Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
5837/16.6T9LSB-A.L1.S1
Nº Convencional: 3ª SECÇÃO
Relator: FRANCISCO CAETANO
Descritores: RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA
RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO
QUEBRA DE SEGREDO PROFISSIONAL
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
INADMISSIBILIDADE
Data do Acordão: 04/24/2019
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: RECLAMAÇÃO
Decisão: INDEFERIDA A RECLAMAÇÃO
Doutrina:
- Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, anotada, 4.ª Edição, p. 418.
Legislação Nacional:
- CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 12.º,N.º 3, ALÍNEA A), 135.º, N.º 3 E N.º432, N.º 1, ALÍNEA A).
Legislação Comunitária:
REGULAMENTO (EU) N.º 596/2014, DE 16-09-2014.
Referências Internacionais:
-DIRECTIVA 2003/71/CEE, DE 4 DE NOVEMBRO DE 2003, ARTIGO 22.º; DIRECTIVA 2004/39/CEE DE 21 DE ABRIL DE 2004, ARTIGO 54.º; DIRECTIVA 2004/109/CEE, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2004, ARTIGO 25; DIRECTIVA 2004/39/CEE, DE 21 DE ABRIL DE 2004, ARTIGO 27.º.

Jurisprudência Nacional:
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

- DE 06-12-2007, PROCESSO N.º 07P3215;
- DE 02-06-2010, PROCESSO N.º 1987/09.3TAFAR-A.E1.S1;
- DE 09-02-2011, PROCESSO N.º 12153/09.8TDPRT-A.P1.S1;
- DE 04-02-2014, PROCESSO N.º 123/10.8TARDD-A.E1.S1;
- DE 25-07-2014, PROCESSO N.º 910/08.9TDLSB-E.L1.S1;
- DE 14-10-2014, PROCESSO N.º 1233/13.5YLRSB.S1;
- DE 16-10-2014, PROCESSO N.º 1233/13.5YRLSB.S1.


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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:

- DE 04-02-2015, PROCESSO 60/10.6TAMGR-A.C1.


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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

- DE 2000, ACÓRDÃO N.º 371;
- DE 2000, ACÓRDÃO N.º 375;
- DE 2000, ACÓRDÃO N.º 459;
- DE 2001, ACÓRDÃO N.º 30;
- DE 2005, ACÓRDÃO N.º 589;
- DE 2005, ACÓRDÃO N.º 611.
Jurisprudência Internacional:
TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS HUMANOS (TEDH):

-PROCESSO C-140/13.
Sumário :
I - A decisão sumária tomada, no sentido da rejeição do recurso de decisão da Relação sobre o incidente de quebra de sigilo profissional, por inadmissibilidade, dado ser irrecorrível, desde logo por inaplicabilidade do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 432.º, do CPP, obviamente prejudica a apreciação das demais questões repetidas pela recorrente, seja de quaisquer irregularidades processuais eventualmente ocorridas no decurso do incidente de quebra de segredo, seja da apreciação do mérito do incidente, seja, ainda, das questões de inconstitucionalidade invocadas e alegadamente daí resultantes - a arguição e conhecimento de tais questões melhor sede poderão ter na Relação.
II - A propósito do fundamento de recurso da al. a) do n.º 1 do cit. art. 432.º, do CPP, as decisões proferidas pelas relações em 1.ª instância são aquelas que esses tribunais proferem no âmbito de processos que funcionam como tribunais de 1.ª instância, de que são exemplo os casos abrangidos pela al. a) do n.º 3 do art. 12.º do CPP.
III - Na situação em causa, ao julgar procedente o incidente de quebra de sigilo profissional, a Relação não funcionou como tribunal de 1.ª instância, mas como tribunal imediatamente superior a um tribunal de 1.ª instância que teve intervenção no processo.
IV - No caso, houve a intervenção de dois tribunais: do Juízo de Instrução Criminal e depois e por força da lei (n.º 3 do art. 135.º do CPP), do Tribunal da Relação, enquanto tribunal superior a esse, ou seja, enquanto tribunal não de 1.ª, mas de 2.ª instância, num processo cuja tramitação ocorre na 1.ª instância.
V - O recurso interposto não pode deixar de ser rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos assinalados na decisão impugnada e, com ele, ser julgada improcedente a inconstitucionalidade arguida, com o que fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas.
Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Na sequência da decisão sumária proferida em 14.03.2019 (fls. 183) que rejeitou, por irrecorribilidade, o recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 27.06.2018 interposto para este Supremo Tribunal de Justiça e que, por sua vez, determinara a quebra de sigilo profissional relativamente à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, veio esta entidade reclamar de tal decisão para a conferência, concluindo a reclamação nestes termos:

A. Por Ofício datado de 17.05.2018, a CMVM informou a 9.ª Secção do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa que se encontrava sujeita ao dever de segredo profissional para se escusar à prestação de informação solicitada.

B. Nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 135.º do CPP, invocada a escusa perante o Tribunal, pode este decidir por uma de duas vias: i) ou considera que a escusa é ilegítima e determina a junção dos documentos ou ii) considera que a escusa é legítima e, oficiosamente ou a requerimento, requer ao tribunal superior, isto é, in casu, ao Tribunal da Relação, a quebra do segredo profissional.

C. No caso em apreço, o Juízo Criminal de Lisboa decidiu pela legitimidade da escusa, tendo, em consequência, sido suscitada perante o Tribunal da Relação do Lisboa a quebra do segredo profissional invocado pela CMVM.

D. Assim, o Tribunal da Relação de Lisboa constituiu-se, deste modo, como a primeira instância de decisão quanto à justificação da quebra do segredo profissional, uma vez que o Juízo de Instrução Criminal de Lisboa apenas decidiu se a escusa era ou não legítima.

E. Não estamos, por isso, diante de um dos casos excepcionais de irrecorribilidade do acórdão proferido pelas relações, previstos no artigo 400.º, n.º 1, do CPP, sendo que, nos termos do artigo 399.º do CPP, “[é] permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei” e nos termos do disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP, que “[r]ecorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: a) [d]e decisões das relações proferidas em 1.ª instância.”.

F. Para além de funcionar como primeira instância de decisão quanto à quebra de segredo profissional, o Tribunal da Relação pôs termo ao incidente de quebra do segredo profissional, cujo objecto consiste em saber se o dever de segredo profissional deve ceder perante o interesse probatório do Ministério Público no inquérito (conjugado com o interesse na administração da justiça), sendo, nesse caso, injustificada a escusa.

G. Ora, não podendo ser atribuído ao objecto do presente processo outra qualificação que não seja a de decisão proferida em primeira instância pelo Tribunal da Relação de Lisboa, a mesma terá de ser, obviamente, considerada recorrível nos termos do disposto nos artigos 399.º e 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

H. De outro modo, o entendimento segundo o qual não deve ser admitido o presente recurso por se considerar que a decisão do Tribunal da Relação que quebra o segredo profissional invocado nos termos do artigo 135.º do CPP é irrecorrível só pode julgar-se inconstitucional por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, previsto no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

I. Pelo que, para os devidos efeitos legais, se invoca, expressamente e desde já, a inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 135.º do CPP na interpretação segundo a qual a decisão do Tribunal da Relação que quebra o segredo profissional invocado nos termos do disposto no artigo 135.º do CPP é irrecorrível, por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

J. Acresce que, nos presentes autos, a CMVM não foi chamada a pronunciar-se em momento anterior à prolação do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decidiu quebrar o segredo profissional.

