| 1942/12.6TVLSB.L1.S2 |  |
CONTRATO DE ADESÃO
DEVER DE INFORMAÇÃO
RISCO
ÓNUS DA PROVA
DIREITO MOBILIÁRIO – INTERMEDIAÇÃO / CONTRATOS DE INTERMEDIAÇÃO / CONTRATOS COM INVESTIDORES NÃO INSTITUCIONAIS.
CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS / 2007 (CVM): - ARTIGO 321.º.
LEI DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS (LCCG): - ARTIGO 5.º, N.º 3.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 16-06-2015, PROCESSO N.º 1880/10.7TVLSB.L1.S1;
- DE 04-05-2017, PROCESSO N.º 1961/13.5TVLSB.L1.S1, AMBOS IN WWW.DGSI.PT.
I - Na ação relativa a um contrato de permuta de taxas de juro, ou contrato de swap, celebrado com um investidor não qualificado, é sobre o Banco réu que recai o ónus de provar o cumprimento dos deveres de informação que lhe são impostos pelo CVM, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 5.º da LCCG – aplicável ex vi do disposto no art. 321.º daquele diploma (na redação em vigor à data dos factos, introduzida pelo DL n.º 357-A/2007, de 31-10).
II - O facto de no contrato ter ficado a constar que o cliente declarou compreender e aceitar integralmente a operação e respetivos riscos e o facto de a autora ter assinado o documento de confirmação de contrato de permuta da taxa de juro, no qual constava ter declarado ter sido informada do risco assumido, nada releva por si só para os efeitos em questão.
III - Isto quando em causa estão documentos referentes a declarações negociais com cláusulas pré-determinadas, ou seja de contratos de adesão que, nos termos dados como provados, foram elaboradas pelo réu sem que, como tal, tivessem sido objeto de prévia negociação.
IV - Para se considerar demonstrado o referido dever de informação, não basta provar que a celebração dos contratos foi precedida de reuniões e de troca de correspondência, quando se mostra provado que os representantes da autora não perceberam na íntegra o teor das cláusulas do contrato nem a complexidade das operações que antecederam a assinatura do contrato swap e que o Banco réu não esclareceu os representantes da autora sobre os cálculos envolvidos para o apuramento dos montantes a que se vinculava, não esclareceu as características, os objectivos nem os riscos da operação resultante desse contrato.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
AA, BB, CC, Lda e DD, Investimentos Imobiliários, Lda intentaram ação declarativa comum, então sob a forma ordinária, contra o EE, S.A., pedindo:
a) A condenação do R. a pagar à A. BB, a título de indemnização, a quantia de € 1.875.000,00, a título de danos patrimoniais, bem como a quantia de € 82.757,00,00, acrescidos dos juros legais comerciais à taxa legal em vigor, que se vencerem desde a citação até integral e efetivo pagamento;
b) Em caso de improcedência do anterior pedido, a condenação do R. a pagar à A. BB a quantia € 1.957.757,00 a título de enriquecimento sem causa, acrescidos dos juros legais comerciais à taxa legal em vigor, que se vencerem desde a citação até integral e efetivo pagamento;
c) Seja declarado nulo o Contrato de Permuta de Taxa de Juro, com a consequente restituição de todas as quantias que o R. cobrou aos AA., valor que estima em € 1.740.113,33, acrescido da quantia cobrada a título de penalização pela rescisão do contrato a apurar nos autos, a estas quantias devendo acrescer os juros legais comerciais à taxa legal em vigor, que se vencerem desde a citação até integral e efetivo pagamento;
d) Em caso de improcedência do pedido da nulidade do contrato de permuta, a condenação do R. por via da responsabilidade civil pelos danos resultantes da violação dos deveres que lhe são impostos pela lei, valores que os AA. estimam em € 1.740.113,33, bem como nas quantias que se vierem a apurar terem sido cobradas pela rescisão deste contrato, a estas quantias deverão acrescer os juros legais desde a citação até integral e efetivo pagamento.
Alegaram para tanto e em resumo o seguinte:
Tendo conhecimento de que a autora BB, em meados de Junho de 2008, tinha decidido suspender a atividade de gestão de participações sociais e mobiliárias e liquidar muitas das suas aplicações financeira, o Banco réu aconselhou-a a desistir desse propósito, sugerindo-lhe a celebração de um contrato de abertura de crédito em conta corrente e de um contrato de rendimento seguro mediante a subscrição de apólices, o que veio a suceder, tendo sido imposto na celebração desses contratos também um contrato de permuta de taxa de juro, tudo baseado no ganho líquido dos autores de 1%.
Vieram assim a ser celebrados tais contratos, entre a autora BB e o réu, com prestação de garantias relativamente ao contrato de abertura de crédito – este no valor de € 40.350,00 – por todos os autores, nos termos constantes de dois documentos autónomos que o réu, unilateralmente, redigiu e anexou a este contrato.
Na mesma data a autora BB subscreveu o contrato de rendimento seguro, sendo que o réu lhe indicou que aquele era um produto financeiro apropriado para que a autora obtivesse rendimentos suficientes para fazer face à taxa de juro contratada no contrato de abertura de crédito e para cobrir os montantes a que estava obrigada nesse mesmo contrato, acrescido de um ganho financeiro líquido de 1%.
Todavia, a autora BB e veio a constatar que afinal o ganho financeiro não correspondia – em vista do consignado no campo “Resgates parciais” das apólices respetivas – ao que lhe havia sido sugerido e garantido pelo réu que, confrontado, não ofereceu solução para a situação.
Em consequência, veio a autora BB a aumentar significativamente o seu passivo para com o réu, sofrendo um prejuízo patrimonial de € 82.757,00, quando na realidade se os contratos houvessem sido formados de acordo com o negociado com os autores, teriam estes obtido um ganho de € 1.875.000,00.
Em Dezembro de 2009 o réu procedeu à resolução do contrato de abertura de crédito em conta corrente, acionando as garantias prestadas, e resgatou todas as apólices de “rendimento seguro”, ao abrigo do consignado no Anexo II do contrato de abertura de crédito, sendo que apenas em 30.04.2010 o réu lhe comunicou que decidira resolver o contrato de permuta de taxa de juro.
Para além de ter incumprido com os deveres de transparência e lealdade, e inobservado os elevados padrões de profissionalismo e diligência a que estava obrigado, no que ao contrato de permuta respeita, o réu é também responsável, por via de culpa na formação dos contratos, pela nulidade do contrato de SWAP, por no contexto em que foi celebrado inexistir o risco que é próprio da espécie, sendo aquele usurário, bem como a título de enriquecimento sem causa.
Citado, o réu contestou e reconviu, defendendo-se por impugnação, sustentando, essencialmente, que a celebração dos três contratos em discussão nos autos não resultou de qualquer imposição da sua parte, tendo sido antecedida de longas e várias negociações, nunca havendo o réu garantido aos autores que os fluxos gerados pelas aplicações financeiras dadas em penhor para garantia da abertura de crédito de € 40.350,00 seriam suficientes para cobrir os encargos a suportar pela autora BB, emergentes da abertura de crédito, ou para gerar para aquela autora um ganho financeiro líquido de 1% sobre o capital investido.
Em sede de reconvenção, alegou que a autora BB não procedeu até à data ao pagamento de qualquer fluxo gerado ao abrigo do contrato de permuta de taxa de juro celebrado com o réu, pelo que este é credor da autora pela quantia de € 1.803,442,23, montante a que acresce o valor devido pela resolução do mesmo contrato, de € 3.878.827,78,
E, para além de concluir no sentido da improcedência da ação, pediu a condenação da autora BB no pagamento, a seu favor, da quantia de € 5.682.270,01.
