Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P659 |  |
PROVA POR RECONHECIMENTO
NULIDADE
PROVA PROIBIDA
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
I - A semelhança dos indivíduos sujeitos ao acto de identificação não é um requisito essencial da validade do acto, pois o que se pede é que as pessoas (duas, pelo menos) que se chamam ao acto apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive no vestuário, com a pessoa a identificar (art.º 147.º, n.º 2, do CPP).
II - Assim, para além de se poder dizer que a “semelhança” nem sempre é objectivável, também nem sempre são possíveis as condições necessárias para a obter. E, por isso, a alegada ausência de semelhança dos indivíduos sujeitos ao reconhecimento não torna nula a prova obtida, de resto só existente quando se usam os meios proibidos de prova enunciados no art.º 126.º do CPP, antes acarreta uma maior fragilidade na livre apreciação que o julgador deve fazer das provas obtidas, nos termos do art.º 127.º do CPP, a ponto de poder nem ter qualquer valor (art.º 147.º, n.º 4).*
*Sumário elaborado pelo relator
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. A, juntamente com outros três, foi julgado no 1.º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Almada e aí, por Acórdão de 24 de Agosto de 2005, foi decidido, julgando parcialmente procedente a acusação:
- condená-lo como co-autor material de dois crimes de roubo agravado, p.p. pelos art.ºs 210.°, n.ºs 1 e 2, b), do Código Penal, com referência ao art.º 204.°, n.º 2, a), do mesmo diploma, nas penas de, respectivamente, 4 (quatro) anos de prisão e 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- condená-lo como co-autor material de três crimes de roubo, p.p. pelo art.º 210.°, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão por cada um deles;
- condená-lo como co-autor material de cinco crimes de sequestro, p.p. pelo art.º 158.°, n.º 1, do Código Penal, na pena de 7 (sete) meses de prisão por cada um deles;
- absolvê-lo dos demais crimes de roubo e de sequestro que lhe vinham imputados;
- condená-lo, em cúmulo jurídico, na pena única de 8 (oito) anos de prisão.
Este arguido e outro recorreram do acórdão condenatório para o Tribunal da Relação de Lisboa e aí foi decidido, por acórdão de 24 de Julho de 2006, rejeitar os recursos por manifesta improcedência.
Inconformado, o arguido A recorreu para o STJ, onde, por acórdão de 16 de Novembro de 2006, na apreciação da eventual nulidade do reconhecimento desse arguido por inobservância do art.º 147.º do CPP, foi decidido anular o acórdão recorrido por omissão de pronúncia e mandá-lo repetir de preferência pelos mesmos juízes desembargadores, pois os reconhecimentos que resultaram da audiência de julgamento, em fase de produção de prova, não têm de obedecer aos requisitos dessa disposição legal, consoante decidido pela Relação, mas não assim os que se realizaram durante o inquérito, alguns deles levados em conta na fundamentação dos factos provados pela 1ª instância, a respeito dos quais a Relação nada disse ou apreciou.
Tendo o processo voltado à Relação, foi aí lavrado novo acórdão, em 11 de Janeiro de 2007, que igualmente rejeitou o(s) recurso(s) do(s) arguido(s), por manifesta improcedência.
2. É deste último acórdão que recorre agora o mesmo arguido, novamente para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando longas “conclusões” que são praticamente uma repetição da motivação e, portanto, sem a concisão que a lei exige, mas que se podem agrupar assim:
- os três reconhecimentos realizados no decurso do inquérito e que foram tidos em conta na formação da convicção do tribunal, não respeitaram os requisitos do n.º 2, do art.º 147.º do CPP, uma vez que os dois funcionários da PJ que foram colocados juntamente com o arguido nesse acto eram mais baixos do que este, pelo que são nulos;
- tal circunstância viola os direitos de defesa do recorrente, como já decidiu o TC no Ac. 137/2001, de 28 de Março, que declarou a inconstitucionalidade do art.º 127.º do CPP quando conjugada com o art.º 147.º do mesmo diploma, por violação do art.º 32.º, n.º 1, da CRP, quando interpretado no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas no art.º 147.º do CPP;
- relativamente à condenação pelos três crimes de roubo simples, p.p. no art.º 210.º, n.º 1, do CP, não se verificam os elementos objectivos do tipo, pois os elementos probatórios carreados para os autos, no inquérito e na audiência de julgamento, não permitem estabelecer tais elementos do crime de roubo ou de furto;
- não se verificam os cinco crimes de sequestro por que foi o arguido condenado, pois as vítimas só foram privadas da sua liberdade por poucos minutos, não ultrapassando uma medida de tempo “normal” para que a fuga dos assaltantes tivesse êxito, pelo que se está perante um concurso aparente de crimes, encontrando-se os crimes de sequestro consumidos pelos de roubo.
3. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa pronunciou-se pelo não provimento do recurso.
A Excm.ª PGA promoveu o julgamento, para aí alegar oralmente.
Porém, o relator entendeu que o recurso era de decisão em parte irrecorrível (no que respeita aos crimes de sequestro simples e de roubo simples – cfr. art.º 400.º, n.º 1, e e f, do CPP) e manifestamente improcedente quanto ao mais, pelo que mandou os autos à conferência.
4. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal.
Cumpre decidir.
As principais questões são as seguintes:
Questão prévia:
a) irrecorribilidade pelos crimes de roubo simples e de sequestro simples;
Questões de fundo:
1ª- Os três reconhecimentos realizados no decurso do inquérito e que foram tidos em conta na formação da convicção do tribunal, não respeitaram os requisitos do n.º 2, do art.º 147.º do CPP, o que acarreta a nulidade dos mesmos?
2ª- Mostram-se ajustadas as penas parcelares pelos roubos qualificados e pena única?
Os factos provados são os seguintes:
1. Os dois primeiros arguidos foram condenados, na década de 80, em penas de prisão, que expiaram até 1998, altura em que foram restituídos à liberdade.
2. Por força dessa circunstância travaram conhecimento e amizade nos estabelecimentos prisionais em que foram colocados, mormente no Linhó, ligação que mantiveram após a libertação quase contemporânea.
3. Também os dois restantes arguidos cumpriram penas privativas de liberdade.
4. Os arguidos B e C estabeleceram-se, explorando "cafés", sitos em Chelas e na Lapa, respectivamente, denominados "O.........." e o "............".
5. Também com estes, os dois primeiros arguidos, durante a reclusão, estabeleceram contactos.
6. Os arguidos A e D decidiram efectuar assaltos a estabelecimentos de armazém ou depósito de tabaco vocacionados para a distribuição ou revenda daquele produto.
7. Para tanto, reuniram-se em locais combinados, inúmeras vezes, e estabeleceram entre si contactos telefónicos, nomeadamente, entre os telemóveis com os cartões ............ (utilizado pelo A) e ............. (pertencente ao D).
8. Através desses contactos pessoais e telefónicos, procuraram identificar alvos para as suas acções, nomeadamente, distribuidores ou depósitos de tabaco, e visionar o movimento e quadro de pessoal a eles afecto, horários e calendários de abastecimento e tipo de transporte usado para a reposição de "stocks".
9. Para o efeito, deslocaram-se a estabelecimentos daquela natureza em diversas localidades, nomeadamente, Cartaxo, Vendas Novas, Almeirim, Azambuja, Carcavelos, Amadora, Grândola, Almancil, Setúbal, Montijo e Costa da Caparica, entre os anos de 1999 e a data da sua detenção à ordem destes autos, em 4 de Junho de 2003.
10. No dia 10 de Maio de 1999, o arguido A e outro indivíduo, não identificado, deslocaram-se ao depósito da ".......", sito na Av. M.F.A., nº ...., Costa da Caparica, tendo utilizado para o efeito uma carrinha.
11. Cerca das 12h45m surgiram à porta do armazém, onde se encontravam dois empregados, E e F e entraram de rompante, com capacetes na cabeça e viseiras rebaixadas, tendo o indivíduo que acompanhava o arguido A, na mão, um objecto com a aparência de caçadeira de canos serrados.
12. De imediato, enquanto aquele encostava a arma à cabeça do F, o arguido A retirou-lhe o dinheiro que detinha, pertencente à firma.
13. De seguida, ordenaram aos referidos empregados, E e F, que entrassem na casa de banho do estabelecimento, ordem que foi por estes acatada. Aí, algemaram-nos e fecharam-nos à chave.
14. De seguida, o arguido A começou a carregar caixas de tabaco de várias marcas para a carrinha em que se havia transportado até ao local, enquanto o outro indivíduo controlava os acontecimentos.
15. Entretanto, surgiu uma cliente, G, que, vendo o arguido A no exterior a efectuar o carregamento de caixas de tabaco, tomou-o por empregado da firma e perguntou-lhe pela E.
16. O A disse-lhe que entrasse na loja, encaminhando-a em direcção à casa de banho onde se encontravam o F e a E, após o que a fecharam no interior daquela dependência.
17. Quer a G, à sua chegada, no exterior, quer a E, quando a porta da casa de banho se abriu, visualizaram o A, que actuava nessa ocasião com a cara a descoberto.
18. Antes de abandonarem as instalações, levaram um telemóvel do F, de valor não concretamente apurado, mas seguramente superior a uma unidade de conta e, da mala de mão da E, retiraram cerca de 5.000$00 e uma escrava em ouro de valor não concretamente apurado, mas superior a uma unidade de conta.