K. O entendimento segundo o qual o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo profissional sem ouvir o sujeito desse mesmo dever no momento da ponderação dos interesses em conflito só poderá julgar-se inconstitucional por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

L. Razão pela qual, para os devidos efeitos legais, reitera-se a invocação da inconstitucionalidade das normas contidas nos n. os 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante o Tribunal de 1.ª instância, o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo sem ouvir o titular desse dever quanto aos pressupostos de que depende a quebra do mesmo, por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

116. Mais se invocando a inconstitucionalidade, para os devidos efeitos legais, da norma contida no n.º 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante o Tribunal de 1.ª instância, o tribunal superior pode não permitir uma entidade não dotada de organismo representativo da profissão de exercer o princípio do contraditório e os direitos de defesa constitucionalmente garantidos no processo/incidente de quebra de segredo profissional em que é requerida, simultaneamente não se admitindo o recurso da decisão proferida, por violação do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.

M. Em face do que vem dito, o presente recurso deve ser admitido de acordo com o disposto nos artigos 399.º e 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

N. As razões que sustentam a admissão do recurso interposto pela CMVM, não são colocadas em causa pelos fundamentos aduzidos pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator do Supremo Tribunal de Justiça, na Decisão Sumária de rejeição do recurso, como se passa a demonstrar.

O. Em primeiro lugar, na Decisão Sumária proferida, conclui-se que não se pode entender que o incidente de quebra do segredo profissional seja uma causa julgada em 1.ª instância pela Relação, invocando-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2008, de uniformização de jurisprudência, para concluir quanto à não aplicação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP. Porém, com o devido respeito, este fundamento não pode ser acolhido.

P. Sendo o Tribunal da Relação a única instância decisória para a justificação da escusa no âmbito do incidente, não há como negar que aquele Tribunal funciona pois como 1.ª instância.

Q. Resulta, assim, inequívoco, em face do teor do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2008, de uniformização de jurisprudência, que o Tribunal da Relação funciona, na verdade, como instância de decisão do incidente de quebra de segredo, sendo, pois, o tribunal competente, para, em 1.ª instância, decidir sobre a quebra do segredo, nos termos e ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 135.º do CPP.

R. Em consequência, como flui da leitura do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça tem por objecto as decisões proferidas pelas Relações em 1.ª instância.

S. Sendo, assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 27.06.2018 uma decisão recorrível e, em consequência, não pode merecer acolhimento o entendimento expresso na Decisão Sumária proferida quanto a não ser uma decisão proferida em 1.ª instância.

T. Além do mais, não se estabelece, no n.º 3 do artigo 12.º do CPP, que apenas na alínea a) do n.º 3 do artigo 12.º do CPP é que as secções criminais da relação funcionam como 1.ª instância e tal limitação seria, de resto, incompatível com a alínea e) do n.º 3 do artigo 12.º do CPP.

U. A interpretação sufragada na Decisão Sumária não pode ser acompanhada, porquanto restringe, sem qualquer apego na letra da lei, os casos em que o Tribunal da Relação funciona como primeira instância, reflectindo-se numa interpretação restritiva do artigo 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP, que limita, consequentemente, o direito ao recurso.

V. Aliás, o entendimento consignado na douta Decisão Sumária, levaria à conclusão de que nos processos judiciais de extradição, nos processos de revisão e confirmação de sentença penal estrangeira, bem como noutros processos cuja competência seja atribuída à Relação, o esse tribunal não funcionaria como primeira instância e as respectivas decisões seriam irrecorríveis, o que não é admissível.

W. Assim, a decisão do Tribunal da Relação do Lisboa, que determinou a quebra do segredo profissional da CMVM, foi proferida em 1.ª instância, nos termos e ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 135.º do CPP, sendo, consequentemente recorrível nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea a) do CPP.

X. Em segundo lugar, entende Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator que a irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que quebrou o segredo profissional da CMVM deriva ainda do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP em função da natureza interlocutória da decisão da Relação.

Porém, tal entendimento não pode também proceder.

Y. O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, do qual se interpôs recurso, não é proferido em recurso e conheceu, a final, do objecto do incidente.

Z. Por um lado, a qualificação do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa como um acórdão proferido em recurso dependia do facto de tal acórdão se pronunciar, em recurso, sobre uma decisão proferida por um tribunal hierarquicamente inferior.

AA. O Tribunal da Relação de Lisboa constituiu-se, deste modo, como a primeira instância de decisão quanto à justificação da quebra do segredo profissional, uma vez que o Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa apenas decidiu se a escusa era ou não legítima, não se podendo, pois, ignorar que, no quadro do regime aplicável à quebra do segredo profissional, o legislador previu duas decisões destintas, relativamente às quais elegeu duas entidades distintas quanto à competência para essas decisões.

BB. Por outro lado, também a decisão da Relação de que se recorreu não pode ser considerada uma decisão com natureza interlocutória, no sentido de que “não conhece, a final, do objecto do processo”.

CC. A quebra do sigilo profissional é subsumido, pelo legislador, a um incidente processual, como resulta dos n.ºs 2 e 3 do artigo 135.º do CPP, e assim tem sido qualificado jurisprudencial e doutrinalmente.

DD. Ao proferir a decisão a que alude o n.º 3 do artigo 135.º do CPP, o Tribunal da Relação pôs termo ao incidente de quebra do segredo profissional, cujo objecto consiste em saber se o dever de segredo profissional deve ceder perante o interesse probatório do Ministério Público no inquérito (conjugado com o interesse na administração da justiça), sendo, nesse caso, injustificada a escusa.

EE. Pelo que, não se está perante uma decisão de natureza interlocutória, mas antes perante uma decisão proferida no âmbito de um incidente com autonomia face ao processo principal, autonomia essa que se manifesta tanto no seu objecto, como nos sujeitos que nesse incidente participem e no qual pretendem fazer valer direitos próprios.

FF. Assim, em suma, soçobra o argumento expendido na Decisão Sumária, segundo o qual a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa é irrecorrível por via do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, mercê da sua natureza interlocutória, porquanto tal decisão não é decidida, pela Relação, em recurso e põe termo ao incidente, conhecendo, a final, do objecto do incidente.

GG. Por último, defende-se na Decisão Sumária que da Constituição, mormente dos n.ºs 1 e 4 do seu artigo 20.º não se retira a plena recorribilidade de todos os actos praticados pelo juiz ao longo do processo penal, ainda que sejam susceptíveis de afectar o arguido, sendo que a garantia do duplo grau de jurisdição só existe quanto a decisões penais condenatória e quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou quaisquer outros direitos fundamentais. Porém, tal argumento não pode igualmente proceder.

HH. Quando a jurisprudência constitucional se pronuncia, no âmbito da apreciação de existência de um duplo grau de jurisdição, alude, frequentemente, à possibilidade de o legislador ordinário moldar o âmbito do direito ao recurso, estabelecendo os termos e condições em que o mesmo pode ser exercido (vejam-se, assim, e designadamente, e a título meramente exemplificativo, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 31/87, 65/88, 489/95, 673/95, 234/98, 276/98, 77/01 e 571/01).

II. E compreende-se que se exija a intervenção do legislador na disciplina do direito ao recurso, pois que se pode entender que o direito ao recurso é um corolário do direito de acesso ao direito e aos tribunais (consagrado no artigo 20.º da CRP), sobretudo quando estejam em causa decisões judiciais que afectem direitos fundamentais, os quais, de acordo com o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da CRP, apenas por lei podem ser restringidos (princípio da reserva de lei).

JJ. A asserção constante da Decisão Sumária de que “a garantia de um duplo grau de jurisdição só existe quanto às decisões penais condenatórias e quanto às decisões penais respeitantes à situação de arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer ou outros direitos fundamentais”, não atende, por um lado, ao facto de, in casu, inexistir norma legal que consagre expressamente a irrecorribilidade e, por outro lado, na natureza do segredo profissional nem nos direitos e bens jurídicos que o mesmo pretende salvaguardar.