Na réplica, os autores vieram alegar a ausência de interpelação, por parte do réu, para pagamento dos fluxos negativos e da quantia devida pela resolução do contrato determinada segundo o método do valor de mercado, arguiram o abuso de direito da parte do réu relativamente ao pedido reconvencional e concluíram no sentido da improcedência do pedido reconvencional [e pediram ainda a retificação do valor peticionado nas alíneas c) e d) (da conclusão) da petição inicial, “de € 1.740.113,33 para o valor de € 1.803.442,23 nos termos do n.º 2 do artigo 273º do C.P.C.”]
O réu treplicou e tendo os autos prosseguido e realizada que foi a audiência de julgamento, veio a ser proferida sentença, nos termos da qual a ação e a reconvenção foram julgadas improcedentes, sendo o réu absolvido dos pedidos formulados pelos autores e a autora BB absolvida do pedido reconvencional.
Na sequência e no âmbito de apelação do réu, a Relação, julgando improcedente tal recurso, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, veio a confirmar a sentença recorrida.
Inconformado, interpôs o réu recurso de revista excecional, o qual veio a ser admitido pela Formação a que alude o nº 3 do art. 672º do CPC e no qual formulou as seguintes conclusões:
1ª - O Tribunal de 1ª instância declarou nulo, ao abrigo do disposto no art. 280 do CC, o contrato de permuta de taxa de juro dos autos por alegada violação dos deveres de informação a que o Banco ora Recorrente estava obrigado na comercialização do referido contrato, tendo, em consequência, julgado improcedente a reconvenção.
2ª - Contra esta decisão, o Banco Recorrente apresentou recurso de apelação, considerando que a mesma assentava numa incorreta apreciação da prova produzida nos autos (tendo impugnando a decisão quanto à matéria de facto), e numa errada interpretação e aplicação das normas legais atinentes aos factos dos autos.
3ª - Por Acórdão de 30.6.2016, o Tribunal da Relação de Lisboa julgou findo o recurso, pelo não conhecimento do seu objeto, no tocante à impugnação da decisão da 1 ª instância quanto à matéria de facto, e julgou a apelação improcedente) confirmando a decisão da 1 ª instância quanto à nulidade do contrato de permuta de taxa de juro dos autos, nos termos do disposto no art. 9, n.º 2, da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais.
4ª - Não se conformando com o não conhecimento do recurso no tocante à impugnação da decisão sobre matéria de facto, nem com a decisão quanto à nulidade do contrato de permuta de taxa de juro dos autos, o Banco ora recorrente apresentou requerimento de interposição de recurso no qual, além do mais, requereu o seguinte:
a) Seja admitido o recurso da decisão que julgou findo o recurso de apelação, pelo não conhecimento do seu objeto no tocante à impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto e, em consequência, seja ordenada a baixa do processo ao Tribunal da Relação de Lisboa para conhecimento dessa parte do recurso e reapreciação da decisão proferida à luz da matéria que resultar provada em resultado do conhecimento dessa parte do recurso;
b) Caso não seja admitido o recurso referido em a) ou, sendo admitido, caso não haja alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, seja admitido recurso de revista da decisão que julgou improcedente o pedido reconvencional, considerando que o Tribunal da Relação seguiu via diversa;
c) Caso não seja admitido o recurso referido em b), seja admitido recurso de revista
excecional da decisão que julgou improcedente o pedido reconvencional com base nos 3 fundamentos constantes do n.º 1 do art. 672 do CPC, a saber, (i) estar em causa questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, (ii) por se tratar de matéria em que estão em causa interesses de particular relevância social e (iii) por existir contradição do Acórdão com outro(s) já proferidos) pelo Tribunal da Relação de Lisboa e pelo Supremo Tribunal de justiça no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, designadamente o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 17.2.2011, proferido no âmbito de providência cautelar não especificada com o n.º de processo 240B/l0ATVLSB (relator: Desembargador Luís Correia de Mendonça), escolhido como Acórdão Fundamento.
5ª - Pronunciando-se sobre o requerimento referido na conclusão anterior, o Tribunal da Relação proferiu despacho, datado de 12 de outubro de 2016, no qual considerou não admissível o recurso de revista (comum), tendo admitido o recurso como de revista excecional, sem prejuízo da competência do Supremo Tribunal de Justiça quanto à verificação dos pressupostos de que depende a revista excecional.
6ª - Por Acórdão de 24 de novembro de 2016, a formação de apreciação preliminar do Supremo Tribunal de Justiça decidiu o seguinte (sublinhado nosso):
«7. O acórdão da Relação ao não conhecer da matéria de facto, conhece ex novo, apreciando o respeito do recorrente pelas normas atinentes à impugnação da matéria de facto, fazendo-o no uso de poderes próprios e privativos, e decidindo pela não reapreciação da prova, o que também seria uma reapreciação ex-novo, mas pelo não conhecimento do recurso neste âmbito.
De igual modo, em sede da segunda questão suscitada, também a Relação confirma a decisão de primeira instância, fazendo questão de afirmar a divergência de fundamentação,
Ou seja, não se verifica o pressuposto de dupla conformidade, não sendo essencialmente idêntica a fundamentação do acórdão da Relação e da decisão da 1ª Instância;
8. O que nos dispensaria de apreciar se se verificam os demais pressupostos da revista excecional.
9. Porém, uma vez que o recorrente requer a título principal, a admissão da revista, deverá esse pedido ser apreciado, em primeiro lugar, matéria que não cabe na competência desta Formação.
11. Face ao exposto, acorda-se em:
- Não admitir com os fundamentos expostos e, por ora, o recurso de revista excecional e
- Determinar a remessa do processo à distribuição, para virtual admissão como revista.»
7ª - Por Acórdão de 13 de julho de 2017, o Supremo Tribunal de Justiça considerou haver dupla conforme quanto às decisões sobre mérito da causa, mas não quanto à questão da reapreciação da prova, podendo ler-se no texto de tal Acórdão o seguinte:
«Conjugando todos estes elementos, temos de reconhecer que se verifica dupla
conformidade entre as duas decisões no que respeita ao mérito da causa.
Poder-se-ta, no entanto, opor que a formação de apreciação preliminar (a que se refere o n.º 3 do artigo 672.º do C6digo de Processo Civil) já declarou que não existe dupla conforme [cfr. fls. 1753). Porém, não cabendo à dita formação decidir sobre a (in)admissibilidade da revista normal em virtude da ocorrência de dupla conforme (a sua competência cinge-se à verificação dos pressupostos de admissão de revista excecional], inexiste caso julgado formal anterior a respeitar, nada obstando a que se reconheça e decida que o recurso de revista não é admissível no tocante às decisões que envolvem o mérito da causa.
Todavia, no que tange à rejeição da impugnação da matéria de facto impetrada na apelação - a questão adjetiva suscitada na revista - é seguro que não se verifica a limitação da dupla conforme.
(…) terá a Relação de proceder à reapreciação da matéria de facto somente com base na prova documental indicada.
(…) justifica-se consequentemente se determine a anulação do acórdão recorrido e ti baixa do processo à Relação, para que aquele Tribunal reaprecie e repondere devidamente aquela prova, em ordem a formar convicção própria, alterando ou mantendo as respostas impugnadas, nos termos atrás referidos.
De notar que, em face disso, fica prejudicado o conhecimento de qualquer outra das questões suscitadas pelo recorrente.
(…) Nos termos expostos, decide-se conceder a revista e anular consequentemente o Acórdão recorrido, determinando-se que a Relação de Lisboa aprecie a impugnação da matéria de facto feita na apelação, aplicando, de seguida, o direito à factualidade que vier a dar como provada».
8ª - Na sequência do ordenado pelo Supremo Tribunal de Justiça, voltaram os autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, o qual, por Acórdão de 3 de maio de 2018, concluiu manter a matéria de facto julgada provada pela 1 ª instância e manter a decisão de direito perfilhada no Acórdão anteriormente emitido pela Relação (que transcreveu), concluindo pela nulidade do contrato de permuta de taxa de juro.