19. O valor pecuniário e o tabaco que levaram consigo ascendem a 26.500 Euros.
20. O arguido e o seu acompanhante abandonaram as instalações da "........" na posse dos bens de que se apoderaram deixando a E, o F e a G fechados na casa de banho, local onde estes permaneceram ainda durante algum tempo, até que conseguiram partir a porta da casa de banho a pontapé.
21. No dia 13 de Julho de 1999, cerca das 13H00, o arguido A e um outro indivíduo, não identificado, acercaram-se da loja da "...........", pertencente ao mesmo grupo da anteriormente assaltada na Costa da Caparica, sita agora na Rua................, .....° B, em Setúbal, transportando-se numa carrinha.
22. Este posto de venda de tabaco ao retalho havia sido abastecido pela "Tabaqueira" cerca de uma hora antes, facto que era do conhecimento do arguido e do indivíduo que o acompanhava.
23. Entraram naquele estabelecimento com capacetes na cabeça, com as viseiras corridas, o A empunhando um instrumento corto-perfurante e o outro indivíduo empunhando uma caçadeira na mão.
24. Exibindo aquelas armas, gritaram para os empregados H e I "vai, vai andando", apontando-lhes a casa de banho, local para onde os dirigiram e fecharam à chave.
25. Antes, algemaram-nos, impossibilitando-lhes os movimentos.
26. De seguida, o arguido A transferiu caixas de tabaco para a carrinha que os levara até ali, enquanto o indivíduo que o acompanhava, garantia o sucesso da operação, exercendo vigilância.
27. Durante o carregamento da carrinha surgiu, no exterior, J, residente nas imediações, que passeava o seu cão, tendo-se apercebido do que sucedia e observado o rosto do A.
28. Antes de abandonarem o local, apoderaram-se ainda do telemóvel do empregado H.
29. A mercadoria - tabaco - por eles levada está avaliada em 42.500 Euros.
30. No dia 30 de Julho de 2001, cerca das 06h00, o arguido D e outro indivíduo não identificado dirigiram-se à Rua ...................s, nº ......., local onde se situava a firma "............, Lda.", posto de revenda de tabaco, na localidade de Grândola.
31. Aí se encontrava L a descarregar caixas de tabaco que, cerca das 05h00, havia carregado em Alcácer do Sal, directamente do camião da Tabaqueira.
32. Este transbordo era do conhecimento do arguido D, fruto de observação feita em anteriores vigilâncias.
33. O arguido e o indivíduo que o acompanhava aproximaram-se de L, levando de rosto tapado com capacetes e gorro, ostentando cada um deles uma arma de fogo, tipo pistola e revólver.
34. Surpreenderam o L e empurraram-no para o interior da loja.
35. Aí algemaram-no, ataram-no com uma corda, puseram-lhe fita colante na boca e nos olhos e fecharam-no à chave.
36. Enquanto o D controlava o L, o indivíduo que o acompanhava carregou caixas de tabaco, de várias marcas, na carrinha de matrícula ..-..-..., marca "Renault", modelo "Master" e apoderou-se de um telemóvel pertencente a L marca Nokia 8210, com o IMEI ...........................
37. O tabaco transportado na "Renault", que levaram também, orçava em 60.000 Euros, enquanto o meio de transporte de que se apossaram, valia 15.000 Euros.
38. O referido veículo veio a ser abandonado pelo arguido, vindo a ser recuperado pelo proprietário.
39. Em datas não apuradas, situadas entre 10 de Maio de 1999 e a detenção do arguido A à ordem dos presentes autos, o arguido B adquiriu ao arguido A, em quatro ocasiões, tabaco proveniente dos assaltos por aquele efectuados, a preço inferior ao praticado no mercado, conhecendo a respectiva origem e o modo como o mesmo havia sido adquirido pelo arguido A.
40. Em data não determinada, mas anterior à detenção do arguido A, e já após os factos ocorridos em 10 de Maio de 1999, na sequência de abordagem feita pela PJ ao A, o arguido B acedeu a guardar 4000 Euros, oriundos dos negócios relativos ao tabaco vendido pelo Alberto, a pedido deste, assim como um objecto não apreendido nem examinado, que o B suspeitou tratar-se de uma arma de fogo.
41. Viria mais tarde, a devolver-lhe tais valores e objecto, sendo o quantitativo titulado por cheque da sua conta pessoal.
42. Aquando da detenção dos arguidos A e D realizaram-se buscas às respectivas residências, tendo sido apreendidos:
43. Na residência do A:
- 11 abraçadeiras de plástico;
- 3 capacetes de mota;
- 1 gorro;
- 1 blusão preto, de cabedal;
- um telemóvel com o IMEI .................., onde esteve activado o cartão de acesso ...............;
- 1 rolo de fita idêntica à usada para "amordaçar" alguns ofendidos;
- e documentos referentes às viaturas ....-.. e ..-..-...
