| 967/14.1TVLSB.L1.S1 |  |
DUPLA CONFORME PARCIAL
LUCRO CESSANTE
LIQUIDAÇÃO
LIQUIDAÇÃO ULTERIOR DOS DANOS
DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES / OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 563.º E 564.º, N.º 1.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 08-02-2018, PROCESSO N.º 633/15.0T8VCT.G1.S1, IN WWW.DGSI.PT.
I. A dupla conforme forma-se em função da decisão final de cada uma das instâncias, não sendo permitida a cindibilidade do objecto de cada decisão, salvo se existir pluralidade de objectos materialmente autónomos. Existindo tal pluralidade como sucede no caso dos autos, a dupla conforme deve ser apreciada separadamente em relação a cada um desses objectos.
II. Por definição, os lucros cessantes revestem a natureza de factos conjecturais, isto é, de vantagens ou benefícios que provavelmente teriam sido obtidos pela autora caso não tivesse ocorrido o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada dos autos.
III. Da conjugação das regras gerais relativas ao nexo de causalidade (art. 563º do CC) e à ressarcibilidade dos lucros cessantes (art. 564º, nº 1, segunda parte, do mesmo Código), resulta que, não estando posta em causa a ocorrência de cumprimento defeituoso das obrigações contratuais por parte do réu, os factos provados permitem que a Relação conclua não ser questionável que essa situação tenha causado danos à autora.
IV. Deste modo, acompanha-se o entendimento do acórdão recorrido no sentido de dar como provado que a autora teve lucros cessantes, sendo que a concretização dos critérios necessários à quantificação da indemnização (relativos ao período temporal a considerar, ao volume de produção anual perdida e aos demais factores a ponderar) deverá ser feita em incidente de liquidação.
1. AA - Actividades Piscícolas, S.A. intentou contra BB, ACE, a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, pedindo que o R. seja condenado a:
- Proceder à reparação e eliminação dos defeitos existentes nas tubagens de PEAD (polietileno de alta densidade) do sistema de captação nº 2 da Unidade de Aquicultura de …, designadamente recolocando os tubos de PEAD que foram arrancados do sistema de captação e enterrando todos os tubos de PEAD às cotas definidas no projecto de execução constante do Anexo I ao “Contrato de construção chave na mão” que foi celebrado entre A. e R.
- A indemnizar a A. no montante que vier a apurar-se em liquidação posterior e, desde já, na quantia global apurada de € 1.546.629,77, acrescida de juros legais a contar da data da citação.
Para tanto, alegou, em síntese, o seguinte:
- Celebrou com o consórcio ora R., no dia 23/08/2007, um contrato para construção de uma unidade de piscicultura na localidade da ….
- Na execução dos trabalhos, o R. procedeu à colocação dos tubos PEAD do emissário de captação n.º 2 (também designado por EC2) acima das cotas previstas no projecto e com falta do recobrimento também previsto no projecto.
- Também foi incorrecta a concepção e a realização das obras de reforço da cobertura desses tubos PEAD, estabelecidas na sequência do aditamento ao Contrato de construção, acordado em 27/10/2010.
- Do que resultou o desprendimento e a libertação desses tubos PEAD, dando causa à impossibilidade de funcionamento do EC2 e aos demais danos invocados pela A.
- Concluindo que tudo se deveu ao cumprimento defeituoso por parte do R. do contrato de construção celebrado em 23/08/2007 e do aditamento de 27/10/2010.
O R. contestou, alegando, em síntese:
- Não é o responsável pela libertação dos tubos da Captação 2, ocorrida durante os meses de Janeiro e Fevereiro de 2014, imputando essa situação a erros, quer na escolha do local para a execução da obra, quer no projecto da mesma obra, o qual lhe foi fornecido pela A.
- E impugna os danos alegados pela A.
Deduziu reconvenção, pedindo que a A. Reconvinda seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 2.091.126,34, acrescida de juros de mora à taxa legal aplicável às dívidas comerciais. Quantia respeitante às despesas em que incorreu com:
(i) Medidas para recobrir com areia e colchões Reno parte das tubagens da Captação 2 no período que foi de Julho de 2011 a Novembro de 2012, no montante global de € l.816.143,22;
(ii) Despesas com a remoção e o transporte dos tubos que deram à costa para as instalações da A., no montante global de € 259.983,12;
(iii) Estudos e pareceres para apurar a verdadeira causa do incidente de libertação dos tubos, no montante global de € 15.000,00.
A A. replicou e respondeu à reconvenção apresentada, mantendo o alegado em sede de petição inicial. Concluiu pela improcedência do pedido reconvencional.
Foi realizada audiência prévia (cfr. acta de fls. 3114-3120), tendo sido proferido despacho saneador tabelar, identificado o objecto do litígio e enunciados os temas da prova.
Nessa audiência, o R. Reconvinte apresentou articulado superveniente, alegando e peticionando o pagamento dos montantes de € 7.350,00 e de €107.145,30, relativos a pareceres que solicitou sobre os factos em discussão nos autos.
A A. respondeu, defendendo a improcedência daquela pretensão.
Os autos prosseguiram para julgamento.
Por sentença de fls. 3599 foi proferida a seguinte decisão:
“Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente e o pedido reconvencional improcedente e, em consequência decido:
a) Condenar o réu BB a proceder à reparação e eliminação dos defeitos existentes nas tubagens de PEAD (Polietileno de alta densidade) do sistema de captação n.º 2 da Unidade de Aquicultura de …, designadamente recolocando os tubos de PEAD que foram arrancados do sistema de captação e enterrando todos os tubos de PEAD às cotas definidas no projecto de execução constante do Anexo I ao Contrato de construção chave na mão que foi celebrado, em 23 de Agosto de 2007;
b) Condenar ainda o réu a pagar à Autora a indemnização no valor de 272.944,50€, acrescido de juros de mora vencidos desde a citação e vincendos até integral pagamento, à taxa legal;
c) Absolver o réu do demais peticionado;
d) Absolver a A. do pedido reconvencional deduzido pelo réu.”
Inconformadas, ambas as partes interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, pedindo a alteração da decisão relativa à matéria de facto e a reapreciação da decisão de direito.
Por acórdão de fls. 3837 foi alterada a matéria de facto e, a final, foi proferida a seguinte decisão:
“Termos em que se julgam parcialmente procedentes os dois recursos, alterando-se a decisão recorrida, que passa a dispor:
Julga-se a presente ação parcialmente procedente, condenando-se o réu BB:
a) A proceder à reparação e eliminação dos defeitos existentes nas tubagens de PEAD (Polietileno de alta densidade) do sistema de captação n.º 2 da Unidade de Aquicultura de Mira, designadamente recolocando os tubos de PEAD que foram arrancados do sistema de captação e enterrando todos os tubos de PEAD às cotas definidas no projeto de execução constante do Anexo I ao Contrato de construção que foi celebrado, em 23 de Agosto de 2007;
b) A pagar à Autora, a título de indemnização das despesas referidas nos pontos de facto n.ºs 92, 106 e 122, a quantia de € 50.512,86, (21.089,40 +23.250,09 +6.173,37), acrescida de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação até integral pagamento;
c) A pagar à Autora, a título de indemnização pela inviabilidade da exploração da Fase II, a partir do momento em que, no desenvolvimento normal dos trabalhos em curso em janeiro de 2014, a “caixa pantalon” ficou, ou poderia teria ficado, apta a funcionar, medindo-se esse dano pela margem de comercialização, livre de custos variáveis, que a Autora poderia ter obtido ao longo desse período, aplicada ao acréscimo de produção que a Autora poderia ter realizado através da exploração da Fase II, quantia a determinar em posterior incidente de liquidação.
d) Julga-se improcedente a reconvenção, absolvendo-se a Reconvinda do respetivo pedido.”
2. Vem o R. interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, formulando as seguintes conclusões:
“A. O Acórdão recorrido, na parte em que negou provimento ao recurso interposto pelo ora rec.te da decisão da 1ª Instância incorreu em lapsos lógicos, que o tornam obscuro e noutros casos não especificam os fundamentos de facto que justificaram a decisão de manter a sentença da 1ª Instância.
B. É manifestamente obscura a decisão do Acórdão recorrido que confirmou a de 1ª Instância de os tubos de PEAD da captação 2 terem sido colocados pelo recorrente na cota em que os mesmos foram encontrados na batimetria realizada em Setembro de 2013.
C. Os argumentos utilizados, pelas razões acima melhor alegadas, são incongruentes e inverosímeis e, portanto, ininteligíveis, face aos elementos constantes do processo e face às regras da experiência comum, devendo, por isso, o Acórdão recorrido ser julgado nulo, nos termos da al. c) do artº 615º do CPC.
D. Também está ferida da mesma nulidade e, ainda, da falta de fundamentação, a decisão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa que considerou convincente a NT 55-I da COBA, para concluir que não houve liquefação no período que foi de 2008/2009 (data da colocação dos tubos de PEAD da captação 2) e Setembro de 2013 (data da batimetria de controlo feita pela recorrida).
E. Consequentemente, deve, também por este motivo, ser considerado nulo o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação, nos termos da al.s b) e c) do nº 1 do artº 615 do CPC.
F. Do mesmo modo, é obscura e por isso ininteligível a decisão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa que, sem indicar os elementos de facto em que se baseou, concluiu que a declaração da recorrida constante do Anexo 4 do auto de recepção, juntos a fls. 391 a 403, se referia à falta de recobrimento com areia de parte dos tubos de PEAD.
G. Deve, por isso, ser declarado nulo o Acórdão recorrido por aqueles dois motivos, nos termos das al.s b) e c) do artº 615º do CPC.
H. A al. c) do segmento decisório do Acórdão recorrido é ambígua nomeadamente quando remete para incidente de liquidação a fixação dos lucros cessantes que venham a verificar-se a partir «do momento em que (…) a caixa ‘pantalon’ ficou, ou poderia ter ficado, apta a funcionar», sendo equívoco qual o momento exato que deva prevalecer, para a contagem do período relevante para a contabilização dos lucros cessantes: (i) se o momento em que a caixa «pantalon» ficou efetivamente pronta a funcionar, (ii) se o momento em que poderia ter ficado pronta, em abstrato.
I. Por outro lado, o Acórdão recorrido é também obscuro, isto é, ininteligível, na medida em que também não delimita o período que deva ser considerado em incidente de liquidação de sentença, porquanto condena o recorrente a pagar à recorrida uma indemnização correspondente ao lucro cessante “que a Autora poderia ter obtido ao longo desse período”, sem especificar a que “esse período” refere.
J. Por fim, ainda em matéria de nulidades, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, na al. c) do segmento decisório, condenou o recorrente no pagamento de indemnização a apurar em incidente de liquidação posterior, sem fazer qualquer referência à norma legal que prevê tal possibilidade.
K. Termos em que, também por todos estes motivos, deve ser declarada a nulidade do Acórdão recorrido, por ambiguidade e obscuridade (cfr. artigo 615.º, n.º 1, al. c), do CPC, ex vi artigo 666.º, n.º 1, do CPC) e por falta de especificação de fundamentação de direito, em concreto, por falta de indicação da norma legal que permite ao tribunal condenar em indemnização a liquidar em incidente posterior (cfr. artigo 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, ex vi artigo 666.º, n.º 1, do CPC), devendo ser promovida a respetiva reforma.
L. O Acórdão recorrido condenou o recorrente “c) a pagar à Autora, a título de indemnização pela inviabilidade da exploração da Fase II, a partir do momento em que, no desenvolvimento normal dos trabalhos em curso em janeiro de 2014, a caixa ‘pantalon’ ficou, ou poderia ter ficado, apta a funcionar, medindo-se esse dano pela margem de comercialização, livre de custos variáveis, que a Autora poderia ter obtido ao longo desse período, aplicada ao acréscimo de produção que a Autora poderia ter realizado através da exploração da Fase II, quantia a determinar em posterior incidente de liquidação”.
M. Sem prejuízo da reforma do Acórdão recorrido, sempre se diga que não se encontram preenchidos os pressupostos legais para a condenação em indemnização a liquidar em incidente posterior, nomeadamente os previstos no artigo 609.º, n.º 2, do CPC.
N. Com efeito, não resulta de nenhum dos 123 pontos da matéria de facto dada como assente no Acórdão recorrido que a interrupção da produção de pregado, na exploração de aquicultura da recorrida, tenha causado quaisquer prejuízos a título de lucros cessantes à recorrida.
O. Pelo contrário, da sentença de 1ª Instância e do Acórdão recorrido sobre a matéria de facto consta precisamente a falta de prova sobre a existência deste tipo de danos.
P. Em concreto, a recorrida peticionou indemnização por lucros cessantes no montante de 1.230.833,30€ (cfr. artigos 168.° e 169.° da p.i.), a que acresceria o que viesse a ser apurado em liquidação (em função do tempo de interrupção da produção de pregado), tendo a sentença de 1.ª instância julgado improcedente esse pedido, por falta de prova.
Q. Aliás, o Acórdão recorrido não deu como provada a existência de prejuízos, na modalidade de lucros cessantes, sendo que esse não é um facto notório decorrente da mera suspensão de uma atividade económica.
R. De acordo com a jurisprudência constante e reiterada desse Venerando Supremo Tribunal de Justiça, é pressuposto de aplicação do disposto no artigo 609.º, n.º 2, do CPC, ou seja, de relegação da fixação de quantum indemnizatório para incidente de liquidação posterior, no caso de ações de responsabilidade contratual, a prova sobre a existência de danos causados pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso.
S. Consequentemente, o Acórdão recorrido, não podia relegar para incidente de liquidação posterior a fixação de indemnização «pela inviabilidade da exploração da Fase II», porque também não deu como provado a existência de quaisquer danos daí decorrentes.
T. Ao fazê-lo violou manifestamente o disposto no artigo 609.º, n.º 2, do CPC, pelo que deve ser revisto no sentido de revogar aquela decisão”.
