| 2837/19.8T8MTS.P1.S1 |  |
RETRIBUIÇÃO
DIUTURNIDADES
ÓNUS DO RECORRENTE
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
I- A resposta a eventuais deficiências do recurso em sede de impugnação da decisão relativa à matéria de facto deve obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
II- Se o Recorrido pretende que o exercício do contraditório foi prejudicado pela aceitação do recurso deve alegar e concretizar esse prejuízo.
III- O prazo suplementar de recurso previsto no artigo 638.º n.º 7 do CPC quando o recurso tem por objeto a reapreciação da prova gravada não depende da aceitação do recurso no segmento da impugnação da decisão em matéria de facto.
IV- Quando o objeto do contrato de trabalho é determinado por uma remissão para uma categoria constante de um IRCT a essa categoria pode corresponder um certo tratamento retributivo.
V- O trabalhador tem direito, mormente para esse efeito, que a sua categoria corresponda às funções efetivamente exercidas.
VI- Caso tal não ocorra, o trabalhador tem direito à reclassificação, sendo que tal reclassificação não exige uma identidade perfeita entre as funções efetivamente exercidas e uma das descrições correspondentes a uma categoria, bastando que o essencial das funções exercidas caiba nessa descrição para que se deva proceder à referida reclassificação.
VII- A reclassificação deve realizar-se mesmo que na empresa não exista qualquer outro trabalhador com a categoria em que é reclassificado aquele (que invoca com sucesso o incumprimento do IRCT aplicável.
VIII- Nesta operação é atendível o comportamento do próprio empregador quando este posteriormente e sem que tenha sido alegada qualquer alteração funcional do trabalhador lhe atribui uma nova categoria, embora pretendo recusar qualquer retroatividade.
Processo n.º 2837/19.8T8MTS.P1.S1
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça,
I. Relatório
AA intentou ação declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra Santa Casa da Misericórdia de ..., pedindo que a ação seja julgada procedente por provada e, em consequência:
A. Seja reconhecido que a Autora exerce, desde 09/1995 até à presente data, de forma ininterrupta e permanente, as funções inerentes à categoria profissional de Auxiliar de Educação;
B. Seja a Ré condenada a posicionar a Autora no nível remuneratório correspondente à categoria profissional de Auxiliar de Educação, considerando a antiguidade na categoria desde 09/1995;
C. Seja a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €31.835,46, correspondente às diferenças salariais existentes entre 09/1995 e 05/2019;
D. Seja a Ré condenada a pagar as diferenças salariais que ainda venham a ocorrer desde a entrada da ação até efetivo reposicionamento no nível remuneratório da categoria, considerando a antiguidade, a liquidar em execução de sentença;
E. Seja a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €2.310,80 a título de diuturnidades devidas e não pagas entre 01/2002 e 12/2007;
F. Seja a Ré condenada a reconhecer o crédito de horas de formação da Autora relativo aos anos de 2014, 2015 e 2016, num total de 105 horas;
G. Tudo acrescido de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento.
A Autora, em 29.08.2019, apresentou requerimento, nos termos que constam a fls. 43, no qual alegou que, após a citação, a Ré, reconhecendo expressamente a antiguidade da Autora na categoria de auxiliar de educação e dando cumprimento ao pedido formulado nesse sentido, posicionou a Autora no nível XII, 5 da tabela geral anexa ao ACT de 2016, passando a pagar-lhe a remuneração mensal de € 659,35.
A Ré contestou, por impugnação e exceção, alegando não aceitar que a Autora tenha alguma vez exercido, a título principal, as funções correspondentes à categoria de auxiliar de educação, tendo a entidade patronal sido excessivamente pródiga ao reclassificá-la como auxiliar de educação a partir de maio de 2015 em diante. Reconheceu, todavia, dever à Autora diferenças salariais no valor de € 4.203,26 referentes ao período de maio de 2015 a abril de 2019.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença com o seguinte teor:
“Por todo o exposto julgo a ação parcialmente procedente e, em consequência, decido:
- Condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de € 4 217,92 (quatro mil duzentos e dezassete euros e noventa e dois cêntimos) a título de diferenças salariais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, calculados sobre a diferença na remuneração mensal relativa a cada um dos meses de maio de 2015 a abril de 2019, desde o primeiro dia do mês seguinte aquele a que respeita tal diferença, sendo quanto aos subsídios de férias desde o dia 04/08/2015, 16/07/2016, 15/07/2017 e 11/07/2018 e quanto ao subsídio de Natal desde o dia 16/12/2015, 13/12/2016, 15/07/2017 e 07/12/2018, até efetivo e integral pagamento;
- Condenar a Ré a reconhecer o crédito de 45 (quarenta e cinco horas) de formação relativos aos anos de 2014, 2015 e 2016, à razão de 15 horas por ano;
- Absolver a Ré da parte restante do pedido (…)”.
Inconformada a Autora interpôs recurso de apelação, tanto sobre matéria de direito, como impugnando a decisão relativa à matéria de facto.
A Ré contra-alegou.
O Tribunal da Relação proferiu Acórdão julgando procedente a apelação, revogando, parcialmente, a decisão recorrida, na parte em que absolveu a Ré, do pagamento à Autora do peticionado a título de diferenças salariais e diuturnidades e, em consequência:
- Condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de €31.189,54, acrescida dos juros de mora devidos, às taxas legais, calculados sobre a diferença na remuneração mensal relativa a cada um dos meses, de setembro de 1995 a abril de 2019, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efetivo e integral pagamento;
- Condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia de €2.310,80 devida a título de diuturnidades devidas entre 1/2002 e 12/2007, acrescida dos juros de mora, às taxas legais, a contar da data do vencimento de cada uma das diuturnidades e até integral pagamento.
A Ré veio interpor recurso de revista com as seguintes Conclusões:
1. O presente Recurso vem do douto Acórdão do Tribunal da Relação ..., de 2021.06.23 que decidiu:
“Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, revogar, parcialmente, a decisão recorrida, na parte em que absolveu a Ré, do pagamento à Autora do peticionado a título de diferenças salariais e diuturnidades, que se substitui pelo presente acórdão e, em consequência:
- Condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia de € 31.189,54, acrescida dos juros de mora devidos, às taxas legais, calculados sobre a diferença na remuneração mensal relativa a cada um dos meses, de setembro de 1995 a abril de 2019, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efetivo e integral pagamento;
- Condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia de € 2.310,80 devida a título de diuturnidades devidas entre 1/2002 e 12/2007, acrescida dos juros de mora, às taxas legais, a contar da data do vencimento de cada uma das diuturnidades e até integral pagamento.
- Custas da apelação a cargo da Ré/recorrida.
..., 23 de junho de 2021”.
2. Este aresto é proferido na sequência do recurso de apelação interposto pela Autora contra a sentença da 1ª Instância de 2020.09.25 que decidiu: “(…) Por todo o exposto julgo a ação parcialmente procedente e, em consequência, decido:
- condenar a ré a pagar à autora a quantia de € 4 217,92 (quatro mil duzentos e dezassete euros e noventa e dois cêntimos) a título de diferenças salariais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, calculados sobre a diferença na remuneração mensal relativa a cada um dos meses de maio de 2015 a abril de 2019, desde o primeiro dia do mês seguinte aquele a que respeita tal diferença, sendo quanto aos subsídios de férias desde o dia 04/08/2015, 16/07/2016, 15/07/2017 e 11/07/2018 e quanto ao subsídio de Natal desde o dia 16/12/2015, 13/12/2016, 15/07/2017 e 07/12/2018, até efetivo e integral pagamento;
- condenar a ré a reconhecer o crédito de 45 (quarenta e cinco horas) de formação relativos aos anos de 2014, 2015 e 2016, à razão de 15 horas por ano; - absolver a ré da parte restante do pedido.
Custas pela autora e pela ré na proporção dos respetivos decaimentos – art. 527º do Código de Processo Civil.
Valor da causa: o fixado no despacho saneador (datado de 27/02/2020 - fls. 149 a 151).”
3. O pedido formulado pela Autora, na presente ação, que correu termos no Juízo do Trabalho ..., Comarca ..., contra a R., e aqui Recorrente, ... de ..., sua entidade patronal, em ação emergente de contrato de trabalho de processo comum (Proc. nº 2837/19....), a final da sua p.i., foi o seguinte: “Nestes termos, deve a presente ação ser julgada procedente por provada e, em consequência: A. ser reconhecido que a Autora exerce, desde 09/1995 até à presente data, de forma ininterrupta e permanente, as funções inerentes à categoria profissional de Auxiliar de Educação; B. ser a Ré condenada a posicionar a Autora no nível remuneratório correspondente à categoria profissional de Auxiliar de Educação, considerando a antiguidade na categoria desde 09/1995; C. ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €31.835,46, correspondente às diferenças salariais existentes entre 09/1995 e 05/2019; D. ser a Ré condenada a pagar as diferenças salariais que ainda venham a ocorrer desde a entrada da ação até efetivo reposicionamento no nível remuneratório da categoria, considerando a antiguidade, a liquidar em execução de sentença; E. ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €2.310,80 a título de diuturnidades devidas e não pagas entre 01/2002 e 12/2007; F. Ser a Ré condenada a reconhecer o crédito de horas de formação da Autora relativo aos anos de 2014, 2015 e 2016, num total de 105 horas; G. tudo acrescido de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento.
4. A Ré conformou-se com a douta sentença proferida em Primeira Instância, designadamente na parte em que decaiu.
5. A A. AA recorreu em apelação da sentença da Primeira Instância na sua vertente absolutória, tendo manifestado a intenção de impugnar a decisão sobre a matéria de facto e reclamando, concretamente do decidido relativamente à sua categoria profissional e diuturnidades, e, consequentemente, reclamando as alegadas diferenças salariais a seu favor, pretensamente verificadas de setembro de 1995 a final de abril de 2015 e às diuturnidades vencidas nos anos de 2002 a 2007.
6. Foi no âmbito da interposta apelação, que foi proferido o douto acórdão indicado na Conclusão 1.
7. A Ré, não se conformando e em sintonia com a sua posição desde sempre expressa nos presentes autos, vem deste acórdão de 2021.06.23 interpor recurso de revista para o Venerando Supremo Tribunal de Justiça, em harmonia com as conclusões a formular a final da presente motivação, pugnando pela não admissão e rejeição da interposta apelação e, de todo o modo pela sua revogação no que tange à parte em que foi alterado o decidido em 1ª Instância, concretamente as alegadas diferenças salariais de setembro de 1995 a abril de 2015, acrescidas de juros de mora, bem como ao valor das diuturnidades de 2002 a 2007, com as legais consequências daí decorrentes.
8. Por não se conformar com o referido aresto da Relação, a Ré interpõe a presente Revista, arguindo para tanto, os seguintes fundamentos: a) Violação de lei substantiva, nas suas várias aceções legalmente admissíveis (art. 674º, nºs 1 al. a) e nº 2 do CPC); b) A violação ou errada aplicação da lei de processo (art. 674º, nº 1 al. b) do CPC); c)As nulidades previstas nos artigos 615º e 666º do CPC (art. 674º, nº 1 al. c) do CPC); d) Ofensa “a contrario sensu” de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (art.674º, nº 3 do CPC).
9. Igualmente é abrangido pela presente Revista a admissão do Recurso da decisão constante do Identificado Acórdão, de admitir a impugnação da decisão da matéria de facto, proferida pela 1ª Instância e, em sentido contrário, da sua não rejeição e, bem assim, da tempestividade da interposta apelação no seu todo.
10. No caso vertente, em razão do exposto, não se verifica nos presentes Autos situação de “dupla conforme” prevista no art. 671º, nº 3 do CPC.
11. Concretamente em função do exposto, o objeto do presente recurso é a parte do Acórdão de 2021.06.23 em que, revogando a sentença proferida em 2020.09.25, condenou a Ré na parte do pedido em que havia sido previamente absolvida, com a exceção do decidido em relação à formação profissional.
12. Mais se indica que o presente Recurso de Revista é admissível em função do valor da causa de 34.146,26€ e da sucumbência de 29.282,42€ da ora Recorrente, pelo que se dá por cumprido o disposto no art. 629°, n° 1 do CPC.