44. Na residência do D:
- dois telemóveis, um deles de marca "Nokia", modelo 8210, correspondente ao retirado ao L, em Grândola, onde operaram os cartões de acesso ........, ......... e ........., alvo de conversações escutadas, mormente para comunicações entre o A e o D, durante os anos de 2001 e 2002;
- dois pares de calças;
45. As algemas metálicas utilizadas para manietar os ofendidos, eram todas da marca "Aleyon".
46. Todos os ofendidos, imobilizados e fechados pelos arguidos nos armazéns em que se apropriaram de tabaco, acima referidos, ficaram impossibilitados de se movimentarem livremente, mesmo após os arguidos terem abandonado os estabelecimentos em que aqueles foram surpreendidos, períodos que se prolongaram até que se conseguiram libertar pelos seus próprios meios ou com o auxílio de terceiros.
47. Quiseram os arguidos A e D, com as suas condutas, apoderar-se de bens que lhes não pertenciam, recorrendo à força física instrumentalmente, para melhor assegurar o sucesso dos seus intentos.
48. Quiseram e lograram restringir a liberdade ambulatória das vítimas.
49. O arguido B, com a sua conduta, visou alcançar beneficio material incorporando na sua esfera de interesses bens que sabia terem sido obtidos pelo transmitente mediante factos típicos contra o património.
50. Sabiam os arguidos serem proibidas as suas descritas condutas. Agiram livre, deliberada e conscientemente.
51. O arguido A sofreu já as seguintes condenações:
- Por Acórdão de 24/05/88, do Tribunal Judicial de Torres Vedras, proferido no Proc. Querela n.º ../.., foi condenado na pena única de 25 anos de prisão e declarado delinquente por tendência;
- Por acórdão de 18/05/89, do Tribunal judicial do Montijo, 3ª secção, proferido no Proc. Querela n.º .../.., foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, por crime de furto qualificado;
- Por acórdão de 5/11/91, do Tribunal de Círculo de Santiago do Cacém, proferido no Proc. de Querela n.º .../.., foi condenado na pena única de 2 anos de prisão, por crimes de furto qualificado;
- Por acórdão de 4/12/91, do Tribunal de Círculo do Barreiro, proferido no Proc. de Querela n.º .../.., por furto qualificado, furto, contrafacção de moeda, foi condenado na pena única de 25 anos de prisão (declarado delinquente por tendência) ;
- Por acórdão de 6/10/92, do Tribunal Judicial do Seixal, 1.° Juízo, 2`" secção, proferido no Proc. de Querela n.º ..../..., foi condenado na pena relativamente indeterminada de 13 anos e 4 meses a 25 anos de prisão, por crime de furto qualificado;
- Por acórdão de 25/10/95, do Tribunal Judicial de Cascais, proferido no Proc. Comum n.º ................, foi condenado na pena de 7 anos e 6 meses de prisão por crime de tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida.
......(factos atinentes só aos outros arguidos, não recorrentes).
IRRECORRIBILIDADE DE PARTE DA DECISÃO
Mesmo em caso de concurso de infracções, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos (art.º 400.º, n.º 1-e do CPP) ou, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, que confirmem decisão de 1.ª instância (art.º 400.º, n.º 1-f).
No caso, alguns dos crimes por que foi condenado o recorrente são, individualmente, puníveis com pena de prisão não superior a cinco ou a oito anos de prisão (cfr. art.ºs 158.º, n.º 1 e 210.º, n.º 1, do CP) e o acórdão da relação foi confirmativo da decisão da 1ª instância.
Se julgados isoladamente, não haveria dúvidas de que não seria admissível recurso do acórdão proferido, em recurso, pela Relação, que versasse crime punível com prisão até cinco anos ou, se confirmatório da decisão da 1.ª instância, crime punível com pena de prisão não superior a oito anos.
Ora, não há razões substanciais - ou sequer, processuais - para que se adopte um regime diverso de recorribilidade em função da circunstância de, por razões de conexão, terem sido conhecidos simultaneamente todos os crimes.
Acresce que, para efeitos de recurso, «é autónoma a parte da decisão que se referir, em caso de concurso de crimes, a cada um dos crimes» (art. 403.º, n.º 2, al. b), do CPP). Por isso, o art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP adverte para que tal regime de recorribilidade (no tocante «a cada um dos crimes», ou, mais propriamente, ao «processo conexo» respeitante a cada «crime») se há-de manter «mesmo em caso de concurso de infracções» julgadas «em processos conexos» (ou em «um único processo organizado para todos os crimes determinantes de uma conexão» - art. 29.º, n.º 1, do CPP).