9ª De tudo quanto antecede resulta que:
a) Quanto à questão relativa à apreciação da matéria de facto, foi admitida a revista comum, devendo ter-se por definitiva a decisão que a mesma mereceu no Acórdão da Relação de Lisboa de 3 de maio de 2018;
b) Quanto à questão (de mérito) relativa à nulidade do contrato de permuta de taxa de juro dos autos, apenas duas instâncias se pronunciaram: o tribunal de 1 ª instância, pela sentença de 30 de julho de 2015, e o Tribunal da Relação, pelo Acórdão de 30 de junho de 2016, complementado pelo Acórdão de 3 de maio de 2018.
9ª Ora, como se referiu, o Banco Réu requereu subsidiariamente a revista excecional para apreciação do mérito da causa, não tendo a formação de apreciação preliminar do Supremo Tribunal de Justiça chegado a pronunciar-se definitivamente sobre a admissibilidade ou não da revista excecional, por então ter considerado haver lugar a revista comum.
10ª - Nestes termos, vem o Banco Réu renovar a interposição de recurso de revista excecional da decisão de nulidade do contrato de permuta de taxa de juro dos autos, o que faz nos mesmos moldes seguidos aquando da interposição do recurso referida na conclusão 4ª supra.
11ª - Sobre a decisão que julgou nulo o contrato de permuta de taxa de juro dos autos (e, em conformidade, improcedente a reconvenção) cabe recurso de revista excecional com base nos 3 fundamentos constantes do n.º 1 do art. 672 do CPC e, podendo também justificar-se que, dada a relevância social da matéria em discussão nos autos para as instituições financeiras e os agentes económicos, a mesma seja submetida pelo relator, adjuntos ou magistrado do Ministério Público, ao julgamento em secções reunidas, nos termos dos artigos 686 e 687 do CPC.
12ª A questão da aferição da validade de contratos de permuta de taxa de juro, designadamente à face das regras sobre deveres de informação que impendem sobre intermediários financeiros em relação aos seus clientes, contrapartes em contrato de swap, constitui uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, não é resolúvel (pelo menos corretamente) sem recurso a complexas operações de natureza jurídica e, por outro, encerra em si mesma uma controvérsia com capacidade de expansão, que extravasa os limites da situação em apreço, podendo repetir-se (mais exatamente, repetindo-se) num número não determinado de outras situações (contemporâneas e futuras).
13ª A relevância jurídica da questão em discussão nos presentes autos resulta também evidente pelo facto, público e notório, de existirem várias centenas de processos em curso nos tribunais portugueses nos quais se discutem contratos de teor idêntico ao dos autos e questões em tudo iguais às discutidas nestes autos.
14ª Sendo uma questão controversa, complexa, cuja solução jurídica exige estudo e
reflexão, mostra-se conveniente a intervenção desse Supremo Tribunal que permita a construção de doutrina que seja válida em casos semelhantes aos dos autos, estabelecendo interpretação adequada das normas que impõem deveres de informação aos intermediários financeiros.
15ª - Tal intervenção desse Supremo Tribunal justifica-se ainda pelo facto de estarem em causa interesses de particular relevância social, sendo facto público e notório o impacto gerado na comunidade social pela matéria em discussão nestes autos (e em centenas de processos de teor similar) muito significativo.
16ª - Em reforço da particular relevância social deste tipo de matérias recorde-se que, além dos tribunais, também as entidades com poderes de supervisão se têm vindo a pronunciar sobre as mesmas e a própria prática seguida pelos intermediários de serviços financeiros não está imune às orientações jurisprudenciais e das entidades de regulação sobre estas matérias, revestindo-se a questão de elevada relevância social para instituições financeiras e agentes económicos.
17ª - Noutra ordem de ideias, a decisão de considerar nulo o contrato de permuta de taxa de juro por violação de deveres de informação, está em contradição com outro(s) já proferido(s) pelo Tribunal da Relação de Lisboa e pelo Supremo Tribunal de Justiça no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, nomeadamente com o que foi decidido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 17.2.2011, proferido no âmbito de providência cautelar não especificada com o n.º de processo 2408/10.4TVLSB (relator: Desembargador Luís Correia de Mendonça) - escolhido como Acórdão-fundamento.
18ª - Do Acórdão referido na conclusão anterior resulta que as condições suficientes para que se deva considerar cumprido o dever de informação pré-contratual são menos exigentes que aquelas que ficaram provadas nos autos: à luz do que foi entendido no citado Acórdão, a matéria provada nestes autos constante dos pontos 24, 25, 26, 29, 41, 57,58,60,61,62 e 63 (reproduzidos no ponto III destas alegações) apenas poderia levar à conclusão de que o Banco Réu logrou fazer a prova do cumprimento do dever de prestação de informação a que estava sujeito no âmbito da contratação da operação permuta de taxa de juro dos autos.
19ª - A questão fundamental em discussão nos presentes autos relativa à validade do contrato de permuta de taxa de juro comporta em si mesma quatro sub-questões:
a) Invocando uma parte (por via de ação ou de exceção) que a outra parte não cumpriu um dever de informação pré-contratual (incumprimento esse de que resulte a invalidade do contrato ou o dever de indemnizar), a quem compete o ónus da prova, perante o art. 342 do CC?
b) Do regime das cláusulas contratuais gerais/contratos de adesão resulta resposta diversa da resposta à pergunta anterior?
c) Do regime do Código dos Valores Mobiliários resulta resposta diversa da resposta à primeira pergunta?
d) Qual o conteúdo ou extensão da prova a cargo do Banco permutante quanto ao cumprimento do dever de informação pré-contratual durante a negociação de um contrato de permuta de taxa de juro ou, dito de outra forma, em que condições se deve considerar cumprido tal dever de informação?
20ª - Embora haja referência às várias disposições legais relevantes para responder à referida questão fundamental nas suas 4 sub-questões, quer o tribunal de 1ª instância, quer o Tribunal da Relação, tratam as mesmas questões de modo incompleto, pouco claro, constituindo má aplicação do direito e estando em contradição com outras decisões do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça.
21ª - De acordo com a regra geral constante do art. 342.º do CC, competiria aos Autores a prova (enquanto facto constitutivo do direito de ver declarada a nulidade do contrato de permuta de taxa de juro) de que o Banco Réu não cumpriu os deveres de prestação de informação a que se encontra sujeito.
22ª - Por força do regime das cláusulas contratuais gerais/contratos de adesão, designadamente por força do disposto no artigo 5.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, o ónus da prova de prestação de informação adequada e efetiva passa a estar a cargo do Banco Réu.
23ª - O regime do Código dos Valores Mobiliários referente aos deveres de informação apenas regula sobre o objeto do dever de informação [cfr. artigos 7, 312, 312-A, 312-C e 312-E), mas nada dispõe sobre ónus da prova do cumprimento de tal dever (designadamente não agrava as exigências para efeitos dessa prova).
24ª O dever de prestação de informação na negociação de contrato de permuta de taxa de juro é uma obrigação de meios, devendo considerar-se cumprido quando se demonstre ter sido prestada, informação verbal e escrita, sobre o modo de funcionamento, efeitos, diversos cenários possíveis e possibilidade de perdas, bastando-se ainda o cumprimento do dever de comunicação com a mera remessa do contrato, com todo o seu clausulado, ao aderente para que este o devolva firmado, na medida em que, com a entrega do contrato, tem este a efetiva e real possibilidade de ler e analisar todas as cláusulas e de pedir os esclarecimentos que entenda necessários para a sua exata compreensão.