13. Quanto à oportunidade do presente recurso, o prazo ordinário de 30 dias previsto no art. 80°, n° 1 do CPT, na sua conjugação com o art.0 139°, n° 5, alínea a) do CPC, encontra-se cumprido pelo que também sob esta perspetiva, o presente Recurso é admissível.
14. O presente Recurso é interposto ao abrigo dos arts. 80°, n° 1, 81°, n°s 1 e 6 e 87°, n° 2 do CPT e arts. 627°, 629°, n° 1, 631 °, n° 1, 633°, n° 1, 666°, 671 °, n° 1 e n° 3 “a contrario sensu”, 674°, 675°, n° 1 e 676°, n° 1 “a contrario sensu”, todos do CPC.
Das nulidades do douto Acórdão objeto de recurso
15. A Veneranda Relação liquidou os créditos que, na sua ótica, reconheceu à A. tendo como critério a partir de 2008 (inclusive) a diferença entre o valor pago pela R. àquela à data do vencimento da prestação salarial e aquele que considerou ser a remuneração de um trabalhador com a categoria de auxiliar de educação.
16. Para tanto, a Veneranda Relação teve como parâmetro uma eventual colega de trabalho da Autora, que tivesse a categoria de Auxiliar de Educação.
17. Não se alcança do elenco da matéria dada como provada a data, ou sequer o ano, em que à dita trabalhadora que fazia parte com a A. da equipa de sala de aula foi atribuída pela R. a categoria de auxiliar de educação.
18. Apesar de ser um facto que competiria à A. alegar e provar e cujo conhecimento jamais foi concretizado, em sede de liquidação da sentença o Tribunal da Relação fixou, sem critério percetível para o efeito, em 2008, o ano em que teria ocorrido a dita reclassificação da trabalhadora com a categoria de ajudante de ação educativa em auxiliar de educação: “A Autora, no ano de 2008, auferiu a retribuição anual de €6.708,80 (€479,20x14) e deveria ter recebido a quantia de €8.372,56 (€598,04x14), valor auferido, por um trabalhador da ré com a categoria de auxiliar de educação e a antiguidade da autora, em 2008 (cfr. facto 41). Tem, por isso, a Autora o direito a receber a diferença salarial no montante que não lhe foi pago de €1.663,76 (€8.372,56- €6.708,80).”
19. O Tribunal da Relação ... omitiu o fundamento de facto para o efeito e julgou com obscuridade impeditiva da inteligibilidade do decidido no que concerne à fixação em 2008 da sobredita reclassificação em auxiliar de educação da trabalhadora que com a A. integrava a equipa de sala, ao abrigo, respetivamente, assim cometendo a nulidade ou as nulidades previstas nas alíneas b) e (ou) c) “2ª parte” do nº 1 do art. 615º do CPC.
20. Em paralelo, a Veneranda Relação julgou também com evidente contradição entre os fundamentos de direito e a decisão no que respeita à autonomia entre si da categoria de vigilante, posteriormente denominada de ajudante de ação educativa, e a de auxiliar de educação.
21. Isto porque aceitou expressamente a descrição de direito efetuada pela 1ª Instância, e que é a seguinte: “a PRT de 85, em vigor e aplicável, à data da admissão da autora no Anexo I, relativo à definição de funções dividia as profissões em grupos, entre os quais se podem identificar os “Trabalhadores de apoio”, os “Trabalhadores Auxiliares” e os Trabalhadores com funções pedagógicas”.
No grupo os trabalhadores de apoio, encontramos as categorias de “ajudante de creche e jardim-de-infância” e de “vigilante”, definindo-se o conteúdo funcional da primeira como “Participa nas atividades socioeducativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto; vigia as crianças durante o repouso, assiste às crianças nos recreios e passeios” e o conteúdo funcional da segunda como “Colabora com os trabalhadores docentes, dando apoio não docente, vigia os alunos durante os períodos de repouso e no pavilhão das aulas; assiste aos alunos em transportes, refeições, recreios, passeios ou visitas de estudo”.
No grupo dos trabalhadores auxiliares encontramos a categoria, única no grupo, de “Trabalhador auxiliar (serviços gerais)”, cujo conteúdo funcional e o seguinte “Procede à limpeza e arrumação das instalações; assegura o transporte de alimentos e outros artigos; serve refeições em refeitórios; desempenha funções de estafeta e procede à distribuição de correspondência e valores por protocolo; pode efetuar o transporte de cadáveres; desempenha outras tarefas não específicas que se enquadram no âmbito da sua categoria profissional”.
No grupo dos trabalhadores com funções pedagógicas encontra-se a categoria de “auxiliar de educação”, que é o trabalhador que “Elabora planos de atividade das classes, submetendo-os à apreciação dos educadores de infância e colaborando com estes no exercício da sua atividade”.
A PRT de 96, mantendo a divisão em grupos e os mesmos grupos, no seu art. 23º, nº 1 eliminou as profissões de ajudante de creche e jardim-de-infância e vigilante, determinando que os trabalhadores assim designados seriam classificados na profissão de ajudante de ação educativa cujo conteúdo funcional passou a ser o seguinte: “Participa nas atividades socioeducativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto diretamente relacionados com a criança; vigia as crianças durante o repouso e na sala de aula; assiste as crianças nos transportes, nos recreios, nos passeios e visitas de estudo”.
Quanto aos trabalhadores auxiliares e à categoria de trabalhador auxiliar (serviços” gerais)” e aos trabalhadores com funções pedagógicas, nomeadamente a categoria de “auxiliar de educação”, que se mantiveram, não foi introduzida qualquer alteração de conteúdo funcional.
Por sua vez no ACT de 2001 não se registou qualquer modificação, seja quanto à divisão das profissões em grupos, seja quanto à designação das profissões, seja quanto ao respetivo conteúdo funcional.
Conclui-se, portanto que, as funções correspondentes à categoria de auxiliar de ação educativa, não correspondiam antes à categoria de ajudante de ação educativa e antes desta à categoria de vigilante. De facto, a categoria de auxiliar de educação sempre existiu em paralelo com as categorias de ajudante de creche e jardim-de-infância e de vigilante na PRT de 85, com a categoria de ajudante de ação educativa na PRT de 96 e no ACT de 2001.” (nosso sublinhado)
22. Assim concordando que a categoria de auxiliar de educação não se confunde com a categoria de vigilante, posteriormente denominada de ajudante de ação educativa, sendo autónomas entre si e tendo cada uma o seu específico conteúdo funcional, tanto assim que integram diversos grupos funcionais.
23. Contudo, e em contradição com o seu reconhecimento de que se trata de categorias profissionais diversas, decidiu nos seguintes termos: “E, sendo desse modo, dúvidas não temos de que, assiste à A. o direito a ser reposicionada no nível remuneratório correspondente à categoria das funções que desempenhou, idênticas às da trabalhadora que na sua equipa estava categorizada como vigilante, depois ajudante de ação educativa e por último auxiliar de educação, tendo, por isso direito à contrapartida retributiva correspondente à atividade que prestou, ou seja, às diferenças salariais que reclamou, decorrentes de ter recebido em função de uma categoria profissional diversa da correspondente às funções que exerceu, diariamente, desde Setembro de 1995, altura em que ficou adstrita a uma sala de aula e, também, como explicaremos adiante, a receber as diuturnidades que peticiona que, a Ré não logrou demonstrar ter-lhe pago.” (nosso sublinhado).
24. Nestas condições, data venia e sem prejuízo da demais matéria impugnada no presente recurso, deve o douto acórdão recorrido ser considerado ferido de nulidade, também por contradição entre os fundamentos de direito e a decisão no que respeita à autonomia entre si da categoria de vigilante, posteriormente denominada de ajudante de ação educativa, e a de auxiliar de educação, conforme decorre do art. 615º, nº 1 al. c) “1ª parte” do CPC.
25. Devendo as agora arguidas nulidades ser conhecidas e dirimidas no respeito do regime estatuído nos arts. 617º, 666º e 684º do CPC.
Da violação da Lei Processual: Da admissibilidade e rejeição do Recurso de Apelação
26. A A. nas suas alegações de apelação pretendeu em sede destas recorrer da douta decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto, consubstanciada nos elencos dos factos provados e não provados, que para todos os efeitos legais se dão por reproduzidos nesta sede.
27. Para tanto, essa sua intenção foi plasmada nas suas Conclusões de apelação 9ª a 29ª, 31ª a 33ª, 36ª, 43ª, 48ª a 50ª, que para todos os efeitos legais também se dão por reproduzidos nesta sede.
28. Conforme decorre do teor do acórdão de 2021.06.23, a Veneranda Relação declarou procedente a deduzida impugnação da matéria de facto, quedando alterados os pontos dados inicialmente como provados 4) a 8) e 44) e eliminando a alínea g) a matéria de facto dada como não provada – que também se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais nesta sede.
29. Como é consabido, a impugnação da matéria de facto está condicionada ao cumprimento integral dos requisitos para o efeito previstos no art. 640º, nºs 1 als. a), b) e c) e nº 2, al. a) do CPC, aplicável ao caso “sub judice” por remissão do art. 1º, nº 2 al. a), para além do art. 87º, nº 1, ambos do CPT.
30. Se bem que a Ré, então Recorrida, tenha já levantado a questão nas suas contra-alegações de apelação, a apreciação do cumprimento dos requisitos formais da impugnação do julgamento da matéria de facto efetuado pelo tribunal “a quo” é de conhecimento oficioso, designadamente, pelo tribunal “ad quem”.
31. E assim o fez o Tribunal da Relação, mas de modo que merece a total discordância da Ré, ora Recorrente.
32. Mais concretamente, disse: “A apreciação desta questão, da impugnação da decisão proferida, pelo Tribunal “a quo” relativa à matéria de facto por este Tribunal “ad quem” pressupõe que o recorrente cumpra determinados ónus, conforme dispõe o art. 640º do CPC ex vi do art. 1º, nº 2, al. a) do C.P.T. O art. 640º impõe ao recorrente o cumprimento, que se quer integral, sob pena de rejeição, dos seguintes ónus: 1) a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, (al. a) do nº 1); 2) a especificação dos concretos meios probatórios que impunham uma decisão diversa sobre os concretos pontos da matéria de facto impugnados, (al. b) do nº 1); 3) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, (al. c) do nº 1); e 4) quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, a indicação, com exatidão, das passagens da gravação em que se funda, (al. a) do nº 2). Tendo em atenção a graduação de importância dos sobreditos ónus, poder-se-á afirmar que o primeiro, a indicação concreta dos pontos de facto impugnados, é o que assume a primazia, porque ele delimita o poder de cognição deste Tribunal “ad quem”, especialmente quando estejam em discussão direitos de natureza disponível, porque é exclusivo do seu titular fazer o enquadramento fáctico do direito que pretende fazer valer. A indicação dos concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão diversa da recorrida, assim como o projeto de decisão, assentam no princípio da autorresponsabilização do recorrente e no cumprimento efetivo do dever de cooperação, que, inequivocamente, os justificam, impondo-se o cumprimento de tais ónus, ainda que se possa admitir uma menor concisão da que é exigida para o primeiro. Da alegação e conclusões da recorrente verifica-se que aquele primeiro ónus foi perfeitamente cumprido. Aliás, os demais ónus, da impugnação da decisão em matéria de facto, previstos naquele art. 640º, nºs 1 e 2, ao contrário do que considera a recorrida e o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, parecem-nos satisfatoriamente cumpridos, não ocorrendo motivo que importe a rejeição do recurso nesta parte, nem por alegada impugnação em bloco, já que apesar do acervo factual referido, por um lado, nas conclusões 16ª e 48ª e, por outro, nas conclusões 36ª e 49ª da alegação da recorrente, temos que a factualidade impugnada diz, apenas, respeito, nas duas primeiras, à questão das funções exercidas pela A. e, nas duas últimas, à questão da alegada falta de pagamento das diuturnidades. Donde, os concretos meios de prova indicados pela recorrente serem comuns aos factos que foram impugnados, respetivamente, naquelas duas conclusões 16ª e 48ª e, nas duas conclusões 36ª e 49ª da alegação da recorrente e, sendo desse modo, como bem se considerou, no recente (Ac. do STJ de 19.05.2021, Proc. 4925/17.6T8OAZ.P1.S1, relatado pelo Conselheiro Chambel Mourisco, ao que supomos, ainda, inédito), “daí que a alegada impugnação em bloco não obstaculize a perceção da matéria que pretende impugnar”. Assim, em nosso entender e no caso concreto, não ocorrem motivos para a rejeição da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e, consequentemente, há que proceder à sua apreciação.”