Aliás, se o art. 400.º, n.º 1, nas suas alíneas e) e f), pretendesse levar em conta a pena correspondente ao «concurso de crimes», teria aludido a «processos por crime ou concurso de crimes» (e não a «processos por crime, mesmo em caso de concurso»).
De resto, é nesse sentido que a melhor doutrina se vem pronunciando: «A expressão “mesmo em caso de concurso de infracções” suscita algumas dificuldades de interpretação. A pena aplicável no concurso tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas e como limite máximo a soma das penas aplicadas aos diversos crimes em concurso (art. 77.º do CP). Não parece que o legislador tenha aqui recorrido a um critério assente na pena efectivamente aplicada no concurso e, em abstracto, é impossível determinar qual a pena aplicável aos crimes em concurso antes da determinação da pena aplicada a qualquer deles. Parece que a expressão “mesmo em caso de concurso de infracções” significa aqui que não importa a pena aplicada no concurso, tomando-se em conta a pena abstracta aplicável a cada um dos crimes» (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, p. 325).
«A alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP é também uma aplicação do princípio da dupla conforme. Se a decisão condenatória de 1.ª instância for confirmada em recurso pela Relação, só é admissível recurso se a pena aplicável for superior a 8 anos. Também aqui a expressão “mesmo em caso de concurso de infracções” parece significar que se há-de atender apenas à pena aplicável a cada um dos crimes em concurso» (A. e ob. e loc. cit.s).
Daí que hajam de se considerar-se definitivas (art. 400.º, n.º 1, e e f do CPP) – e, por isso, irrecorríveis - as penas parcelares aplicadas ao arguido por «sequestro simples» e «roubo simples».
NULIDADE DOS RECONHECIMENTOS?
Este Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão lavrado neste processo em 16 de Novembro de 2006, ao fazer a apreciação de uma eventual nulidade do reconhecimento do recorrente por inobservância do art.º 147.º do CPP, pronunciou-se no sentido de que os reconhecimentos que resultaram da audiência de julgamento, em fase de produção de prova, não têm de obedecer aos requisitos dessa disposição legal.
A essa matéria não voltaremos mais, pois sobre ela existe caso julgado formal.
Contudo, no mesmo acórdão, o STJ referiu que a relação omitira pronúncia sobre a validade dos reconhecimentos que se realizaram na fase do inquérito, alguns deles levados em conta na fundamentação dos factos provados pela 1ª instância. E, atenta essa falta de pronúncia, anulou o anterior acórdão da relação, “para que esta se pronuncie, expressamente, sobre a questão que deixou omissa, ou logo em conferência (se lhe parecer, também ela, «manifestamente improcedente») ou, se entender merecer um renovado e mais aprofundado contraditório, mandando seguir o recurso para audiência»”.
Ora, em novo acórdão, a Relação pronunciou-se profusamente quanto a esse aspecto anteriormente em falta, fazendo-o assim:
“Estão em causa os reconhecimentos de fls. 624 e 625 e de fls. 626 do apenso ..............
Os reconhecimentos dizem respeito ao arguido A, de fls. 624 e 625 efectuados respectivamente por G e E e fls. 626, por J.
Em termos formais, dos respectivos autos resulta terem sido observados os requisitos legais constantes do art.º 147.º do C .P. Penal.
A testemunha E veio dizer em audiência que não tinha reconhecido a 100% o arguido A, dando algumas indicações relativamente contraditórias do mesmo em anteriores descrições durante o inquérito, do arguido, mas o certo é que no momento do reconhecimento, a fls. 624, afirmou saber quem era, tendo-o identificado. No que respeita à questão de ter afirmado que não tinha a certeza a 100%, tal afirmação tem de ser aferida no contexto das declarações prestadas por aquela testemunha. É perfeitamente normal as pessoas salvaguardarem qualquer possibilidade de erro …tendo nomeadamente em atenção que não conheciam o arguido anteriormente à prática dos factos e que só tiveram contacto visual com o mesmo por breves instantes. Isto é, foram observados todos os formalismos legais para o reconhecimento, sendo que em julgamento, no âmbito da imediação da prova o tribunal a quo não teve qualquer dúvida em atender ao respectivo reconhecimento. Analisaremos o depoimento e reconhecimento efectuado por esta testemunha no âmbito de um eventual erro notório na apreciação da prova, o que, como veremos, não se constata.