KK. Pelo que, o entendimento da existência de uma irrecorribilidade implícita sempre seria inadmissível à luz do disposto no artigo 18.º n.ºs 2 e 3, conjugado com o consignado no artigo 20.º, ambos da CRP.

LL. Assim, para os devidos efeitos legais, se invoca a inconstitucionalidade da norma contida no n.º 3 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual ocorre proibição implícita de recurso da decisão proferida pelo tribunal superior, que decide o incidente de quebra do segredo profissional, por violação do disposto no artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, conjugado com o consignado no artigo 20.º, ambos da CRP.

MM. Acresce que, no que diz respeito à natureza do segredo profissional que vincula a CMVM e aos direitos e bens jurídicos que o mesmo pretende salvaguardar, conforme se deixou consignado nas Motivações de Recurso que a CMVM apresentou nos presentes autos, importa ter em conta que o segredo profissional da CMVM protege (i) a reserva da intimidade da vida privada de todas as pessoas sujeitas a supervisão da CMVM e bem assim de todos aqueles que, de alguma forma, se relacionam com entidades supervisionadas pela CMVM, (ii) os segredos comerciais, industriais ou da vida interna das empresas supervisionadas pela CMVM, e (iii) a eficácia da supervisão dos mercados de instrumentos financeiros, a qual é uma incumbência constitucional do Estado, atento o disposto no artigo 81.º alínea f) da CRP.

NN. Donde, considerando os direitos e bens jurídicos que o segredo profissional visa proteger, designadamente o direito de reserva da intimidade da vida privada – que o segredo profissional da CMVM também visa salvaguardar – o mesmo tem tutela constitucional, enquadrando-se na categoria de direitos, liberdades e garantias (cfr. artigo 26.º n.º 1 da CRP).

OO. Tendo em conta o conteúdo do segredo profissional da CMVM, a possibilidade de a CMVM intervir no incidente de quebra do segredo profissional e de, no seu âmbito, poder recorrer apresenta-se como um patamar mínimo de protecção dos direitos e bens jurídicos fundamentais dos titulares primários da informação.

PP. É que, convirá notá-lo, os aludidos titulares primários da informação – informação a que a CMVM tem acesso no exercício das suas atribuições legais – não são sujeitos processuais no incidente de quebra do segredo profissional nem são chamados a intervir no processo.

QQ. Pelo que só assegurando a intervenção da CMVM, quer previamente à prolação da decisão do incidente de quebra do segredo, quer após a decisão que determine a quebra do segredo, permitindo o recurso da mesma, se tutelam os direitos e bens jurídicos convocados com a consagração do segredo profissional da CMVM.

RR. Assim, considerando que deve existir um duplo grau de jurisdição “relativamente às decisões jurisdicionais que imponham restrições a direitos, liberdades e garantias e direitos fundamentais de natureza análoga” (JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I (cit.), anotação ao artigo 20.º, pág. 450), não pode proceder o fundamento invocado na Decisão Sumária proferida, devendo o recurso apresentado pela CMVM do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa ser admitido e apreciado pelo Supremo Tribunal de Justiça.

SS. Ou seja, a não admissão de recurso, conjugada com a dispensa de exercício do direito do contraditório da CMVM em matéria de quebra de segredo profissional, configura uma interpretação que gera restrições a direitos, liberdades e garantias (designadamente, o direito à reserva da intimidade da vida privada) não autorizadas por habilitação legal expressa, e por essa razão não admitidas constitucionalmente à luz do princípio da reserva de lei.

TT. Pelo que, para os devidos efeitos legais, se a inconstitucionalidade das normas contidas nos n. os 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante o Tribunal de 1.ª instância, o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo sem ouvir o titular desse dever quanto aos pressupostos de que depende a quebra do mesmo, por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

UU. Acresce que o caso sub judice – atentas as irregularidades arguidas de que padece o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa e para cuja apreciação é convocado este Venerando Tribunal – é prova manifesta de que uma decisão de quebra de segredo proferida pelo tribunal da Relação tem de ser recorrível sob pena de uma regulação discriminatória do sistema recursivo ou de uma excessiva limitação do direito ao recurso, violadoras do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

VV. Isto é, afigura-se completamente inadmissível que o legislador, de caso pensado, tenha optado pela desnecessidade de se notificar uma decisão de quebra do segredo profissional à entidade escusante, pela desnecessidade de que essa decisão seja precedida da participação da entidade escusante e do exercício dos seus de direitos de defesa e do contraditório e, ainda, pela desnecessidade de se garantir a possibilidade de recurso de uma decisão proferida nesses termos.

WW. Ou seja, no quadro do artigo 20.º da CRP, não será constitucionalmente aceitável que se profira uma decisão desfavorável a uma parte sem que a mesma tenha sido precedida da possibilidade de o destinatário da decisão influenciar a mesma e, simultaneamente, não se admita o recurso que essa parte pretenda apresentar da decisão assim proferida.

XX. Na verdade, o entendimento segundo o qual o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo profissional sem ouvir o sujeito desse mesmo dever no momento da ponderação dos interesses em conflito só poderá julgar-se inconstitucional por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

YY. Razão pela qual, para os devidos efeitos legais, invoca-se a inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante o Tribunal de 1.ª instância, o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo sem ouvir o titular desse dever quanto aos pressupostos de que depende a quebra do mesmo, por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

ZZ. Por tudo o exposto, deve o recurso interposto pela CMVM ser admitido de acordo com o disposto nos artigos 399.º e 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP”.

*

II. A decisão ora reclamada foi do seguinte teor:

“1. No âmbito dos autos de inquérito n.º 5837/16.6T9LSB do DIAP de Lisboa (9.ª Secção), a requerimento do M.º P.º, a Exma. Juíza do Juízo de Instrução Criminal de Lisboa – Juiz 5, por decisão de 25 de Maio de 2018 considerou legítima a recusa da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) em proceder ao envio de relatórios remetidos a esta entidade por Fundos de Capital de Risco, identificados nos autos, desde a sua constituição e suscitou o presente incidente de quebra de segredo profissional perante o Tribunal da Relação de Lisboa.

Por acórdão de 27 de Junho de 2018 este tribunal concluiu que, “no caso concreto destes autos os elementos recolhidos pela CMVM são indispensáveis para a investigação criminal e descoberta da verdade quanto aos factos objecto do processo, devendo prevalecer o interesse público da prossecução do procedimento criminal e levantado o segredo profissional, apesar da previsível intrusão na privacidade dos clientes e da afectação da relação de confiança com a instituição bancária (artigos 135º, nº 3 e 182º, nº 2, do C.P.P. e 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa).

E, assim, julgou procedente o incidente de quebra do sigilo profissional e determinou que a CMVM facultasse ao Ministério Público os relatórios remetidos pelos Fundos de Capital de Risco ..., ... FCR, ... FCR e ... FCR, desde a data da respectiva constituição.

2. Inconformada com a decisão, dela recorreu a CMVM, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões:

“1. O Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, por Acórdão proferido no dia 27/06/2018 (de cuja cópia foi a CMVM notificada por ofício datado de 16.07.2018), a quebra do dever de segredo profissional da CMVM nos termos do artigo 135.º, n.º 3, do CPP, determinando em consequência a dispensa da observância de tal segredo. Não se conformando com tal decisão, vem a CMVM, nos termos do disposto nos artigos 399.º, 401.º, n.º 1, alínea d), 411.º e 412.º, todos do CPP, apresentar recurso do referido Acórdão.

2. O Tribunal da Relação funcionou como primeira instância de decisão quanto à justificação da quebra do segredo profissional da CMVM, pondo termo ao incidente.