33. Na verdade, a A. esteve e está muito longe de cumprir as formalidades previstas no art. 640º, nº 1 als a), b) e c) e nº 2 al. a) do CPC, a começar pela falta de inteligibilidade e imperfeição das suas alegações, incluindo as respetivas Conclusões.
34. A redação das conclusões de recurso é carecida de organização e estruturação pelas seguintes razões: a)São impressas em letras de pequena dimensão, espraiam-se por 13 páginas e englobam 73 conclusões, das quais 29 são atinentes à impugnação do julgamento da matéria de facto levado a cabo pela Digna 1ª Instância, estando seccionadas em 4 segmentos (conclusões 9ª a 33ª, conclusão 36ª, conclusão 43ª e conclusões 48ª a 50ª); b) A indicação dos factos impugnados pela A. é formulada nas conclusões 48ª (pontos de facto dados como provados 5), 6), 7) e 8)) e 49ª (ponto de facto provado 44º), de modo totalmente “desgarrado” da indicação em bruto das provas em que se diz basear para impugnar a decisão de facto da 1ª Instância; c) Fora o caso da impugnação do ponto de facto provado 44º, a A. jamais indica concretamente por facto impugnado os documentos em que sustenta a sua posição; d) Em qualquer caso, inclusivamente no que tange à impugnação do facto 44, os documentos são apresentados genericamente (“recibos” (conclusão 49ª) ou “atas de início dos anos letivos de 1995 a 2015” (conclusão 17ª), sem jamais os referenciar concretamente, seja por ano letivo, número de junção aos autos, data, etc., apesar de cada um deles se reportar especificamente a um dado ano letivo, sendo ainda certo que os documentos juntos aos autos somam várias dezenas e dos quais, caso das “atas”, cada um deles é integrado por várias folhas; e) Igual se diga dos excertos das gravações dos depoimentos das testemunhas (conclusão 17ª), que são cerca de 36 e somam o total de mais de hora e meia de gravação, em que não referencia, nem concretiza, muito menos com rigor e concretude, o ponto de facto que pretende ver alterado à luz desses excertos de depoimentos; f) Aliás, como se infere do início do conteúdo gramatical da conclusão 17ª das alegações de apelação da A, os meios de prova aí mencionados destinavam-se a fazer dos dois novos factos propostos por esta (conclusão 16ª), e não para aparente e propriamente justificar a impugnação dos pontos 5), 6), 7)
e 8) da decisão sobre a matéria de facto da Digna 1ª Instância; g) Sendo certo que as conclusões estão referenciadas numérica e sequencialmente, faz remissões enigmáticas para o ”ponto a) relativamente a matéria que não consta do elenco de factos provados”… (conclusão 48ª), ou para “b) Factos que constam do elenco da matéria julgada não provada e que deveriam ser dados como provados (conclusão 49ª) sem nunca indicar específica e numericamente a conclusão em que menciona esses ditos “pontos a) e b); h) Tanto defende em sede da conclusão 48ª, que os pontos de facto dados como provados 5), 6), 7) e 8) deviam ser dados como não provados, como diz contraditoriamente que ...”deveriam ser alterados no sentido mencionado no ponto a), pelas razões aí invocadas, deixando de estar no elenco da matéria provada nos moldes em que estão formulados”; i) Mas, assim sendo, resta questionar qual é a efetiva e específica “decisão que, no seu entender devia ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”, tal como dispõe a al. c) do nº 1 do art. 640º do CPC? E, data venia, a resposta é que a mesma não é percetível porque foi omitida pela A., com as legais consequências daí decorrentes!...
35. Assim criando as maiores dificuldades à contraparte em derrogação do seu dever de cooperação, previsto no art.º 7º do CPC e, bem assim, escamoteando o respeito que é devido aos direitos processuais da Ré previsto nos arts. 3º e 4º; todos do CPC.
36. Apesar de assim ser, a Veneranda Relação, apesar da insuficiência, obscuridade, e imperfeições manifestas do alegado pela A. e, principalmente, da sua ineptidão em ordem a formalizar validamente a impugnação do juízo que mereceu a questão-de-facto em sede da sentença proferida na 1ª Instância, não se coibiu, data venia, de fundamentar a admissão do interposto recurso de apelação nos termos supra transcritos: : “E, no seguimento do que se disse antes, importa referir, desde já, que iremos proceder à apreciação, em conjunto da impugnação deduzida quanto aos factos indicados na conclusão 16ª que a recorrente apelidou de “Factos que não constam do elenco da matéria dada como provada” que, sem alteração de relevo, correspondem ao alegado, pela A., nos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 15º e 16º da p.i., com a impugnação deduzida quanto aos factos 5), 6), 7) e 8), da matéria de facto provada, que correspondem àquela mesma factualidade. E, pese embora, a A./recorrente se referir aos mesmos, sob a epígrafe de “Factos que constam da matéria julgada como provada e que deveriam ser dados como não provados”, o que se verifica e decorre da conclusão 48º da sua alegação é que, a pretensão deduzida, é que os factos, dos referidos pontos 5), 6), 7) e 8), “deveriam ser alterados no sentido mencionado no ponto a) pelas razões aí invocadas, deixando de estar no elenco da matéria provada nos moldes em que estão formulados” e, não como, como se poderia julgar “não provados”. Assim, atenta a correspondência, entre o que consta destes factos e o que se pretende seja dado por provado no mencionado ponto a) da alegação, ambos, referentes àquela factualidade alegada na p.i., consideramos ser de proceder à sua apreciação, em conjunto e atentas as provas indicadas pela recorrente e produzidas nos autos, analisarmos se a factualidade alegada pela A. naqueles artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 15º e 16º, da p.i, se mostra ou não provada e, eventualmente, proceder à alteração, ou não, da redação que lhes dada pelo Tribunal “a quo” e que consta dos pontos 5), 6), 7) e 8) dos factos dados como provados. Diga-se, ainda, que o exposto não configura a omissão de pronúncia quanto à apreciação de qualquer factualidade impugnada, em concreto, como se poderia ser levado a pensar, no que toca àquela que a recorrente considera não consta “do elenco da matéria dada como provada”. Pois, como já dissemos, os dois pontos que indica na conclusão 16ª, nada mais são do que a redação que a mesma propõe, (veja-se conclusão 48ª), para aqueles pontos 5), 6), 7) e 8) da matéria de facto dada como provada.” (nosso sublinhado)
37. Inclusiva e aparentemente, sendo certo que a A. não tinha possibilidade de aperfeiçoar as suas Conclusões atinentes às especificações elencadas nas alíneas a), b) e c) do nº 1 do art. 640º do CPC em ordem a recorrer de uma dada decisão sobre a matéria de facto, a Veneranda Relação “de motu próprio” e por via interpretativa de cariz retificativo, integrou a lacuna detetada nas alegações da A. relativa à enunciação da decisão que, no entender desta, devia ser proferida sobre as questões de facto a cuja impugnação havia procedido ( art. 640º, nº 1 al. c) do CPC).
38. Olvidando, data venia, que foi a própria A. apelante que expressamente fez constar nas suas conclusões que os pontos propostos na conclusão 16ª correspondiam a “factos” que não constam do elenco da matéria dada como provada” e que, na sua opinião, “deveriam ter sido dados como provados”, e não como proposta da A. de decisão para os factos impugnados (pontos de facto 5), 6), 7) e 8) do elenco factual dado como provado pela 1ª Instância.
39. Mais se faz notar que a redação desses pretensos pontos de facto indicados na cláusula 16ª são legalmente inaceitáveis já que contêm expressões conclusivas: ponto 1, ”a A. passou a exercer funções inerentes a categoria profissional diferente da sua”, não especificando essas funções”; ponto 2: “exercendo as mesmas funções das trabalhadoras com a categoria profissional de vigilante”, elencando algumas dessas funções concretas desta feita, mas sem as indicar na sua totalidade, mas apenas de modo exemplificativo, como decorre do recurso ao advérbio de modo “nomeadamente”. -arts. 410º a 412º e 607º, nºs 4 e 5 do CPC.
40. Atuação da Veneranda Relação, aquela, que, não sendo equidistante, é tanto mais gravosa para a R., quando é certo que esse labor hermenêutico e integrativo é posterior à apresentação das suas contra-alegações de apelação, da qual obviamente só tomou conhecimento na sequência da sua notificação para os termos do douto acórdão de 2021.06.23, ora impugnado.
41. Em razão do exposto, sem se regatear o devido respeito, a Veneranda Relação não garantiu à R. o exercício efetivo do seu direito ao contraditório, nem manteve uma posição de rigorosa equidistância perante as partes em litígio, logo violando os arts. 3º, nºs 1 e 3, e 4º do CPC.
42. De todo o modo, a A. ao não enunciar expressamente e à margem de qualquer dúvida a decisão que, no seu entender, devia ser proferida sobre as questões de facto a cuja impugnação havia procedido, recaiu sob a cominação da rejeição do recurso da decisão de facto prevista no corpo do nº 1 do art. 640º do CPC, por incumprimento da respetiva al. c).
43. Igual sanção da rejeição do recurso de apelação da decisão de facto também deve ser aplicada, por incumprimento do disposto na alínea b) do art. 640.º, n.º 1 do CPC: omissão de especificação dos “concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”.
44. A A., enquanto apelante, no que concerne aos pontos 5), 6), 7) e 8) do elenco dado como provado em sede da douta sentença da 1ª Instância de 2020.09.25, não concretizou por ponto de facto impugnado os documentos que sustentam a sua posição.
45. Em qualquer caso, inclusivamente no que tange à impugnação do ponto de facto 44º, os documentos são apresentados genericamente (“recibos” (conclusão 49ª) ou “atas de início dos anos letivos de 1995 a 2015” (conclusão 17ª), sem jamais os referenciar concretamente, seja por ano letivo, número de junção aos autos, data, etc., apesar de cada uma das “atas” deles se reportar especificamente a um dado ano letivo.
46. Igual se diga dos excertos das gravações dos 36 depoimentos das testemunhas (conclusão 17ª) indicados em ordem a se aditar à matéria provada os pontos 1 e 2 propostos na conclusão 16ª.
47. Com mais rigor, estas provas foram apenas mencionadas por remissão e em bruto, sem concretização, para impugnar os pontos de facto 5), 6), 7) e 8) do elenco dado como provado em sede da douta sentença proferida na 1ª Instância de 2020.09.25, em que também não há indicação dos concretos pontos de facto impugnados em função de cada um desses excertos dos depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de discussão e julgamento.
48. Mais se evidencia que os pontos de facto 5, 6, 7 e 8, não se reportam todos à mesma realidade factual: Ponto de facto 5) (versão original) – versa sobre a colocação inicial da A. numa sala de aulas e a execução de tarefas de limpeza e arrumação, dentro e fora da sala; Ponto de facto 6) (versão original) - versa sobra a especificação da sala em causa (0 ao 3 anos), a composição da equipa da sala e as categorias sucessivas das respetivas trabalhadoras; Ponto de facto 7) (versão original) – versa sobre outras tarefas executadas pela A., de índole não pedagógica, para além das já referidas de limpeza e arrumação da sala de aulas e outras divisões do estabelecimento de ensino; Ponto de facto 8) (versão original) – versa sobre a ajuda às trabalhadoras com funções pedagógicas na execução das tarefas destas últimas em contacto com as crianças; após a execução das tarefas de limpeza e arrumação e no período sobrante do horário de trabalho.
49. Assim sendo, especialmente no que respeita à prova testemunhal, mesmo que um dado depoimento no seu todo verse sobre essas quatro realidades factuais, a A. então apelante para dar cumprimento ao estatuído no art. 640º, nº 1 al. b) do CPC, teria de indicar ou transcrever, ponto de facto a ponto de facto, o concreto ou concretos segmentos do depoimento com base no qual se pretende demonstrar e fundamentar a impugnação de um dado ponto de facto – art. 640º, nº 2 al. a) do CPC, requisito que, por mais uma vez, a A., enquanto apelante, não cumpriu.