25ª - À face da matéria provada nos autos (designadamente os pontos 24., 25., 26., 29., 41., 57., 58., 59., 60., 61., 62. e 63. da matéria provada), a decisão de considerar nulo o contrato de permuta dos autos por não ter sido feita a prova do cumprimento do dever de informação por parte do Banco Réu constitui errada aplicação do direito, viola o disposto no artigo 607 do CPC, nos artigos 227 e 342 do CC, nos artigos 7, 312, 312-A, 312-C, 312-E do Código dos Valores Mobiliários e dos artigos 5 e 6 da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, e está em contradição com outras decisões do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça.
Nestes termos e nos mais de Direito deve o presente recurso ser admitido, sendo revogada a decisão que considerou nulo o contrato de permuta de taxa de juro dos autos e improcedente o pedido reconvencional.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos, cumpre decidir:
Em face do conteúdo das conclusões recursórias, enquanto delimitadoras do objeto da revista, e decidida que se mostra a questão da admissão do recurso (como revista excecional), a questão de que compre conhecer consiste em saber sobre quem recaía o ónus da prova do dever de informação que pendia sobre o recorrente e se da factualidade provada resulta a prova da prestação de tal dever de informação.
É a seguinte a factualidade dada como provada e como não provada pelas instâncias:
Factos provados:
1. A A. BB CC, Lda. é uma sociedade comercial por quotas com o capital social de €1.858.034,76,com NICP e identificação fiscal 000000, com sede na Praceta D. ......., n°. ...... Fracção ... ...... que tem por objecto a gestão de participações sociais de outras sociedades como forma indireta de exercício de atividades económicas, bem como a prestação de serviços técnicos de administração e gestão às sociedades participadas;
2. A A. DD Investimentos Imobiliários, Lda. é uma sociedade comercial por quotas com o capital social de €5.000,00, com o NIPC e identificação fiscal 000000 com sede no ....... n°.00, 00 em Lisboa, que tem por objecto social a atividade de construção, promoção-imobiliária, no âmbito dos imóveis que revenda, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim;
3. Em 08.08.08, foi celebrado entre A. BB e o R. o Contrato de Abertura de Crédito por Conta Corrente, com o limite global de crédito de 40.350.000 €, destinado a apoio de tesouraria.
4. Constam do contrato referido em 3., entre outras, as seguintes cláusulas: - Cláusula 2.ª1. Esta abertura de crédito é contratada para vigorar pelo período de 6 meses a contar da data aposta no final do presente contrato, caducando no termo desse período, se não se verificar renovação do respetivo prazo de vigência nos termos do parágrafo seguinte. 2. O presente contrato renovar-se-á automática e sucessivamente, por iguais períodos de tempo, se qualquer das partes (banco ou Beneficiário) não obstar a essa renovação, pela comunicação escrita de denúncia do contrato, expedida com a antecedência mínima de trinta dias de calendário relativamente ao termo do prazo em curso. 3. O beneficiário fica obrigado a amortizar integralmente o montante em divida na data da caducidade do presente contrato, vencendo-se e tornando-se imediatamente exigíveis, sem dependência de qualquer outra formalidade, todas as obrigações dele para si decorrentes. - Cláusula 3ª 1. Sobre o capital em dívida em cada momento serão contados juros a uma taxa variável correspondente à média aritmética simples das cotações diárias da Euribor para 3 meses do mês de calendário anterior àquele em que tenha lugar a sua aplicação inicial ou revisão, arredondada à milésima, acrescida de 0,1% p.a., a qual será revista na mesma periodicidade da do prazo a que se reporta o indexante. 2. Os juros serão liquidados e pagos trimestralmente e postecipadamente. 3. Para o primeiro período de juros a taxa nominal (TN) é de 5,188% e a taxa anual efectiva (TAE), calculada nos termos do art.° 4° do Decreto-Lei 220/94, de 23 de agosto, é de 5,313%. Cláusula 4ª 2. As partes convencionam que o Banco poderá resolver de imediato o presente contrato, sem prejuízo de disposição legal que igualmente o permita, nas seguintes condições: 2.1 Mora no cumprimento ou incumprimento do beneficiário de qualquer obrigação para ele emergente do presente contrato. 2.2 Acréscimo do passivo global do beneficiário, por forma a tornar insuficiente o seu ativo para fazer face ao mesmo. 2.4 O beneficiário deixar de cumprir pontualmente quaisquer obrigações contraídas junto do sistema bancário nacional ou estrangeiro, ou de outras entidades singulares ou coletivas, emergentes de empréstimos, emissão de obrigações ou quaisquer outras formas de obtenção de crédito 3. A resolução é valida e produz os seus efeitos com a comunicação ao Beneficiário feita nos termos deste contrato. 5. Sem prejuízo do referido nos parágrafos anteriores, em caso de mora por parte do beneficiário serão devidos juros moratórios calculados à taxa de juro remuneratório convencionada acrescida da sobretaxa máxima legal, que neste momento é de 4%, sobre todo o montante em divida. - Cláusula 6.ª 1. As quantias mutuadas ao abrigo desta abertura de crédito serão creditadas pelo Banco na conta de depósitos à ordem n.° 0000000 domiciliada no balcão de ....s de Pombal de que o beneficiário é titular. - Cláusula 7ª 1. Para garantia de todas as responsabilidades emergentes Para o Beneficiário do presente contrato de abertura de crédito, são prestados a favor do banco garantias através de documentos autónomos que ficam anexos ao presente contrato e dele se consideram materialmente acessórios – 2 anexos. 2. Para garantia de todas as responsabilidades emergentes para o beneficiário do Presente contrato de abertura de crédito, é também outorgada procuração irrevogável de hipoteca a favor do banco, as fracções autónomas designadas pelas letras "..." e "...." ambas do prédio descrito na 9ª conservatória de Registo Predial de Lisboa sob o número ....., freguesia de São Sebastião da Pedreira e inscrito na matriz predial sob o art.° 1009. 3. Para caução do integral pagamento de todas as responsabilidades emergentes da presente abertura de crédito, designadamente reembolso de capital, pagamento de juros e outros encargos a liquidar nos termos deste contrato, beneficiário e garante, respetivamente, subscreve e avaliza uma livrança em branco, a qual desde já autorizam o preenchimento pelo banco pelo valor que estiver em divida à data do seu preenchimento e a sua imediata apresentação a pagamento, se na data do vencimento de qualquer das prestações convencionadas, as mesmas não forem integralmente pagas;
5. A A. DD outorgou o contrato referido em 3. na qualidade de garante.
6. Resulta do extrato de conta n°. 0000000 a operação de "débito a conta corrente", datada de 08/08/2008, no valor de 40.350.000,00 €;
7. O Réu exigiu aos AA., como garantia do pontual e integral cumprimento do contrato referido em 3., as seguintes garantias: - À BB CC, a constituição, de forma irrevogável, a favor do Réu da caução na modalidade de penhor sobre as quantias em dinheiro que integrem os depósitos em numerário sobre a conta n°. 0000000, no montante de €500.000,00; - A AA, a constituição, de forma irrevogável, a favor do Réu, da caução na modalidade de penhor sobre as quantias em dinheiro que integrem os depósito em numerário sobre a conta n°. 0000000, no montante de €3.000.000,00; -- AA, exigiu a outorga de procuração irrevogável de hipoteca a favor do Réu a incidir sobre duas frações autónomas designadas pela letras "..." e "..." do prédio descrito na 9°. CRP de Lisboa sob o n°. ..., da freguesia de São Sebastião da Pedreira e inscrito na matriz predial urbana sob o art. 1009; - À BB a subscrição de uma livrança em branco; - À DD a subscrição de uma Livrança em branco;
8. Na mesma data de 08.08.08, a A. BB aceitou subscrever as apólices de seguro de Vida "Rendimento ........... Agosto 2011 — ICAE não normalizado".