3. Ora, não podendo ser atribuída ao objecto do presente processo outra qualificação que não seja a de uma decisão proferida em primeira instância, a mesma terá de ser obviamente considerada recorrível nos termos do disposto no artigo 399.º e 432.º, n.º 1, alínea a) do CPP.

4. De outro modo, as normas contidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal são inconstitucionais na interpretação segundo a qual a decisão do Tribunal da Relação que quebra o segredo profissional invocado nos termos do disposto no artigo 135.º é irrecorrível, por violação do disposto no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

5. O prazo de que a CMVM dispõe para arguição de irregularidade do Acórdão, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 123.º, n.º 1 e 410.º, n.º 3 do CPP, quanto muito, apenas com a notificação de cópia do Acórdão se iniciou.

6. Só quando o sujeito processual tem conhecimento efectivo da decisão final proferida, que determinou a quebra do mencionado segredo, é que está em condições de poder apreciar se e com que fundamentos pretende reagir à decisão proferida, quer em sede de arguição de invalidades, quer em sede de recurso

7. Assim, invoca-se a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 135.º, n.º 3, do CPP na interpretação segundo a qual, no âmbito do incidente de quebra do segredo profissional, se considera que o prazo para arguição de invalidades ou para interposição de recuso começa a correr sem que o mesmo tenha sido previamente objecto de notificação ao titular do dever de segredo, parte escusante no incidente, por violação dos artigos 2.º e 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.

8. Por ofício datado de 02.05.2018 (Ref.ª 376053250), foi a CMVM notificada pela 9.ª Secção do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa para, remeter no âmbito do inquérito do processo 5837/16.6T6T9LSB, os “relatórios remetidos pelos seguintes Fundos de Capital de Risco desde a data da respectiva constituição (cfr. Instrução da CMVM n.º 7/2016): STAKECORP – Fundo de Capital de Risco; ... – Fundo de Capital de Risco; ... – Fundo de Capital de Risco; ... – Fundo de Capital de Risco”, tendo invocado, no ofício de resposta à notificação, segredo profissional, nos termos do disposto no artigo 354.º do Código dos Valores Mobiliários (CdVM).

9. Sucede que, após a invocação do segredo profissional perante o Departamento de Investigação e Acção Penal, o mesmo deu origem a um incidente de quebra de segredo profissional, nos termos do disposto no artigo 135.º do CPP sem que a CMVM tenha sido notificada de qualquer momento da respectiva tramitação processual: i) a CMVM não tomou conhecimento de que a quebra do segredo foi requerida; ii) a CMVM não foi notificada para se pronunciar sobre o pedido de quebra; e iii) a CMVM não foi notificada do Acórdão que quebrou o segredo.

10. O disposto no artigo 135.º, n.º 3, do CPP institui um regime de quebra de segredo profissional que, como já salientou o Supremo Tribunal de Justiça, apresenta “dois momentos de tramitação que respondem a duas questões distintas”: um primeiro momento, que versa sobre a legitimidade ou ilegitimidade da escusa; um segundo momento, que versa sobre a justificação da quebra do segredo profissional (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16.10.2014, processo n.º 1233/13.5YRLSB.S1).

11. Não basta que o sujeito obrigado ao segredo seja ouvido no primeiro momento da tramitação, já que cada momento de tramitação responde a questões distintas: uma coisa é participar na invocação e averiguação da legitimidade da escusa com base em segredo profissional (primeiro momento); outra é participar no processo de ponderação dos interesses em confronto para efeitos da quebra do segredo profissional (segundo momento).

12. Tratando-se de “dois momentos de tramitação que respondem a duas questões distintas”, o titular dos interesses em causa (nomeadamente o sujeito obrigado ao segredo profissional que invocou a escusa) tem o direito de participar em qualquer dos momentos do processo decisório, quer (naturalmente) invocando a escusa e sustentando a sua legitimidade quer, posteriormente, pronunciando-se sobre a verificação (ou não) dos pressupostos de que depende a quebra do segredo.

13. É evidente que quem invoca escusa com base em segredo profissional deve participar no processo de ponderação dos interesses em conflito, já que, devendo tal ponderação ser feita em concreto, é ele quem, enquanto sujeito do dever, está em melhores condições para expor perante o tribunal superior as questões em causa – não se podendo aceitar que a decisão de ponderação seja orientada apenas pelos fundamentos de quem requer a quebra do segredo.

14. No caso em apreço, uma vez que não existe um organismo representativo da profissão com poderes de tutela do segredo profissional da CMVM, é evidente que a aplicação (com as devidas adaptações) do artigo 135.º do CPP ao incidente de quebra de segredo profissional da CMVM, impõe que a CMVM seja ouvida, primeiro, na apreciação da legitimidade da sua escusa e, depois, na apreciação da justificação para a (eventual) quebra de segredo.

15. Com efeito, salvo o devido respeito, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação violou o direito de acesso aos tribunais e ao direito, na sua dupla vertente de direito de defesa e de direito a um processo equitativo, constitucionalmente consagrado no artigo 20.º, n.os 1 e 4 da CRP, uma vez que, sendo a CMVM escusante e destinatária da decisão proferida pelo Tribunal a quo, apenas teve conhecimento do processo com a notificação de cópia do referido Acórdão, efectuada pela 9.ª Secção do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa, não tendo tido oportunidade de se pronunciar quanto à quebra do segredo profissional a que se encontra sujeita.

16. O direito de acesso aos tribunais e o princípio do processo equitativo constitucionalmente consagrados impõem que fosse dada à CMVM a oportunidade de se pronunciar, de invocar as suas razões de facto e de direito, de poder influenciar a decisão da causa quanto à justificação para a quebra do segredo profissional, dando cumprimento ao princípio do contraditório, que constitui uma decorrência do referido direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo, bem como à proibição da prolação de decisões surpresa.

17. No âmbito próprio do processo penal, onde ocorre o presente incidente, o princípio do contraditório vigora ubiquamente e não se limita aos sujeitos processuais (Tribunal, Arguido e seu Defensor, Ministério Público e Assistente), antes se projectando em qualquer participante ou interveniente no processo.

18. Mais, a qualificação da quebra de segredo profissional como incidente não pode deixar de implicar a convocação das normas processuais previstas, no CPC, para os incidentes da instância, por via do disposto no artigo 4.º do CPP.

19. Ora, independentemente da consagração de regras especiais para o incidente de quebra do segredo profissional, maxime no artigo 135.º do CPP (aplicável ex vi artigo 417.º do CPC), a verdade é que é transversal à regulação dos incidentes, consignada nos artigos 292.º e ss. do CPC, a previsão de audiência do Requerido, apanágio do princípio do contraditório.

20. Ao que acresce que, além do princípio do contraditório, o Acórdão recorrido não deu cumprimento ao princípio da igualdade de armas, enquanto decorrência do processo equitativo, encontrando respaldo no artigo 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 1, ambos da CRP, e nos artigos 283.º, n.º 3, alínea d), e n.º 7, e 315.º, n.º 4, do CPP, não podendo deixar de ter aplicação relativamente aos demais intervenientes processuais, nomeadamente à entidade escusante no âmbito do incidente de quebra do segredo profissional relativamente à entidade que promove o respectivo incidente.

21. O direito de acesso aos tribunais e o princípio do processo equitativo constitucionalmente consagrados postulam que tivesse sido dada à CMVM a oportunidade de se pronunciar, de invocar as suas razões de facto e de direito, de poder influenciar a decisão da causa quanto à justificação para a quebra do segredo profissional, dando cumprimento ao princípio do contraditório, que constitui uma decorrência do referido direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo, bem como à proibição da prolação de decisões surpresa.