50. Assim se conclui, também por esta via, que a A. não cumpriu as formalidades previstas no nº 1 do art. 640º do CPC, desta feita na sua al. b), conjugada com a al. a) do nº 2 desse mesmo artigo, pelo que o recurso, com a devida vénia, não só não devia ter sido admitido como devia ter sido rejeitado de imediato – conforme dispõe abundante jurisprudência consolidada do STJ: Acórdão STJ de 2018.04.11, proferido no Proc. nº 789/16.5T8VRL.G1.S1, Relator: Conselheiro Chambel Mourisco; o Ac. STJ proferido em 2018.09.05 no Proc. 15787/15.8T8PRT.P1.S2, Relator: Conselheiro Gonçalves Rocha; e ainda mais expressivamente, o Acórdão STJ proferido em 2019. 11.06 no Proc. nº 1092/08.0TTBGR. G1.S1, Relator Conselheiro Chambel Mourisco.
51. Assim se conclui, conhecida a orientação da jurisprudência do STJ sobre os requisitos formais do recurso em sede de apelação da decisão de facto proferida em 1ª Instância, o seguinte: a) As alegações e conclusões de recurso da A. são confusas, contraditórias e de difícil ou mesmo impossível inteligibilidade, designadamente no que concerne ao cumprimento das formalidades específicas do recurso da decisão de facto previstas no art. 640º, nº 1 e nº 2 al. a) do CPC; b) Os vícios ora expostos prejudicaram efetivamente o exercício do direito do contraditório em que se encontra titulado a R., recorrida na apelação; c) As conclusões da alegação da R. não podem ser objeto de aperfeiçoamento nos termos acolhidos no art. 639º, nº 3 do CPC, e, muito menos, deve o Tribunal substituir-se à parte em ordem a proceder ao aperfeiçoamento das suas conclusões de recurso; d) Todavia, o Tribunal da Relação, em sede do seu acórdão de 2021.06.23, procedeu a uma operação interpretativa de cariz retificativo e integrador de lacunas verificadas nas alegações de apelação da A. e respetivas conclusões em sede da fundamentação da decisão de admissão do recurso sobre a matéria de facto decidida na 1ª Instância, para além do próprio conteúdo gramatical do texto, que obviamente reflete a e está condicionada pela perceção subjetiva do intérprete; e) Acabando a final a Veneranda Relação ..., na decisão recorrida, sempre com o devido respeito, por laborar no erro identificado e censurado no já transcrito Acórdão do STJ, de 06-11-2019, proferido no processo nº 1092/08.0TTBGR.G1.S1: “Por menor exigência formal que se adote relativamente ao cumprimento dos ónus do art. 640.º do Código de Processo Civil e em especial dos estabelecidos nas suas alíneas a) e c) do n.º 1, sempre se imporá que seja feito de forma a não obrigar o tribunal ad quem a substituir-se ao recorrente na concretização do objeto do recurso.“ (sublinhado nosso); f) O indicado labor hermenêutico pôs em causa a equidistância do Tribunal perante as partes, sendo
designadamente posto em causa o direito ao contraditório já que, obviamente, contra-alegou na apelação antes de ter conhecimento desse esforço interpretativo por parte da Veneranda Relação; g) Devendo a decisão sobre a admissão do dito recurso sobre a matéria de facto ser feita tendo como referência a literalidade das alegações de apelação da A.; h) A A. e apelante, no seu recurso sobre a decisão da matéria de facto, jamais especificou os documentos que impunham decisão diversa do julgamento factual efetuado pela 1ª Instância e, a par da prova testemunhal, também não procedeu a essa concretização por referência a cada um dos pontos de facto objeto de impugnação; i) Os pontos de facto 5), 6), 7) e 8) da matéria de facto original, cuja redação, a par do ponto de facto 44º, foi alterada pela Veneranda Relação em sede de decisão da apelação, na sequência da sua já criticada tortuosa impugnação, referem-se, enunciam e reportam-se, cada um deles, a realidades factuais diversas e específicas; j) De outro modo, omitiu a proposta de decisão que considerava adequada em razão da impugnação dos pontos de factos provados que tinha levado a efeito (5, 6, 7 e 8);
52. Em consequência, a A. não cumprindo os requisitos formais da válida impugnação da decisão de facto, violando o estatuído no art. 640º, nº 1 als. a), b) e c) e nº 2 do CPC; devia ter sido sancionada em sede do seu recurso de apelação pela sua imediata e liminar rejeição, tal como dispõe o corpo do nº 1 do indicado art. 640º.
53. Igualmente, é curial afirmar que o recurso tal como foi admitido extravasou da previsão constante do art. 662º, nº 1 do CPC, já que os vícios e insuficiências do recurso sobre a decisão de facto efetivamente instaurado pelo A. impedem o cabal conhecimento se a prova produzida impõe, ou não, julgamento diverso do efetuado pela 1ª Instância.
54. O douto acórdão da Relação ... de 2021.06.23, sob crítica com a presente revista, ao admitir e não sancionar com a rejeição do recurso sobre a matéria de facto interposto pela A, violou os arts. 640º, nº 1 als. a), b) e c) e nº 2 al. a) e 662º, nº 1, ambos do CPC, e, bem assim, não garantiu o exercício do direito ao contraditório por parte da R, nem salvaguardou a igualdade das partes na presente lide, com prejuízo da R., previstos nos arts. 3º, nºs 1 e 3 e 4º do CPC, aplicáveis ao caso “sub judice” por remissão do art. 1º, nº 2 al. a) do CPT.
Da extemporaneidade da interposição do recurso de apelação
55. O recurso da apelação veio da douta sentença proferida em 1ª Instância em 2020.09.25, tendo a respetiva notificação sido elaborada e remetida às partes em 2020.09.28 (segunda-feira), pelo que a efetiva notificação destas se concretizou em 2020.10.01, tendo, em consequência, o termo final do prazo ordinário de interposição da apelação de 30 dias, previsto no art. 80º, nº 1 do CPT, alcançado o seu termo final em 2020.11.02 (segunda-feira).
56. Acontece, porém, que o presente recurso foi interposto em 2020.11.09, beneficiando a A. aparentemente da prorrogação em 10 dias do prazo para a sua apresentação em Juízo prevista no nº 3 do art. 80º do CPT, já que na sua motivação fez menção de impugnar a douta decisão relativa à matéria de facto, incluindo para esse efeito o recurso a prova gravada na audiência final de discussão e julgamento.
57. Contudo, para tanto e com a devida vénia, teria a A. de respeitar integralmente os requisitos formais da impugnação da decisão de facto constante do art. 640º, nºs 1 a) b) e c) e nº 2, al. a) do CPC, aplicável ao caso “sub judice” por remissão do art. 1º, nº 2 al. a) do CPT.
58. O que não se verificou por causa imputável à A., designadamente no que respeita à falta de
preenchimento dos requisitos previstos no art. 640º, nºs 1 a), b) e c) e nº 2, al. a) do CPC.
59. Se assim é, decaindo a causa da prorrogação em 10 dias do prazo prevista no nº 3 do CPT e não bastando a mera declaração de vontade de se recorrer de uma dada decisão de facto com recurso aprova gravada, logo devemos considerar que toda a apelação foi interposta para além do termo final do prazo legalmente concedido para o efeito, com as legais consequências daí decorrentes.
Sem prescindir:
Da violação da Lei Substantiva:
Do enquadramento, em categoria profissional, da Autora, à luz da Portaria de Extensão e IRCT aplicável
60. A Autora laborou em grave erro de direito na sua PI, concretamente no seu artigo 8º: “De facto, a Autora passou a colaborar com os educadores de infância no exercício da sua atividade, exercendo as funções inerentes à categoria profissional de vigilante, a qual posteriormente passou a ser designada de Ajudante Ação Educativa e atualmente é Auxiliar de Educação Principal.”.
61. Esta posição foi de pronto refutada pela R. em sede da contestação, designadamente nos respetivos artigos 8º a 12º e esclarecida pela Primeira Instância que, aliás, mereceu a adesão do Tribunal da Relação quanto a esta distinção quando transcreveu no seu Acórdão, ora Recorrido: “Pretende a autora que a partir de Setembro de 1995 exerceu as funções inerentes à categoria atualmente designada como auxiliar de educação, partindo, além do mais, do entendimento expresso na petição inicial, até no modo como reclama as diferenças salariais, que esta categoria corresponde a uma atualização, ou mera alteração de designação, das categorias antes designadas como vigilante, depois como ajudante de ação educativa e ultimamente como auxiliar de educação. Este entendimento da autora não tem, contudo, suporte nos instrumentos de regulamentação coletiva aplicáveis já supra identificados. Na verdade, a PRT de 85, em vigor e aplicável, à data da admissão da autora no Anexo I, relativo à definição de funções, dividia as profissões em grupos, entre os quais se podem identificar os “Trabalhadores de apoio”, os “Trabalhadores Auxiliares” e os Trabalhadores com funções pedagógicas”. No grupo dos trabalhadores de apoio, encontramos as categorias de “ajudante de creche e jardim-de-infância” e de “vigilante”, definindo-se o conteúdo funcional da primeira como “Participa nas atividades socioeducativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto; vigia as crianças durante o repouso, assiste às crianças nos recreios e passeios” e o conteúdo funcional da segunda como “Colabora com os trabalhadores docentes, dando apoio não docente, vigia os alunos durante os períodos de repouso e no pavilhão das aulas; assiste aos alunos em transportes, refeições, recreios, passeios ou visitas de estudo”.
No grupo dos trabalhadores auxiliares encontramos a categoria, única no grupo, de “Trabalhador auxiliar (serviços gerais)”, cujo conteúdo funcional e o seguinte “Procede à limpeza e arrumação das instalações; assegura o transporte de alimentos e outros artigos; serve refeições em refeitórios; desempenha funções de estafeta e procede à distribuição de correspondência e valores por protocolo; pode efetuar o transporte de cadáveres; desempenha outras tarefas não específicas que se enquadram no âmbito da sua categoria profissional”.
No grupo dos trabalhadores com funções pedagógicas encontra-se a categoria de “auxiliar de educação”, que é o trabalhador que “Elabora planos de atividade das classes, submetendo-os à apreciação dos educadores de infância e colaborando com estes no exercício da sua atividade”.
A PRT de 96, mantendo a divisão em grupos e os mesmos grupos, no seu art. 23º, nº 1 eliminou as profissões de ajudante de creche e jardim-de-infância e vigilante, determinando que os trabalhadores assim designados seriam classificados na profissão de ajudante de ação educativa cujo conteúdo funcional passou a ser o seguinte: “Participa nas atividades socioeducativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto diretamente relacionados com a criança; vigia as crianças durante o repouso e na sala de aula; assiste as crianças nos transportes, nos recreios, nos passeios e visitas de estudo”.
Quanto aos trabalhadores auxiliares e à categoria de trabalhador auxiliar (serviços” gerais)” e aos trabalhadores com funções pedagógicas, nomeadamente a categoria de “auxiliar de educação”, que se mantiveram, não foi introduzida qualquer alteração de conteúdo funcional. Por sua vez no ACT de 2001 não se registou qualquer modificação, seja quanto à divisão das profissões em grupos, seja quanto à designação das profissões, seja quanto ao respetivo conteúdo funcional.
Conclui-se, portanto que, as funções correspondentes à categoria de auxiliar de ação educativa, não correspondiam antes à categoria de ajudante de ação educativa e antes desta à categoria de vigilante. De facto, a categoria de auxiliar de educação sempre existiu em paralelo com as categorias de ajudante de creche e jardim-de-infância e de vigilante na PRT de 85, com a categoria de ajudante de ação educativa na PRT de 96 e no ACT de 2001. “ (nosso sublinhado).