A Recorrida contra-alegou, concluindo que o acórdão recorrido:
“[N]ão padece das nulidades invocadas pelo Recorrente quanto a falta de fundamentação e ambiguidades e obscuridades nos termos do art. 615.º, n.º 1, als. b) e c) do CPC, nem enferma de erro de julgamento por violação da norma do art. 609.º, n.º 2 do CPC, porquanto:
I. Desde logo, cabe observar que o douto acórdão recorrido da Relação de Lisboa manteve, com fundamentação essencialmente semelhante, a sentença proferida em 1.ª instância no que concerne aos segmentos decisórios constantes das als. a) e d) do respectivo dispositivo, pelos quais se condenou o Recorrente BB a “proceder à reparação e eliminação dos defeitos existentes nas tubagens de PEAD (Polietileno de alta densidade) do sistema de captação n.º 2 da Unidade de Aquicultura de Mira, designadamente recolocando os tubos de PEAD que foram arrancados do sistema de captação e enterrando todos os tubos de PEAD às cotas definidas no projeto de execução constante do Anexo I ao Contrato de construção que foi celebrado, em 23 de Agosto de 2007” e se julgou “improcedente a reconvenção, absolvendo-se a Reconvinda do respetivo pedido”, pelo que se verifica dupla conforme, o que impede voltar a impugnar junto desse Supremo Tribunal de Justiça a matéria já dirimida pelas primeira e segunda instâncias em termos coincidentes.
II. Por outro lado, cabe ter presente que é alheio, em geral, ao âmbito da revista, nos termos dos arts. 674.º, n.º 3 e 682.º, n.º 2 do CPC, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, pelo que não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça da decisão da Relação prevista nos n.º 1 do artigo 662.º do CPC que, com base numa indispensável análise da prova produzida, registada ou gravada, considere que se impõe ou que não se impõe a alteração da matéria de facto.
III. As nulidades da decisão arguidas no recurso interposto pelo Recorrente BB, que são ainda acompanhadas da exoração de críticas à factualidade mantida como provada, não representam, nesta sequência, senão o meio ínvio adoptado pelo Recorrente para expressar o seu desagrado com o decidido conformemente pelas instâncias, bem como para desconsiderar a exclusão, em geral, de sindicabilidade por esse Venerando Supremo Tribunal de Justiça da apreciação das provas e da fixação dos factos da causa, de modo a embaraçar o trânsito em julgado da decisão.
IV. Inexiste, pois, à partida qualquer base razoável para a reforma do douto acórdão recorrido por esse Venerando Supremo Tribunal de Justiça nos termos do n.º 1 do art. 684.º do CPC.
V. A falta de fundamentação e a ambiguidade e obscuridade que tornem a decisão ininteligível, previstas, como causas de nulidade, nas als. b) e c) do n.º 1 do art. 615.º do CPC, aplicáveis ao acórdão da Relação por força do n.º 1 do art. 666.º do mesmo Código, dependem: i) da existência de falta absoluta de fundamentação da decisão, não sendo bastante uma deficiente densidade fundamentadora, ii) da inapreensibilidade do sentido exacto da decisão; iii) da atribuição de dois ou mais sentidos diferentes ou opostos à decisão proferida.
VI. Nenhum destes vícios se mostra presente no douto acórdão recorrido, não passando as alegações a esse respeito produzidas pelo Recorrente da expressão de divergências com o decidido, sendo certo que se tratam de realidades perfeitamente distintas a nulidade da decisão e o erro de julgamento, a que acresce não caber no âmbito do recurso de revista a apreciação da valoração que a Relação fez da prova testemunhal e documental e da forma como foram considerados credíveis uns depoimentos e meios de prova em relação a outros.
VII. O douto acórdão recorrido mostra-se perfeitamente fundamentado e inteligível, apresentando, de forma clara e compreensível, a descrição da factualidade pertinente e a sua integração jurídica, tendo sido analisados critica e proficientemente os factos considerados provados no âmbito do julgamento da impugnação sobre a decisão da matéria de facto, com rigoroso cumprimento do disposto nos arts. 662.º, 607.º e 608.º do CPC.
VIII. Não procedem, em momento algum, as nulidades arguidas pelo BB quanto à falta de especificação de fundamentação de direito por falta de indicação da norma legal que permite ao tribunal condenar em indemnização a liquidar por incidente posterior e quanto a pretensas ambiguidade e obscuridade no que concerne ao segmento decisório da al. c) do dispositivo do acórdão recorrido, pelo qual se condenou o Réu BB a “pagar à Autora, a título de indemnização pela inviabilidade da exploração da Fase II, a partir do momento em que, no desenvolvimento normal dos trabalhos em curso em janeiro de 2014, a “caixa pantalon” ficou, ou poderia teria ficado, apta a funcionar, medindo-se esse dano pela margem de comercialização, livre de custos variáveis, que a Autora poderia ter obtido ao longo desse período, aplicada ao acréscimo de produção que a Autora poderia ter realizado através da exploração da Fase II, quantia a determinar em posterior incidente de liquidação”, cujo exacto sentido é perfeitamente apreensível e unívoco.
IX. O art. 609.º, n.º 2 do CPC constitui o mecanismo processual dirigido a concretizar a situação em que o Tribunal, na apreciação da causa, julga demonstrada a existência do direito, designadamente o direito à indemnização pelos prejuízos incorridos pelo lesado em consequência da actuação ilícita do lesante, mas não pode proferir decisão específica por não se ter logrado alcançar o objecto ou a quantidade em que se corporiza o direito reconhecido: em tal caso, não é aceitável, do ponto de vista do Direito e da Justiça, absolver o Réu, pois ficou provada a existência da obrigação que sobre ele incide, mas também não se pode proceder à condenação específica, porquanto precisamente não se quantificou o montante da obrigação, e daí que se deva condenar em liquidação por incidente posterior.
X. Resulta especificamente da matéria de facto dada como provada (factos provados n.ºs 33, 34, 80, 120, 121 e 123), designadamente na sequência da modificação realizada pelo Tribunal da Relação mediante o aditamento dos mencionados factos provados n.ºs 120, 121 e 123, a factualidade atinente à inviabilidade da exploração da Fase 2 da Unidade de Aquicultura de … dirigida à produção anual de 3500 toneladas de pregado por força unicamente do incidente de arrancamento e destruição de tubos de PEAD, no emissário de captação n.° 2, resultante do incumprimento, pelo Réu, ora Apelante [sic], quer do contrato inicial, quer do aditamento de 27 de outubro de 2010, o que inviabilizou a captação normal de água e a colocação em operação da Fase II da Unidade de Aquicultura da Autora, pelo que a Autora não conseguiu iniciar a produção de pregado na Fase II, na data em que, no desenvolvimento normal dos trabalhos, então em curso, a “caixa pantalon” teria ficado apta a funcionar.
XI. Consequentemente, mostra-se inteiramente conforme ao disposto no referido art. 609.º, n.º 2 do CPC a condenação do Réu, objecto da al. c) do dispositivo do douto acórdão recorrido, a “pagar à Autora, a título de indemnização pela inviabilidade da exploração da Fase II, a partir do momento em que, no desenvolvimento normal dos trabalhos em curso em janeiro de 2014, a “caixa pantalon” ficou, ou poderia teria ficado, apta a funcionar, medindo-se esse dano pela margem de comercialização, livre de custos variáveis, que a Autora poderia ter obtido ao longo desse período, aplicada ao acréscimo de produção que a Autora poderia ter realizado através da exploração da Fase II, quantia a determinar em posterior incidente de liquidação”.
Termina pedindo que o recurso seja julgado improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
Por acórdão da conferência de fls. 4008, conheceu a Relação das alegadas nulidades, reconhecendo verificar-se apenas nulidade por falta de indicação da norma legal que permite remeter a determinação do montante dos danos para incidente de liquidação e, em consequência, decidindo reformar o acórdão reclamado nos seguintes termos:
“Falta que (…) se supre com a indicação de que essa norma é o art. 609.º, n.º 2 do CPC, com remessa para o art. 358.º, n.º 2 do mesmo Código”.
3. Quanto à questão prévia da inadmissibilidade parcial do presente recurso, suscitada em sede de contra-alegações, após notificação do Recorrente para se pronunciar foi proferido o seguinte despacho da relatora:
“1. Suscitou a Recorrida a questão da inadmissibilidade parcial do presente recurso, no que se refere às questões relativas ao “segmentos decisórios constantes das als. a) e d)” do acórdão recorrido por, quanto a tais segmentos, se verificar dupla conforme entre as decisões das instâncias.
Notificado o Recorrente para, querendo, se pronunciar sobre a possibilidade de não conhecimento parcial do recurso, designadamente de não conhecimento das questões enunciadas nas conclusões recursórias B) a G), relativas à decisão de condenação da alínea a) da decisão final do acórdão recorrido, veio aquele declarar, em síntese, o seguinte:
“10. Em suma: os vícios apontados nas conclusões B) a G) do recurso interposto pelo recorrente correspondem a nulidades do Acórdão recorrido, por obscuridade da decisão sobre a matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, al. c), do CPC, e não [a] a erros de julgamento, que, como tal, deverão ser conhecidas, por esse Venerando Supremo Tribunal, dando-se provimento ao recurso.
11. Refira-se que não se está perante pedidos autonomizáveis, que possam justificar uma dupla conforme parcial, já que todos os pedidos da recorrida são a consequência ou desenvolvimento do alegado erro de construção do recorrente a não colocação dos tubos de PEAD à cota de projeto, o que originou o seu arranque, a sua perda e a não exploração da FASE II, não podendo o Acórdão recorrido ser atomizado, sob pena de poder haver incongruências insanáveis na decisão que venha a ser tomada. (…)”.
2. Para apreciar esta questão prévia, há que ter em conta o objecto de recurso, tendo em conta que, segundo o disposto no nº 4 do art. 635º do Código de Processo Civil, esse objecto se delimita pelas respectivas conclusões. Assim, o presente recurso tem como objecto as seguintes questões:
- Nulidade do acórdão recorrido por obscuridade que conduz à ininteligibilidade da decisão de condenação da alínea a) da decisão final (art. 615º, nº 1, alínea c), do CPC) [conclusões recursórias B) a D), F) e G)];
- Nulidade por falta de fundamentação da mesma condenação da alínea a) da decisão final (art. 615º, nº 1, alínea b), do CPC) [conclusões recursórias D) a G)];
- Nulidade por obscuridade que conduz à ininteligibilidade da decisão de condenação da alínea c) da decisão final (art. 615º, nº 1, alínea c), do CPC) [conclusões recursórias H) a K];
- Nulidade por falta de indicação da norma legal que fundamenta a decisão de condenação da alínea c) da decisão final (art. 615º, nº 1, alínea b), do CPC) [conclusões recursórias J) e K)];
- Erro de julgamento da decisão de condenação da alínea c) da decisão final ao relegar para incidente de liquidação a fixação de indemnização, por violação do art. 609º, nº 2, do CPC [conclusões recursórias L) a T)].
Enunciadas as questões objecto de recurso, apreciemos a questão da alegada inadmissibilidade parcial do mesmo por ocorrência de dupla conformidade entre as decisões das instâncias.
3. A dupla conforme forma-se em função da decisão final de cada um das instâncias, não se permitindo a cindibilidade do objecto de cada decisão, salvo se existir pluralidade de objectos materialmente autónomos (neste sentido ver, entre outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 11/02/2016 (proc. n.º 403/13.0TVLSB.L1.S1), de 11/05/2017 (proc. n.º 3779/12.3TBBCL.G1), em sumários da jurisprudência cível, in www.stj.pt, e de 01/03/2018 (proc. nº 1755/12.5TVLSB.L1.S1), in www.dgsi.pt. Existindo tal pluralidade, a dupla conforme deve ser apreciada separadamente em relação a cada um desses objectos.
Ora, no caso dos autos, a A. formulou os seguintes pedidos:
- Que o R. seja condenado a proceder à reparação e eliminação dos defeitos existentes nas tubagens de PEAD (polietileno de alta densidade) do sistema de captação n.º 2 da Unidade de Aquicultura de …, designadamente recolocando os tubos de PEAD que foram arrancados do sistema de captação e enterrando todos os tubos de PEAD às cotas definidas no projecto de execução constante do Anexo I ao Contrato de construção chave na mão que foi celebrado entre A. e R.;
- Que o R. seja condenado a indemnizar a A. no montante que vier a apurar-se em liquidação posterior e, desde já, na quantia global já apurada de € 1.546.629,77, acrescida de juros legais a contar da citação.
E o R. deduziu reconvenção, pedindo que a A. seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 2.091.126,34, acrescida de juros de mora à taxa legal aplicável às dívidas comerciais.
Diversamente do que invoca o Recorrente, os pedidos da A. (assim como o pedido reconvencional) correspondem a objectos materialmente autónomos. Na verdade, ainda que tenham a mesma causa de pedir – o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada – o primeiro pedido da A. dirige-se à reparação da obra, enquanto o segundo pedido se dirige à indemnização pelos danos (despesas e lucros cessantes) que tal cumprimento defeituoso lhe causou.
Verifica-se que tanto a 1ª instância como a Relação julgaram procedente o primeiro pedido da A. e improcedente o pedido reconvencional, formando-se assim dupla conforme quanto a tais decisões substancialmente autónomas em relação ao segundo pedido da A.
3. Também diversamente do invocado pelo Recorrente, as nulidades relativas à decisão de condenação da alínea a) da decisão final não podem ser objecto de recurso se não couber recurso, nessa parte, da própria decisão (a contrario, art. 615º, nº 4, do CPC).
4. Assim:
(i) Tendo o Recorrente suscitado questões de nulidade (conclusões recursórias B) a G)) – entretanto já apreciadas pela Relação – relativamente à decisão de condenação no primeiro pedido da A. (pedido de reparação e eliminação dos defeitos da obra), materialmente autónomo em relação ao segundo pedido (pedido de indemnização por despesas e lucros cessantes);
(ii) E tendo-se formado dupla conforme quanto à decisão do primeiro pedido,
Nos termos do art. 671º, nº 3, do CPC, conclui-se ser o recurso, nessa parte, inadmissível.”
Cumpre apreciar e decidir o recurso, na parte admissível.
