexual de relevo na forma de cópula , coito anal , oral ou introdução vaginal ou anal de partes de corpo ou objectos , com menor entre 14 e 18 anos ( O CC tinha 16 anos na data dos factos ) , mediante contrapartida material , devida ou indevida , ou pagamento , e tanto pode ser de natureza homossexual como heterossexual , não sendo necessário que o menor faça disso profissão podendo tratar-se de um acto isolado .

Pune-se o “ cliente “ do prostituto menor em virtude da Decisão Quadro 2004 /68/JAI

VI . Em ambos os ilícitos o bem jurídico protegido é  a liberdade de autodeterminação sexual , de uma forma muito particular , não somente de condutas que possam resultar de extorsão de contactos sexuais mas daqueles actos de natureza sexual , que , em razão da pouca idade da vítima , mesmo que consentidos , podem prejudicar gravemente o desenvolvimento da sua personalidade física e psíquica  , muito particularmente no aspecto do livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual

Nos crimes sexuais tutela-se a liberdade de se relacionar sexualmente ou não e com quem , para os adultos ; liberdade de crescer na relativa inocência até à adolescência , até se atingir a idade da razão para aí se poder exercer plenamente aquela liberdade , considerou o Prof. Figueiredo Dias , in Actas de Revisão de 95 , do CP , pág. 246 , pois é benéfico que o processo de desenvolvimento da  liberdade sexual das crianças se exercite de forma sadia , sem pressas ou sobressaltos , de risco incontrolável , se bem que dificilmente se conceba  a sua evolução em ambiente asséptico , totalmente puro , à margem de influência , no dizer de Heloísa Pinto , in A Sexualidade na Escola , Ed. Summus , S. Paulo , 1997 , 46 .

Ambos os crimes por que foi condenado são de perigo abstracto ; o perigo abstracto resulta da presunção legal , “juris et de jure “, “ com razoável correcção “ ,  do prejuízo físico e psíquico,  `a pessoa da criança  , na sua dimensão integral , que os actos sexuais de relevo , segundo o enunciado o legal , podem  provocar –Cfr. Tereza Beleza , citada in Comentário Conimbricense do Código Penal , TI , 541 .

No acto sexual de relevo praticado com , em ou perante uma criança já não é o pudor mas a potencialidade de desenvolvimento , não excessivamente condicionado ou traumatizado por experiências demasiadamente precoces , escreveu Teresa Beleza , in O Repensar dos Crimes Sexuais , Revisão do Código Penal , Jornadas de Direito Criminal , Centro de Estudos Judiciários , pág , 169 , sobretudo quando sustentados por uma vontade controlada , “ viciada “ ( cfr. A Tutela Penal da Liberdade Sexual , de Inês Ferreira Leite , pág. 9 )  por terceiro , por factores exteriores  , terceiro esse que se acha numa posição de ascendência sobre a vítima , incapaz de se furtar , em razão de uma infraavaliação do seu alcance , do seu desígnio libidinoso , tendo a idade , à medida que a criança nela avança , consabida eficácia portadora de uma maior consciencialização do malefício e de gradual inflexão

O ofendido BB, nascido a 17/06/1996, é um “jovem com diagnóstico de problemas do foro psiquiátrico, nomeadamente um atraso cognitivo generalizado”, manifestando “deficits em determinadas funções tais como a capacidade de conceptualização e de raciocínio matemático, bem como na organização sequencial, atenção e concentração, velocidade de processamento do pensamento, organização espacial e discriminação perceptiva” tal como “elevadas dificuldades na elaboração, compreensão e evocação de conteúdos verbais”;

Por seu lado o ofendido CC, nascido a 30/12/1993, evidencia um grave quadro sintomatológico de natureza psicológica e sofre de um atraso generalizado das suas competências cognitivas .

Não vem , contudo , provado que fosse do conhecimento do arguido esse quadro patológico-psicológico comum a ambos os menores , que , a comprovar-se , exacerbaria , ainda mais , o já de si grave juízo de censura e ilicitude de que é merecedor , justificando uma muito ligeira redução da pena , adequando-a mais ajustadamente à culpa e ilicitude .