62. Acontece, porém, que em sede da subsunção dos factos ao direito parece ter admitido a errada tese da A, concretamente que as categorias de vigilante, posteriormente, denominada de ajudante de ação educativa, equivalem e se confundem com a categoria de auxiliar de educação. Neste sentido, o seguinte trecho da fundamentação do douto acórdão:
“E, sendo desse modo, dúvidas não temos de que, assiste à A. o direito a ser reposicionada no nível remuneratório correspondente à categoria das funções que desempenhou, idênticas às da trabalhadora que na sua equipa estava categorizada como vigilante, depois ajudante de ação educativa e por último auxiliar de educação, tendo, por isso direito à contrapartida retributiva correspondente à atividade que prestou, ou seja, às diferenças salariais que reclamou, decorrentes de ter recebido em função de uma categoria profissional diversa da correspondente às funções que exerceu, diariamente, desde Setembro de 1995, altura em que ficou adstrita a uma sala de aula e, também, como explicaremos adiante, a receber as diuturnidades que peticiona que, a Ré não logrou demonstrar ter-lhe pago.” (nosso sublinhado)
63. Para subsequentemente ainda acrescentar:
“A Autora passou a colaborar com os educadores de infância no exercício da sua atividade, exercendo as mesmas funções das trabalhadoras com categoria profissional de vigilante, a qual posteriormente passou a ser designada de Ajudante Ação Educativa e atualmente é Auxiliar de Educação, nomeadamente, recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades letivas diárias, tomando conta das crianças, quer em sala, quer fora dela, sem a presença da educadora de infância, acompanhando as crianças nas refeições e promovendo a sua autonomia, cuidando da higiene das crianças e facilitando a aquisição destes hábitos de saúde, desenvolvendo atividades que promovam vivências infantis, como jogos, brincadeiras e atividades plásticas, literárias e musicais, apoiando os elementos da equipa educativa, nas suas tarefas, e dar resposta às necessidades das crianças e famílias, na ausência de cada elemento.”. (nosso sublinhado).
64. Como bem explicitou a sentença da 1ª Instância, o direito aplicável a todos os Autos é o seguinte: “No âmbito de todos os mencionados regimes vigora o princípio da filiação, nos termos do qual as convenções coletivas de trabalho apenas obrigam as entidades empregadoras que as subscrevam (ou as inscritas em associações de empregadores signatárias) e os trabalhadores ao seu serviço que sejam filiados em associações sindicais outorgantes – cfr. arts. 7º do DL nº 519-C1/79, 552º do CT de 2003 e 496º do CT de 2009. No caso, nenhuma das partes alegou, nem se provou, que se encontrassem inscritas em qualquer das instituições, associações patronais ou sindicais, pelo que a aplicabilidade de qualquer eventual CCT não encontra sustentação no princípio da filiação. Mas, como se sabe, no âmbito de todos os mencionados diplomas (art. 27º do DL 519-C1/79, art. 573º do CT de 2003 e art. 514º do CT de 2009), a regulamentação das convenções coletivas de trabalho poderá ser estendida a entidades empregadoras e trabalhadores não filiados, respetivamente, nas instituições outorgantes, extensão essa que se faz por via governamental, através das designadas Portarias de Extensão. No caso dos autos, de acordo com o supra exposto e sendo a Ré uma instituição particular de solidariedade social, como decorre dos arts. 1º, 2º, nº 1, al. e) e 68º a 71º do DL 119/83 de 25/02, a relação laboral entre a autora e a ré rege-se, pela Portaria de Regulamentação do Trabalho para os trabalhadores ao serviço das instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 85), publicada no BTE, 1ª série nº 31 de 22/08/1985 (em vigor à data da contratação da autora), pela Portaria de Regulamentação do Trabalho nas instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 96), publicada no BTE, 1ª série, nº 15 de 22/04/1996, que entrou em vigor no dia 29/04/1996, ainda que os efeitos remuneratórios retroagissem a 1 de Janeiro de 1996 (cfr. art. 26º, nº 1 e 2), Esta PRT de 1996 foi, entretanto, alterada pela CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros, publicada no BTE, 1ª série, nº 20 de 29/05/1997, sendo aplicável à relação de trabalho dos autos por via da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 42, de 15/11/97, a qual apesar de entrar em vigor no dia 20/11/97, e consequentemente de, apenas a partir daí ser aplicável à relação dos autos, para efeitos remuneratórios, fez retroagir a sua aplicação a 01/01/1997.
Aplicável é ainda a CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros (doravante CCT de 99), publicada no BTE, 1ª série, nº 2 de 1999, por força da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 24 de 29/06/1999, com efeitos a partir de 04/07/1999. Finalmente releva nos presentes autos, porque aplicável à relação de trabalho entre a autora e a ré o ACT entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros (doravante ACT de 2001), publicado no BTE, 1ª série, nº 47 de 22/12/2001, com as alterações publicadas no BTE, nº 3 de 22/01/2010. Este ACT de 2001, apesar de ter entrado em vigor no dia da sua publicação (22/12/2001), conforme resulta do nº 1 da sua cláusula 2ª, não tendo sido subscrito pela ré, só é, no entanto aplicável ao contrato de trabalho dos autos a partir de 29/05/2010, com a entrada em vigor da Portaria nº 278/2010 de 24/05, publicada no DR, 1ª série, nº 100, de 24/05/2010, com exceção das tabelas salariais e dos valores das cláusulas de conteúdo pecuniário cujos efeitos retroagem a 1 de janeiro de 2008 e a 1 de Janeiro de 2009, nos termos do seu art. 2º. Já o Acordo Coletivo entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros publicado no BTE nº 38 de 15/10/2016, não tendo sido subscrito pela ré e na falta de qualquer instrumento que estenda os seus efeitos a instituições não subscritoras, não vincula a ré à sua aplicação.
65. Tendo em conta, considerados os próprios termos do Acórdão recorrido, especialmente na liquidação feita a final, que o direito violado teve relevância prática apenas a partir do ano de 2008, inclusive, as normas violadas foram as seguintes:
• Art.ºs 514º, na sua conjugação com o art. 496º, ambos do Código de Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009, de 12/02;
• Art.ºs 1º e 2º da Portaria (de extensão) nº 278/2010, de 24/05, (DRE - 1ª Série)
• Cláusula 5ª (sob a epígrafe “Classificação profissional”), Cláusula 7ª (“sob a epígrafe “Carreiras Profissionais”), Cláusula 47ª (sob a epígrafe “Remunerações”), Cláusula 55ª (sob a epígrafe “Retribuição durante as férias”), Cláusula 56º (sob a epígrafe “Subsídio de Natal”), Anexo I (Definição de funções já acima indicados das categorias ajudante de acção educativa e auxiliar de educação), Anexo II (sob a epígrafe Condições específicas das carreiras profissionais), Anexo IV (sob a epígrafe Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração é 3º”), do ACT entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros, publicado no BTE, 1ª Série, nº 47, de 22/12/2001;
• Cláusula 47ª (sob a epígrafe “Remunerações”), Anexo IV (sob a epígrafe “Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração”) e Anexo V (sob a epígrafe “Tabelas de remunerações mínimas”), constantes da atualização ao BTE de 2001, publicadas no BTE nº 3, de 22/01/2010 – página 391 e ss;
Da aplicação ao caso sub-judice do aforismo Trabalho Igual, Salário Igual
66. Conforme se depreende das conclusões de apelação nº 34ª, 35ª, 55ª, 56ª e 67ª a 70ª da Autora, já transcritas nestas alegações e que se dão por reproduzidas em sede das presentes Conclusões para todos os legais efeitos, a Autora arguiu matéria de factos novos, jamais articulados e muito menos provados nos presentes Autos, atinente ao princípio Trabalho Igual, Salário Igual.
Concretamente,
67. Depois de admitir a diferença entre as categorias de Ajudante de Ação Educativa e de Auxiliar de Educação, conclui inopinadamente pela aplicação do princípio Trabalho Igual, Salário Igual (Conclusão 34ª).
68. Mais alega que as funções exercidas pela Autora eram as mesmas de outras trabalhadoras com as sucessivas categorias de Vigilante, Ajudante de Acão Educativa e Auxiliar de Educação (Conclusão 35ª) pelo que teria de auferir igual salário de acordo com a respetiva antiguidade.
69. Mais reconhece a Autora que nenhuma das trabalhadoras em causa executava especificamente funções da categoria de Auxiliar de Educação (Conclusão 55ª).
70. Mais alega que a Autora exercia as mesmas funções que estas trabalhadoras, se bem que reconheça que o salário em causa possa divergir de acordo com a antiguidade das trabalhadoras em presença. (Conclusão 56ª).
71. Afirma ainda a Autora que o aforismo Trabalho Igual Salário Igual decorre dos artigos 13º e 59º, nº 1 da CRP.
72. Reconhece que o princípio Trabalho Igual Salário Igual impõe que as prestações de trabalho em causa, em abstrato, sejam efetuadas em condições de igual natureza, qualidade e quantidade. (Conclusão 68ª).
73. Conclui pela aplicação do princípio Trabalho Igual, Salário Igual no caso sub-judice (Conclusão 69ª).
74. Sucede que não alegou nem provou em tempo útil qualquer dos requisitos que reconhece serem prementes em ordem à aplicação do Trabalho Igual, Salário Igual.
Vejamos,
75. É falso que se tenha provado a coincidência entre o concreto desempenho funcional da Autora e o de uma sua colega de trabalho, em sala de aula, que com a mesma tenha cumprido a sua prestação laboral.
76. Verificado o elenco de factos provados, não há identificação de uma concreta trabalhadora com a sobredita categoria de auxiliar de educação, que em período temporal certo e determinado tenha trabalhado com a Autora.
77. Mesmo que assim não fosse – o que não se concede - não resultou provada a data concreta ou sequer aproximada em que tenha havido a reclassificação de uma dada e certa trabalhadora em auxiliar de educação, designadamente naquelas condições.
78. Jamais a Autora alegou ou provou em qualquer passo destes Autos factos que concretizem o conteúdo funcional duma eventual trabalhadora com a categoria de Auxiliar de Educação que, designadamente, consigo haja pertencido à mesma equipa de sala.
79. Aqui chegados, cumprirá, em primeiro lugar, salientar que não resulta da matéria assente nos presentes Autos, ou seja, dos factos provados e factos não provados, os moldes e as circunstâncias em que porventura alguma das trabalhadoras da Ré tenha sido reclassificada, ou promovida, a Auxiliar de Educação.
80. Não foram apuradas nem dadas como provadas as funções globais exercidas pelas outras trabalhadoras da Ré, nomeadamente no que toca à quantidade, natureza e qualidade do trabalho, que porventura tivessem sido promovidas à categoria de Auxiliar de Educação pelo que, ainda que a Relação, sem razões aparentes para tanto, queira ter aderido à máxima invocada pela Autora em sede de alegações de Recurso de Apelação – Trabalho Igual, Salário Igual – sempre se imporia ter sido julgado provado que as pretensas trabalhadoras com a categoria de Auxiliar de Educação não exerciam outras tarefas para além das comuns à Autora e, bem assim e para concluir, esta tinha de provar que as funções das outras trabalhadoras eram integralmente as mesmas que as suas, nos vários parâmetros que, conforme bem explicita o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça do Processo 4521/13.7TTLSB.L1.S1, datado de 14/12/2016, disponível em www.dgsi.pt,
81. Em suma, competia à Autora demonstrar as diferenças salariais que reclama para si e, se queria tomar por referência a categoria atribuída à colega ou colegas às quais se compara, demonstrar e provar nos presentes Autos todos os factos que tinham de respaldar a sua pretensão, o que manifestamente não fez!
82. Perante a situação de desconhecimento ora aludida, é impossível proceder a qualquer comparação do (1º) desempenho funcional da A. com 2º) aquele de qualquer outra trabalhadora que consigo trabalhado, por falta do indispensável segundo parâmetro para que fosse viável essa operação intelectual.
Concluindo,
83. No plano normativo, a Autora, se queria invocar o princípio “trabalho igual, salário igual”, não só tinha o dever de invocar os factos constitutivos do mesmo, como tinha o ónus de os provar, cfr., respetivamente art.º 5º, nº 1, ex vi art.º 1º, nº 2, alínea a) do CPT, do CPC e art.º 342º, nº 1, do CC.
84. Relembra-se, com a devida vénia, que só há lugar a inversão do ónus da prova, fora o caso específico do nº 2, do art.º 344º do CC, nos casos especialmente previstos para o efeito, caso do art.º 343º do CC e, em geral, “quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que a lei o determine” - referido art.º 344º nº 1.