No que respeita ao reconhecimento efectuado por J ,como decidiu o Acórdão da Relação de Lisboa de 05.Julho.2006, in proc. ..../2006-3ª Secção, in www.dgsi.pt , o facto de terem sido mostradas diversas fotos antes do reconhecimento de fls. 626 do Apenso 1376 referido, não invalida o mesmo reconhecimento, sendo que o depoimento da testemunha em audiência, no âmbito da imediação da prova serviu para os julgadores se convencerem da “sua autenticidade material”:
“10. Em sentido amplo, o reconhecimento abrange, entre outras, três realidades essencialmente distintas:
a) O reconhecimento fotográfico;
b) O reconhecimento propriamente dito, regulados nos arts. 147º e 149º, CPP (4);
c) A identificação do arguido em audiência.
11. A nossa lei processual penal não se refere ao reconhecimento fotográfico, enquanto meio de prova.
E bem, na medida em que este acto não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas uma técnica inicial de investigação: é um ponto de partida para a investigação propriamente dita; mas, em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo.
Como nota López Barja de Quiroga, ob. cit., p. 1038:
A fotografia não é um meio absoluto de identificação, pelo que se afirma que ninguém pode ser condenado por ter sido identificado através de uma fotografia. (…) Isso não quer dizer que não seja um método adequado de investigação. De facto, pode servir para iniciar uma linha de investigação, mas não constitui uma prova. (…) Quando uma pessoa tenha sido identificada por meio de fotografia, deverá realizar-se sempre um “reconhecimento em painel” ( “en rueda”) posteriormente.
A .......não prevê o sistema da fotografia, mas é amplamente admitido pela jurisprudência como meio de investigação. Esta situação suscita o problema das garantias que devem rodear a prática de tal identificação. Afirma-se unânime e rotundamente que devem seguir-se os mesmos requisitos que se exigem para a validade do “reconhecimento em paine””. Assim, por exemplo, não é admissível que se mostre uma única fotografia do suspeito. É preciso que exiba a fotografia do suspeito em conjunto com uma ampla variedade de outras fotos de pessoas de características similares.
O problema que então se suscita é o da sua validade quando não sejam cumpridos os ditos requisitos. Evidentemente, a diligência é nula, mas também o será qualquer diligência de identificação posteriormente realizada? Noutros termos, tal identificação viciará as identificações posteriores que com todas as garantias se realizem depois? A esta pergunta a jurisprudência responde assinalando que efectivamente uma diligência pode viciar as posteriores, embora não caiba uma resposta apriorística que só é possível em face das circunstâncias do caso.
Mais incisivo é Jaime de Lamo Rubio, José Francisco Moratalla, António Villar e Joaquin Vallina, in El proceso penal, Bosch, p. 150, nota 26, para o qual o reconhecimento fotográfico que não se completa com a diligência de reconhecimento propriamente dito constitui uma corruptela inadmissível e desnecessária, pois nada impede que se proceda com total ortodoxia, com observância do formalismo legal.
Em suma: as linhas de investigação abertas pelo reconhecimento fotográfico têm que conduzir, posteriormente, a verdadeiras provas, nomeadamente à prova por reconhecimento (em sentido técnico) – em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147º e 149º, CPP – e às declarações em audiência (agora sujeitas ao princípio do contraditório) daquele(s) que tenha(m) feito a identificação.
Deste modo, não constituindo o reconhecimento fotográfico um meio de prova, propriamente dito, será, em princípio, insusceptível de inquinar – no plano da validade – os meios probatórios que nele radiquem (é este o sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal espanhol, como noticia Francisco Alonso Pérez, Meios de investigación en el processo penal, Dykinson, 2003, 157 e 171 – “que a diligência de identificação fotográfica não tenha valor probatório por si mesma, não quer dizer que vicie as identificações posteriores, através das quais se confirme a firmeza e segurança do primeiro testemunho”).
Mas é apodíctico que a força probatória das provas posteriormente produzidas não poderá deixar de considerar-se (fortemente) condicionada pelas circunstâncias – e pela forma – em que tenha decorrido a identificação fotográfica.
(…)
13. In casu, o reconhecimento fotográfico foi posteriormente seguido de um verdadeiro reconhecimento, realizado com observância do formalismo descrito no art. 147º, CPP (cfr. “auto de reconhecimento” de fls. 310), pelo que, à luz do critério exposto, nenhum problema se suscita no plano da validade formal deste.
O mesmo acontece, pelas razões também já expostas, no tocante aos depoimentos das testemunhas que, em audiência, declararam “reconhecer” a recorrente. “
Assim consideramos válido, o reconhecimento efectuado por J, tal como a 1.ª instância, e livremente apreciável como meio de prova.
Relativamente ao reconhecimento de G – vd. fls. 625 - , vem o arguido aduzir que o mesmo não é válido devido a declarações anteriores, em sede de inquérito, bem como em sede de julgamento ter afirmado ter reconhecido o arguido pela estatura.