22. A omissão da notificação da CMVM para se pronunciar quanto ao pedido de quebra do segredo profissional que terá sido suscitado pelo Juízo de Instrução Criminal de Lisboa, por impulso da promoção do Ministério Público, é contrária ao disposto nos artigos 20.º, n.os 1 e 4 da CRP e no artigo 3.º, n.ºs 1 e 3 do CPC, aplicáveis ex vi artigo 4.º ao processo penal, o que acarreta a irregularidade da decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa por preterição do contraditório da entidade escusante, nos termos do artigo 123.º do CPP e por violação do direito de acesso aos tribunais.

23. Além do mais, não se poderá deixar de invocar a inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante a autoridade judiciária, o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo sem ouvir o titular desse dever quanto aos pressupostos de que depende a quebra do mesmo, por violação do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.

24. O Tribunal da Relação de Lisboa, na sequência da prolação do Acórdão que pôs termo ao incidente de quebra do sigilo profissional, deveria ter notificado a CMVM do Acórdão proferido, tanto mais quanto, é certo, a CMVM é um interveniente processual afectado pelo referido incidente, tendo sido requerida a informação e tendo a CMVM invocado o segredo profissional.

25. Sendo o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa uma decisão susceptível de recurso, é a partir da notificação do mesmo aos sujeitos processuais afectados que se estabelece o termo inicial do prazo de recurso (cfr. artigo 411.º, n.º 1, alínea a)), cujo decurso extingue o direito de praticar o ato, por caducidade do direito de recorrer, nos termos do disposto no artigo 139.º, n.ºs 1 e 3 do CPC, aplicável ex vi artigo 4.º do CPP.

26. A comunicação do termo inicial de um prazo legalmente estipulado sob pena de caducidade do direito de recorrer deve revestir a forma de notificação, nos termos do disposto no artigo 112.º, n.º 3, alínea a) do CPP.

27. Por não ter comunicado, sob a forma de notificação, o Acórdão recorrido, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 112.º, n.º 3, alínea a) do CPP, o que, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 123.º do CPP, configura uma irregularidade.

28. Caso se entenda que da interpretação extensiva e teleológica dos preceitos que impõem a notificação de certos em processo penal ou da norma contida no artigo 112.º, n.º 3, alínea a) do CPP não resulta a obrigatoriedade de se comunicar, sob a forma de notificação, o Acórdão sub judice – o que não se concede e só se pondera por mera hipótese de raciocínio – então sempre estaremos necessariamente perante uma lacuna de previsão no CPP, a qual será integrada pela aplicação analógica das normas do processo penal e, na impossibilidade dessa aplicação, observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal, em conformidade com o plasmado no artigo 4.º do CPP.

29. Quer se entenda possível a aplicação analógica das normas do processo penal ao presente caso, quer se defenda, por impossibilidade daquela aplicação, a aplicação subsidiária do processo civil, sempre teremos de concluir pela necessidade da notificação do acórdão recorrido à CMVM.

30. A omissão de notificação à CMVM do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa configura uma irregularidade, a qual, in casu, para além de determinar a invalidade do ato a que se refere afecta igualmente os termos subsequentes dos actos absolutamente dependentes da nulidade cometida (artigo 123.º, n.º 1 CPP), implicando: (i) a necessidade de suprir a nulidade com a prática do ato omitido (ou seja, a notificação do Acórdão à CMVM por parte do Tribunal da Relação de Lisboa); (ii) a conclusão que o prazo para a arguição de irregularidades processuais e para eventual recurso só começa a correr com a notificação para qualquer termo do processo, visto que a CMVM nunca havia sido chamada a participar no mesmo (nos termos da parte final do n.º 1 do artigo 123.º do CPP).

31. O segredo invocado pela CMVM não se subsume, ao contrário do plasmado no Acórdão sob recurso, a uma invocação de segredo bancário, tendo sido invocado segredo profissional, cujos específicos contornos, além de plasmados no artigo 354.º do CdVM, devem ser encontrados à luz das atribuições da entidade que o invoca.

32. Deste modo, sendo pressuposto da decisão do Tribunal a quo a subsunção do segredo invocado pela CMVM a um segredo bancário – pressuposto que se encontra imanente a vários segmentos do Acórdão recorrido – já se vê que aquela incorrecta qualificação, não correspondendo não só à invocação feita pela CMVM como ao segredo profissional que, à luz do disposto no artigo 354.º do CdVM, impende sobre a CMVM, inquina com o vício da violação de lei (do disposto no artigo 354.º do CdVM) a decisão proferida.

33. O Tribunal a quo convoca a aplicação do segredo bancário, previsto nos artigos 78.º e 79.º do RGICSF, o qual, como resulta claro do teor do n.º 1 do artigo 78.º, não se aplica à CMVM, pelo que a convocação de tal segredo, na medida em que do mesmas retira o Tribunal a quo consequências para a ponderação dos interesses em confronto, redunda na violação não só das normas que fazem impender o dever de segredo profissional sobre a CMVM (cfr. artigo 354.º do CdVM e artigo 14.º da LQER) como das normas (cfr. artigos 78.º e 79.º do RGICSF) cujo âmbito subjectivo de aplicação não engloba a CMVM nem tão-pouco se configuram fundamentos para a sua aplicação analógica à situação sub judice.

34. A atribuição de poderes de recolha de informação e a institucionalização de procedimentos tendentes a fomentar a participação das entidades supervisionadas, visando eliminar assimetrias de informação existentes entre regulador e regulado, têm, em regra, como pedra de toque a imposição às entidades administrativas independentes de um dever de segredo sobre os factos e elementos de que tenham conhecimento no exercício das suas funções.

35. O reconhecimento de que sobre as entidades administrativas independentes deve impender um dever de segredo levou à sua consagração expressa no artigo 4.º da LQER que consagra um dever de segredo (ou de sigilo) profissional que se impõe aos titulares dos órgãos das entidades reguladoras, ao seu pessoal, aos respectivos prestadores de serviço e colaboradores, relativamente a todos os assuntos que lhe sejam confiados ou de que tenham conhecimento por causa do exercício das suas funções, e que se aplica transversalmente a todas as entidades administrativas independentes, qualquer que seja a área da economia objecto de regulação.

36. No que à CMVM diz respeito tal dever de segredo já se encontrava (e encontra) consagrado no artigo 354.º do CdVM, podendo-se afirmar que o dever de segredo profissional da CMVM encontra no direito interno português uma dupla consagração: no artigo 14.º da LQER e no artigo 354.º do CdVM.

37. Acresce que a imposição à CMVM, enquanto entidade de supervisão do mercado de instrumentos financeiros, de um dever de segredo profissional assume-se também como a transposição para o direito interno português de várias normas que, no quadro da regulação europeia do mercado de instrumentos financeiros, impõem aos Estados-membros da União Europeia que as respectivas autoridades de supervisão fiquem sujeitas a uma obrigação de guardar segredo profissional (cf. art.º 22.º da Directiva 2003/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de Novembro de 2003, art.º 54.º da Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Abril de 2004, art.º 25.º da Directiva 2004/109/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de Dezembro de 2004, art.º 27.º do Regulamento (EU) n.º 596/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Abril de 2014).

38. Tendo em conta as atribuições de supervisão da CMVM (cf. artigo 353.º do Cód.VM) e as entidades sujeitas à sua supervisão (cf. artigo 359.º do Cód.VM), tal segredo profissional abrange factos ou elementos que se encontram sujeitos a diferentes tipos de segredo.

39. Desde logo, o segredo profissional da CMVM pode abranger factos ou elementos que se encontram sujeitos a segredo bancário (o qual, nos termos do disposto nos artigos 361.º, n.º 2, al. a) do Cód.VM e 79.º, n.º 2, al. b), do RGICSF, não é oponível à CMVM).