VII . O arguido conhecia a idade dos menores , necessariamente que não ignorando o seu carácter institucionalizado , passando a partir de dado momento a desenvolver inúmeros contactos no sentido de , fora da instituição, as FF , com eles praticar actos sexuais , e assim , logrando o seu objectivo , em datas não concretamente determinadas mas que se situam entre 23 Fevereiro de 2010 e 25 de Março de 2010, aliciou-os a deslocarem-se para uma casa , no interior de uma casa em construção com entrada pelo nº XXX da Avenida A… D… dos S…, em Matosinhos, onde pelo menos por três vezes praticou actos sexuais de coito anal e oral , masturbando os menores que , igualmente , o masturbaram

Paralelamente , ofertou-lhes bolos ,sumos ,  notas entre 5 e 10 €   para que dividissem entre os dois, tendo-lhes ainda dado fiambre, queijo, chocolates e um maço de tabaco, modo de os atrair a si , sem fundamento se apresentando a afirmação de que a sua prática libidinosa se fique a dever a circunstâncias exteriores a si ,  facilitando o crime , tornando mais compreensível a recidiva e o fracasso volitivo .

O dolo continuado pressupõe um fracasso psíquico e sempre homogéneo ante a mesma situação de facto ; a diminuição sensível da culpa supõe a menor exigibilidade da diversa conduta , diminuição inteiramente de afastar porque foi ele que procurou insistentemente os menores para com ele praticar actos sexuais , criou as condições para o efeito , escolhendo a local da prática e oferecendo-lhes contrapartidas , como bolos, sumos e outros objectos que , naturalmente , sabia e esse era o objectivo,  amoleciam a sua vontade ; esse circunstancialismo de favor é-lhe endógeno e não exógeno , como defende, partiu de si a iniciativa para tais actos libidinosos temporalmente reiterados, e não de circunstâncias criadas pelas vítimas ou terceiros , exteriores ao agente , mas por ele criadas e procuradas , que no contexto factual provado agravam a sua culpa , em nada a diminuindo , afastando o crime continuado .

Sequer se comprova, como alega , o afrouxamento , a incúria do dever de vigilância da instituição a cuja guarda foram confiados os ofendidos , demonstrada como ficou a insistência através de “  inúmeros  contactos “ em praticar actos sexuais com os ofendidos ,  em nada o desculpabilizando .

Aquela insistência vulnerabilizou , pois , pessoas , e instituição .

Ora , sempre que se prove que  a reiteração do crime , menos que uma disposição exterior das coisas , é devida a uma certa tendência de personalidade criminosa ,enxertada de , resto , na personalidade do  arguido, visível na série de condenações já sofridas ,  menos que a  uma disposição exterior das coisas , não pode falar-se em atenuação da culpa , e fica excluida a continuação criminosa , teoriza o Prof. Eduardo Correia , in Unidade e Pluralidade de Infracções –Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz , pág. 251 CFr., ainda , os Acs. deste STJ , de 5.7.2005 , P.º n.º 1766 /07 -5:ª , CJ , STJ , 2007 , T2 , 242 , 1.10.2008 , P.º n.º 2872 /08 -3.ª , 6.9.2007 , P.º n.º 2273/07, CJ , STJ , 2007 , III , 189  e de 7.1.2010 , P.º n.º 922 /09 .1GAABF, CJ , STJ , 2010 , I , 17.

VIII . E , nesta conformidade , importa reconduzir à pluralidade criminosa , a pluralidade de acções penalmente relevantes , como se definiu nas instâncias .

IX. A pena de conjunto :

A pena de conjunto é fruto de nova operação judiciária , regida , agora , pelo princípio da acumulação , na forma de cúmulo jurídico , dissociadamente dos critérios dos art.º 40.º e 71.º , do CP , em que o julgador dentro de uma moldura abstracta cujos limites mínimos e máximos se predetermina no art.º 77.º n.º 2 , do CP , pondera a imagem global do facto , o seu conjunto global , no aspecto da  gravidade global do ilícito e a personalidade do agente .

O cúmulo jurídico gera uma pena nova , não mero somatório material das penas parcelares , obrigando à necessidade de uma especial fundamentação , forma de evitar o arbitrário , por estarmos , ainda , no domínio na pena , que é uma actividade , toda ela , juridicamente vinculada .