O certo é que em termos formais o reconhecimento é válido por que observou o disposto no art.º 147.º do C. P. Penal e depois, o mesmo, como elemento de prova, foi completado pelas declarações da testemunha em sede de audiência de julgamento. Se é certo que a testemunha em audiência veio dizer que tinha reconhecido pela “estatura” e não pela “cara” o Tribunal aferiu a autoria dos factos respeitantes a 13 de Julho de 1999, respeitante à imputação ao arguido A, pelo reconhecimento e depoimento de E, tendo também em consideração este reconhecimento da testemunha G. Como muito bem reconhece o arguido nas suas alegações a testemunha no dia do assalto descreveu o arguido como tendo cerca de 1,68 cm de altura, aparentando cerca de 40 anos, cabelo grisalho, pele morena com as maçãs do rosto salientes e vermelhas… e que…. depois apareceu um outro com um capacete na cabeça…(vide fls. 3 verso, volume 1). Em julgamento, veio dizer que não tinha visto a cara . O certo é que é frequente, algumas testemunhas, por receios pessoais, evitarem ser conclusivas em audiência quando se trata de reconhecer arguidos sobretudo em crimes violentos e graves. Aliás, e como salienta Simas Santos e Leal-Henriques in C. P. Penal anotado, I, pág. 789, o reconhecimento a que se refere o art.º 147.º do C. P. Penal, pode ser efectuado sem que a pessoa seja vista pelo identificando, “isto em ordem a evitar-se a perturbação ou inibição deste com receio de futura represália ou vingança” (vd. art.º 147.º n.º 3 do C.P.P.)o que ocorreu no caso sub júdice. De qualquer modo não podia o Tribunal a quo declarar não válido, sem mais, o reconhecimento efectuado, como o não fez, tendo ponderado em sede de audiência a valoração dessa prova.
O Tribunal a quo socorreu-se do depoimento testemunhal, e tomou em consideração os reconhecimentos efectuados, porque foram/são formalmente válidos, concluindo que eram os arguidos os autores dos crimes pelos quais vieram a ser condenados segundo a sua livre convicção, alicerçada em prova testemunhal e documental.
Sempre se deixará como registado que se os reconhecimentos não fossem válidos, tal não se traduzia em qualquer nulidade mas antes que não pudessem ser utilizados como meio de prova pelo tribunal (vd. Ac. STJ de 20.Nov.96, in proc.º 788/96, Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., pág. 791).
Ora, perante esta fundamentação do tribunal da relação no acórdão recorrido, o que disse agora o recorrente?
Por um lado, vem discutir aspectos que se prendem directamente com a fixação da matéria de facto, tendentes a tentar demonstrar que as testemunhas que fizeram o reconhecimento no inquérito não estavam seguras de o terem efectivamente reconhecido. Mas, como o recorrente deve compreender, esses aspectos estão arredados dos poderes de cognição do STJ, pois o recurso para aqui interposto da decisão da relação versa exclusivamente a matéria de direito (art.º 432.º-d do CPP). Na verdade, o recurso de revista pressupõe uma prévia fixação da matéria de facto pela relação, pelo que agora tal matéria é insindicável nesta última sede de recurso.
Por outro lado, o recorrente ataca os ditos reconhecimentos pelo facto de, alegadamente, terem sido feitos estando ele ladeado de dois agentes policiais que não eram semelhantes à sua pessoa, nomeadamente na questão da altura, o que contrariaria o disposto no art.º 147.º do CPP. Todavia, esta também não é uma questão exclusivamente de direito, pois seria preciso, previamente, averiguar se os ditos agentes são ou não semelhantes fisicamente ao arguido, o que está fora do âmbito de cogitação deste STJ. Seja como for, a semelhança dos indivíduos sujeitos ao acto de identificação não é um requisito essencial da validade do acto, pois o que se pede é que as pessoas (duas, pelo menos) que se chamam ao acto apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive no vestuário, com a pessoa a identificar (art.º 147.º, n.º 2). Assim, para além de se poder dizer que a “semelhança” nem sempre é objectivável, também nem sempre são possíveis as condições necessárias para a obter. E, por isso, a alegada ausência de semelhança dos indivíduos sujeitos ao reconhecimento não torna nula a prova obtida, de resto só existente quando se usam os meios proibidos de prova enunciados no art.º 126.º do CPP, antes acarreta uma maior fragilidade na livre apreciação que o julgador deve fazer das provas obtidas, nos termos do art.º 127.º do CPP, a ponto de poder nem ter qualquer valor (art.º 147.º, n.º 4). Mas, esta é uma questão que se prende com a fixação da matéria de facto e, portanto, fora dos poderes de cognição do STJ.