4. Vem provado o seguinte (mantêm-se a identificação e a redacção das instâncias):
Por acordo
1. A Autora é uma sociedade comercial anónima que tem como atividade social a exploração da aquicultura e outras atividades piscícolas, pesca, acondicionamento e transformação industrial, importação e exportação de peixe capturado ou produzido em aquicultura, conforme certidão a fls. 74 ss. dos autos (cf. Certidão de fls. 74 a 82);
2. O Réu BB, ACE é um agrupamento complementar de empresas, constituído pela sociedade de direito português CC, S.A., com sede social em "DD Escritórios", Rua …, …, …, com o NIPC 50 …0, pela sociedade de direito português EE - ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A., com sede social na Rua …, …, com o NIPC 50…8 e pela sociedade de direito espanhol FF., com sede social no Paseo …. …-…, … …, Espanha, com o CIF …, registada no Registro Mercantil de … Tomo 1…8, Folio 114, Hoja M-2…, o qual tem como objeto "a melhoria das condições de exercício e de resultado das actividades económicas das empresas agrupadas através da realização, em conjunto, dos trabalhos, serviços e fornecimentos necessários à execução do Contrato de Construção de uma Unidade de Piscicultura na …, Distrito de …, tal como definido no respectivo contrato e documentos que dele fazem parte integrante, bem como quaisquer outros trabalhos, serviços e fornecimentos para os quais o Agrupamento seja solicitado e respeitem directa ou indirectamente ao supra referido objecto, podendo ter como fim acessório a realização e partilha de lucros" (conforme resulta da certidão a fls. 83 a 87);
3. A Autora, como Dona da Obra, celebrou, em 23.8.2007, com as três mencionadas sociedades CC, S.A., EE - ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A. e FF., como empreiteiras, o contrato, junto a fls. 91 a 147 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, dizendo-se além do mais no seu Considerando C, como "Contrato de Construção com "Chave na Mão"", para construção de uma unidade de piscicultura na localidade da …;
4. Mais se refere na cláusula vigésima sexta, sexto parágrafo, que "a dona da obra expressamente autoriza e as empreiteiras desde já se comprometem a constituir entre si, até 30 de Setembro de 2007, um agrupamento complementar de empresas (...), para o qual serão transferidos todos os direitos e obrigações assumidos pelas empreiteiras no presente contrato", e no seu Anexo 15, denominado "Declaração de Constituição de Agrupamento Complementar de Empresas", junto a fls, 148 e 149 dos autos cujo teor se reproduz, refere que as mencionadas empreiteiras CC, S.A., EE - ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A. e FF, "adjudicatárias do contrato de empreitada de "Projecto de Ejecución Acuícola de Engorde de Rodaballo em … (Portugal) - Infraestructura de Toma e Vertido y Sistema de Captación y Instalaciones Productivas" declaram que constituirão entre si um agrupamento complementar de empresas, que terá por objecto a execução da supra referida empreitada, ao qual cederão a posição contratual que para elas decorre do referido contrato, mediante prévia autorização do Dono da Obra";
5. Ao abrigo destas estipulações contratuais, as sociedades empreiteiras CC, S.A., EE - ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A. e FF cederam ao Réu BB a sua posição contratual no mencionado contrato;
6. No contrato referido previram, além do mais, as partes os seguintes considerandos e cláusulas: - Considerando A): "O Dono da Obra é uma sociedade que pretende construir na localidade de …, Portugal, um estabelecimento de piscicultura (a "Obra" ou a "Piscicultura") nos termos do projecto de engenharia elaborado por Impulso Industrial Alternativo com data de Julho de 2007 (o "Projecto de Engenharia")", B): "FF/CC/EE apresentou uma proposta no concurso privado lançado pelo Dono da Obra para a execução da Obra referida no parágrafo anterior, baseando-se em projectos de construção civil, instalações, memórias e disposições internas, medições, planos, especificações fornecidas pelo mesmo que, para o efeito de proposta, se adequam às necessidades do Projecto de Engenharia. A proposta apresentada por FF/CC/EE (o "Empreiteiro") foi selecionada pelo Dono da Obra para a construção da Obra".
7. E na Cláusula l.2 estabeleceu-se que: "Na interpretação das disposições e anexos correspondentes ao presente Contrato e principalmente aqueles que regulam o âmbito do fornecimento e os objectivos de que resultam obrigações de pagamento para o Dono da Obra, atendendo ao carácter de chave na mão quanto à globalidade da obra e, dentro desse espírito (…)”
8. Na Cláusula 2, 2.º Parágrafo: "Pela execução dos Trabalhos, o Empreiteiro obriga-se a entregar ao Dono da Obra a Piscicultura, nos termos previstos no presente Contrato, construída no local da obra e nos prazos definidos".
9. E na Cláusula 2, 3.° Parágrafo: "Fará parte dos Trabalhos a execução de todas as obras que constam do Projecto de Engenharia anexo ao presente Contrato como Anexo 1, de acordo com as condições previstas no referido Anexo 1 e na proposta de adjudicação prevista no Anexo 2, e pelo Preço indicado na Cláusula 6.1. Ainda assim, o Empreiteiro deverá executar os Trabalhos de acordo com as instruções que receber, em cada momento, da Fiscalização".
10. Também se estabeleceu na Cláusula 3, 4.° Parágrafo: "Este Contrato permanecerá em vigor até à Recepção Definitiva [definida na cláusula 1 do Contrato epigrafada "Definições" como "a recepção realizada pelo Empreiteiro e pelo Dono da Obra uma vez findo o período de garantia de acordo com o estabelecido na Cláusula 17 do presente Contrato"], sem prejuízo das obrigações que venham posteriormente a ser impostas a qualquer das Partes por força da legislação em vigor".
11. Na Cláusula 4.1, 1.° Parágrafo: "O Empreiteiro compromete-se a executar os Trabalhos no estrito cumprimento dos requisitos estabelecidos no presente Contrato, respeitando na íntegra o conteúdo dos Anexos 1 e 2 do mesmo, bem como no estrito cumprimento da legislação aplicável em cada momento"
12. E na Cláusula 4.2, 1.º Parágrafo: "O Empreiteiro utilizará os seus procedimentos e práticas gerais, sempre que os mesmos se adequam aos princípios geralmente aceites nas boas práticas de engenharia. O Empreiteiro deverá executar os Trabalhos com a devida diligência, devendo assegurar-se e garantir que a Piscicultura: i) cumpre os requisitos do Contrato; ii) fica concluída em todos os seus aspectos e pronta para a sua exploração comercial, na forma indicada no Contrato; iii) cumpre a legislação aplicável e iv) dispõe de todas as autorizações e licenças necessárias, em particular a Declaração de Impacto Ambiental emitida em 7 de Agosto de 2007".
13. Na Cláusula 4.3: "O Empreiteiro é responsável, conforme estipulado no Contrato, por todos os Trabalhos executados pelo próprio ou por pessoas pelas quais deva responder legal ou contratualmente, incluindo os Subempreiteiros e terceiros que dele dependam".
14. E na Cláusula 4.6, 2.° Parágrafo: "O Empreiteiro obriga-se a entregar a Obra pronta para a sua exploração comercial, conforme os termos do presente Contrato".
15. Na Cláusula 4.7, (B), 1.° Parágrafo: "Além do previsto no capítulo (A) anterior, o Empreiteiro manifesta conhecer as condições próprias do Local onde a Obra será executada, tendo realizado, com base nos elementos do concurso, os estudos e análises do Local possíveis nesta fase antes de assinar o presente Contrato, e para tal fim declara e manifesta que as condições do Local da Obra [definido na cláusula 1 do Contrato epigrafada "Definições" como "Os terrenos sitos na …, Portugal, incluindo os terrenos e a faixa de subsolo marinho afectados pela Obra"] são suficientes para a construção da Obra nos termos previstos no presente Contrato, e que cumprem as características previstas e necessárias para a Piscicultura".
16. E na Cláusula 4.10: "O Empreiteiro será responsável por todos os danos e prejuízos que possam ocorrer em resultado dos Trabalhos executados por si ou por quaisquer pessoas pelas quais deva responder legal ou contratualmente, incluindo entre outros os Subempreiteiros".
17. Na Cláusula 6.1, 1.º Parágrafo: "O Preço a pagar pelo Dono da Obra ao Empreiteiro pela execução dos Trabalhos ascende à quantia de € 103.434.577,18 ( ... ). O referido valor, definido como valor global e não revisível não inclui o Imposto sobre o Valor Acrescentado, que deverá ser liquidado em cada factura ( ... ), e na Cláusula 6.1, 2.° Parágrafo: O Preço indicado no parágrafo anterior inclui a execução de todos os Trabalhos, assim como o fornecimento dos equipamentos, materiais, obras e a execução de todos os Trabalhos. O preço indicado incluirá ainda todas aquelas acções que sejam necessárias para a colocação em funcionamento da Piscicultura, excepto se as referidas acções tivessem sido expressamente excluídas do mesmo ou atribuídas ao Dono da Obra pelo Contrato".
18. Na Cláusula 10, 1.º Parágrafo: "A execução da Obra corresponde ao Projecto de Engenharia e demais documentação técnica apresentada em relação com o presente Contrato, assim como às instruções técnicas recebidas pelo Empreiteiro, em cada momento, da Fiscalização".
19. E na Cláusula 15, 2.º Parágrafo: "No acto de Recepção Provisória devem comparecer a Fiscalização, o Chefe de Obra e o Consultor Técnico das Entidades Financeiras, com vista a declarar que as obras a recepcionar pelo Dono da Obra estão aptas para recepção em conformidade com o presente Contrato.
20. Na Cláusula 15, 4,° Parágrafo: "Será lavrada uma Acta desta reunião, em triplicado, que será assinada por todos os presentes. Se neste momento, o Consultor Técnico ou a Fiscalização detectarem deficiências ou imperfeições na obra, assim farão constar na Acta, estabelecendo-se o prazo que as partes considerem justo para sanar os mesmos. Na falta de acordo, será observado o prazo indicado pela Fiscalização".
21. Na Cláusula 15 previram as partes nos 9.°, 10.° e 11.° Parágrafos: "Uma vez a obra provisoriamente recepcionada, é dado início ao período de garantia, durante o qual: 1.º - A guarda, limpeza e reparações causadas pelo uso passarão a correr por conta do Dono da Obra. 2° - As reparações por vício da obra, defeitos do material ou mão-de-obra, ou avarias imputáveis ao Empreiteiro por defeitos das instalações por ele construídas, serão da responsabilidade deste. Esta garantia será válida a partir da Acta de Recepção Provisória ou, sendo o caso, da Acta Complementar da referida Recepção Provisória até à Acta de Recepção Definitiva ou, se for o caso, da Acta Complementar da mesma. A partir do levantamento da Acta de Recepção Provisória ou, se for o caso, da Acta Complementar da mesma, é dado início ao período de garantia, com duração decenal, de acordo com o disposto na Cláusula 17. Decorridos dez (10) anos após a Acta de Recepção Provisória ou, se for o caso, da Acta Complementar, terá lugar a Recepção Definitiva, que será comunicada por escrito pelo Empreiteiro ao Dono da Obra e à Direcção da Obra e, uma vez reunidas as partes, será lavrada a Acta".
22. Na Cláusula 17, 6.° Parágrafo: "O Empreiteiro garante as obras executadas, de acordo com a legislação em vigor, por um período de dez (10) anos a contar da data da Acta da Recepção Provisória ou, se for o caso, da Acta Complementar à mesma";
23. O projecto de engenharia, denominado "Projecto de Execução Aquícola de Engorda de Pregado em …", que foi elaborado pela sociedade anónima de direito espanhol GG, S.A., e que consta como Anexo I ao Contrato, junto a fls. Cujo teor se reproduz, constitui, conforme definido na cláusula 1 deste Contrato, a "Obra ou Trabalhos" a cuja execução se obrigou o Réu BB;
24. O Contrato foi objeto de cinco aditamentos, celebrados, respectivamente, em 30 de Setembro de 2008, junto a fls. 153 a 159 dos autos; em 30 de Novembro de 2008, junto a fls. 163 a 167 dos autos; em 22 de Abril de 2009, denominado "Declaração de princípios e metodologia no que respeita à resolução de diferendos entre BB e AA", junto a fls. 171 e 172 dos autos; em 27 de Outubro de 2010, junto a fls. 173 a 181 dos autos; e, em 19 de Abril de 2012, junto a fls. 182 a 184 dos autos, dando-se tais doe. Por reproduzidos (nºs 5, 6, 7, 8 e 9)
25. No acordo celebrado em 27 de Outubro de 2010 junto a fls. 173 a 181 dos autos estabeleceram as partes o seguinte: Cláusula Quarta, n.os I e 2: "I. A Empreitada já se encontra provisoriamente recebida, de acordo com os Autos de Recepção Provisória formalizados em 7 de Julho de 2010. 2. As partes estão de acordo em que o presente documento não afasta as responsabilidades sobre defeitos da obra, não reduz nem exclui as garantias ou responsabilidades inerentes dos "Contratos" - Contrato de 23 de Agosto de 2007 e Aditamentos - que se mantêm em vigor".
26. E na Cláusula Quinta: "Posteriormente à celebração dos autos a que se refere o número anterior foram identificadas na obra marítima algumas deficiências e melhorias a carecer de intervenções, as quais serão executadas nos termos e condições constantes das cláusulas seguintes".