9. Resulta do anexo II alínea a), do contrato referido em 3., redigido pelo Réu, que a A. BB constituiu o Réu EE, S.A beneficiário em caso de vida e de morte, da apólice de seguro a emitir pela EE — Companhia de Seguros de Vida, S.A, respeitante ao Seguro de Vida "Rendimento ........... Agosto 2011 — ICAE não normalizado".
10. Resulta igualmente do anexo II na alínea b), do contrato referido em 3., redigido pelo Réu, que a A. BB, constituía a favor do EE, penhor sobre as Unidades de Participação em que se expressa o Fundo Autónomo de Investimento ligado ao Seguro de Vida "Rendimento ........... Agosto 2011 — ICAE não normalizado", que viria posteriormente a ser emitido peloEE — Companhia de Seguros de Vida, bem como sobre todos os rendimentos que as unidades de participação viessem a produzir.
11. Em 12 de Agosto de 2008 o EE — Companhia de seguros de Vida S.A., emitiu as apólices atribuindo-lhe os seguintes números e prémios, a saber:
33.023155, prémio 500.000,00 €; 33.023156, prémio 500.000,00 €; 33.023157, prémio 500.000,00 €; 3.023158, prémio 500.000,00 €; 33.023159, prémio 500.000,00 €; 33.023160, prémio 500.000,00 €; 33.023161, prémio 500.000,00€; 33,023162, prémio 500.000,00 €; 33.023163, prémio 1.000.000,00€; 33.023164, prémio 1.000.000,00€; 33.023165, prémio 1.000.000,00€; 33.023166, prémio 1.000.000,00€; 33.023167, prémio 1.000.000,00€; 33.023168, prémio 1.000.000,00€; 33.023169, prémio 1.000.000,00€; 33.023170, prémio 1.000.000,00€; 33.023171, prémio 1.000.000,00€; 33.023172, prémio 1.000.000,00€; 33.023173, prémio 5.000.000,00€; 33.023174, prémio 5.000.000,00€; 33.023175, prémio 5.000.000,00€; 33.023176, prémio 5.000.000,00€;
12. Dos dados descritos em todas as apólices emitidas, resulta o seguinte: início em 08 de Agosto de 2008; duração de prazo de 3 anos; termo a 08 de Agosto de 2011; ficando a constar como tomador a BB; a pessoa segura AA; beneficiários em caso de vida ou morte - "penhor a favor do R. EE. S.A".
13. Nas apólices, no campo designado "Regates Parciais", consta: "No termo de cada trimestre de duração do contrato, serão efetuados resgates parciais de unidades de conta necessários para perfazer os objetivos definidos no Prospeto Simplificado: primeiro ano: (Euribor 3 meses +1,1%)*80%; segundo ano (Euribor 3 meses +1,1%)*80%; terceiro e último ano (Euribor 3 meses +1,1%)*80%. Para efeitos de cálculo, a taxa Euribor será definida no dia de liquidação do produto e redefinida trimestralmente a partir dessa data até à maturidade, sendo igualmente calculado o montante líquido de imposto em cada pagamento. Os pagamentos serão efetuados por crédito na conta a seguir indicada: NIB 00000000000000.";
14. Por carta datada de 27 de Novembro de 2009, o Réu comunicou à A. BB que iria proceder à resolução do contrato de abertura de crédito por conta corrente celebrado em 08 de Agosto de 2008.
15. Nessa carta consta: "Reportamo-nos ao Contrato de abertura de Crédito por Conta Corrente com o limite de €40.350.000,00, celebrado com o banco em 08/08/08, o qual se encontra em incumprimento desde 12 Maio de 2009. Na sequência da nossa carta de 23 de julho p.p., que não mereceu qualquer resposta, e após várias diligências que realizamos para contactar V.ª Exas, sem qualquer resultado, face à situação de incumprimento, consideramos não existirem condições para a subsistência da relação jurídica emergente do aludido contrato. Acresce que V.ª Ex.ª se encontram em incumprimento generalizado de todas as relações contratuais com o EE. Assim, vimos pela presente comunicar que, ao abrigo e nos termos dos parágrafos 2.1 e 2.4 da Cláusula 4ª (Mora e Incumprimento), procedemos à resolução do contrato com efeitos à data da receção ou da devolução desta comunicação. Mais informamos que, caso V. Exas. não regularizem o valor em dívida no prazo de cinco dias a contar da data de receção ou da devolução desta comunicação, que na data da expedição da presente notificação ascende a €40.742.530,51, procederemos ao imediato acionamento dos penhores constituídos a nosso favor, aplicando o produto assim obtido na amortização da dívida. Informamos ainda que, para titular o remanescente da dívida não liquidada pelo acionamento das aludidas garantias, vamos preencher a livrança caução, fixando-lhe o vencimento para 27 de novembro de 2009 e proceder ao seu acionamento judicial".
16. Por carta datada de 26 de Abril de 2010, o Réu comunicou à A. BB que a resolução do contrato de abertura de crédito por conta corrente de 08 de Agosto de 2008 operou em 03 de Dezembro de 2009, o que motivou o acionamento das garantias e o preenchimento da livrança no dia 29 de Dezembro de 2009.
17. A A.BB veio a tomar conhecimento por carta de que todas as apólices de seguro de vida "Rendimento ........... Agosto 2011 – ICAE não normalizado", descritas em 7., foram alteradas em 22 de Dezembro de 2009 pela sociedade EE, na parte respeitante aos Beneficiários, tendo emitido atas adicionais ao contrato inicial, ficando a constar em todas apólices como beneficiário em caso de vida BB ..CC e em caso de morte o Cônjuge e na sua falta filhos, na sua falta herdeiros legais, em vez do inicialmente previsto nas condições particulares em que o consta "penhor a favor do EE, S.A.
18. O Réu, em Dezembro de 2009, resgatou todas as apólices de seguro "Rendimento ........... Agosto 2011, cujos valores dos rendimentos unitários, totalizaram o rendimento de € 1.498.717,50, e de imposto retido por conta do IRC de €299.743,50.
19. Resulta do extrato n°.31 da conta n°.00000000000000, e que diz respeito ao período de 01 a 31 de Dezembro de 2009, que o Réu efetuou operações de liquidação antecipada das apólices de seguro, no valor de € 37.205.383,12.
20. Resulta da declaração de rendimentos emitida pela sociedade Seguros EE, que as apólices 000000 a 000000, no ano de 2008, obtiveram um rendimento global de € 5.037,10 (cinco mil e trinta e sete euros e dez cêntimos) e o imposto retido foi de € 1.007,42 (mil e sete ouros e quarenta e dois cêntimos).
21. Das declarações de rendimentos, referentes ao ano de 2008 e 2009, resulta que o rendimento obtido com as apólices de seguro "Rendimento ........... Agosto 2011" totalizou a quantia de € 1.503.754,60 e de imposto retido de € 300.750,92, ou seja, a quantia total de € 1.203.003,70 nestes dois anos de vigência.
22. Atendendo a que o A. B não dispõe de todos os extratos das contas à ordem n° 00000000000000, onde foram creditadas todas as quantias referentes às apólices, os AA. apuram um ganho de cerca de € 1.203.003.70, valor que foi obtido tendo em conta a (Euribor 3 meses +1;1%)*80%, retirado o respectivo imposto.