40. Mas o segredo profissional da CMVM pode também abranger factos ou elementos que, não estando sujeitos a segredo bancário, ainda assim se encontram sujeitos a segredo comercial, industrial ou da vida interna das empresas ou a segredo de supervisão em sentido estrito.

41. O segredo de supervisão em sentido estrito inclui, nomeadamente, os métodos de supervisão aplicados pelas autoridades competentes, as comunicações e as transmissões de informações entre as diferentes autoridades competentes, bem como entre estas e as entidades sujeitas à supervisão, e qualquer outra informação não pública sobre o estado dos mercados sujeitos à supervisão e as transacções nele realizadas.

42. O que significa que o segredo profissional da CMVM consagrado no artigo 354.º do CdVM e no artigo 14.º da LQER não se reconduz nem se confunde com o segredo bancário previsto no artigo 78.º do RGICSF, antes deste sendo material, estrutural e funcionalmente bem distinto, e que, consequentemente, os interesses a ponderar no caso de quebra do segredo profissional da CMVM não são (apenas) os interesses que se encontram subjacentes ao segredo bancário.

43. A imposição às entidades de supervisão do mercado de instrumentos financeiros de um dever de segredo profissional apresenta, na sua essência, um duplo fundamento: de um lado, pretende-se assegurar a protecção dos direitos e interesses legítimos das entidades sujeitas a supervisão e demais pessoas que com elas se relacionam; do outro, visa-se garantir a protecção da eficácia da própria supervisão.

44. A necessidade de consagrar um dever de segredo profissional para protecção dos direitos e interesses legítimos (seja a reserva da intimidade da vida privada seja os segredos comerciais, industriais ou da vida interna das empresas) das entidades sujeitas a supervisão reside na circunstância de estas se encontrarem sujeitas a um dever de colaboração com o supervisor, estando obrigadas a revelar a este um conjunto de informações relativas à sua actividade que, por natureza, têm carácter confidencial e cuja reserva deve ser salvaguardada.

45. Mas esta necessidade de protecção de direitos e interesses legítimos estende-se também a todos aqueles que, de alguma forma, se relacionam – directa ou indirectamente – com a autoridade de supervisão: repare-se que na actividade de supervisão a CMVM obtém elementos de pessoas que não são suas supervisionadas (é o caso, desde logo, dos clientes das entidades supervisionadas, mas também de outras entidades que com elas se relacionam, como colaboradores ou prestadores de serviços).

46. Por outro lado, a salvaguarda do segredo profissional (das informações recolhidas pelo supervisor) é fundamental para assegurar a eficácia da supervisão.

47. Desde logo porque se as entidades supervisionadas não tiverem, do lado do supervisor, a garantia de que a informação que lhe fornecem em cumprimento do dever de colaboração se manterá confidencial e só será utilizada no âmbito das competências específicas do supervisor, tenderão a omitir a prestação de informação ao regulador, colocando em causa a própria eficácia da supervisão.

48. Neste sentido, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), a propósito do artigo 54.º da Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Abril de 2004 (que, repita-se, o artigo 354.º do Cód.VM transpõe para a ordem jurídica interna), referiu já precisamente que [o] funcionamento eficaz do sistema de controlo da actividade das empresas de investimento, baseado numa supervisão exercida no interior de um Estado-Membro e na troca de informações entre as autoridades competentes de vários Estados-Membros, tal como foi sucintamente descrito nos números anteriores, requer que tanto as empresas controladas como as autoridades competentes possam estar seguras de que as informações confidenciais fornecidas conservarão, em princípio, o seu carácter confidencial (v., por analogia, acórdão Hillenius, 110/84, EU:C:1985:495, n.° 27)” (Acórdão do TJUE proferido no Processo C-140/13).

49. Tendo acrescentado que a falta dessa confiança pode comprometer o processamento harmonioso da transmissão das informações confidenciais necessárias para o exercício da actividade de supervisão, concluindo que [p]or conseguinte, para proteger não apenas as empresas diretamente afectadas mas também o funcionamento normal dos mercados de instrumentos financeiros da União, o artigo 54.°, n.º 1, da Directiva 2004/39 impõe, como regra geral, a obrigação de guardar o segredo profissional”.

50. Em síntese: o segredo profissional da CMVM, visando proteger a eficácia da supervisão dos mercados de instrumentos financeiros, tem um fundamento de ordem pública (nacional e supranacional), que radica na essencialidade dos sistemas de supervisão, que deve ser ponderado no momento de decidir a sua quebra, sendo que o tribunal a quo, ao reconduzir o dever de segredo da CMVM ao segredo bancário, interpretou e aplicou de forma errada o disposto no artigo 354.º do CdVM e do artigo 14.º da LQER.

51. Com efeito, a adequada interpretação e aplicação daquelas normas impunha que o tribunal a quo tivesse chegado à conclusão que o segredo profissional da CMVM tem características materiais, estruturais e funcionais próprias e específicas e engloba tanto segredo bancário, como segredo comercial, industrial e da vida interna das empresas ou ainda e em qualquer caso e sobretudo segredo da própria autoridade de supervisão, protegendo não só os direitos e interesses legítimos das entidades supervisionadas e das pessoas que com elas se relacionam, mas também a própria eficácia da supervisão (nacional e internacional).

52. Nos termos do disposto no artigo 135.º, n.º 3, do CPP, a decisão de quebra de segredo profissional exige que a mesma “se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante”, o que impõe ao tribunal superior a realização de uma “atenta, prudente e aprofundada ponderação dos interesses em conflito, a fim de ajuizar qual deles deverá, in casu, prevalecer” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 04.02.2015, Processo 60/10.6TAMGR-A.C1).

53. O tribunal tem, assim, de proceder a um juízo que consiste em avaliar se, tendo presente os documentos sujeitos a segredo profissional cuja quebra é requerida, os interesses subjacentes à investigação prevalecem sobre os interesses protegidos pelo segredo, à luz, nomeadamente, (i) da imprescindibilidade daqueles documentos para a descoberta da verdade, (ii) da gravidade do crime/importância da causa e (iii) da protecção dos bens jurídicos em causa.

54. Nos termos conjugados do disposto no artigo 135.º, n.º 3, do CPP, no artigo 354.º do CdVM e no artigo 14.º da LQER, o Tribunal a quo devia ter ponderado como interesses protegidos pelo segredo profissional da CMVM (e, consequentemente, afectados pela respectiva quebra) (i) os direitos e interesses legítimos das entidades sujeitas a supervisão da CMVM, (ii) os direitos e interesses legítimos das entidades que se relacionam com entidades sujeitas a supervisão da CMVM, e (iii) a protecção da eficácia da supervisão.

55. A inadequada configuração e caracterização do segredo profissional da CMVM a que procedeu o acórdão recorrido (que desde logo parte da identificação do segredo profissional da CMVM enquanto segredo bancário) impossibilitou que, no juízo de ponderação nele levado a efeito, tivessem sido considerados todos os interesses cuja convocação se impunha, nos termos anteriormente referidos, levando a que o acórdão apresente uma errada interpretação e aplicação do artigo 135.º, n.º 3, do CPP conjugado com o artigo 354.º do CdVM e com o artigo 14.º da LQER.

56. Em segundo lugar, o tribunal a quo Tribunal a quo não procedeu correctamente ao juízo concreto de ponderação dos interesses, o que também constitui erro de direito na interpretação e aplicação do artigo 135.º, n.º 3, do CPP, que deve determinar a revogação do acórdão recorrido.