27. Mais previram na Cláusula Sexta, n.ºs 1 e 2: "I. O BB obriga-se a executar os trabalhos de reparação/reforço/monitorização da obra marítima, na zona da caixa "pantalon" da captação n.º I e dos PK433 dos tubos de PEAD norte, tanto da Captação 1 como da Captação 2, nos termos do Projecto de Execução que se apresenta no Anexo 1, e compromete-se a cobrir os lanços finais dos tubos PEAD tanto da captação 1 como da captação 2, na próxima primavera, caso se venha a demonstrar que a cobertura de areia que naturalmente ocorre durante o inverno não cumpre os critérios técnicos a definir em conjunto com a AA A. 2. O valor total dos trabalhos de reparação/reforço/monitorização é de €1.753.801,00 (...) cabendo à AA pagar €500.000,00 (...) a título de melhoria por um projecto distinto, conforme consta do Anexo 4 - Orçamento das obras de reparação/reforço/monitorização, e ao BB €1.253 .80 1,00 (...) ao abrigo da garantia dos Contratos e a título de custos de reparação";
28. A obra em causa é relativa aos tubos de PEAD do emissário de captação n.º 2
29. A obra global em causa nos autos é uma unidade de aquicultura, localizada na …, concelho de …, distrito de …, que é especificamente dedicada ao cultivo e engorda de pregado (Psetta maxima), em regime intensivo, com vista a uma produção anual de 7.000 toneladas de pregado;
30. A unidade de aqui cultura baseia-se na captação de água de mar a uma distância de cerca de 3km do seu poço de bombagem (2,5km a oeste da praia), e está dividida em dois módulos de produção autónomos (duas unidades autónomas de engorda do pregado), que são conhecidos como Fase I e Fase II;
31. Ambas estas Fases I e II possuem sistemas hidráulicos independentes para captação de água, respectivamente, os emissários de captação n.ºs 1 e 2, bem como para o seu retomo, respectivamente, os emissários de retomo n.ºs 1 e 2, todos em túnel subterrâneo;
32. Cada emissário de captação é constituído por um túnel, conduta ou tubagem em betão, com uma extensão de 1500 m, com diâmetro interior de 3 metros, e por dois tubos ou condutas em PEAD (Polietileno de alta densidade), com extensão de cerca de 1350 m, com diâmetro exterior de 2 m, paralelos, colocados em vala, tubos em PEAD estes que dispõem na respectiva extremidade de um conjunto de tubos verticais com grelhas, ditos raisers, por onde ocorre a tomada de água, que chega por vasos comunicantes aos poços de captação onde vai ser bombeada;
33. A união dos dois tubos de PEAD à tubagem em betão deveria ser feita por intermédio de uma caixa de união, conexão ou ligação, dita caixa pantalon;
34. Esta caixa sofreu um incidente em Outubro de 2011, cuja responsabilidade se discute entre a A. e réu no proc. n.º 295/12.7TBMIR que corre termos no Tribunal Judicial de … [actualmente no Tribunal da Comarca de …], pelo que foi substituída por uma caixa em betão cuja execução terminou no final do ano de 2013;
35. O emissário de captação n.º 2 (também designado por EC2) compreende, partindo da terra para o mar, um trecho de tubagem de betão armado pré-fabricado, com diâmetro interior de 3,00 m, paredes de 0,40 m e comprimento de 4,00 m, com juntas tipo macho/fêmea, que foram empurrados à medida que se fazia a escavação pelo processo de empuxo ou cravação (pipe-jacking), e duas tubagens de PEAD, constituídas por três trechos de tubo contínuo sem juntas, com comprimento de cerca de 433m e com diâmetro exterior de 2 m, colocadas por afundamento controlado;
36. As tubagens de PEAD, o projecto de engenharia da obra denominado "Projecto de Execução Aquícola de Engorda de Pregado em …", previa, nos termos da Memória do Projecto, junta a fls. 188 a 361 dos autos, o seguinte, nas respectivas pp. 18 e 19:
"As tubagens de polietileno instalam-se numa vala, feita com dragagem de sucção, de dimensões suficientes para conseguir uma separação entre as duas linhas que formam a recolha de 5,2 metros entre eixos. Essa vala tem taludes 4H: 1 V para garantir a estabilidade da mesma durante o tempo que permanecer aberta para a colocação das tubagens. Para levar a cabo o processo de afundamento das tubagens para a sua instalação na vala colocam-se lastros de betão com forma de estrela de 4,0 toneladas de peso submergido e separados 2,5 metros (medidos entre secção média de lastro), tal como se detalha nos desenhos correspondentes. Esses lastros permitem conseguir flutuabilidade negativa quando se enchem as tubagens de água, permitir o afundamento e dar-lhes estabilidade perante a acção da ondulação. Os lastros de betão são constituídos por duas partes, tal como se detalha nos desenhos correspondentes, as quais se unem mediante 2 barras roscadas M20 x 620 DIN 975 5.6 com as suas correspondentes porcas e anilhas em aço galvanizado. Entre o lastro e o tubo de polietileno será colocada uma faixa de neopreno para evitar o deslizamento dos lastros durante o processo de fundeio. Serão feitos testes de medida do deslizamento do lastro nas tubagens para ajustar o par de aperto dos parafusos e garantir assim que durante o processo de fundeio os lastros de betão não deslizem. Os recobrimentos que se obtêm após o fundeio e soterragem da captação 1 variam entre 2,053 e 2,648 metros, suficientes para garantir a estabilidade das tubagens. Os recobrimentos que se obtêm após o fundeio e soterragem da captação 2 variam entre 2,053 e 2,532 metros, suficientes para garantir a estabilidade das tubagens";
37. Nos termos deste projecto, as tubagens de PEAD do emissário de captação n.º 2 deveriam ser objecto de um recobrimento "entre 2,053 e 2,532 metros";
38. A cobertura dos tubos em PEAD com a altura mínima de 2 m de areia destinava-se a assegurar a respectiva protecção contra a erosão e as acções de correntes e agitação marítima;
39. No âmbito do projecto de Engenharia, no capítulo 4 sobre "Dinâmica Litoral" do Anexo 13 respeitante a "Assessoria técnica no projecto dos emissários para a Instalação aquícola de …", junto a fls. 362 a 387 dos autos, declarava-se o seguinte (respectiva p. 4.25): "Durante uma tempestade o perfil da praia está sujeito a erosão e, por conseguinte, à ocorrência de um retrocesso horizontal do perfil de equilíbrio. Segundo os cálculos realizados sobre o perfil teórico de Dean, o retrocesso experimentado pelo perfil de equilíbrio, durante a tempestade associada a uma vida útil do emissário de 50 anos, é de aproximadamente de 73.77 m, o que se traduz numa redução da cota do perfil de equilíbrio de cerca de 3.08 m no nível de baixa-mar e de aproximadamente 1.1 metros nas proximidades da profundidade de corte. A partir da profundidade de corte as variações da cota do perfil de equilíbrio diminuem e são inferiores a 1 m. Por outro lado, além do retrocesso que tem lugar durante uma tempestade, é necessário ter em conta o contínuo processo erosivo a que se encontra submetida a costa portuguesa, que prevê um retrocesso médio de cerca de 50 m durante a vida útil do emissário. Segundo os cálculos realizados sobre o perfil teórico de Dean, o retrocesso experimentado pelo perfil de equilíbrio durante sua vida útil, tendo em conta os dois efeitos conjuntamente, é de aproximadamente de 123.77 m, o que se traduz numa redução da cota do perfil de equilíbrio de cerca de 4.35 m no nível de baixa-mar e de aproximadamente 1.75 metros nas proximidades da profundidade de corte. A partir da profundidade de corte as variações da cota do perfil de equilíbrio diminuem e são inferiores a 1.75 m. Como conclusão, pode-se dizer que um recobrimento com material arenoso, da mesma natureza que o presente no perfil de praia, com espessura de 1.75 e mais 2 m de um resguardo sobre a geratriz superior exterior da tubagem na zona do perfil activo, é suficiente para assegurar que este não fique descoberto durante a sua vida útil";
40. No Caderno de Encargos ("Pliego de Condiciones"), que constituía o doc. n.º 3 do Projecto de Engenharia junto como Anexo T ao Contrato, que tinha como objecto "a determinação das Prescrições Técnicas que (...) deverão ter-se em conta na execução das obras" (p. 22, n.º 1.2.3.2)), cf. fls. 2077 a 2083 dos autos, referia, além do mais, o seguinte: "Tanto a informação geotécnica do projecto (...), ensaios, condições locais, diagramas de movimentos de terra, estudos de maquinaria, de programação, de condições climáticas, de justificação de preços e, em geral, todos os que se incluem na Memória do presente Projecto e o resto da documentação não contratual são documentos informativos, Tais documentos representam uma opinião fundada dos autores do projecto. Não obstante, isso não pressupõe que se responsabilizem da certeza dos dados fornecidos; e em consequência, devem aceitar-se tão só como complementos da informação que o Empreiteiro deve adquirir directamente e com os seus próprios meios. Por isso, o Empreiteiro será responsável pelos erros que possam derivar do seu defeito ou negligência na obtenção de todos os dados que afectam o Contrato, o planeamento ou a execução das obras" (tradução);
41. Na Acta de reunião de Trabalhos Marítimos n.º 2, de 1 de Setembro de 2008, junta a fls. 1107, consta o seguinte:" 1 - As cotas de fundo da vala onde se fundearão as tubagens do emissário de Captação 2 são correctas relativamente ao definido em projecto. 2 - No caso de se comprovar que a largura ou cotas da referida vala se venham a revelar inferiores ao definido em projecto, assume o Empreiteiro as consequências que daí advenham";
42. O Projecto previa o afundamento das tubagens de PEAD do EC2 em três lanços de cerca de 430 m, nos dois emissários da Captação 2, o Réu procedeu à ligação de dois dos três lanços, pelo que o seu afundamento foi feito em duas únicas operações;
43. O Plano de Obra do Projecto de Execução previa que os emissários de captação n.º 2 fossem afundados e colocados em vala em Junho e Julho de 2008, os lanços da Captação 2 foram afundados, respectivamente, em 31.08.2008, 09.09.2008, 16.11.2008 e 26.02.2009;
44. A vala de Captação 2 esteve aberta durante oito meses;
45. No Auto de Recepção Provisória Fase 2 Contratual assinado em 7 de Julho de 2010, junto a fls. 391 a 403, consta uma declaração da Autora relativa às captações de água (Anexo 4 ao referido Auto de Recepção Provisória) segundo a qual: "O Dono de Obra, ainda no âmbito da documentação integradora do Auto de Recepção Provisória, confirma na referida qualidade a declaração formal, já comunicada antes, de ter justificado receio, apoiado em pareceres periciais de especialistas independentes, de que as Captações de Água, tal como se encontram executadas, possam não oferecer a resistência que lhes é exigida, tal como foi referenciado ao Empreiteiro e à Fiscalização que dele se declararam cientes" e, pelo seu lado, o Réu BB declarou o seguinte: "O BB regista que eventuais melhorias que se mostrem necessárias nos emissários de captação serão debatidas no âmbito da Comissão criada em 22 de Abril de 2009";
46. Foi instituída uma Comissão pelo aditamento ao contrato de construção denominado "Declaração de princípios e metodologia no que respeita à resolução de diferendos entre BB e AA" (junto a tls. 171 e 172), em que se previu: "Criar uma comissão conjunta das duas entidades da qual farão parte os Eng. HH e II que serão cada um assessorados por um técnico adicional, comissão essa que irá analisar, sempre de harmonia com os princípios de boa fé e numa perspectiva inteiramente realista as reclamações económicas das partes que estão ou sejam tecnicamente fundamentadas";
47. O aditamento celebrado em 27 de Outubro de 2010 junto a fls. 173 a 181, compreendia como Anexo I um Projecto de Execução, denominado "Reforço das condutas de captação de água do mar", elaborado por indicação do Réu BB pela empresa projectista JJ - Consultores de Hidráulica e Obras Marítimas, S.A., junto a fls. 520 a 533 (e ainda a fls. 738 a 770), cujo teor se reproduz, o qual previa, em relação à protecção dos tubos de PEAD do sistema de captação n.º 2, o seguinte: "De acordo com o levantamento hidrográfico realizado em Maio de 2010, as cotas do fundo do mar sobre os tubos de Captação n.º 2 são, em grandes extensões, cerca de 1 m abaixo das que se registam na Captação n.º 1. A configuração das batimétricas - 12 m e - 13 m (ZH) revelam que esta situação resulta do facto da vala que foi aberta para a instalação das tubagens ainda não ter sido colmatada. A tendência natural é o nivelamento do fundo do mar, eliminando quaisquer depressões ou sobreposições";
48. Mais se dizendo: "Com excepção dos riscos de queda de uma âncora que o actual recobrimento de um metro pode não ser suficiente para proteger os tubos, não são de esperar acidentes associados à actuação da agitação. Com efeito ( ... ) a erosão do fundo na zona abaixo da cota - 11.65m (ZH), durante a ocorrência de um temporal com o período de retomo de 308 anos, é de 1 m. Ora mesmo que ocorra um temporal desta magnitude no próximo Inverno os tubos não ficam a descoberto, pelo que o risco é muito reduzido. É de esperar que durante o próximo Inverno se venha a verificar o preenchimento da vala. No entanto, se no início do próximo Verão essa situação não se verificar e se a espessura de areia sobre os tubos for inferior a 2 m (espessura prevista no Projecto para o recobrimento dos tubos nesta zona), deverá avaliar-se, em face de um novo levantamento hidrográfico quando será expectável que a completa colmatação da vala ocorra. Se o prazo for superior a um ano deverá proceder-se ao enchimento artificial da vala, de forma a cumprir com as condições previstas no Projecto".