23. Em 30.07.08, a A. B celebrou com a R. um Contrato de Permuta de Taxas de Juro, sobre a importância nominal de 40.000.000 €, com início a 08.08.08 e termo a 08.08.13;
24. Nesse contrato consta, além do mais: "No final de cada período de 3 meses entre a Data de Início e a data de Vencimento, o Banco paga ao Cliente a taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2° dia útil anterior ao início do respectivo período de 3 Meses), calculada sobre a Importância Nominal relevante; Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco no final de cada período de 3 Meses entre a Data de Início e a Data de vencimento, a seguinte taxa de juro, calculada sobre a importância Nominal relevante: 4.69% caso a Euribor 3 Meses (fixada no 2°. dia útil anterior ao início do respectivo período de 3 Meses) seja (i) inferior a 3.74%, ou seja (ii) simultaneamente (a) igual ou superior a 4.68% e (b) igual ou inferior a 5.30%; ou A taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2°. dia útil anterior ao início do respetivo período de 3 Meses), caso essa taxa de juro Euribor 3 Meses seja (i) simultaneamente (a) igual ou superior a 3.74% e (b) inferior a 4,69% ou caso seja (ii) superior 5.30%.%; E do Racional do Contrato consta o seguinte: "O presente Contrato serve um objetivo de gestão do risco de taxa de juro da dívida do Cliente, pelo qual este paga periodicamente ao Banco um taxa de juro fixa de 4,69% desde que a Euribor a 3 Meses não supere 5.30%. Adicionalmente, o cliente beneficia de poder pagar a taxa de juro Euribor 3 Meses nos trimestres em que essa mesma seja inferior a 4,60, mas desde que não seja inferior a 3.74%. Assim, o cliente registará uma perda financeira com o Contrato nos trimestres em que a Euribor 3 Meses seja inferior a 3.74% (perda essa que será tanto maior quanto menor a Euribor a 3 Meses), mas registará um ganho com o contrato nos trimestres em que a Euribor 3 Meses seja, simultaneamente, superior a 4.69% e inferior a 5.30%. Nos restantes casos, o cliente não registará qualquer ganho ou perda com o contrato nos respetivos períodos".
25. Consta ainda: Com o exercício da Opção de Vencimento antecipado, o Cliente poderá registar uma perda ou um ganho, dependentes do Valor de Mercado do contrato, a determinar na altura. O Método do valor de mercado pretende apurar o valor que o Banco receberia ou pagaria pela substituição da operação terminada por outra de características idênticas. Este valor poderá ser negativo para o Cliente, ou seja, ele terá que pagar ao Banco tendencialmente em cenários de taxas de juro baixas ou médias e tanto mais quanto mais baixas." "...O CLIENTE EXPRESSAMENTE DECLARA: Compreende e aceita integralmente a presente operação, bem como os respetivos riscos, e a vinculação nos termos acima constantes, correspondendo o negócio ao efetivamente pretendido. O Banco lhe explicou todas as características, objetivos e riscos da operação mas que o Banco não emite qualquer recomendação quanto à operação ou aos resultados pretendidos pelo Cliente, limitando-se a disponibilizá-lo ao cliente. Tem perfeito conhecimento que as operações de derivados, como é o caso desta operação, implicam o risco de perdas financeiras significativas se a evolução das condições de mercado for desfavorável";
26. Em 30/07/08 o R. e a A. B assinaram contrato que denominaram "Confirmação de Contrato de Permuta de taxa de Juro" onde consta: 3. Sem prejuízo dos termos previstos nos números 5. e 6. do ponto 9 da presente confirmação ("diversos"), o banco ou o Cliente poderão resolver, unilateralmente, o presente contrato nos dias 08 de Agosto de 2009, 08 de Agosto de 2010, 08 de Agosto de 2011, 08 de agosto de 2011 ou 08 de agosto de 2012. O exercício do direito de resolução do presente contrato terá lugar mediante comunicação escrita dirigida à outra parte, em carta registada, com aviso de receção ou por fax, a ser efetuada com uma antecedência de, pelo menos, 5 dias úteis face à data relevante para a resolução do contrato. Sendo exercido o direito de resolução do presente contrato, o Agente calculador determinará a quantia a pagar entre as partes, utilizando o Método valor de Mercado, e aplicando os princípios previstos no ponto 9 da presente Confirmação ("Diversos"). Dependendo das condições de mercado prevalecentes à data relevante, a quantia apurada nos termos descritos acima, será devida pelo Cliente ao Banco ou pelo Banco ao Cliente. - Cláusula 9ª 5. 2 A resolução terá lugar após comunicação escrita dirigida à outra parte através de carta registada com aviso de receção ou por fax, para, no prazo indicado, que no mínimo será de 5 dias úteis, pôr fim à situação que legitima a resolução, sob pena de esta ser declarada.
27. Durante a vigência do contrato, foram processados os seguintes fluxos para a Autora B: 10-Nov-08 +28,931.11 EUR; 09-Fev-09 0,00 EUR; 08-Mai-09) - 259,208.89 EUR; 10-Ago-09 - 350,515.56 EUR; 09-Nov-09 - 384,930.00 EUR; 08-Fev-10 - 401,815.56 EUR; 10-Mai-10 - 406,972.22 EUR; Num total de € 1.803.442,23 de fluxos negativos.
28. Em 30.04.2010, o Réu comunicou à A. B que decidiu resolver o Contrato de permuta de Taxa de Juro, BST Ref: 7002.001 que havia sido celebrado em 30 de Julho de 2008, através de carta da qual consta: “Assunto: Contrato de Permuta de taxa de juro BST Ref: 7002.001, de 30 de Julho de 2008. Face ao incumprimento continuado das vossas obrigações contratuais para com este banco, somos a comunicar a V.ª Exas, nos termos do ponto 5.2 da cláusula 9ª, a resolução do Contrato de Permuta de taxa de juro, BST Ref: 7002.001, celebrado a 30.07.2008, resolução essa que ocorrerá 5 (cinco) dias úteis apos a presente comunicação se, nesse prazo, não puser termo à situação que legitima esta resolução ... ";
29. Consta do documento de fls. 370, o texto seguinte:" ... declaro que fui informado pelo EE do risco que assumo ao realizar a presente operação, tendo em consideração o instrumento financeiro sobre o qual recai e que, tendo efetuado a minha própria análise, decidi realizá-la. Declaro e reconheço ter sido informado pelo EE de que a realização desta operação não é adequada para mim, atendendo aos meus conhecimentos e experiência sobre instrumento financeiro objecto da mesma, e declaro que não obstante, decidi realiza-la por minha iniciativa e solicitação " Mostrando-se assinado pelo co-A. Juan;
30. O autor AA e FF são filhos de GG de HH, conhecidos por "Família C....A....”, têm participações sociais e exercem cargos sociais em empresas conhecidas como "Grupo C....A....” onde se inserem a. B e a. DD, que desde 2004 têm negócios com o Réu (acordo em audiência );
31. Por carta de 08/09/2011 A. BB apresentou uma reclamação à Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, constante do documento de fls. 282 e 283;
32. Foi a R. quem que redigiu unilateralmente os textos dos anexos I e II ao contrato referido em 3;
33. A A. BB aceitou a subscrição das apólices referidas por aconselhamento da Ré;
34. Essas apólices foram indicadas pela R. como sendo um produto financeiro apropriado para que a A. BB obtivesse rendimentos;
35. Considerando que a subscrição das apólices não permitiu à A. um ganho financeiro líquido de 1 %, nem uma rentabilidade financeira que cobrisse os encargos com o contrato de abertura de crédito os AA. solicitaram à ré uma solução pois tal determinou o incumprimento da A. de solver os valores das taxas de juro do contrato de abertura de crédito;
36. O extrato de conta corrente da A., apresenta no segundo semestre de 2008 e ano de 2009 um crescente saldo negativo;
37. A remuneração de juros, pelos AA à R., por força do contrato de abertura de crédito no montante de 40.350.000.00€ foi de 1.285.760,00€ cálculo esse apurado com base nos juros a uma taxa variável correspondente à média aritmética simples das cotações da EURIBOR para 3 meses do mês de calendário anterior àquele em que tenha lugar a sua aplicação ou revisão, arredondado à milésima, acrescida de 0,1 %
38. Tendo em conta as taxas Euribor a 3 meses em vigor durante o ano de 2008 e 2009: 02-01-2008 4,665%; 02-01-2009 2,859%; 01-02-2008 4,367%; 02-02-2009 2,077%; 03-03-20084,383%; 02-03-2009 1,811%; 01-04-20084,731%; 01-04-2009 1,498%; 02-05-2008 4,855%; 04-05-2009 1 354%; 02-06-2008 4,865%; 01-06-2009 1,26 %; 01-07-2008 4,955%; 01-07-2009 1,085%; 01-08-2008 4,968%; 03-08-20 9 0,886%; 01-09-2008 4,961 %; 01-09-2009 0,819%; 01-10-2008 5,291 %; 01-10-2009 0,754%; 03-11-20084,733% 02-11-20090,72%; 01-12-2008 3,816%; 01-12-2009 0,72%;
39. O que comparado com o valor do rendimento das aplicações financeiras, de 1.203.003,70 €, perfaz um valor negativo de 82.757,00 € para os AA.