85. No que mais importa para o presente caso, relevaria o disposto no art.º 25º, na sua conjugação com o art. 24º, ambos do Código do Trabalho, caso a Autora tivesse recorrido e com êxito a essa norma, cumprindo os seus especiais requisitos, situação que, como consta dos Autos, não ocorreu no caso sub-judice - Neste sentido, veja-se o Acórdão STJ de 14.12.2016, proferido no processo nº 4521/13.7TTLSB.L1.S1, Relator Conselheiro Leones Dantas, e o Acórdão do STJ, datado de 01-06-2017, proferido no processo nº 816/14.0T8LSB.L1.S1, Relator Conselheiro Chambel Mourisco, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
86. Perante a omissão de alegação e de prova, a decisão que mesmo parcial ou implicitamente acolha esta pretensão da Autora, implica a violação da disposição legal que imputa à A. o ónus de alegar concreta cauda de pedir idónea a esse efeito, e bem assim de provar o alegado, pelo que nas enunciadas circunstâncias, ocorreu a violação, respetivamente, do artº 5º, nº 1 do CPC (ónus de alegar), ex vi art.º 1º, nº 2 a) do CPT, e do art. 342º, nº 1 do C. Civil (ónus de prova), em virtude, nomeadamente, da A. não ter recorrido nestes autos, nem sequer demonstrar potencialmente poder preencher os concomitantes requisitos, previstos para o efeito nos art.ºs 24º, nº 1 e 25º, nº 5, do Código do Trabalho.
Da subsunção dos factos ao Direito:
87. A Relação formou a sua convicção no sentido de que a A. exerceu funções “…inerentes a categoria diferente daquela em que a Autora esteve entre 09/1995 e 05/2015 e que se enquadram no grupo dos trabalhadores de apoio.”
88. O pedido da Autora foi desdobrado em três questões, a saber:
a) categoria profissional da Autora, desde 01 de setembro de 1995 a 30 de abril de 2015;
b) consequentes diferenças salariais a seu favor;
c) pagamento ou falta de pagamento de diuturnidades do início de 2002 a final de 2007;
89. Questões que motivaram os seguintes pedidos, conforme petitório constante a final da Petição Inicial: “A. ser reconhecido que a Autora exerce, desde 09/1995 até à presente data, de forma ininterrupta e permanente, as funções inerentes à categoria profissional de Auxiliar de Educação; C. ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €31.835,46, correspondente às diferenças salariais existentes entre 09/1995 e 05/2019; E. ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €2.310,80 a título de diuturnidades devidas e não pagas entre 01/2002 e 12/2007;”
90. Em relação às alíneas A e C supra, o período temporal em discussão neste Recurso está limitado de 01-09-1995 a 30-04-2015.
91. A causa de pedir apresentada pela Autora para o pedido formulado na alínea A) supra, em sede da sua Petição Inicial, pondo de parte, por agora, as alegadas as diferenças salariais, é a constante dos artigos 7º a 16º que, por economia, se dão por reproduzidos nesta sede.
92. O direito positivo aplicável aos presentes Autos, incluindo IRCT’s, é o seguinte:
“Assim, no caso, como se diz na decisão recorrida, de acordo com o exposto e sendo a Ré uma instituição particular de solidariedade social, como decorre dos arts. 1º, 2º, nº 1, al. e) e 68º a 71º do DL 119/83 de 25/02, a relação laboral entre a autora e a ré rege-se, pela Portaria de Regulamentação do Trabalho para os trabalhadores ao serviço das instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 85), publicada no BTE, 1ª série nº 31 de 22/08/1985 (em vigor à data da contratação da autora), pela Portaria de Regulamentação do Trabalho nas instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 96), publicada no BTE, 1ª série, nº 15 de 22/04/1996, que entrou em vigor no dia 29/04/1996, ainda que os efeitos remuneratórios retroagissem a 1 de Janeiro de 1996 (cfr. art. 26º, nº 1 e 2). Portaria que foi, entretanto, alterada pela CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros, publicada no BTE, 1ª série, nº 20 de 29/05/1997, sendo aplicável à relação de trabalho dos autos por via da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 42, de 15/11/97, a qual apesar de entrar em vigor no dia 20/11/97, e consequentemente de, apenas a partir daí ser aplicável à relação dos autos, para efeitos remuneratórios, fez retroagir a sua aplicação a 01/01/1997. Aplicável é ainda a CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros (adiante designada CCT de 99), publicada no BTE, 1ª série, nº 2 de 1999, por força da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 24 de 29/06/1999, com efeitos a partir de 04/07/1999. Por fim, releva nos presentes autos, porque aplicável à relação de trabalho entre a autora e a ré o ACT entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros (adiante designado ACT de 2001), publicado no BTE, 1ª série, nº 47 de 22/12/2001, com as alterações publicadas no BTE, nº 3 de 22/01/2010. Este ACT de 2001, apesar de ter entrado em vigor no dia da sua publicação (22/12/2001), conforme resulta do nº 1 da sua cláusula 2ª, não tendo sido subscrito pela ré, só é, no entanto aplicável ao contrato de trabalho dos autos a partir de 29/05/2010, com a entrada em vigor da Portaria nº 278/2010 de 24/05, publicada no DR, 1ª série, nº 100, de 24/05/2010, com exceção das tabelas salariais e dos valores das cláusulas de conteúdo pecuniário cujos efeitos retroagem a 1 de Janeiro de 2008 e a 1 de Janeiro de 2009, nos termos do seu art. 2º. Já o Acordo Coletivo entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros publicado no BTE nº 38 de 15/10/2016, não tendo sido subscrito pela ré e na falta de qualquer instrumento que estenda os seus efeitos a instituições não subscritoras, não vincula a ré à sua aplicação.”
93. As categorias profissionais relevantes para a discussão desenvolvida nos presentes Autos são as seguintes, cujo conteúdo funcional se passa a transcrever:
a) Ajudante de ação educativa (anteriormente designada Vigilante) — Participa nas atividades socioeducativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto diretamente relacionados com a criança; vigia as crianças durante o repouso e na sala de aula;assiste as crianças nos transportes, nos recreios, nos passeios e visitas de estudo;
b) Auxiliar de educação — Elabora planos de atividades das classes, submetendo-os à
apreciação dos educadores de infância e colaborando com estes no exercício da sua atividade.
94. Em função dos factos provados nos pontos 5 a 8, é inequívoco que, no máximo, a Autora apenas pode aspirar a ser classificada como Ajudante de Ação Educativa, logo se excluindo, até 30-04-2015, a sua reclassificação como Auxiliar de Educação.
95. Na verdade, carece de qualquer fundamento que as categorias de Vigilante / Ajudante de Ação Educativa equivalham à de Auxiliar de Educação.
96. Em função do já afirmado anteriormente, é enigmático e carecido de fundamento fixar a classificação e remuneração da Autora em 2008 na categoria de Auxiliar de Educação.
97. Ao considerar que a partir de 2008 devem ser estabelecidas as diferenças salariais e a Autora classificada como Auxiliar de Educação, a Relação violou as seguintes disposições:
• Art.ºs 514º do Código de Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009, de 12/02;
• Art.ºs 1º e 2º da Portaria (de extensão) nº 278/2010, de 24/05, (DRE - 1ª Série)
Cláusula 5ª (sob a epígrafe “Classificação profissional”), Cláusula 7ª (“sob a epígrafe “Carreiras Profissionais”), Cláusula 47ª (sob a epígrafe “Remunerações”), Cláusula 55ª (sob a epígrafe “Retribuição durante as férias”), Cláusula 56º (sob a epígrafe “Subsídio de Natal”), Anexo I (Definição de funções já acima indicados das categorias ajudante de acção educativa e auxiliar de educação), Anexo II (sob a epígrafe Condições específicas das carreiras profissionais), Anexo IV (sob a epígrafe Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneraçã'e3'e3o”), do ACT entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros, publicado no BTE, 1ª Série, nº 47, de 22/12/2001;
• Cláusula 47ª (sob a epígrafe “Remunerações”), Anexo IV (sob a epígrafe “Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração”) e Anexo V (sob a epígrafe “Tabelas de remunerações mínimas”), constantes da atualização ao BTE de 2001, publicadas no BTE nº 3, de 22/01/2010 – página 391 e ss;
Da Liquidação da Sentença a partir do ano de 2008 e sua Impugnação
98. A Relação procedeu à liquidação da sentença em contradição com o direito aplicável, supra indicado, seguindo de modo injustificado a tese errada da Autora, o que configura uma violação dos IRCT’s e direito aplicável.
99. Contudo, a Relação estabeleceu as diferenças salariais da Autora, a partir do ano de 2008, tomando infundadamente como referência a categoria de Auxiliar de Educação;
Por mera cautela e sem conceder:
100. Sem prescindir, e de todo o modo, o Tribunal não conheceu do momento a partir do qual alguma colega da Autora tenha sido reclassificada ou promovida a Auxiliar de Educação.
101. Não ficou provado que naqueles anos referidos no ponto 41) da matéria provada, existissem efetivamente trabalhadores na Ré, colegas da Autora, com a categoria de Auxiliar de Educação.
102. A matéria provada, no seu ponto 41), diz-nos que “Um trabalhador na ré com a categoria de auxiliar de educação e a antiguidade da autora auferia na ré: em 2008 a retribuição mensal de € 598,04; de janeiro de 2009 a agosto de 2015 a retribuição mensal de € 629,67; de setembro de 2015 a outubro de 2016 a retribuição mensal de € 649,35; a partir de novembro de 2016 a retribuição mensal de € 659,35.”
103. A categoria de Auxiliar de Educação tem três Níveis de Remuneração, nos termos do anexo IV, publicado na página 392 e ss, do BTE nº 3, de 22/01/2010, a saber, Auxiliar de Educação I, Auxiliar de Educação II e Auxiliar de Educação Principal, respetivamente enquadrados nos níveis de remuneração XIV, XIII e XII, logo, com diferentes remunerações.
104. A Relação liquidou as diferenças salariais tomando por base o nível XII do referido Anexo IV, como se no ano de 2008 a colega ou colegas da Autora logo tivessem sido reclassificadas, dando um salto, como Auxiliares de Educação Principal, sem terem passado pelos níveis das categorias de Auxiliar de Educação I e II, sem que tal esteja provado nos presentes Autos.
105. O Tribunal da Relação acolheu a pretensão, sem fundamento para tanto, da Autora no sentido de passar, no ano de 2008, imediatamente da categoria de Ajudante de Ação Educativa II (nível XIV do Anexo IV do ACT de 2001) para Auxiliar de Educação Principal (nível XII do Anexo IV do ACT de 2001).
106. A existirem diferenças salariais, mesmo na tese da Relação, terão de ser liquidadas para a categoria (no máximo) de ajudante de ação educativa por ser a coincidente com as concretas funções exercidas, na ótica da decisão recorrida, pela Autora e, consequentemente, com a aplicação das tabelas salariais aos níveis desta categoria, ou seja, aplicação dos níveis de remuneração XV e XIV do anexo IV publicado no BTE nº 3, de 22/01/2010 (com aplicação retroativa a 2008, nos termos do nº 2, do Art.º 2º, da Portaria (de extensão) nº 278/2010, de 24 de Maio).
107. Termos em que se impugna a liquidação relativa ao período de janeiro de 2008 a 30 de abril de 2015.04.30.
108. Também por este prisma (o da liquidação) o Tribunal da Relação violou o direito aplicável já acima indicado.
Da Liquidação da Sentença da correta forma de liquidação global por aplicação das tabelas dos IRCT’s aplicáveis
109. No que toca ao período de 1995 a 2007, a única forma objetiva, justa e no respeito da Lei de se liquidar a presente sentença é que a liquidação seja efetuada tendo por base a categoria de Ajudante de Ação Educativa (no máximo), aplicando-se para o efeito os montantes constantes das tabelas salariais dos IRCT’s aplicáveis ao longo dos tempos, de acordo com a antiguidade da Autora.