49. Foram realizadas batimetrias e inspecções subaquáticas que revelaram que os lanços de tubos de PEAD do emissário de captação n.º 2 não se encontravam enterrados com a cobertura de areia exigível e não se verificava que a acção do mar durante o Inverno tivesse conduzido a que os tubos ficassem tapados por 2 m de areia;
50. Por carta de 25 de Março de 2011, junta a fls. 404 e 405 cujo teor se reproduz, a Autora comunicou ao Réu BB, no que concerne à captação n.º 2, o seguinte: "Não estando terminadas as inspecções, acabámos de detectar que relativamente ao tubo Sul e partindo dos risers para terra, estão pelo menos 720 metros de tubo (podem ser mais) completamente a descoberto. Relativamente ao tubo norte, não estando terminadas as inspecções, partindo dos risers detectamos que pelo menos os primeiros 300 metros também estão a descoberto, ficando pendente a inspecção do restante. Recordamos que o projecto previa que estes tubos estivessem enterrados completamente. Em acordo assinado no ano passado concordou-se que estes tramos se tapariam caso estes se mantivessem a descoberto, o que como podemos verificar assim sucedeu". (49.° PI)
51. Por carta de 6 de Abril de 2011, junta a fls. 409 a 414 cujo teor se reproduz, o Réu BB comunicou à Autora, em resposta, o seguinte: "De acordo com o levantamento de 2010 da AA, que nos foi enviado por e-mail da AA de 2 de Junho de 2010, os tubos Norte e Sul desta captação encontravam-se descobertos em cerca de 750m. Conforme foi acordado entre as partes, foi estabelecido por proposta do nosso projectista que seria conveniente aguardar a passagem deste Inverno de 2010/20 11 para se perceber se esta área seria assoreada ou não. Passado que foi o referido período de Inverno e verificando-se que a zona não foi naturalmente assoreada, informamos estarmos já a mobilizar os meios para intervir nesta e noutras zonas da obra de forma a se resolverem todas as questões em aberto. Em breve e tão cedo quanto nos for possível iremos executar um levantamento hidrográfico da zona, de forma a definir as condições actuais do local e a intervenção a realizar em conformidade com o já acordado - protecção com colchões Reno - bem como verificar das diferenças existentes para o levantamento de 20 I O, acima referido" e ainda "Resta-nos referir que as situações colocadas pela AA na sua carta sob resposta não põem em risco o correto funcionamento dos emissários (...)";
52. Por carta de 13 de Abril de 2011, junta a fls. 415, a Autora comunicou ao Réu BB que: "de acordo com os nossos assessores externos, o tubo a descoberto implica graves riscos e deve ser tapado o mais rápido possível. Recordamos que o projecto estimava que os tubos não podiam ser descobertos mais de dois meses";
53. Por carta de 19 de Abril de 2011, junta a fls. 416 e 417 dos autos e cujo teor se reproduz, a Autora transmitiu ao Réu o seguinte: "De acordo com a reunião efectuada no dia 19 de Abril nas nossas instalações de … passamos a referenciar os pontos que foram (…) tratados por ambas as partes, bem como os acordos concretizados a tal propósito: (…) 2. De acordo com os compromissos já assumidos em 2010, o BB compromete-se a cobrir o tramo do emissário de captação 2 que está a descoberto. O seu projectista JJ está a elaborar um projecto para este trabalho. Previamente necessitam fazer uma batimetria. AA solicita que esta nova batimetria seja comparável com a realizada em Maio de 2010 pela empresa KK. Uma vez o projecto finalizado, enviam-no à AA para aprovação por parte dos seus assessores externos. Anunciam que taparão o tubo com areia e colchões McFerry.";
54. Por carta de 11 de Maio de 2011, junta a fls. 421 a 426 e que se reproduz, o Réu ACUPM respondeu à Autora, declarando o seguinte: "2. Mantendo-se aparentemente e após o Inverno a situação do emissário EC2 parcialmente descoberto nos seus últimos 700m, o BB irá proceder à realização de uma batimetria, para que o seu projectista JJ dimensione a solução de cobertura já definida, com areia para protecção das tubagens, e posterior colocação de colchões Reno. Situação actual: A batimetria já foi realizada, tendo sido enviada para a JJ para análise da evo1ução e dimensionamento dos colchões Reno"
55. O projectista JJ - Consultores de Hidráulica e Obras Marítimas, S.A., contratado pela ré, elaborou uma Nota técnica "Reforço das Condutas de Captação de Água do Mar. Recobrimento dos tubos da Captação 2", com última versão datada de Julho de 2011, junta a fls. 534 a 540 (e ainda a fls. 774 a 789) que se reproduz, na qual se refere, além do mais, o seguinte: "Conforme acordado, aguardou-se pela passagem do Inverno de 2010-2011, para perceber se ocorreria ou não o assoreamento natural da vala, dado que a tendência natural da evolução dos fundos é para o nivelamento, eliminando quaisquer depressões ou saliências significativas. Durante o último Inverno, efectivamente verificou-se algum enchimento da vala, embora pouco intenso, em virtude de a actividade sedimentar junto ao fundo ser reduzida nas profundidades afectadas, apesar das areias serem finas. Assim, conforme acordado deverá proceder-se ao enchimento artificial da vala, de forma a cumprir as condições de recobrimento que garanta um grau de segurança igual ao do projecto. Na solução de projecto, na qual essa segurança era garantida por uma cobertura de areia com 2 metros de espessura, na consequência de se ter utilizado o critério de que o abaixamento possível do fundo era de cerca de 1,75 m. Considera-se que o valor admitido para a erosão do fundo é exagerada e impossível de atingir na escala de tempos correspondente à vida útil da obra. Esse valor corresponderia a uma situação de catástrofe em que o recuo da costa provocaria a destruição das instalações próximas da sua situação actual. (…) o que se passará será o nivelamento progressivo dos fundos sobre a tubagem. No caso de ocorrerem tempestades intensas e frequentes poderá até acontecer que os sedimentos sofram deslocamentos para as zonas fora da zona de rebentação e aí suba a cota dos fundos. Mesmo assim, utilizou-se como critérios de projecto a possibilidade de a tubagem poder ficar totalmente descoberta";
56. E ainda: "A solução consistirá em proceder ao recobrimento das tubagens com areia ao longo de toda a extensão garantindo que esse recobrimento terá uma espessura mínima de 1 metro. Para além disso colocar-se-ão ao longo da tubagem, incluindo o troço dos raiser, colchões Reno com dimensões 6mx2mx0,3m com a função de evitar a erosão da areia colocada sobre a tubagem. Para além disso estes colchões servirão como estabilizadores da tubagem, em caso de ocorrência de erosões muito intensas, para as quais seja necessário contar com um peso de estabilização correspondente ao dos anéis de afundamento. Como o peso submerso de cada colchão Reno é, para efeitos práticos, igual ao peso submerso de cada anel (cerca de 40kN), prevê-se a colocação dos colchões Reno com intervalos de 0,5m entre colchões, excepto na zona dos raisers, onde a disposição dos colchões é diferente";
57. Por carta de 12 de Agosto de 2011, junta a fls. 541 a 556 verso (e ainda a fls. 794 a 831) o Réu remeteu à Autora "o projeto definitivo do recobrimento dos tubos da captação 2", projecto esse denominado "Reforço das condutas de captação de água do mar. Recobrimento dos tubos da captação 2", de Agosto de 2011, no qual se declarava, além do mais, o seguinte: "A inspecção submarina realizada por mergulhadores este ano confirma que os tubos se encontram em grande parte à vista e sendo a altura da parte exposta quase total num troço de 30 m do tubo sul, onde até já faltam os anéis de afundamento" e "sendo o recobrimento previsto para esta zona da captação 2 m, os tubos ficariam sempre embebidos em areia. Daí o projecto ter dimensionado o sistema de lastro dos tubos com uma vida útil muito menor do que a vida útil da obra. Os anéis de betão de lastro destinavam-se exclusivamente ao afundamento dos tubos", "Se os tubos, por qualquer razão, ficarem a descoberto não suportarão as forças a que estarão sujeitos com a actuação da tempestade de projecto (...). Para serem estáveis precisam de ser carregados com pesos adicionais de 2,4 t/m"(...) "a estabilidade dos tubos é garantida pelo seu envolvimento permanente em areia, pelo que o recobrimento, para satisfazer as condições do Projecto inicial, deveria ser da ordem de 2,0m" (...) "Actualmente, os tubos, em grande parte da sua extensão, afloram do fundo do mar, isto é, não estão sequer cobertos por areia" e "a solução de colocar colchões Reno sobre os tubos, de forma a minimizar a erosão e a dar o peso necessário para garantir a estabilidade dos tubos, parece ser a que melhor condições reúne para substituir a solução inicial" (...) "Esta solução é constituída, no troço corrente, entre os raisers e cerca de 550 m a nascente, por (...): - recobrimento dos tubos com areia dragada até se atingir uma espessura de areia sobre eles entre 0,5 a 1,0 m; - Colocação de colchões Reno de 6,0mx2,0mx0,3m, dispostos lado a lado, com o seu lado maior perpendicularmente aos tubos e centrados com o eixo longitudinal destes";
58. Na carta aludida, o Réu BB referia ainda que: "No que concerne à garantia dos trabalhos objecto deste projecto - recobrimento e protecção parcial dos tubos da captação EC2 e raisers - a mesma será de 10 anos, contados da sua conclusão e correspondente recepção por parte da Fiscalização e AA";
59. Em carta da Autora ao Réu, de 25 de Agosto de 2011, junta a fls. 557 a 567 (e repetida a fls. 835 a 859), cujo teor se reproduz, foram enviadas duas Notas Técnicas, uma da COBA denominada "Análise da solução de recobrimento dos tubos da captação 2 (versão de Agosto de 2011)" e outra da INCREA, "Comentarios al proyecto para cubrire las conducciones planteado por BB com fecha de Agosto de 2011 ", das quais constam além do mais, as seguintes considerações sobre o sistema de captação n.º 2: "Estranhamos que no projecto de execução tenham apresentado uma solução de recobrimento dos tubos de PEAD da captação 2, de 550 metros, contados desde o raiser em direcção à terra, mas ao mesmo tempo apresentem no desenho n.º 2 o perfil do tubo, até ao metro 680, contado do raiser para terra, em que se verifica que para lá da zona de recobrimento existe uma secção do tubo mais elevada, e que nos parece não dispor actualmente de uma cobertura mínima de 2 metros, conforme estava previsto no projecto de execução anterior (da GG)" e "devem V. Exas enviar-nos a batimetria acordada na reunião de 9 de Agosto, de forma a poder definir-se a zona total a proteger, e as zonas de protecção reforçada, e que deverá corresponder a todas as zonas das tubagens que se encontrem acima da cota de equilíbrio";
60. Mais se dizendo: "O vosso projecto de execução prevê um recobrimento de 0,50m a 1,0m. Informamos V. Exas que o recobrimento mínimo, com areia, do tubo deverá ser de 0,7m" e "Apesar das condições de operação no mar, é inaceitável, neste caso concreto, o afastamento entre colchões considerado no Projeto de Execução de 0,5m. Como poderão ver nos relatórios dos nossos assessores, o afastamento entre esses colchões deverá tender para zero centímetros, aceitando-se uma tolerância de 20 cm devido as condições de mar, mas, mesmo assim, esses buracos deveriam ser preenchidos com geosacos fazendo-se a contenção com segmento de rede cosida aos colchões, apresentado, assim, em tela final, uma continuidade na proteção";
61. Por carta de 19 de Setembro de 2011, junta a fls. 568 a 572 v e 673v (e repetida a fls. 862 a 879) cujo teor se reproduz, o Réu respondeu, declarando no que concerne à captação n.º 2: "o recobrimento será realizado em toda a extensão em que as tubagens da Captação 2 estejam a descoberto. A este respeito, recordamos mais uma vez que em 2010 se optou e acordou esperar a passagem do Inverno de 2010/2011 para verificar da ocorrência de assoreamento natural. Na realidade, e de acordo com a informação dos levantamentos e verificações entretanto efectuadas, este recobrimento está a ser executado numa extensão de aproximadamente 650m, sendo esta a extensão que consideramos no nosso projecto";
62. E ainda "o facto de a AA, na comunicação aqui sob resposta, ter expressamente declarado prestar o seu acordo à prossecução dos trabalhos abrangidos pelo projecto, só pode ter uma evidente interpretação - a de que considera o projecto correto e adequado para a execução e prossecução das intervenções, com todas as consequências que daí decorrem. Sem prejuízo disso, e sem que daí resultem alterados os pressupostos daquele projecto de execução já entregue, a equipa projectista procedeu à elaboração de um conjunto de elementos complementares, introduzindo alguns novos detalhes em consequências das análises feitas conjuntamente, elementos esses que foram integrados no projecto que agora enviamos (....). Em 27 de Outubro de 2010, o BB celebrou com a AA um acordo em que, entre outras matérias, se regulavam as condições da intervenção para reparação/reforço/monitorização de algumas zonas pontuais das Captação 1 e 2, claramente identificadas no seu Anexo I. É nosso objectivo cumprir integralmente esse acordo, o que, aliás, temos desde então vindo a fazer muito para além das obrigações que dele resultam para o BB, na medida em que já executamos diversas intervenções que ali não estavam previstas e identificadas como necessárias, mas que o BB decidiu implementar num contexto de colaboração e no interesse da AA. A definição do projecto de recobrimento dos tubos da Captação 2 está conforme as metodologias implícitas à data do acordo, e cumpre com vantagem relativamente à metodologia de recobrimento considerada no projecto inicial da obra, que em lado algum quantifica as correntes e necessárias tolerâncias de execução em projectos de obras similares, e condições de controlo de execução tão apuradas, abrangentes, e, em nosso entendimento exageradas, como os que actualmente pretendem que integremos no nosso projecto";
63. A carta referida e junta a fls. 568 e segs., era acompanhada de nova versão do projecto de execução, datada de 16 de Setembro de 2011, que se encontra junto a fls. 427 a 446 e se reproduz, sobre o qual referia o seguinte:"- Recobrimento dos tubos com areia com uma espessura de 0,7m; - Colocação de colchões Reno de 6mx2m sobre o recobrimento de areia e numa posição transversal ao tubo ao longo da sua maior dimensão. Esta colocação será executada de forma a que estes fiquem encostados uns aos outros, admitindo-se, no entanto, uma tolerância de aplicação de 20cm em todas as direcções (Longitudinal e transversal); - Nos casos em que a partir do levantamento de 2007 se verifique que a altura de areia, contada a partir das cotas do nível de fundo, é superior a 0,7m e em que a geratriz superior o tubo esteja acima dessas mesmas cotas do nível de fundos serão colocados colchões em posição longitudinal ao tubo, acompanhado lateralmente os outros colocados em posição transversal; - Na zona dos raisers, far-se-á a colocação de areia até que esta atinja a altura da parte superior dos lastros, se o tempo de execução desta operação for compatível com o fecho temporário da captação, ou, em alternativa serão colocados colchões de menor dimensão transversal, para compensação da diferença de cota entre o topo do lastro e a geratriz superior do tubo. Sobre este primeiro preenchimento, serão aplicados os restantes colchões em posição transversal ao tubo e de acordo com a distribuição definida no desenho de projecto enviado";
64. Por carta de 29 de Setembro de 2011, junta a fls. 674 a 684 verso (e ainda a fls. 883 a 907), cujo teor se reproduz, a Autora comunicou ao Réu BB que: "O projecto aprovado pela AA foi o original da GG, que na realidade não foi executado, estando agora a discutir-se medidas que ofereçam as mesmas características técnicas, de segurança, etc., do projecto original. Estas medidas são propostas pelo BB e seus projectistas e pela AA pelo que se falharem, têm de ser corrigidas ao abrigo da garantia estabelecida no contrato. Caso estas reparações voltem a falhar tem de ficar bem claro desde já o facto de a AA permitir a sua execução não envolve para ela qualquer tipo de responsabilidades, uma vez que o projecto não foi cumprido na íntegra, o que significa que as consequências dessas reparações devem ser previamente avaliadas pelo BB para o caso de haver falha";
65. O Réu BB procedeu à realização dos trabalhos de cobertura de 670 m do emissário de captação n.º 2;