A avaliação da gravidade do facto afere-se , como é evidente , pela sua constatação objectiva , sendo fundamental descortinar se entre eles existe uma conexão e qual o seu tipo ou se , pelo contrário,  nenhuma ligação se assume entre eles , exprimindo , sem mais , um mero agir criminoso .

De considerar , igualmente , a correlação com a personalidade do agente , enquanto manifestação conforme , em maior  ou menor  grau , da sua existência às regras ético-morais e jurídicas  , particularmente se eles se apresentam como uma tendência para o crime , exasperando, por isso mesmo ,o grau de  punição, ou se se trata de uma prática meramente  acidental no trajecto vital ,a merecer uma maior benesse punitiva

De grande relevo , ainda , ter presente qual o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente em termos da sua ressocialização , de se deixar motivar pelos ditames que o homem fiel ao direito , suposto pela ordem jurídica , põe em prática ( cfr. Direito Penal Português –As consequências Jurídicas do Crime , pág. 251 , Prof. Figueiredo Dias )

X: Os factos praticados pelo arguido são muito graves , repugnam à consciência colectiva , porque se traduzem num abuso sexual sobre criança e jovem , de 13 e 16 anos , sendo aqueles actos o reflexo da insistência do arguido em satisfazer a sua libido , em profundo desprezo pelo ser humano indefeso

Aos 17 anos pisou as malhas da lei e aos 52 anos cometeu os factos por que foi condenado nestes autos . Nem a idade ,  nem a reclusão , por sucessivos períodos, o fidelizaram ao direito, rejeitando , de resto , a autoria dos factos .

Antes  sofreu , ao longo deste percurso , condenação pela prática de ilícitos de furto qualificado, furto, ofensas corporais, injurias, emissão de cheque sem provisão, introdução em casa alheia e tráfico de substâncias estupefacientes, tendo sofrido o cumprimento de penas privativas de liberdade.

Foi condenado por acórdão proferido a 06/07/2004 no Processo Comum nº 475/03.6 TOPRT que correu termos pela 1ª Vara Criminal do Porto, numa pena de quatro anos e seis meses de prisão pela prática em Junho de 2002 de crime de tráfico de menor gravidade. O arguido cumpriu esta pena entre 10 de Agosto de 2002 e 8 de Fevereiro de 2007, data em que foi restituído à liberdade.

Os factos cometidos pelo arguido reflectem uma personalidade profundamente dissociada do direito, com tendência para o crime , não são já uma simples pluriocasionalidade ou encontro acidental com a malha da lei  ao longo do “ iter “ vital,  demandando , por isso , o arguido acrescidas exigências de ressocialização , de reeducação para o direito ,  de prevenção de reincidir , sem falar nas muito sentidas necessidades de prevenção geral que se fazem sentir no doseamento  não só para dissuasão de potenciais delinquentes ( prevenção geral negativa ) como ainda de reafirmação da confiança dos cidadãos em geral na validade e eficácia da norma violada ( prevenção geral positiva )  , pela frequência a que se assiste entre nós na prática deste tipo de crimes , gerando insegurança e repúdio social .

Este tipo de criminalidade apela , por essa razão , sem se que possa ou deva cair em indesejáveis excessos punitivos , para juízos de censura rigorosos .

XI. Ao crime de abuso sexual de criança cabe a pena de 3 a 10 anos-art.º 171.º n.º 2 , do CP  ; ao de recurso à prostituição de menores  prisão até 3 anos ou multa até 360 dias –art.º 174.º n.º 2 , do CP ; a moldura penal abstracta de concurso tem no limite mínimo o “ quantum “ punitivo de 5  anos de prisão e o máximo de 20 anos e 3 meses .

A pena de concurso, pelo que vai exposto acima , é  fixada em 8 (oito) anos de prisão , no que vai condenado o arguido , provendo-se em parte ao recurso .

XII . Termos em que se nega provimento ao recurso .

Taxa de Justiça : 7 Uc,s .

Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Março de 2013

Armindo Monteiro (relator)
Santos Cabral