57. Depois de colocar, erradamente, a identificação dos factores a ponderar, o tribunal não curou de analisar a necessidade e adequação dos documentos solicitados à CMVM para a investigação no âmbito do inquérito em causa, limitando-se a, sem qualquer fundamentação, afirmar a sua relevância e indispensabilidade: em momento algum o Tribunal a quo explica em que medida a documentação solicitada à CMVM é apta a alcançar o mencionado objectivo de investigação.

58. Adicionalmente, uma vez que a quebra do segredo “apenas se justifica se for necessária”, impunha-se ao Tribunal a quo a ponderação em concreto da adequação e necessidade dos documentos para a prova a produzir pelos AA. – o que não se basta com a invocação por parte do tribunal a quo da relevância dos documentos solicitados à CMVM, sem qualquer fundamentação.

59. É que o juízo encetado pelo Tribunal a quo enferma de erro porquanto no incidente em apreço não está em causa quebrar o sigilo de “factos directamente percepcionados por funcionários e titulares de órgãos da CMVM”.

60. Ora, para aferir da necessidade da quebra do segredo e da imprescindibilidade dos concretos documentos solicitados impõe-se responder previamente à questão de saber se tal meio de prova (os concretos relatórios enviados à CMVM) é o único meio para a prova do facto probando (eventualmente, a informação que deles conste). É que ao contrário do que sucede com “factos directamente percepcionados por funcionários e titulares de órgãos da CMVM”, em que, em princípio, o único meio de prova idóneo para a sua aquisição processual é o depoimento desses sujeitos, já a informação contida nos relatórios enviados electronicamente à CMVM pode ser obtida através de outros meios de prova, nomeadamente através de diligências directamente efectuadas junto das entidades supervisionadas, deixando assim incólume o segredo profissional da CMVM.

61. Ora, como é bom de ver, os relatórios enviados à CMVM que só podem visar a prova das informações neles constante, não se afiguram imprescindíveis para esse desiderato, ao contrário do afirmado pelo Tribunal a quo, pois os factos probandos em apreço podem ser comprovados através de outros meios de prova, sendo tais meios de prova elementos e informação não sujeita a segredo profissional.

62. Deste modo, ao realizar um juízo que não avalia a adequação e a necessidade da quebra em função do interesse probatório do Ministério Público, nem valora correctamente o critério de indispensabilidade dos documentos, mas que se basta, antes, com um juízo de “relevância” ou de “importância” não fundamentado, o Tribunal a quo cometeu erro de direito na interpretação do disposto no artigo 135.º, n.º 3, do CPP.

63. Para além de não ter promovido correctamente um juízo sobre a indispensabilidade dos documentos solicitados para o interesse probatório do Ministério Público, o Tribunal a quo não promoveu a limitação da “agressão” dos interesses protegidos pelo segredo profissional da CMVM ao mínimo indispensável à realização de tal interesse (nomeadamente circunscrevendo o pedido de relatórios ao período temporal relevante para a investigação), violando o princípio da proibição do excesso.

64. Em síntese: acórdão recorrido encontra-se ferido de erro de direito, na medida em que interpretou e aplicou o princípio da prevalência do interesse preponderante constante do artigo 135.º, n.º 3, do CPP, de forma errada, ao (i) não ter em conta os efectivos interesses em causa nos presentes autos e ao (ii) não promover correctamente o juízo concreto de adequação e necessidade da documentação para os fins probatórios Ministério Público, nomeadamente quanto à apreciação da imprescindibilidade da mesma para efeitos de prova dos factos especificamente em causa, e sem limitar a quebra ao mínimo indispensável (em violação do princípio da proibição do excesso).

65. Decidindo-se pela quebra do segredo profissional da CMVM, o que apenas por mera cautela de patrocínio se admite, o acesso aos factos ou elementos sujeitos a segredo também deverá ser feito de acordo com o princípio da proporcionalidade (ou seja, limitado ao que seja estritamente necessário, de forma adequada e proporcional).

66. Ou seja, deverá ser permitido o acesso apenas à informação contida na documentação que seja imprescindível para a prossecução da finalidade probatória do Ministério Público e há que ponderar os diversos meios ou formas de acesso possíveis, de modo a não pôr em causa o núcleo duro do bem jurídico que o segredo profissional da CMVM visa proteger.

67. Ora, o Tribunal a quo, tendo decidido pela prevalência do interesse da administração da justiça e do acesso à prova sobre o segredo profissional da CMVM, determinou o acesso à totalidade dos documentos solicitados pelo Ministério Público, não tendo tido em conta nem ponderado o âmbito desse acesso de acordo com o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 14.º, n.º 2, 2.ª parte da CRP, de forma a circunscrever o acesso aos documentos ao estritamente necessário, salvaguardando, na medida do possível, o referido segredo profissional.

68. Ainda que o Tribunal a quo entendesse, por qualquer razão, que não deveria dar a conhecer os presentes autos à CMVM ou dar-lhe direito ao contraditório, então deveria ter realizado ou ordenado, oficiosamente, todas as diligências necessárias à justa composição do litígio, designadamente procurando conhecer os bens jurídicos que o segredo profissional visa proteger e os conteúdos gerais dos documentos solicitados pelos AA.

69. O n.º 4 do artigo 135.º do CPP ao estabelecer que a decisão do Tribunal ao qual é requerida a quebra do segredo profissional nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal, é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, prevê uma diligência instrutória que permite carrear para os autos elementos que lhe permitam decidir com vista à justa composição do litígio.

70. Não tendo o Tribunal a quo realizado ou ordenado diligências instrutórias com vista à devida ponderação concreta dos interesses em causa, interpretou e aplicou erradamente os n.os 3 e 4 do artigo 135.º do CPP, os quais exigem que para que o Tribunal decida devidamente do mérito da causa tenha em sua posse os elementos que fundamentem os interesses em conflito e que pratique os necessários actos de instrução nesse sentido.

Termos em que e nos melhores de direito, requer a V. Exas.. se dignem conceder provimento ao presente recurso, e em consequência determinar:

a) - a irregularidade do Acórdão recorrido por violação do direito de acesso aos tribunais e do princípio do contraditório;

b) - a irregularidade do Acórdão recorrido por omissão de notificação do Acórdão recorrido;

ou caso assim não se entenda,

c) - a revogação do Acórdão recorrido, e a prolação de uma nova decisão judicial que interprete e aplique as normas constantes dos artigos 354.º do CdVM, 14.º da LQER e 135.º, n.º 3, do CPP, de forma adequada;

ou, ainda, caso assim não se entenda,

que o acesso à informação contida na documentação solicitada à CMVM seja limitada ao mínimo imprescindível para a prossecução dos fins probatórios do Ministério Público de acordo com os meios ou formas de acesso que melhor salvaguardem os bens jurídicos que o segredo profissional da CMVM visa proteger”.

3. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto naquela Relação pronunciou-se, em resposta, pela manutenção do julgado.

Já o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste STJ emitiu parecer para suscitar a questão prévia da irrecorribilidade do acórdão da Relação, à luz do disposto na alín. c) do n.º 1 do art.º 400.º  e 432.º, n.º 1, do CPP.

Cumprido o disposto no n.º 2 do art.º 417.º do CPP a recorrente reiterou a posição assumida na motivação, além do mais, de recorribilidade da decisão da Relação.

Cumpre decidir, singularmente, a coberto do disposto na alín. b) do n.º 6 do art.º 417.º do CPP sobre a questão prévia suscitada, da irrecorribilidade para este STJ da decisão recorrida.

4. A recorrente faz derivar a recorribilidade do acórdão da Relação, que deferiu o pedido de quebra do sigilo profissional que sobre si impendia, do disposto na alín. a) do art.º 432.º do CPP quando refere que “[r]ecorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: a) [d]e decisões das relações proferidas em primeira instância”.