66. Em 4 de Outubro de 2011, o Réu BB remeteu à Autora um e-mail, junto a fls. 447 e 448 dos autos, no qual comunicava que: "estamos já em Outubro e com a excepção de zonas pontuais, temos já concluída a execução da cobertura com areia do EC 2, a qual no limite prevemos que deverá ficar concluída até ao fim do dia 5/1 0/11. Tendo em atenção o período do ano em que estamos e a realidade das condições que temos vivido durante todo o período desta Primavera e Verão, julgamos ser importante e muito aconselhável agilizar os processos construtivos e avançarmos quanto antes com a colocação dos colchões Reno na EC 2, de forma a estabilizar as areias de protecção e cobertura já colocadas, pois quanto mais tempo se demorar a colocar os colchões, mais risco haverá em que não se consiga proteger os tubos do EC 2 antes da chegada do Inverno. Para obviar a esta possibilidade, propomos a colocação dos colchões Reno, mesmo na hipótese de se verificar uma espessura de areia de recobrimento e protecção das tubagens, inferior a 70 cm. Desta forma, continuaremos a proteger os tubos e reduziremos a hipótese de fuga de areia, antes da colocação dos colchões e protegeríamos, conforme previsto, o tubo para a passagem do próximo Inverno (...). A vantagem desta metodologia é a de agilizarmos a colocação dos colchões Reno, elemento definitivo e essencial da cobertura do EC 2, garantindo desde logo a estabilização das areias colocadas este Verão, concretizando assim a protecção com um elemento muito mais estável do que as areias, cuja volubilidade se tem vindo a verificar logo após a sua colocação";
67. Por carta de 7 de Outubro de 2011, junta a fls. 452 a 454, cujo teor se reproduz a Autora comunicou ao BB o seguinte: "O projecto dos dois emissários estabelece cobertura mínima de 2 metros de areia para os proteger contra as condições marítimas adversas, no caso de, pelo menos, 650 m no emissário 2 e alguns metros no emissário 1, na orientação de mar para terra. Este requisito não foi cumprido. A execução da colocação do emissário a uma cota em desacordo com o projecto de trabalho e a não cobertura levou, sem dúvida, a uma grande economia para a vossa empresa mas colocou em sério risco o estado dos emissários e, portanto, o estado operacional de toda a exploração desde há muito tempo. No acordo assinado em Outubro de 2010, o BB concordou que se após o Inverno o emissário não fosse recoberto de forma natural então tomaria as medidas adequadas para executá-lo. Esta situação de "cobertura natural" não ocorreu e, em vez disso, apresentou um projecto da JJ consultores que finalmente estabeleceu como mínimo a necessidade de uma cobertura de 70 cm e por cima um colchão tipo macferry, dando garantias equivalentes às estabelecidas no projecto. Também foram definidas protecções em algumas zonas especiais identificadas, com colchões laterais seguindo a recomendação dos nossos consultores. A AA desde o início apresentou relatórios que referiam que este emissário foi executado acima do perfil de equilíbrio e, por conseguinte, dificilmente seria recoberto com areia. Por diversas vezes foram solicitadas batimetrias abrangendo uma área mais extensa para determinar definitivamente onde se encontra este perfil, mas o BB recusou-se. (...) Agora que passou o Verão de 2011, já em Outubro, informaram-nos que não é possível a cobertura de areia numa camada de 1 m, como foi proposto no vosso próprio projecto executado pela JJ e com o argumento de que vem o inverno apresentam uma solução que nós chamamos "processo de recurso" porque nesta altura do ano e antes do Inverno marítimo não nos dá alternativa viável, argumentando que a respectiva fundamentação é para segurança da AA. Visa esta solução colocar os colchões com a actual cobertura de areia e se este nível de areia não for suficiente colocar-se-ão os colchões que forem precisos. Ou seja querem colocar a AA numa situação consumada, que nunca desejou, de que não se sente responsável, mas sim vítima. (...). A AA, confrontada com este processo de recurso, que mais não é que uma coacção, vê-se obrigada a permitir a execução. Mas deve ficar bem claro que não é a solução pretendida nem recomendada pelos nossos consultores, ou com a qual fiquemos tranquilos. Ao permitir a sua implementação, deve ficar claro que a AA não assume nenhuma responsabilidade, no caso de falha. Ao abrigo da garantia reserva-se o direito se necessário de reivindicar qualquer defeito detectado causado ao próprio emissário, e o que ele por consequência afecte a exploração da empresa";
68. Por e-mail de 30 de Novembro de 2012, junto a fls. 455 e 456, o BB declarou à Autora o seguinte: "Com este levantamento consideramos concluída toda a protecção do Emissário de Captação 2 e consideramos que se encontra cumprido o projecto de execução do Reforço das Condutas de Captação de Água do Mar, Recobrimento dos Tubos da Captação 2";
69. Em Setembro de 2013, a Autora procedeu à realização de uma batimetria de rotina aos emissários, a qual detectou que uma parte dos tubos da captação n.º 2 se encontrava a descoberto, o que foi comunicado ao Réu BB, por carta de 6 de Novembro de 2013, junta a fls. 457 a 459, cujo teor se reproduz, na qual a Autora manifesta a "mais profunda preocupação com o estado actual dos emissários pelo que consideramos absolutamente necessário que procedam conjuntamente com o vosso projectista à análise detalhada da situação";
70. Por carta datada de 26 de Novembro de 2013, junta a fls.460 a 463 e que se reproduz, o BB respondeu, declarando: "apesar dos tubos estarem só parcialmente envolvidos em areia, os colchões Reno colocados para reforço da protecção garantem actualmente a estabilidade das tubagens e protegem-nas de acções mecânicas acidentais, cumprindo as funções para que foram projectadas";
71. Por carta de 2 de Janeiro de 2014, junta a fls. 464 e que se reproduz, a Autora declarou que: "Até hoje não foram recebidas quaisquer notícias sobre a possível data para a realização de uma reunião técnica para análise do assunto" e que: "se for necessário efectuar qualquer reforço no Emissário no ano de 2014 é preciso começar já a definir a solução de modo a que se aproveite o Verão";
72. O incidente de arrancamento das tubagens de PEAD do EC2 ocorreu de Janeiro a Fevereiro de 2014;
73. No dia 20 de Janeiro de 2014 deu-se o aparecimento de um lanço de tubagem de PEAD, aproximadamente com 200 metros, na praia do Palheirão, a 5km a sul das instalações da unidade de aquicultura da Autora em …;
74. Desta situação foi dado conhecimento ao Réu BB, por carta desse mesmo dia 20.1.2014, junta a fls. 468 e 469, cujo teor se reproduz;
75. Em 26.01.2014 outro lanço de tubagem de PEAD foi detectado ao largo da Figueira da Foz, o qual foi seguidamente, em 29.01.2014, encontrado perto da Praia das Maçãs, e veio a partir em diversos pedaços já perto do Cabo da Roca, tendo por fim estes pedaços de tubo de PEAD sido avistados numa praia inacessível por terra, entre a Praia da Adraga e a Praia da Ursa, local onde ainda se encontram, e em 27.2.2014, outros dois trechos de tubagem de PEAD deram igualmente à costa, designadamente em locais a Norte e a Sul da Praia do Palheirão (cf. fotografias juntas a fls. 470 e 471);
76. Os referidos troços de tubagem de PEAD provinham do emissário de captação n.º 2, localizando-se a zona desse emissário em que se verificou o arrancamento e destruição dos tubos de PEAD entre os pontos quilométricos PK 0+433 e PK 0+866, a contar da caixa pantalon (em que 0 designa o Km contado a partir da caixa de união e 433 e 866 os metros) ou PK 1+933 e PK 2+366 a contar do poço de captação), quer do tubo norte quer do tubo sul do EC2;
77. Por carta de 6 de Maio de 2014, junta a fls. 472 a 474 e cujo teor se reproduz, a Autora, depois de se reportar ao "arranque de tubos de PEAD do sistema de Captação n.º 2", os quais "fazem parte das tubagens compreendidas entre os Pk 0+433 e os Pk 0+866 do emissário de captação n.º 2", declarou o seguinte: "Os emissários não estão instalados em conformidade com o Projecto da GG. Tais emissários encontram-se numa cota superior sem a cobertura de areias requerida e como tal mais expostos. As telas finais entregues não reflectem com rigor a realidade do que foi executado. O facto de os lanços de PEAD estarem sem cobertura de areia coloca as estruturas metálicas que unem as duas partes dos lastros inteiramente expostas à corrosão, pelo que se verifica que, após estes anos, as mesmas estão já completamente corroídas e soltas. As medidas de reforço com colchões McFerry que foram adoptadas durante os anos de 2011 e 2012 pelo BB (com base em Projecto da JJ que promoveu) não funcionaram como estava previsto e são claramente insuficientes. ( ... ). Atento o contrato de construção celebrado e nos termos da lei, V. Exas estão obrigadas a reparar o emissário de captação n. º 2, reconstruindo e instalando o que for necessário, em ordem a assegurar o seu pleno funcionamento e a permitir a exploração económica da unidade de aquicultura cuja realização contratámos com V. Exas .. Ainda nos termos do contrato celebrado e da lei, V. Exas estão igualmente obrigados a eliminar os defeitos que se manifestem na obra. A este propósito, permitimo-nos destacar que o sistema de fixação metálico entre os dois lastros apresenta um estado de degradação injustificadamente muito avançado, que deixa os tubos praticamente soltos, bem como que o devido recobrimento de areia sobre os tramos em PEAD é fulcral para estabilizar a tubagem. Em face do exposto, vimos, formalmente, pela presente carta, exigir a V. Exas que procedam à adopção de todas as medidas necessárias e adequadas à reparação do emissário de captação n.º 2 em atenção ao arranque dos troços de tubagem agora verificado, bem como que providenciem pela eliminação dos defeitos assinalados, os quais são susceptíveis de originar novos arranques de tramos de PEAD com todas as consequências danosas daí eventualmente resultantes";
78. O Réu BB respondeu, por carta de 14.5.2014, junta a fls. 480 e 481 cujo teor se reproduz, declarando o seguinte: "As vossas cartas sob resposta assentam em pressupostos não verdadeiros e não comprovados de que teriam havido defeitos na execução da obra, que seriam os causadores do ocorrido. (...) Consideramos inaceitável e manifestamente abusiva a imputação de responsabilidade pelo ocorrido ou por eventuais danos que futuramente se venham a verificar, assim como consideramos não se ter constituído qualquer obrigação de reparação e eliminação de alegados defeitos de execução da obra que, como dissemos, não aceitamos ter cometido. Consequentemente, não há razão para que tomemos quaisquer "medidas para a reparação e eliminação dos defeitos", conforme exigido nas vossas cartas sob resposta";
79. Por carta de 23 de Maio de 2014, junta a fls. 482 cujo teor se reproduz, a Autora declarou ao Réu que iria adoptar os meios legais e contratuais adequados para defesa dos seus interesses;
b) Da discussão da causa:
80. Com o arrancamento e destruição de tubos de PEAD, no emissário de captação n.º 2 este ficou inutilizado, inviabilizando a captação normal de água e a colocação em operação da Fase II da Unidade de Aquicultura da Autora;
81. Em face desta situação, a Autora solicitou à COBA-Consultores de Engenharia e Ambiente, SA o apuramento das causas determinativas desta separação e destruição dos tubos de PEAD do emissário de captação n.º 2;
82. Foi pela entidade referida elaborado o relatório junto a fls. 685 a 723 (e 912 a 996), e no qual, além do mais, se expõe na Nota Técnica denominada "Causas prováveis do acidente ocorrido em Janeiro e Fevereiro de 2014 no EC2 (Sinistro 3)" que: "A falta de recobrimento da tubagem e a inexistência dos anéis de betão faz com que a tubagem, em PEAD (que é um material ligeiramente menos denso que a água do mar) ficasse exposto à ação das ondas e instável, sujeito a ser levantado pelas forças de sustentação associadas à ondulação. Estas ações que são de magnitude muito elevada acabaram por levantar os tubos, desencaixá-los do fundo do mar, dos berços dos anéis e até da própria proteção dos colchões que não os cobria devidamente. As tubagens desconfinadas passam a ficar ainda mais expostas às forças marítimas e a poder ter movimentos de grande amplitude, em troços cada vez mais extensos. Estas ações acabam por levar ao aparecimento de esforços muito elevados e subsequentemente à rotura do material. Este padrão explicativo aplica-se a todas as roturas observadas pois os 4 trechos aparecidos têm todos comprimentos acima de 150 m, sendo virtualmente impossível uma tubagem com as características indicadas, com vãos semelhantes, fixa nas extremidades e sujeita às forças em jogo, poder resistir aos esforços gerados nas extremidades";
83. Refere-se ainda nesta Nota Técnica no seu ponto 5.1 que:- "O sinistro foi antecedido de um período de forte agitação marítima que ocorreu no final do ano de 2013 e nas primeiras semanas de janeiro, quando se registaram ondas com alturas significativas da ordem dos 9 m (alturas máximas de 13.5 m) e períodos médios da ordem dos 15 s (períodos máximos de 27 s); nos dias 25 e 26 de fevereiro que antecederam o arrancamento dos trechos 3 e 4 a ondulação teve uma altura significativa de 7.5 m (alturas máximas de 12 m). (…) Embora excecional, não é de supor que a magnitude e demais características das ondas tenham excedido os valores de dimensionamento considerados no Projeto de Execução, que admitia ondas com altura significativas ao largo de 10.2 m, associadas a períodos de retorno de 308 anos (evento ocorrendo em média 1 vez em 308 anos). Com base nas leis estatísticas definidas no Projeto de Execução, calcula-se que a altura significativa de 9 m, corresponda a uma frequência de ocorrência 1 vez em cada 15 anos, não podendo, sob este ponto de vista, considerar-se esta ocorrência como um evento catastrófico para a instalação";
84. E nesta Nota Técnica no ponto 7.2.3 refere-se que: "o Projecto previa ondas com altura significativa de 10.2 m superior à registada durante o sinistro, pelo que os esforços produzidos pela acção da agitação marítima não deveriam ter conduzido à rotura da tubagem, dado que era prevista a sua protecção através do enterramento com 2 m de recobrimento de areia";
85. E no seu ponto 7.3.3 diz-se que: "O recobrimento da tubagem (contado a partir da cota geral do fundo do mar/perfil de equilíbrio) é o elemento primordial para a estabilidade da tubagem no fundo do mar e para a sua proteção da ação direta dos movimentos da água. Segundo o Projeto de Execução, o recobrimento mínimo da tubagem deveria ser de 2.0 m, para ter em conta e acautelar a erosão devida a tempestades e à recessão da linha de costa (...), que levariam ao abaixamento geral do fundo do mar. Segundo as telas finais da obra, na zona em que os tubos foram arrancados, estes estariam, supostamente, a uma cota ligeiramente inferior à do projeto de execução e portanto, estariam até mais enterrados. Porém, conforme resulta dos levantamentos batimétricos efetuados e dos traçados em perfil apresentados no desenho "EC2- Perfil longitudinal", o tubo real (traçado indicado a vermelho) está entre 1 a 2 m acima das cotas definidas no Projeto de Execução (as telas finais não representam fielmente o posicionamento da tubagem de PEAD do EC2). Estando a tubagem claramente acima das cotas do projeto e sem o recobrimento indicado, a pequena erosão verificada acabou por ditar erosões localizadas nas zonas adjacentes que acabaram por levar à exposição geral da tubagem à ação da agitação marítima, que acabou por levar à rotura do trecho. A falta de recobrimento/colocação a cota demasiado alta do tubo é por isso, considerada a causa provável para o acidente ocorrido. As obras de proteção que se fizeram a posteriori para proteger a tubagem - da concepção e responsabilidade do empreiteiro - foram incorretamente concebidas pelo projetista contratado pelo BB, e não protegeram toda a tubagem exposta, designadamente os trechos arrancados, e, para além disso, foram mal executadas";
86. Também na mesma Nota Técnica conclui-se no ponto 8, que: "Da análise efetuada conclui-se que a causa do acidente tem origem na falta de recobrimento das tubagens, tendo esta sido instalada a cotas claramente acima do previsto no respetivo Projeto de Execução. É de salientar que as Telas finais da obra não refletem a realidade do executado, e de certo modo, não permitiram uma percepção mais atempada e clara das situações que conduziram aos acidentes. A falta de adequado recobrimento da tubagem teve como consequência que a normal erosão do fundo do mar prevista em situações de temporal provocou a exposição da tubagem às ações diretas da agitação marítima, para as quais esta não tinha sido dimensionada e não tinha possibilidade de resistir. A preocupação com a resistência das captações de água em relação à execução do projecto foi identificada pela AA na Receção Provisória da Empreitada, tendo o empreiteiro procedido ao reforço das proteções de tubagem, intervenção esta que foi executada com defeitos e se veio a revelar também insuficiente e ineficaz".