40. Se o rendimento do investimento realizado pelo A. correspondesse a 1 % de ganho, o A. teria obtido um ganho de 1.875.000 €;
41. A celebração do contrato de permuta de taxas de juro referido em Swap (23) foi apresentado à A. BB aquando da celebração dos contratos de abertura de crédito e da subscrição das Apólices de Seguro de Vida "Rendimento ........... Agosto 2011”, figurando na mesma proposta;
42. E o Banco réu disse que a celebração desse contrato (regulado em 23. e 24 (Swap) seria vantajoso financeiramente para a A. BB, porque fixaria a taxa Euribor e assim não corria riscos de ver aumentados os encargos com as taxas de juro pela oscilação da taxa Euribor;
43. Os representantes da A. BB não perceberam na íntegra o teor das cláusulas do contrato regulado em 23. e 24., nem a complexidade das operações que antecederam a assinatura do contrato Swap;
44. O Réu não esclareceu os representantes da A. BB sobre os cálculos envolvidos para o apuramento dos montantes a que se vinculava, não esclareceu as características, os objetivos nem os riscos da operação resultante desse contrato;
45. As cláusulas dos contratos de "Swap" e de "confirmação de contrato de permuta de taxa de juro, foram elaboradas pelo Réu;
46. A A. BB não pretendia realizar um investimento com risco;
47. O Réu nunca recomendou à A. BB a contratação de permuta de taxa de juro (Swap) para garantir a variação da taxa de juro na aplicação financeira (apólices de Seguro), no entanto propôs o contrato de Swap para o financiamento concedido;
48. Logo que se apercebeu que estava a ter perdas com o contrato de permuta de taxa de juros, a A. BB solicitou ao Réu que modificasse ou resolvesse o contrato;
49. Em 21.3.04, estava em curso uma operação de três aberturas de crédito, em conta-corrente, a favor do A. AA, com limites de 4.000.000 €, 2.000.000 € e 1.000.000 €;
50. Em 18.4.05, teve lugar a abertura de crédito, em conta corrente, a favor da A. BB, com o limite de 11.000.000 € e, nessa ocasião, foram canceladas as três aberturas de crédito constituídas pelo A. AA; aquele limite foi aumentado para 14.000.000 € em 22.11.05;
51. Em 30.5.05, teve lugar uma abertura de crédito, na modalidade de desconto em conta, a favor de FF, até ao limite de 6.000.000 €, destinado a apoio de tesouraria esse limite foi aumentado para 11.350.000 € em 22.11.05;
52. Em 09.06.06, teve lugar a abertura de crédito na modalidade de descoberto conta, a favor da A. BB, com o limite de 15.000.000 €, que se destinava à aquisição de títulos mobiliários do mercado espanhol;
53. Em Julho de 2008, o conjunto das responsabilidades da Autora BB e de FF junto do Réu ascendia a € 40.350.000,00, correspondendo: - € 11.350.000 ao valor utilizado do crédito aberto a favor de FF; - € 29.000.000 (€ 14.000.000 + € 15.000.000) ao valor utilizado dos créditos abertos a favor da Autora BB;
54. Em Julho de 2008, o valor global do conjunto das posições ativas da Autora BB e de FF que serviam de garantia às responsabilidades referidas (…) em era inferior ao valor de tais responsabilidades;
55. E porque a partir de Agosto de 2007 e de modo mais acentuado a partir de 2008 a A. BB começou a registar menos valias com as compras e vendas de ações no mercado espanhol;
56. Dada a situação de diferencial negativo, referida, o Réu e os AA. encetaram negociações no mês de junho de 2008;
57. A celebração dos 3 contratos, referidos em contrato de abertura de crédito; aplicações financeiras e contrato de swap (3., 4. e 23.), foi precedida de reuniões e troca de correspondência entre os representantes dos AA. e do Réu;
58. No dia 7 de Julho de 2008, teve lugar nas instalações do Réu sitas na Rua da ..... uma reunião entre representantes dos Autores e do Réu, na qual estiveram presentes: - da parte dos AA., , a sua Mãe GG, um advogado e o contabilista das empresas, II; da parte do Réu, JJ, KK, LL e MM;
59. Em 30.07.08 teve lugar segunda reunião em que estiveram presentes, por parte dos .AA, a sua Mãe e o contabilista e da parte do R. KK, MM e NN
60. Nas reuniões ocorridas entre representantes dos Autores e do Banco Réu foi discutida uma solução conjunta para as responsabilidades dos Autores perante o Banco Réu;
61. Na discussão que teve lugar, os representantes dos Autores manifestaram experiência no mundo dos negócios;
62. A Ré propôs aos AA uma solução com os seguintes contornos: a) regularização das responsabilidades de FF (€ 11.350.000) e da Autora BB [€ 29.000.000 (€ 14.000.000 + € 15.000.000)] mediante a celebração de uma abertura de crédito a favor da Autora BB, sob a forma de conta corrente, até ao limite global de € 40.350.000; b) garantia das responsabilidades emergentes da abertura de crédito referida na alínea anterior da seguinte forma: (i) penhor sobre as seguintes aplicações financeiras com capital garantido: - apólices de seguro de vida "Rendimento ........... Agosto 2011 - ICAE não normalizado" e sobre as unidades de participação em que se expressava o fundo autónomo de investimento ligado a tal seguro de vida, no valor total de €34.000.000;- quantias em dinheiro que integrassem os depósitos em numerário na conta n.º 0000000 de que era titular o Autor AA, no montante de € 3.000.000;- quantias em dinheiro que integrassem os depósitos em numerário na conta n.º 0000000 de que era titular a Autora BB, no montante de € 500.000; (ii) outorga, pelo Autor AA, de procuração irrevogável para constituição de hipoteca sobre duas frações autónomas designadas pelas letras "N" e "A W" do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º 0000, freguesia de São Sebastião da Pedreira; (iii) aval, em livrança caução subscrita pela Autora BB, por parte da Autora DD; c) celebração de operação de permuta de taxa de juro com o valor nominal de € 40.000.000, dando assim origem à celebração dos contratos referidos em 3.,4. e 23;
63. Numa das reuniões de Julho de 2008, foi apresentado aos Autores o produto de cobertura de taxa de juro, tendo sido disponibilizado um documento "Confirmação da Taxa de Juro";
64. Os Autores (neles se incluindo a Autora BB) e, em geral, a Família C....A...., sempre subscreveram aplicações financeiras com diversas natureza, maturidade (isto é, prazo), taxas e condições de reembolso;
65. A A. não procedeu, até à data, ao pagamento de qualquer fluxo gerado ao abrigo do contrato de permuta de taxa de juro celebrado com o Réu (ou a BB nunca pagou ao Banco R os fluxos negativos - repetido no ponto 67);
66. Ainda antes da resolução do contrato de permuta taxa de juro, teve lugar em Maio de 2009, nas instalações do Banco R. uma reunião com os AA na qual foram os mesmos especificadamente interpelados para procederem à regularização dos fluxos então em dívida.”.