110. Em relação a este período, o direito aplicável, que foi violado pelo Tribunal da Relação, é o que abaixo se indica:
a) arts. 1º, 2º, nº 1, al. e) e 68º a 71º do DL 119/83 de 25/02;
b) Portaria de Regulamentação do Trabalho para os trabalhadores ao serviço das instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 85), publicada no BTE, 1ª série nº 31 de 22/08/1985 (em vigor à data da contratação da autora);
c) Portaria de Regulamentação do Trabalho nas instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 96), publicada no BTE, 1ª série, nº 15 de 22/04/1996, que entrou em vigor no dia 29/04/1996, ainda que os efeitos remuneratórios retroagissem a 1 de janeiro de 1996 (cfr. art. 26º, nº 1 e 2);
d) PRT de 1996, alterada pela CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros, publicada no BTE, 1ª série, nº 20 de 29/05/1997;
e) Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 42, de 15/11/97;
f) CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros, publicada no BTE, 1ª série, nº 2 de 1999, por força da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 24 de 29/06/1999;
Das Diuturnidades:
111. Os Diplomas legais que se nos afiguram relevantes para a análise desta questão, pagamento ou não pagamento das diuturnidades devidas à Autora, são os seguintes: DL 49408, de 24/11/1969, designado como LCT – Lei do Contrato Individual de Trabalho – art.º 94º, que se manteve em vigor até 30/11/2003 – art.º 3º/1 da Lei 99/2003 de 27 de agosto; Lei 99/2003, de 27 de agosto – Código do Trabalho de 2003 Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro – Código do Trabalho de 2009.
112. A Veneranda Relação respaldou a sua posição com base na interpretação da Lei, concretamente do nº 5, do art.º 276º do atual Código do Trabalho (Lei n.º 7/2009);
113. Até ao dia 30/11/2003, vigorou o DL 49408, de 24/11/1969, designado como LCT – Lei do Contrato Individual de Trabalho que não previa o dever de discriminar as diuturnidades.
114. A Relação, desconsiderando toda a defesa e prova documental e testemunhal apresentada pela Ré, julgou como se estivesse perante uma presunção legal, como se os recibos implicassem a plenitude da prova.
115. Nem da LCT, nem do CT de 2003, resulta que estejamos perante uma situação de prova plena;
116. A Veneranda Relação deveria ter formado a sua convicção e feito a sua presunção judicial levando em conta a totalidade da prova produzida (documental e testemunhal).
117. Ao julgar da forma como julgou, a Veneranda Relação violou o disposto no art.º 674º, nº 3, do CPC, a contrario sensu, quando atribuiu uma força probatória a determinados documentos que não está prevista na lei.
118. A Autora e o Tribunal da Relação, com o devido respeito, entraram em manifesta contradição quando, ao apurarem as diferenças salariais do ano de 2010, reconhecem tacitamente o pagamento das diuturnidades ao reconhecer uma baixa do vencimento base e apurar diferenças salariais com base nessa redução do seu vencimento – pontos de facto dados como provados nº 30, 31 e 32.
119. Desta forma, com a devida vénia e ao abrigo do art. 674º, nº 3 do CPC, deve ser anulada a decisão de facto da Douta Relação relativamente ao ponto de facto 44) do elenco dado como provado, repristinando-se, em consequência, a redação do mesmo constante da decisão da 1ª Instância, bem como o ponto de facto exarado sob a alínea g) deve ser novamente incluído na matéria de facto não provada.
A Autora contra-alegou, defendendo a improcedência do recurso.
Por Acórdão datado de 15 de novembro de 2021, o Tribunal da Relação, em Conferência, pronunciou-se no sentido da inexistência de qualquer nulidade,
Em cumprimento do disposto no artigo 87.º n.º 3 do CPT o Ministério Público emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso.
Fundamentação
De facto
Foi a seguinte a matéria de facto dada como provada nas instâncias:
1) A autora celebrou com a ré um contrato de trabalho pelo período de 12 meses, com início em 1 de setembro de 1994 e termo em 31 de agosto de 1995, renovável automaticamente no seu termo por igual período, nos demais termos do documento de fls. 18 verso e 19, que se dão por reproduzidos.
2) No mencionado contrato ficou estabelecido que a autora exerceria a função de “empregada auxiliar”, desempenhando as funções inerentes a tal categoria profissional, sem prejuízo de outras quando esporádica e temporariamente se tornem absolutamente necessárias.
3) A remuneração mensal ilíquida estipulada foi de € 53 600$00, sendo o local de trabalho da autora no ... e o horário de trabalho de 40 horas semanais de segunda a sexta-feira.
4) Durante o primeiro ano do contrato a autora exerceu funções tais como: proceder à limpeza e arrumação das instalações, assegurar o transporte de alimentos e outros artigos, servir refeições em refeitórios.
5) A partir do ano letivo 1995/1996, com início em 01/09/1995, por determinação da ré, a autora passou a ficar adstrita a uma equipa de uma sala de aulas, onde procedia à limpeza e arrumação das instalações e dos equipamentos da sala.
6) A autora passou a desempenhar funções nas salas dos 0 aos 3 anos, passando a integrar uma equipa composta, além dela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora com as categorias sucessivamente atribuídas pela ré de vigilante, ajudante de ação educativa e auxiliar de educação onde, juntamente, com esta última realizava as funções referidas no ponto 5.
7) Além das funções de limpeza e arrumação da sala, referidas no ponto 5, mesmo após integrar a equipa referida no ponto 6, caso faltassem e, apenas, nestas situações, trabalhadores dos serviços gerais, a A. podia ser chamada a executar outras atividades fora da sala, como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino, a movimentar os alimentos confecionados da cozinha para o refeitório, procedendo à sua distribuição pelas crianças, levantar as mesas, proceder a recados, a pedido das educadoras de infância, movimentando documentos e material escolar.
8) No período do seu horário de trabalho, coincidente com o da equipa que integrava, sob a supervisão da educadora, a A. e a outra trabalhadora (vigilante, ajudante de ação educativa, auxiliar de educação), ajudavam na vigilância das crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância, cuidavam da higiene das crianças, participando nas atividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e atividades plásticas, literárias e musicais e, sempre, entre as duas, alternadamente, recebia e entregava as crianças no início e fim do dia e dava resposta às necessidades das crianças e famílias, na ausência de cada elemento.
9) Até final do ano de 2000 a autora esteve categorizada pela ré como empregada auxiliar.
10) Em 2001 passou a constar no recibo de vencimento da autora a categoria profissional de “Auxiliar Serviços Gerais”.
11) No início de 2002 a ré atualizou a categoria profissional da autora para “Trabalhador Serviços Gerais”, o que se manteve até abril de 2015.
12) Em maio de 2015 a ré alterou a categoria profissional da autora para “Auxiliar de Educação”, posicionando-a, a partir de maio de 2019, no nível remuneratório XII, escalão 5, com a retribuição mensal de € 659,35 e no nível remuneratório XII, escalão 6, a partir de setembro do mesmo ano, com o vencimento mensal de € 679,03.
13) No ano de 1994 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 53.600$00 (€ 267,36), num total anual, incluindo proporcional de subsídio de férias, retribuição de férias e de Natal de € 1.871,52.
14) No ano de 1995 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 53.600$00 (€ 267,36), num total anual de € 3.743,04.
15) No ano de 1996 a ré passou a pagar à autora o vencimento mensal de 59.200$00 (€ 295,29), num total anual de € 4.134,06.
16) No ano de 1997 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 61.600$00 (€ 307,26), num total anual de € 4. 301,64.
17) No ano de 1998 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 64.100$00 (€ 319,73), num total anual de € 4.476,22.
18) No ano 1999 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 69.600$00 (€ 347,16), num total anual de € 4.860,24, acrescendo, a partir de setembro 4.100$00 a título de 1ª diuturnidade.
19) No ano de 2000 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 72.400$00, (€ 361,13), num total anual de € 5.055,82, acrescendo 4.100$00 a título de 1ª diuturnidade.
20) No ano de 2001 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 75.100$00 (€ 374,60), num total anual de € 5.244,40, acrescendo € 21,20 a título de 1ª diuturnidade.
21) No ano de 2002 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 408,02, num total anual de € 5.712,28, deixando de figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
22) No ano de 2003 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 415,16, num total anual de € 5.812,24, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
23) No ano de 2004 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 423,36, incluindo o subsídio de férias e a partir de setembro passou a pagar, incluindo a título de subsídio de Natal, € 444,86, num total anual de € 6.035,44, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
24) No ano de 2005 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 445,50, num total anual de € 6.337,00, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
25) No ano de 2006 a autora esteve de licença de maternidade de janeiro a abril, tendo-lhe a ré pago, a partir de maio o vencimento mensal de € 462,40, num total anual de € 4.624,00, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
26) No ano de 2007 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 469,34, num total anual de € 6.570,06, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
27) No ano de 2008 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 479,20, num total anual de € 6.708,80, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
28) No ano de 2009 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 493,10, num total anual de € 6.903,40, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
29) Em janeiro de 2010 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 514,30, tendo acrescido o pagamento de € 106,00 a título de diuturnidades retroativos, discriminado como tal no recibo.
30) Em fevereiro e março de 2010 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 514,30, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
31) A partir de abril de 2010 até outubro de 2010 a ré passou a pagar à autora o vencimento mensal de € 475,00, acrescendo três diuturnidades no valor de € 21,20 cada, discriminadas no recibo, tendo a ré pago em abril € 72,90 a título de retroativos do vencimento.
32) Em novembro e dezembro de 2010 a ré pagou à autora a título de vencimento a quantia de € 538,60, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
33) Nos anos de 2011, 2012 e 2013 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 538,60, num total anual de € 7.540,40, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
34) De janeiro a agosto de 2014 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 538,60, passando em setembro a pagar-lhe o vencimento de € 559,80, num total anual de € 646,40, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
35) De janeiro a abril de 2015 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 559,80, tendo, a partir de maio, (incluindo o subsídio de férias pago em 3 de agosto) e o Subsídio de Natal (pago em 15 de dezembro) passado a pagar o vencimento mensal de € 570,84, num total anual de € 7.947,60, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
36) De janeiro a setembro de 2016, (incluindo o subsídio de férias pago em 15 de julho) a ré pagou o vencimento mensal de € 570,84, tendo, a partir de outubro passado a pagar o vencimento de € 580,64, (incluindo subsídio de natal pago em 12 de dezembro), num total anual de € 8.030,96, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
37) No ano de 2017 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 580,64 (incluindo o subsídio de férias pago em 14 de julho e o subsídio de Natal pago em 14 de dezembro) num total anual de € 8.128,96, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
38) No ano de 2018 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 580,64 (incluindo o subsídio de férias pago em 10 de julho e o subsídio de Natal pago em 6 de dezembro), num total anual de € 8.128,96, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.
39) No ano de 2019 a ré pagou à autora, nos meses de janeiro a abril o vencimento mensal de € 600,00, tendo, a partir de maio, passado a pagar-lhe o vencimento de € 659,35 e a partir de setembro do mesmo ano passado a pagar o vencimento mensal de € 679,03.
40) Um trabalhador na ré com a categoria profissional de vigilante auferia: - em 1995 a retribuição mensal de 70.000$00 (€ 349,16); - em 1996 a retribuição mensal de 77.200$00 (€ 385,07); - em 1997 a retribuição mensal de 80.300$00 (€ 400,53); - em 1998 a retribuição mensal de 80 600$00 (€ 402,03); - em 1999 a retribuição mensal de 87.000$00 (€ 433,95); - em 2000 a retribuição mensal de 90 500$00 (€ 451,41); - em 2001 a retribuição mensal de 93.900$00 (€ 468,37); - em 2002 a retribuição mensal de € 504,28; - em 2003 a retribuição mensal de € 526,23; - em 2004 a retribuição mensal de € 535,44; - em 2005 a retribuição mensal de € 558,20; - em 2006 a retribuição mensal de € 566,60; - em 2007 a retribuição mensal de € 575,10;
41) Um trabalhador com a categoria de auxiliar de educação e a antiguidade da autora auferia na ré:
- em 2008 a retribuição mensal de € 598,04;
- de janeiro de 2009 a agosto de 2015 a retribuição mensal de € 629,67;
- de setembro de 2015 a outubro de 2016 a retribuição mensal de € 649,35; - a partir de novembro de 2016 a retribuição mensal de € 659,35.
42) A ré é uma instituição particular de solidariedade social, na forma de BB, com sede em ...
43) Pelo menos nos anos de 2014, 2015 e 2016 a ré não proporcionou à autora quaisquer ações de formação.
44) No recibo de remunerações da A., datado de 30 de janeiro de 2010, a Ré discriminou uma verba designada “Diuturnidades-retroativos”, no valor de € 106,00.
45) A autora tem como habilitações escolares o 2.º ciclo do ensino básico (6º ano de escolaridade).