87. Na obra de reforço da cobertura das condutas de captação de água do mar, verificou-se que: - apenas uma parte dos tubos expostos foi coberta, sendo que 150m de tubos estavam parcialmente expostos e não foram objecto de qualquer cobertura; - mesmo nos troços cobertos, zonas existiram em que a protecção foi interrompida; - a largura de protecção dos colchões Reno foi de 6 m e alguns colchões tinham desvios relativo ao eixo;
88. A ré não cuidou ainda de efectuar recobrimento/cota de instalação da tubagem nos termos previsto no projecto inicial, ou seja uma altura mínima de 2 metros de areia por cima dos tubos de PEAD;
89. Os trabalhos envolvidos no âmbito desta captação 2, que envolvem a colocação de tubos, dragagem de vala, afundamento da tubagem e união dos lanços de tubo PEAD entre si, à caixa pantalon e aos raisers, correspondem às unidades de obra n.ºs 10024, 10026, 10027, 10028, 10029,10031 e 10032, e que consta como Anexo 2 ao contrato de construção, nos termos constantes do quadro de fls. 487;
90. Em consequência do incidente, a Autora teve que proceder à remoção dos tubos que foram arrancados do emissário de captação n.º 2 dos diversos locais onde foram encontrados, tendo para tanto recorrido ao Réu BB;
91. O Réu BB assumiu a realização dessas tarefas de remoção dos tubos debitando à Autora parte do valor das mesmas, e no montante global de € 251.855, 10 (cf. doc. de fls. 488 a 490 e 494 a 497);
92. A Autora teve que incorrer em custos com trabalhos de busca e recuperação dos troços da tubagem, com trabalhos de fiscalização da remoção e com serviços de policiamento prestados pela Capitania do Porto da Figueira da Foz, custos esses que orçaram no montante total de € 21.089,40;
93. Os emissários da Captação foram afundados em 4 fases: em 31.08.2008, 09.09.2008, 16.11.2008 e 26.02.2009;
94. Em Novembro de 2008, foi necessário proceder à redragagem da vala;
95. Foi elaborada uma acta de Trabalhos marítimos n.º 8, junta a fls. 1108 a 1110 e cujo teor se reproduz, relativa à reunião realizada dia 13 de Novembro, onde se refere além do mais que no que toca ao Emissário Captação 2: «Sexta-feira 14 de Novembro e Sábado 15, ir-se-á dragar a vala onde se irão fundear os tubos PEAD restantes de modo a corrigir assoreamentos que tenham ocorrido. As quantidades a dragar e locais serão aferidos em sondagem a realizar na manhã de sexta-feira 14»;
96. O afundamento do troço com 866 m do emissário norte da Captação 2 teve lugar dia 16 de Novembro seguinte, como se consigna na acta da reunião de trabalhos marítimos n.º 9, realizada dia 20 de Novembro de 2008, junta a fls. 1111 a 1114 cujo teor se reproduz, na qual se refere além do mais que: «EC2: Confirma-se que os trabalhos relativos ao fundeamento do 1° tubo de 866 m (peça 14) foram executados conforme planeado, tendo o tubo sido fundeado com sucesso no domingo 16 de Novembro. A tubagem ficou distanciada 4,35m da anterior, pelo que será necessário ampliar a peça telescópica de ligação em 0,35m .(…)»;
97. No que toca ao troço de 866 m do emissário sul da Captação 2, consigna-se na acta da reunião de trabalhos marítimos n.º 19, realizada dia 4 de Março de 2009, cuja cópia junta a fls. 1115 a 1118 se reproduz, que: «8. Executaram-se os trabalhos de dragagem da vala para o tubo PEAD de 866m restante, bem como sondagem posteriormente, ficando a vala à cota requerida em projecto. GG ainda não recebeu os ficheiros finais referentes a esta sondagem. 9. A autorização para saída do último tubo PEAD foi dada para sair no dia 25/02/2009, tendo o tubo sido fundeado com sucesso no dia 26/02/2009»;
98. Da acta da reunião de obra n.º 100, realizada em 5 de Novembro de 2009, junta a fls. 1277 a 1282 que se reproduz, resulta além do mais que «No dia 29 de Outubro, após vários dias de bombagem com a capacidade total, foram efectuadas inspecções interiores e exteriores ao Emissários de Captação 2, com bom resultado, verificando-se não existirem quaisquer problemas. BB enviou filmagem destas inspecções. GG informou que logo que existam condições de mar que o permitam, irá efectuar inspecções a este Emissário»;
99. A pedido da ré foi elaborado pela "JJ Consultores de Hidráulica e Obras Marítimas, S.A." o parecer junto a fls. 1124 a 1255, datado de Setembro de 2014, cujo teor se reproduz;
100. A ré, tendo tomado conhecimento que uma das tubagens, que se havia solto, havia dado à costa na Praia do Palheirão, disponibilizou à A. os seus meios técnicos para o transportar para as instalações, nos termos constantes da carta de 22 de Janeiro de 2014, junta a fls. 1289 e 1290 cujo teor se reproduz;
101. Nessa mesma carta, a ré predispôs-se a apresentar à A. um orçamento daquela remoção e transporte;
102. A A. por carta datada de 23 de Janeiro de 2014, junta a fls. 1291 a 1292, aceitou aquela disponibilidade, pediu o envio do orçamento e ordenou que a Ré procedesse à remoção e transporte do tubo;
103. A ré procedeu à referida remoção, a A. negou pagar o custo incorrido pelo BB, no montante de € 31.378,11 (cf. troca de correspondência entre A. e ré junta a fls. 1293 a 1299);
104. Após terem surgido novos troços em praias, cuja remoção era necessária promover, as partes chegaram a acordo que a A. só teria de pagar inicialmente 50% dos custos com a remoção e transporte daquela tubagem, nos termos constantes da carta datada de 14 de Março de 2014, junta a fls. 1300 a 1301 cujo teor se reproduz;
105. A ré procedeu à remoção dos 2 troços de PEAD que deram à costa a norte e a sul da Praia do Palheirão, trabalhos que foram facturados pela ré à A. no montante de € 46 500,18 - cf. carta de 3 de Abril de 2014, junta a fls. 1302 cujo teor se reproduz;
106. E nos termos da carta a ré solicitou ainda à A. o pagamento de 50% daquele valor, ou seja € 23 250,09, que foram pagos;
107. Com as obras de reforço da cobertura das tubagens da Captação 2, com inspecções submarinas, estudos e elaboração do projecto de recobrimento das mesmos e da sua estabilização com colchões, com o recobrimento das valas, aquisição e colocação dos colchões a ré despendeu a importância global de € 1 816 143,22 (cf. doc. de fls. 1312 a 1420);
108. Com estudos e pareceres para verificar a causa dos incidentes, a ré despendeu a importância de € 15.000,00 (cf. docs. De fls. 1326 e 1328).
109. Em 3 de Fevereiro de 2015, o Senhor Prof. ... enviou a factura-recibo n.º 17, emitida na mesma data, respeitante a honorários pela elaboração do parecer junto ao estudo referido em 100., no montante de € 7.350,00 (cf. doc. de fls. 3103 a 3104);
110. A JJ emitiu e enviou é ré a factura n.º FAC 1/2653, de 27.12.2015, respeitante à elaboração dos estudos e pareceres relativos à captação 2 e aludido em 100., no montante total de € 107.145,30 (cf. doe. de fls. 3105);
111. O Réu celebrou com a Autora um outro Contrato de Construção em 30.3.2012 (cuja cópia junta a fls. 2025 a 2073 se dá por reproduzido), no qual, mais uma vez, se refere o seguinte (vd. a respectiva cláusula 3.7, B, a p. 11 deste doe. n." 1): "o Empreiteiro declara conhecer as condições próprias do Local onde a Obra será executada, em conformidade com o Projecto que lhe foi entregue, com a experiência contida na execução da obra anterior referida no considerando A, e para tal fim, declara e manifesta que as condições são suficientes para a construção da Obra nos termos previstos no presente contrato";
112. Mais se refere no mesmo contrato que: "obra anterior referida no considerando A" é precisamente a obra a que respeita o "contrato de construção celebrado em 23.08.07", pelo qual "os agora Dona da Obra e Empreiteiro ajustaram a construção na localidade da …, Portugal, de um estabelecimento de piscicultura de acordo com o projecto de engenharia elaborado pela GG, S.A.";
113. (…)
114. (…)
115. Na acta de Reunião de Obra n.º 40, de 16.7.2008, ponto 31, junta a fls. 2087 a 2092 cujo teor se reproduz, refere-se além do mais que: "Impulso solicitou o envio do perfil da tunelação executada. O BB informou que alterou o perfil do túnel de captação n.º 1, previsto em projecto, ficando o seu extremo a 1,8 m acima da profundidade prevista, o raio de curvatura da tunelação foi de 17.000 m e a corda do segmento igual 200 m. Impulso ficou incomodada com esta alteração executada sem consulta e solicitou que BB verificasse se existe a formação de algum ponto baixo na tubagem de toma".
116. Quer do documento junto a fls. 362 a 387 cujo teor se deu por reproduzido e se alude no ponto 39, resulta ainda do Projecto de Engenharia integrava um Anexo 13, denominado "Assessoria Técnica no Projecto dos Emissários para a Instalação Aquícola de …", que incorporava um estudo realizado pelo Grupo de Engenharia Oceanográfica e de Costas e pelo Grupo de Emissários Submarinos e Hidráulica Ambiental da Universidade de Cantábria cujo objectivo era "a análise dos possíveis impactos que as obras do emissário de Mira, proposto no Projecto Básico pela GG, S.A, tenham na dinâmica litoral do meio durante a sua fase de funcionamento", sendo igualmente "analisadas as características do emissário e será justificado o recobrimento necessário para que este não fique descoberto pelo efeito da ondulação durante a sua vida útil" (ponto 1.1.) - cf. doc. de fls. 2109 a 2505;
117. O Projecto de Engenharia compreendia um Anexo n.º 2 sobre Cartografia e Topografia, constituído por 32 páginas e diversas plantas, em que se recolhia o levantamento topográfico e se definia pormenorizadamente as características topográficas da localização das obras (que se junta como doe. n.º 5 e se dá por reproduzido), e um Anexo n.º 3 sobre Dados Batimétricos e Geofísica Marinha, constituído por 369 páginas, que recolhia os resultados dos Estudos Batimétricos e Geofísicos dos fundos marinhos para determinação da topografia dos fundos marinhos e da natureza dos materiais, o qual definia perfeitamente a batimetria dos fundos marinhos, a natureza do terreno, os aspetos relacionados com a granulometria das areias dos fundos marinhos, bem como caracterizava a água do mar da zona em que se localizavam as obras (cf. doe, de fls. 2545 a 2925);
118. A Autora solicitou à COBA-Consultores de Engenharia e Ambiente, SA a análise técnica deste parecer da JJ - Consultores de Hidráulica e Obras Marítimas, S.A., a qual elaborou, para o efeito, a Nota Técnica NT 55-1, denominada "Comentários ao Estudo da JJ de Setembro 2014 (Emissários de captação de água salgada. Análise do seu desempenho)", datada de 18.2.2015, junta a fls. 2926 a 2974, cujo teor se reproduz, e no qual se conclui além do mais o seguinte: I) "os elementos disponíveis no que concerne aos levantamentos batimétricos disponíveis mostraram que os tubos do EC2 não tinham o recobrimento devido e que estavam a uma cota mais alta que a definida; uma parte muito significativa do EC2 (a parte mais distante de terra) estava mesmo totalmente saliente do fundo do mar. Para explicar a exposição das tubagens o estudo da JJ refere a propagação da erosão localizada a partir dos raiser. Esta explicação, só é válida porque o tubo foi instalado demasiado superficialmente. Como se comentou, a propagação é interrompida logo que o tubo está suficientemente enterrado e reinicia-se (em pontos longe dos raiser) logo que os tubos voltam a estar pouco enterrados. Estes factos são observáveis tanto no ECI como no EC2. A opinião da COBA é que se o tubo tivesse o recobrimento do Projeto a erosão localizada não se manifestaria, exceto na zona restrita envolvente dos raiser"; II) "A outra explicação aduzida é a liquefação que tornaria todo o solo envolvente do tubo num "fluido denso", que transmitiria à tubagem impulsão que a faria flutuar. A possibilidade de ocorrência de liquefação generalizada não é fundamentada em quaisquer dados concretos da zona da obra ou [outros] dados. Pelo contrário, a interpretação geotécnica feita no Projeto pela LL, relativamente à morfologia do fundo baseada em sondagens; os taludes reais íngremes das escavações feitas para o EC I; a não observação de qualquer deslocamento vertical na caixa de PRFV do EC2 e tubos de PRFV anexos, até ao momento do acidente em outubro de 20 II; os cálculos da COBA relativos à profundidade máxima de liquefação; e, sobretudo, a não evidência da ocorrência do fenómeno no EC I, que permanece em operação, e foi instalado às cotas corretas são todos eles factos que indiciam não haver liquefação generalizada em profundidade. A explicação da subida dos tubos pela equivalência à impulsão que se verificaria num "fluido denso" esconde o facto decisivo de que essa impulsão é oscilatória (no espaço e no tempo). No caso dos emissários ECI e EC2, a sua direção WNW está alinhada com os rumos das ondas de maior amplitude (únicas que são importantes em termos de liquefação), havendo, por essa razão, uma alternância de forças estabilizadoras e instabilizadoras, que asseguram permanentemente a estabilidade vertical global de cada uma das tubagens. A opinião da COBA é que os tubos do EC2 foram colocados em valas demasiado superficiais ou em valas que inicialmente eram mais fundas mas que foram assoreadas dado o tempo que mediou entre a sua abertura e o afundamento dos tubos" III) "Relativamente à alegação de terem sido previstas no Projeto original folgas reduzidas para a execução das valas, comenta-se que a definição de métodos construtivos e o planeamento da execução, incluindo folgas, meios humanos, equipamento e calendário executivo são da estrita competência e responsabilidade do Empreiteiro.