O incidente de quebra de sigilo (ou segredo) profissional está regulado nos n.ºs 2 e 3 do art.º 135.º do CPP, onde se distinguem dois momentos, com vista a dar resposta a outras duas questões.

Em primeiro lugar, para determinar a legitimidade da escusa, ou seja, saber que o acto processual pretendido colide com o segredo profissional e, depois, entendendo-se que a escusa é legítima, importa ver se se justifica a quebra do segredo, provocando oficiosamente ou a requerimento, como no caso, através do M.º P.º, a intervenção do tribunal superior àquele em que o incidente foi suscitado (não se tratando do STJ) para decidir sobre a matéria.

Quer dizer, a questão da legitimidade da invocação do segredo é da competência da autoridade judicial onde o incidente foi suscitado (no caso o Juízo de Instrução Criminal de Lisboa) e a decisão sobre a quebra é da competência do tribunal hierarquicamente superior (no caso o Tribunal da Relação de Lisboa), que a julgará (ou não) justificada segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante (cfr. AFJ do STJ de 13.02.2008, DR, I, de 31.03.2008).

Esta competência, da relação, a apreciar as razões justificativas da quebra do sigilo é uma competência própria, proferida em única instância, só a ela cabendo e a decisão que tome não se trata de uma decisão proferida em 1.ª instância, para os efeitos da assinalada e invocada alín. a) do n.º 1 do art.º 432.º.

As decisões que as relações proferem em 1.ª instância não são as decisões apreciadas pela primeira vez, em primeira mão ou em primeiro grau, cuja competência o legislador lhe conferiu em antecipação a possível recurso, dado não estar em causa uma decisão sobre o objecto do processo, mas uma questão incidental por natureza, até, célere.

As decisões da relação proferidas em 1.ª instância são as proferidas em processos que por lei devam ser instaurados nas relações desde o seu início e aí devam ser decididas e a que se reporta a alín. a) do n.º 3 do art.º 12.º do CPP, excepcionalidade que encontra razão de ser na qualidade dos arguidos aí indicados.

Ora, no incidente em causa o processo teve início no Juízo de Instrução Criminal (processo de inquérito, [rectius, em fase de inquérito]).

Daí que o disposto na alí. a) do n.º 1 do cit. art.º 432.º não tenha aplicação ao caso em apreço, em suma, não sendo esse nem qualquer outro preceito legal susceptível de suportar a admissibilidade do recurso em causa para este STJ.

De resto, a irrecorribilidade da decisão de quebra de sigilo tem sido sustentada pela larga maioria da jurisprudência deste STJ e que não vemos razão para deixar de seguir, alguma fazendo derivar, ainda, a irrecorribilidade do disposto na alín. c) do n.º 1 do art.º 400.º do CPP em função da natureza interlocutória da decisão da relação (v., entre outros, Acs. de 06.12.2007, Proc. 07P3215-5.ª, 02.06.2010, Proc. 1987/09.3TAFAR-A.E1.S1-5.ª, 25.07.2014, Proc. 910/08.9TDLSB-E.L1.S1-3.ª, Decisões Sumárias de 04.02.2014, Proc. 123/10.8TARDD-A.E1.S1-5.ª e 14.10.2014, Proc. 1233/13.5YLRSB.S1-5.ª. Contra, v. Ac. de 09.02.2011, Proc. 12153/09.8TDPRT-A.P1.S1, com voto de vencido).

A recorrente sustenta que a interpretação normativa do art.º 135.º, n.º 3, do CPP, no sentido da não admissibilidade do recurso, é inconstitucional por ser violadora do que dispõe o art.º 20.º, n.º 1 e 4, da CRP.

Ora, da Constituição, mormente dos n.ºs 1 e 4 do seu art.º 20.º não se retira a plena recorribilidade de todos os actos praticados pelo juiz ao longo do processo penal, ainda que sejam susceptíveis de afectar o arguido.

A garantia do duplo grau de jurisdição só existe quanto às decisões penais condenatórias e quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais, como assim e de há muito vem entendendo quer a doutrina, quer o Tribunal Constitucional (v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Const. Rep. Port., Anot., 4.ª ed., pág. 418 e Acs. n.ºs 375/2000, 371/2000, 459/2000, 30/2001, 589/2005 e 611/2005).

A par da irrecorribilidade da decisão, improcede, assim também, a inconstitucionalidade arguida”.

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    III. Apreciando, os fundamentos da reclamação constituem, na sua essência, a repetição da motivação de recurso, os quais foram suficientemente apreciados na decisão ora impugnada a propósito da questão da irrecorribilidade para este Supremo Tribunal de Justiça da decisão de quebra de sigilo profissional deliberada positivamente pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

 A decisão tomada, no sentido da rejeição do recurso por inadmissibilidade, dado ser irrecorrível, desde logo por inaplicabilidade do disposto da invocada alín. a) do n.º 1 do art.º 432.º do CPP (sendo que aquela se não fundou no disposto na alínea c) do n.º 1 do art.º 400.º do CPP que, de facto, não é aplicável ao caso, não obstante alguma jurisprudência, de que se deu nota, nela se louvar), obviamente prejudica a apreciação das demais questões repetidas pela recorrente, seja de quaisquer irregularidades processuais eventualmente ocorridas no decurso do incidente de quebra de segredo, seja da apreciação do mérito do incidente, seja, ainda, das questões de inconstitucionalidade invocadas e alegadamente daí resultantes – a arguição e conhecimento de tais questões melhor sede poderão ter na Relação, que não aqui e agora.

  Correndo-se o risco de repetição, ainda a propósito do fundamento de recurso da alín. a) do n.º 1 do cit. art.º 432.º, dir-se-á que as decisões proferidas pelas relações em 1.ª instância são aquelas que esses tribunais proferem no âmbito de processos que funcionam como tribunais de 1.ª instância, de que são exemplo os casos abrangidos pela alín. a) do n.º 3 do art.º 12.º do CPP.

  Na situação em causa, ao julgar procedente o incidente de quebra de sigilo profissional, a Relação não funcionou como tribunal de 1.ª instância, mas como tribunal imediatamente superior a um tribunal de 1.ª instância que teve intervenção no processo.

   No caso, houve a intervenção de dois tribunais: do Juízo de Instrução Criminal de Lisboa e depois e por força da lei (n.º 3 do art.º 135.º do CPP), do Tribunal da Relação de Lisboa, enquanto tribunal superior a esse, ou seja, enquanto tribunal não de 1.ª, mas de 2.ª instância, num processo cuja tramitação ocorre na 1.ª instância.

Já quanto às situações referidas pela reclamante, como integrando a competência em 1.ª instância das relações, ou seja, o julgamento dos processos judiciais de extradição e de revisão e confirmação de sentença estrangeira (alíneas c) e d) do n.º 3 do art.º 12.º do CPP, a par do que na decisão impugnada foi mencionado - clarifica-se, a título exemplificativo - da alín. a)), o recurso das decisões (finais) para o Supremo Tribunal de Justiça decorre das próprias normas e diplomas que regulam tais procedimentos (art.º 49.º, n.º 3, da Lei n.º 144/99, de 31.08 quanto à extradição e art.º 240.º, alín. a), do CPP quanto à revisão e confirmação de sentença penal estrangeira).

Em suma, o recurso interposto não pode deixar de ser rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos assinalados na decisão impugnada e, com ele, ser julgada improcedente a inconstitucionalidade arguida, com o que fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas.

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IV. Termos em que, acordam em indeferir a reclamação apresentada.

A reclamante pagará 2 UC de taxa de justiça (art.º 8.º, n.º 9 e tabela III do RCP).

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Supremo Tribunal de Justiça, 4 de Abril de 2019

Francisco Caetano

Carlos Almeida