De Direito
O Recorrente arguiu várias nulidades, a saber, nas palavras do recurso, “as previstas nos artigos 615.º e 666.º do CPC”, bem como a ofensa de uma disposição expressa da lei que exige um determinado meio de prova. Das Conclusões atrás transcritas resulta que o Recorrente sustenta que o Acórdão recorrido é nulo por não especificar os fundamentos de facto ou de direito que justificam a decisão (artigo 615.º, n.º 1, alínea a) e/ou por sofrer de obscuridade que torna a decisão ininteligível (artigo 615.º, alínea b) (Conclusão 19), invocando igualmente a contradição entre os fundamentos de direito e a decisão (Conclusões 20 a 24). Afirma, também, que o Tribunal da Relação teria violados os artigos 3.º n.º 1 e n.º 4 e o artigo 4.º do CPC, não garantindo o contraditório, nem mantido “uma posição de rigorosa equidistância perante as partes em litígio” (Conclusão 41; cfr. também Conclusão 54). Invoca, depois, violação de lei substantiva, quer no que toca à determinação da lei aplicável, quer no que respeitaria ao princípio da igualdade de tratamento e seus requisitos probatórios. Considera, igualmente, a respeito da prova do pagamento das diuturnidades que “ao julgar da forma como julgou, a Veneranda Relação violou o disposto no art.º 674º, nº 3, do CPC, a contrario sensu, quando atribuiu uma força probatória a determinados documentos que não está prevista na lei” (Conclusão 117).
Começando por apreciar as questões suscitadas, pela afirmação de que o Tribunal teria violado o contraditório e não teria mantido uma “posição de equidistância”, o legislador português partiu claramente da premissa de que a imparcialidade do julgador não é incompatível nem com o dever de gestão processual que cabe ao juiz, nem com convites de aperfeiçoamento que este deve dirigir às partes (por exemplo, quanto à petição inicial ou as conclusões de direito no recurso de apelação – artigo 639.º n.º 3 CPC).
Por outro lado, o Supremo Tribunal de Justiça tem, reiteradamente, sublinhado a importância de uma interpretação do artigo 640.º e dos ónus nele previstos do recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto que não seja puramente formalista. Uma vez que tal preceito não prevê qualquer convite ao aperfeiçoamento (ao contrário do artigo 639.º do CPC) a resposta a eventuais deficiências do recurso terá que obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, como destaca ABRANTES GERALDES[1]. Foi precisamente o que fez o Acórdão recorrido. O Recorrente invoca que as deficiências do recurso prejudicaram o contraditório, mas na realidade não demonstra em que medida é que tal terá ocorrido, uma vez que não se vê em que é que a sua defesa foi prejudicada por uma incompreensão do sentido do recurso.
Quanto ao prazo suplementar de interposição do recurso previsto no artigo 638.º n.º 7 do CPC este aplica-se desde que o recurso tenha impugnado matéria de facto com base em prova gravada, independentemente de o recurso vir depois a ser admitido ou, ao invés, rejeitado com base no incumprimento do disposto no artigo 640.º, n.º 1. Como destaca ABRANTES GERALDES, “a tempestividade do recurso que constitui um pressuposto de ordem formal não pode ficar dependente da apreciação do mérito do mesmo recurso, a operar num momento posterior”[2].
Sublinhe-se que com a presente ação a questão que em primeira linha se coloca é o cumprimento do disposto na convenção coletiva que lhe é aplicável e não propriamente a violação do princípio da igualdade de tratamento.
O Acórdão recorrido identificou – e o Recorrente não exprimiu qualquer desacordo (veja-se Conclusão 110, pelo menos para as fontes de direito coletivo aplicáveis até 2007) – como aplicáveis a esta relação laboral ao longo do período de tempo relevante vários instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho. Com efeito, sendo a Ré uma instituição particular de solidariedade social, como decorre dos arts. 1º, 2º, nº 1, al. e) e 68º a 71º do DL 119/83 de 25/02, à relação laboral entre a Autora e a Ré aplicaram-se historicamente a Portaria de Regulamentação do Trabalho para os trabalhadores ao serviço das instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 85), publicada no BTE, 1ª série nº 31 de 22/08/1985 (em vigor à data da contratação da autora), a Portaria de Regulamentação do Trabalho nas instituições particulares de solidariedade social, publicada no BTE, 1ª série, nº 15 de 22/04/1996, que entrou em vigor no dia 29/04/1996, ainda que os efeitos remuneratórios retroagissem a 1 de Janeiro de 1996 (cfr. art. 26º, nº 1 e 2), Portaria esta entretanto alterada pela CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros, publicada no BTE, 1ª série, nº 20 de 29/05/1997, aplicável à relação de trabalho dos autos por via da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 42, de 15/11/97 (a qual apesar de entrar em vigor no dia 20/11/97, e consequentemente de, apenas a partir daí ser aplicável à relação dos autos, para efeitos remuneratórios, fez retroagir a sua aplicação a 01/01/1997), a CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros (adiante designada CCT de 99), publicada no BTE, 1ª série, nº 2 de 1999, por força da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 24 de 29/06/1999, com efeitos a partir de 04/07/1999 e o ACT entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros (adiante designado ACT de 2001), publicado no BTE, 1ª série, nº 47 de 22/12/2001, com as alterações publicadas no BTE, nº 3 de 22/01/2010, o qual não tendo sido outorgado pela Ré, só é aplicável ao contrato de trabalho dos autos a partir de 29/05/2010, com a entrada em vigor da Portaria nº 278/2010 de 24/05, publicada no DR, 1ª série, nº 100, de 24/05/2010, com exceção das tabelas salariais e dos valores das cláusulas de conteúdo pecuniário cujos efeitos retroagem a 1 de Janeiro de 2008 e a 1 de Janeiro de 2009, nos termos do seu artigo 2.º.
Como é sabido, o conceito de categoria não é imprescindível do direito do trabalho português – no sentido de que podem existir trabalhadores sem categoria convencional – e é um conceito com vários significados. Pode suceder, designadamente, que o objeto do contrato de trabalho seja determinado por remissão para uma categoria constante de uma convenção coletiva. A essa categoria enquanto descrição de funções pode corresponder um tratamento retributivo específico. Por outro lado, e para efeitos de apuramento da retribuição, o que importa não é, em primeira linha, o nome da categoria, mas as funções efetivamente exercidas pelo trabalhador ao longo da execução do seu contrato. Se o essencial das funções corresponder a outra categoria pode impor-se a reclassificação do trabalhador, mormente para efeito de determinação da retribuição devida. Sublinhe-se que este procedimento não exige uma identidade perfeita entre as funções efetivamente exercidas e uma das descrições correspondentes a uma categoria, bastando que o essencial das funções exercidas caiba nessa descrição para que se deva proceder à reclassificação. Não se trata, em primeira linha, como dissemos, de reagir face à violação do princípio da igualdade de tratamento, mas sim face ao incumprimento do IRCT, pelo que o Autor não terá que invocar a existência de outro trabalhador com as mesmas funções e com uma maior retribuição, e improcedem os argumentos do empregador neste sentido e todas as Conclusões atinentes (Conclusões 66 a 86). A reclassificação deve realizar-se mesmo que na empresa não exista qualquer outro trabalhador ou trabalhadora com a categoria em que é reclassificado o trabalhador (ou reclassificada a trabalhadora) que invoca com sucesso o incumprimento da convenção coletiva. E precisamente por isso não existe qualquer falta de fundamentação ou obscuridade na decisão do Tribunal da Relação – o Acórdão não invoca, porque não era disso que se tratava, qualquer outro concreto trabalhador na situação da Autora nem a retribuição efetivamente auferida por aquele.
No caso dos autos, muito embora a trabalhadora tenha sido contratada para exercer “a função de “empregada auxiliar”, desempenhando as funções inerentes a tal categoria profissional, sem prejuízo de outras quando esporádica e temporariamente se tornem absolutamente necessárias” (facto 2), o que sucedeu no primeiro ano de execução do contrato (facto 4), acabou por ser integrada numa equipa a partir de 1 de setembro de 1995 (facto 5) e “no período do seu horário de trabalho, coincidente com o da equipa que integrava, sob a supervisão da educadora, a Autora e a outra trabalhadora (vigilante, ajudante de ação educativa, auxiliar de educação), ajudavam na vigilância das crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância, cuidavam da higiene das crianças, participando nas atividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e atividades plásticas, literárias e musicais e, sempre, entre as duas, alternadamente, recebia e entregava as crianças no início e fim do dia e dava resposta às necessidades das crianças e famílias, na ausência de cada elemento” (facto 8). As sucessivas alterações realizadas pelo empregador (factos 9 a 12) – empregada auxiliar até finais de 2000, “Auxiliar Serviços Gerais” em 2001, “Trabalhador Serviços Gerais” até 2015, sendo que apenas em maio de 2015 foi alterada a sua categoria para “Auxiliar de Educação”, não correspondem (pelo menos até 2015) à realidade das funções desempenhadas pela Autora. Como resulta do facto 8, as funções essencialmente exercidas pela Autora inseriam-se, antes, na área educativa.
Sublinhe-se, também, que o próprio empregador “em maio de 2015 alterou a categoria profissional da autora para “Auxiliar de Educação”, posicionando-a, a partir de maio de 2019, no nível remuneratório XII, escalão 5, com a retribuição mensal de € 659,35 e no nível remuneratório XII, escalão 6, a partir de setembro do mesmo ano, com o vencimento mensal de € 679,03” (facto 12), sem que se tenha provado qualquer alteração funcional relativamente ao facto 8, o que, só por si, significa que o empregador reconheceu que as funções concretamente desempenhadas pala Autora correspondiam a essa categoria, comportamento que também representa, como a Autora aduz nas suas contra-alegações, um reconhecimento da sua experiência profissional no desempenho dessas funções. Com efeito, assemelha-se a um venire contra factum proprium a conduta do empregador que, sem alegar qualquer alteração funcional, pretende atribuir uma certa categoria, mas só para o futuro…
O que justifica que o Tribunal da Relação tenha reposto as diferenças salariais entre o que a Autora recebeu desde setembro de 1995 e o que teria recebido como auxiliar de educação, sem que se tenha verificado qualquer erro de direito, ou contradição entre os fundamentos e a decisão.
A tarefa de determinar o montante da retribuição em dívida é, no fundo, a determinação do dano sofrido pelo trabalhador ou trabalhadora, o que de acordo com o nosso Código Civil se faz, em primeira linha, com apelo à teoria da diferença (artigo 566.º, n.º 2 do Código Civil), e, portanto, comparando a situação real do lesado no momento da audiência de julgamento com a situação hipotética em que provavelmente se encontraria nesse mesmo momento se o empregador tivesse cumprido o disposto nos IRCT’s aplicáveis. Não é possível reconstituir exatamente essa situação hipotética, havendo aqui que recorrer a um juízo de verosimilhança ou de probabilidade. E para tal juízo pode concorrer o comportamento referido do empregador ao reclassificar a Autora como auxiliar de educação (facto 12).
Relativamente às diuturnidades a única questão que se suscita respeita à prova do seu pagamento, sendo que o respetivo ónus da prova cabe ao empregador. Depois de apreciar toda a prova produzida o Tribunal da Relação decidiu que o empregador não tinha cumprido esse ónus da prova, designadamente porque os recibos não discriminavam em regra o referido pagamento de diuturnidades (vejam-se os factos 21 a 28, 30 e 32 a 38). A questão não é, pois, a de saber se e a partir de que momento é que a lei passou a exigir um recibo discriminado, nem atribuir ao recibo um valor probatório que não está previsto na lei (Conclusão 117), mas simplesmente a ponderação do valor probatório do recibo que não refere discriminadamente o pagamento das diuturnidades, em uma matéria em que não há prova tabelada, sendo que desta decisão do Tribunal da Relação não cabe sequer recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (artigo 662.º n.º 4 do CPC)
Decisão: Acorda-se em negar a revista, confirmando-se o Acórdão objeto do recurso.
Custas pela Recorrente
Lisboa, 17 de março de 2022
Júlio Manuel Vieira Gomes (Relator)
Joaquim António Chambel Mourisco
Maria Paula Sá Fernandes
___________________________________________________
[1] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Recursos em Processo Civil, 6.ª ed. atualizada, Almedina, Coimbra, 2020, p. 205.
[2] ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, ob. cit., n. 285, p. 175.