119. Sobre o relatório da COBA aludido a "JJ" pronunciou-se nos termos constantes de fls. 3007 a 3023 cujo teor se reproduz, e pronunciou-se ainda o Prof. MM nos termos constantes do doe. de fls. 3024 a 3028, que também, se reproduz.
120. A Fase II da Unidade de Piscicultura da Autora, ora em causa, visa a produção anual de 3500 toneladas de pregado.
121. Na data do incidente, estavam em curso trabalhos de limpeza do emissário.
122. Por força do incidente de arrancamento dos tubos PEAD, a Autora incorreu na despesa de € 6.173,37, respeitante à elaboração da "Nota Técnica 48 (Causas prováveis do acidente detetado a 20 de Janeiro de 2014 no EC2", conforme doc. n.º 55 junto com a p. inicial a fls. 514 dos autos.
123. Apenas tendo por base este incidente a Autora não conseguiu iniciar a produção de pregado na Fase II, na data em que, no desenvolvimento normal dos trabalhos, então em curso, a “caixa pantalon” teria ficado apta a funcionar.
5. As questões objecto de recurso, na parte admissível (cfr. supra, ponto 3 do presente acórdão), são as seguintes:
- Nulidade por obscuridade que conduz à ininteligibilidade da decisão de condenação da alínea c) da decisão final do acórdão recorrido (art. 615º, nº 1, alínea c), do CPC) [conclusões recursórias H) a K];
- Nulidade por falta de indicação da norma legal que fundamenta a decisão de condenação da alínea c) da decisão final do acórdão recorrido (art. 615º, nº 1, alínea b), do CPC) [conclusões recursórias J) e K)];
- Erro de julgamento da decisão de condenação da alínea c) da decisão final do acórdão recorrido, ao relegar para incidente de liquidação a fixação de indemnização, por violação do art. 609º, nº 2, do CPC [conclusões recursórias L) a T)].
6. A questão da alegada nulidade por falta de indicação da norma legal que fundamenta a decisão de condenação da alínea c) da decisão final do acórdão recorrido (art. 615º, nº 1, alínea b), do CPC) foi apreciada pelo acórdão da conferência da Relação de fls.4008, tendo sido reconhecida a ocorrência dessa nulidade e, em consequência, tendo sido reformado o acórdão impugnado com a indicação da norma legal omissa.
Conclui-se, assim, ter ficado prejudicado o conhecimento desta questão.
7. Quanto à alegada nulidade por obscuridade que conduz à ininteligibilidade da decisão de condenação da alínea c) da decisão final do acórdão recorrido (art. 615º, nº 1, alínea c), do CPC), invoca a Recorrente o seguinte:
- A al. c) do segmento decisório do acórdão recorrido é ambígua, nomeadamente quando remete para incidente de liquidação a fixação dos lucros cessantes que venham a verificar-se a partir “do momento em que (…) a caixa ‘pantalon’ ficou, ou poderia ter ficado, apta a funcionar”, sendo equívoco qual o momento exacto que deva prevalecer para a contagem do período relevante para a contabilização dos lucros cessantes: (i) se o momento em que a caixa ‘pantalon’ ficou efectivamente pronta a funcionar, (ii) se o momento em que poderia ter ficado pronta, em abstracto;
- O acórdão recorrido também não delimita o período que deve ser considerado em incidente de liquidação de sentença, porquanto condena o Recorrente a pagar à Recorrida uma indemnização correspondente ao lucro cessante “que a Autora poderia ter obtido ao longo desse período”, sem especificar a que “esse período” se refere.
Vejamos.
Dispõe a invocada segunda parte, da alínea c), do nº 1, do art. 615º do CPC (aplicável ao acórdão da Relação ex vi art. 666º, nº 1 do CPC), a sanção da nulidade quando “ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”. Segundo o entendimento comumente aceite (cfr., por exemplo, o acórdão deste Supremo Tribunal de 08/02/2018, proc. nº 633/15.0T8VCT.G1.S1, in www.dgsi.pt) ambígua será a decisão à qual seja razoavelmente possível atribuírem-se, pelo menos, dois sentidos díspares sem que seja possível identificar o prevalente e obscura será a decisão cujo sentido seja impossível de ser objectivamente apreendido.
Pelo segmento decisório em causa, a Relação condenou o R.: “c) A pagar à Autora, a título de indemnização pela inviabilidade da exploração da Fase II, a partir do momento em que, no desenvolvimento normal dos trabalhos em curso em janeiro de 2014, a “caixa pantalon” ficou, ou poderia teria ficado, apta a funcionar, medindo-se esse dano pela margem de comercialização, livre de custos variáveis, que a Autora poderia ter obtido ao longo desse período, aplicada ao acréscimo de produção que a Autora poderia ter realizado através da exploração da Fase II, quantia a determinar em posterior incidente de liquidação.”
Diversamente do argumentado pelo Recorrente, a falta de delimitação do período temporal a ter em conta para, em incidente de liquidação, se aferirem os lucros cessantes da A., assim como a falta de indicação do momento em que tem início esse período temporal, não torna inapreensível o sentido objectivo da decisão. Antes se mostra compreensível que a mesma decisão determine que a delimitação dos factores temporais subjacentes ao valor indemnizatório a fixar sejam, eles mesmos, concretizados em incidente de liquidação.
Deste modo, a alínea c) da decisão final do acórdão recorrido não está afectada de ininteligibilidade por obscuridade. Quanto muito poderá existir erro de julgamento na aplicação do regime da condenação em quantia a determinar em incidente de liquidação, o que corresponde à questão subsequente a apreciar no presente recurso.
Conclui-se, assim, pela não verificação da alegada nulidade da decisão de condenação da alínea c) da decisão final do acórdão recorrido (ao abrigo do art. 615º, nº 1, alínea c), segunda parte, do CPC).
8. Relativamente à questão do alegado erro de julgamento da decisão de condenação da alínea c) da decisão final do acórdão recorrido, ao relegar para incidente de liquidação a fixação de indemnização, por violação do art. 609º, nº 2, do CPC, invoca o Recorrente essencialmente que o acórdão recorrido não deu como provada a existência de danos, na modalidade de lucros cessantes, sendo que a verificação de danos não é um facto notório decorrente da mera suspensão da actividade económica da A.
Vejamos.
A A. peticionou a condenação do R. a pagar indemnização no montante que viesse a apurar-se em liquidação posterior e, desde já, na quantia global apurada de € 1.546.629,77, acrescida de juros legais a contar da data da citação.
No que se refere a este pedido, a sentença decidiu:
“b) Condenar ainda o réu a pagar à Autora a indemnização no valor de 272.944,50€, acrescido de juros de mora vencidos desde a citação e vincendos até integral pagamento, à taxa legal;
c) Absolver o réu do demais peticionado”.
Julgando parcialmente procedente as apelações de ambas as partes, a Relação, no que respeita ao pedido em causa, condenou o R. a:
“b) A pagar à Autora, a título de indemnização das despesas referidas nos pontos de facto n.ºs 92, 106 e 122, a quantia de € 50.512,86, (21.089,40 +23.250,09 +6.173,37), acrescida de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação até integral pagamento;
c) A pagar à Autora, a título de indemnização pela inviabilidade da exploração da Fase II, a partir do momento em que, no desenvolvimento normal dos trabalhos em curso em janeiro de 2014, a “caixa pantalon” ficou, ou poderia teria ficado, apta a funcionar, medindo-se esse dano pela margem de comercialização, livre de custos variáveis, que a Autora poderia ter obtido ao longo desse período, aplicada ao acréscimo de produção que a Autora poderia ter realizado através da exploração da Fase II, quantia a determinar em posterior incidente de liquidação.”
O acórdão recorrido distinguiu entre a condenação em montante indemnizatório, já liquidado, pelas despesas acrescidas suportadas pela A. e a condenação, em quantia a liquidar, por lucros cessantes da mesma A.
Consideremos a fundamentação do acórdão recorrido, na parte relevante:
“Quanto ao pedido de indemnização por lucros cessantes, fundado na inviabilidade da exploração em consequência do arrancamento dos tubos PEAD do Ec2, foi mantido o essencial da matéria de facto provada, da qual resulta que:
A Fase II da Piscicultura da Autora/Recorrente visa a produção de 3500 toneladas de pregado por ano – ponto de facto n.º 120.
Por força do incidente de arrancamento dos tubos PEAD do Ec2, ocorrido janeiro/fevereiro de 2014, ficou inviabilizada a colocação em operação da referida Fase II – ponto 80.
Nessa data, a exploração da Fase II estava inviabilizada por força do incidente referido no ponto de facto n.º 34, ocorrido na “caixa pantalon” do Ec2 em outubro de 2011.
Incidente que obrigou à substituição dessa “caixa pantalon” por uma caixa de betão, cuja execução terminou no final do ano de 2013 – referido ponto 34.
Na data do incidente, janeiro/fevereiro de 2014, estavam em curso trabalhos de limpeza do Ec2, desconhecendo-se quando é que este emissário ficou, ou poderia ter ficado, operacional, caso não tivesse ocorrido aquele incidente.
Não está, de resto, provado que, na data do incidente, apenas faltasse concluir a limpeza do emissário para o mesmo ficar operacional, tendo sido referido que faltava instalar o sistema de monitorização.
Devendo aceitar-se que, uma vez ocorrido o incidente dos autos, que, por si só, inviabilizava o funcionamento do Ec2 por tempo indeterminado, que ainda não terminou, carecia de justificação a continuação da limpeza deste emissário, na parte não afetada, ou a instalação do sistema de monitorização.
Assim, não é possível fixar, com suficiente certeza, a data em que o Ec2, na continuação dos trabalhos então em curso, ficou, ou poderia ter ficado operacional.
Devendo admitir-se que esses trabalhos, de limpeza e de instalação do equipamento de monitorização, poderiam ser concluídos em relativamente pouco tempo, seguramente antes da data em que foi realizado o julgamento nestes autos.
E, a partir do momento em que, no desenvolvimento normal dos trabalhos então em curso, a “caixa pantalon” teria ficado apta a funcionar, a inviabilidade da exploração da Fase II é exclusivamente imputável ao incidente dos autos.
Respondendo o Réu, ora Recorrido, pelas perdas daí resultantes.
Relevando, pois, o esclarecimento desse facto, visando a determinação do momento em que o Ec2, na sequência da conclusão dos trabalhos de substituição da caixa pantalon, ficou, ou poderia ter ficado operacional, não fora o incidente de arrancamento dos tubos.
Por outro lado, também não ficou suficientemente esclarecida a matéria dos danos resultantes para a Autora da privação da exploração da Fase II, não sendo questionável que essa situação causa de danos à Autora, e até danos de grande dimensão.
Bem traduzidos na margem que a Autora poderia obter da venda do peixe produzido na Fase II, deduzidos os custos variáveis de produção.
Importando tentar concretizar essa margem e as quantidades de peixe que a Autora poderia produzir e vender, tudo reportado ao período subsequente ao momento em que a caixa de união, que substituiu a caixa pantalon, no seguimento normal dos trabalhos em curso no mês de janeiro de 2014, ficou, ou poderia ter ficado, operacional.
Para o que o meio processual adequado é, mais uma vez, o incidente de liquidação.” [negritos nossos]
A decisão de condenação em indemnização a determinar em incidente de liquidação assenta, deste modo, nos seguintes factos dados como provados:
33. A união dos dois tubos de PEAD à tubagem em betão deveria ser feita por intermédio de uma caixa de união, conexão ou ligação, dita caixa pantalon;
34. Esta caixa sofreu um incidente em Outubro de 2011, cuja responsabilidade se discute entre a A. e réu no proc. n.º 295/12.7TBMIR que corre termos no Tribunal Judicial de … [actualmente no Tribunal da Comarca de …], pelo que foi substituída por uma caixa em betão cuja execução terminou no final do ano de 2013;
80. Com o arrancamento e destruição de tubos de PEAD, no emissário de captação n.º 2 este ficou inutilizado, inviabilizando a captação normal de água e a colocação em operação da Fase II da Unidade de Aquicultura da Autora;
120. A Fase II da Unidade de Piscicultura da Autora, ora em causa, visa a produção anual de 3500 toneladas de pregado.
121. Na data do incidente, estavam em curso trabalhos de limpeza do emissário.
123. Apenas tendo por base este incidente a Autora não conseguiu iniciar a produção de pregado na Fase II, na data em que, no desenvolvimento normal dos trabalhos, então em curso, a “caixa pantalon” teria ficado apta a funcionar.
Por definição, os lucros cessantes revestem a natureza de factos conjecturais, isto é, de vantagens ou benefícios que provavelmente teriam sido obtidos pela A. caso não tivesse ocorrido o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada da unidade de piscicultura dos autos.
Da conjugação das regras gerais relativas ao nexo de causalidade (art. 563º do Código Civil) e à ressarcibilidade dos lucros cessantes (art. 564º, nº 1, segunda parte, do mesmo Código), resulta que, não estando posto em causa o cumprimento defeituoso das obrigações contratuais por parte do R., os factos provados 120 e 123 permitem que a Relação conclua o que consta da fundamentação supra transcrita, em especial da seguinte parte:
“Por outro lado, também não ficou suficientemente esclarecida a matéria dos danos resultantes para a Autora da privação da exploração da Fase II, não sendo questionável que essa situação causa de danos à Autora, e até danos de grande dimensão.
Bem traduzidos na margem que a Autora poderia obter da venda do peixe produzido na Fase II, deduzidos os custos variáveis de produção.
Importando tentar concretizar essa margem e as quantidades de peixe que a Autora poderia produzir e vender (…)”.
Deste modo, acompanha-se o entendimento do acórdão recorrido no sentido de dar como provado que a A. teve lucros cessantes, sendo que a concretização dos critérios necessários à quantificação da indemnização (relativos ao período temporal a considerar, ao volume de produção anual da Fase II da Unidade de Piscicultura e aos demais factores a ponderar) deverá ser feita em incidente de liquidação.
Conclui-se, assim, pela não verificação do alegado erro de julgamento da decisão de condenação da alínea c) da decisão final do acórdão recorrido, ao relegar para incidente de liquidação a fixação de indemnização.
9. Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente, confirmando-se a decisão do acórdão recorrido.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 6 de Junho de 2019
Maria da Graça Trigo (Relatora)
Maria Rosa Tching
Rosa Maria Ribeiro Coelho