O acórdão do TC citado pelo recorrente, n.º .../2001, de 28 de Março, decidiu, efectivamente, que “é claramente lesivo do direito de defesa do arguido, consagrado no nº 1 do artigo 32º da Constituição, interpretar o artigo 127º do Código de Processo Penal no sentido de que o princípio da livre apreciação da prova permite valorar, em julgamento, um acto de reconhecimento realizado sem a observância de nenhuma das regras previstas no artigo 147º do mesmo diploma”. Mas, no caso dos autos terá havido, quando muito, a inobservância de uma dessas regras e não de todas, pelo que o juízo de inconstitucionalidade do TC fica fora da interpretação aqui acolhida pelas instâncias.
Em suma, não colhe manifestamente a pretensa “nulidade” dos reconhecimentos efectuados nos autos, quer na audiência quer no decurso do inquérito e os mesmos foram valorados livremente pela 1ª instância e pela relação, não podendo agora o STJ sindicar o modo como foi fixada a matéria de facto, dados os seus exclusivos poderes de cognição e já que se apurou que não foram usados métodos proibidos de prova.
Deste modo, como também não se vislumbra a existência de algum dos vícios a que alude o art.º 410.º, n.º 2, do CPP; os factos provados acima transcritos devem considerar-se definitivamente adquiridos.
MEDIDA DAS PENAS
Esta questão não foi expressamente invocada pelo recorrente, mas está subjacente ao seu pedido, pois se alega que não cometeu certos crimes que lhe são imputados pretende, em última análise, uma diminuição de pena.
As penas parcelares pelos crimes de roubo agravado (já que as outras penas parcelares pelos outros crimes estão definitivamente fixadas) têm uma moldura abstracta de 3 a 15 anos. Foi punido em concreto com as penas de 4 anos para o crime praticado em 10/05/99 e 4 anos e 6 meses de prisão para o crime praticado em 13/07/99.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art.º 71º, n.ºs 1 e 2, do CP).
Ora, o valor do roubo praticado em 10 de Maio é de 26500 € e o de 13 de Julho é de 42500 €.
Os dois roubos foram perpetrados pelo recorrente e outro, com o uso de objectos fortemente intimidantes que aparentavam serem armas de fogo de grande poder letal e estando ambos disfarçados pelo uso de capacetes com a viseira colocada para baixo. Para além de que à consumação dos roubos seguiu-se o sequestro dos ofendidos, para permitir uma melhor fuga do local.
Há, portanto, uma forte ilicitude objectiva dos actos e prementes necessidades de prevenção geral.
O recorrente tem um pesadíssimo passado criminal, que se pode resumir assim: em 1988, pena única de 25 anos de prisão (crimes contra a propriedade?) e declarado delinquente por tendência; em 1989, pena de 2 anos e 6 meses de prisão, por crime de furto qualificado; em 1991, pena única de 2 anos de prisão, por crimes de furto qualificado; em 1991, furto qualificado, furto, contrafacção de moeda, pena única de 25 anos de prisão (declarado delinquente por tendência); em 1992, pena relativamente indeterminada de 13 anos e 4 meses a 25 anos de prisão, por crime de furto qualificado; em 1995, pena de 7 anos e 6 meses de prisão por crime de tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida.
Expiou estas penas prisão um ano antes dos factos.
Não foi declarado reincidente, por virtude de omissão na acusação dos factos necessários para tal.
Ponderadas estas circunstâncias, fortemente agravantes também do ponto de vista da culpa e da necessidade de reintegração, há que reconhecer a enorme benevolência das penas parcelares aplicadas pelos crimes de roubo qualificado, pelo que não são as mesmas de alterar.
Quanto à pena única, variando a mesma, nos termos do art.º 77.º do CP, entre 4 anos e 6 meses de prisão, correspondente à pena parcelar mais elevada e 14 anos e 11 meses de prisão (soma de todas as penas parcelares), a fixação da pena única em 8 anos de prisão mostra-se equilibrada e corresponde a uma correcta avaliação dos factos em conjunto, com vários crimes contra as pessoas e enorme desprezo pela liberdade das vítimas, e à personalidade fortemente desviante que vem apresentando, mesmo após o cumprimento das pesadas penas de prisão anteriores.
Termos em que se conclui que o recurso é manifestamente improcedente.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso por irrecorribilidade quanto aos crimes p.p. nos art.ºs 158.º, n.º 1 e 210.º, n.º 1, do CP e em rejeitá-lo quanto ao mais por manifesta improcedência.
Fixam-se em 6 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, com metade de procuradoria.
Nos termos do art.º 420.º, n.º 4, do CPP, o recorrente pagará ainda uma soma correspondente a 6 UC.
Notifique.
Supremo Tribunal de Justiça, 15 de Março de 2007
Os Juízes Conselheiros
SANTOS CARVALHO (Relator)
COSTA MORTÁGUA
RODRIGUES DA COSTA)