Factos não provados:
1. Em meados de Junho de 2008 a A. BB decidiu suspender a sua atividade de gestão de participações sociais e mobiliárias e liquidar muitas das suas aplicações financeiras, facto que deu a conhecer ao EE com quem trabalhava há vários anos;
2. E decidiu terminar com os investimentos imobiliários que eram efetuados indiretamente através da A. DD;
3. E por isso, em Junho/Julho de 2008, a A. BB liquidou várias operações financeiras que vinha efetuando;
4. Após ter tido conhecimento da decisão, a Ré, em meados de Junho de 2008, contactou a A. BB e propôs-lhe medidas para liquidar o seu passivo e realizar aplicações financeiras que segundo o Réu, seriam adequadas para a atividade da BB e geradoras de boa rentabilidade, tudo baseado num ganho líquido dos AA de 1 %;
5. E foi por estar convencida do ganho financeiro líquido de 1 % que a A. BB aceitou subscrever o contrato de abertura de crédito referido em 3. e as apólices do seguro de vida referidas em 4.;
6. O Réu havia garantido à A. BB que perante a eventualidade da descida da Euribor, faria uma alteração ao contrato de modo a que nunca entrasse em perdas financeiras;
7. Por efeito da descida da Euribor, no ano de 2009, o Réu arrecadou ganhos correspondentes a uma taxa de juro superior a 3% sobre a taxa Euribor;
8. Enquanto registou mais valias com as vendas de ações no mercado espanhol a BB canalizou fundos assim obtidos para investimentos e não para amortizar as responsabilidades junto do R.;
9. Na reunião de 30 de Julho de 2008, foram novamente e de forma detalhada explicadas aos representantes da Autora as características do produto de permuta de taxa de juro;
10. Tal explicação incluiu menções ao funcionamento do contrato, aos seus efeitos, aos diversos cenários possíveis e às perspetivas que existiam no mercado sobre as evoluções futuras do produto;
11. Para melhor ilustrar as características e funcionamento do produto, as explicações prestadas foram acompanhadas do fornecimento em suporte papel do Contrato de Permuta de Taxa de Juro e da apresentação em power point;
12. Com base nos documentos foram explicadas aos Autores as condições do produto para cenários de 3 e 5 anos;
13. Durante a explicação do produto, os representantes dos Autores foram bastante interventivos, colocando dúvidas, pedindo esclarecimentos e discutindo as condições financeiras a aplicar;
14. Os representantes do Réu presentes nessa reunião ficaram com a firme convicção de que os representantes dos Autores compreenderam o tipo de produto e avaliaram os riscos associados;
15. O produto que veio a ser contratado com a A. BB veio a consagrar condições mais baixas que as previstas para os produtos de campanha, por intervenção dos AA. nas negociações, fixando-se a barreira inferior em 3,74% enquanto a barreira Standard era de 4,25%;
16. Na parte da tarde da reunião do dia 30 de Julho de 2008, o funcionário do Réu NN procedeu à leitura do contrato de swap, tendo o mesmo sido assinado pela Autora BB após tal leitura;
17. Os Autores sempre pretenderam manter a possibilidade de gestão ativa das suas aplicações, procedendo a resgates e a renegociação de prazos e taxas segundo os seus critérios de gestão;
18. A Autora BB pretendeu manter total autonomia entre as aplicações em causa e a abertura de crédito, fazendo a gestão do seu risco de variação da taxa de juro inerente à abertura de crédito por via do contrato de permuta de taxa de juro;
19. No que se refere ao prazo do contrato de financiamento, foi o mesmo fixado dentro do intervalo livremente escolhido pelos Autores nas reuniões ocorridas antes da celebração do contrato;
20. Na data da celebração do contrato de permuta de taxa de juro era expectável que Autora BB mantivesse endividamento bancário por prazo não inferior a 5 anos;
21. A possibilidade de perdas foi expressamente transmitida pelo Banco Réu aquando da negociação do contrato;
22. Por referência à data de produção de efeitos da resolução, 11 de Maio de 2010, o valor de mercado apurado era de € 3.878.827,78;
23. Para efeitos da determinação do valor de mercado o Banco R. procedeu a consultas a várias entidades externas, O preço determinante para o apuramento do valor de mercado foi o preço intermédio indicado por tais entidades.”.
Apreciando:
Conforme supra referido, a questão suscitada na revista, de que nos cumpre conhecer, tem a ver com a prova, e respetivo ónus, da violação dos deveres de informação que impendiam sobre o recorrente, no âmbito da negociação do contrato de swap ou de permuta de taxas de juros em causa nos autos (qualificação esta feita pelas instâncias e que não é posta em causa no recurso) – violação essa que foi considerada provada pelas instâncias (em particular, o que ora está em causa, pela Relação, a qual veio, de resto, a julgar improcedente a impugnação da matéria de facto) e que, por consequência, levou a que o referido contrato fosse considerado nulo.
Com efeito, a Relação, para além de considerar que nada foi alegado no sentido de a autora BB (que foi parte no contrato em causa, sendo os demais autores meros garantes) ser uma investidora qualificada à luz do disposto no art. 30º do CVM, na redação em vigor à data dos factos (entendimento este que não é sequer sindicado no recurso), considerou que se mostram violados os deveres de informação a que aludem os seguintes artigos do mesmo diploma (na redação em vigor à data dos factos):
Artigo 312, nº 1, als. d) e e):
“1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:
(…) d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas; e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;”
Artigo 312º-A, nº 1. als. b), c) e d):
“A informação divulgada pelo intermediário financeiro a investidores não qualificados deve: (…) b) Não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma atividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correta e clara de quaisquer riscos relevantes;
c) Ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio; d) Ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes.”;
Artigo 312º-C, nº 1, al. j): “O intermediário financeiro deve prestar a seguinte informação a investidores não qualificados:
(…) j) A natureza, os riscos gerais e específicos, designadamente de liquidez, de crédito ou de mercado, e as implicações subjacentes ao serviço que visa prestar, cujo conhecimento seja necessário para a tomada de decisão do investidor, tendo em conta a natureza do serviço a prestar, o conhecimento e a experiência manifestadas, entregando-lhe um documento que reflicta essas informações.”
Artigo 312º-E, nº 1:
“O intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.”.
Para além disso, a Relação considerou ainda que, implicando o preterido dever de informação, relativo ao clausulado essencial do contrato de swap, a exclusão de tais cláusulas, ao abrigo do disposto na al. b) do art. 8º da LCCG (Lei das Cláusulas Contratuais Gerais – DL nº 446/85 de 25 de outubro), tal exclusão, acaba por determinar a nulidade do contrato.
E isto pelo facto de, na sequência de tal exclusão, ocorrer “uma incontornável indeterminação do núcleo essencial” do contrato, “insuprível com recurso à utilização dos sobreditos elementos” e que pelo facto de “inexistirem regras supletivas aplicáveis ao contrato de swap, no que assim em causa se mostra, e atenta a natureza daquele e o que era a intenção da A. BB, não se antolha como, mesmo recorrendo à boa-fé, se poderia integrar um tal negócio jurídico, assim despojado de uma base contratual mínima”.
Para além de defender que a matéria dada como provada sob os pontos nºs 24, 25, 26, 29, 41, 57, 58, 60, 61, 62 e 63 apenas pode levar à conclusão de ter sido feita a prova do cumprimento do dever de prestação de informação a que estava sujeito no âmbito da contratação da operação de permuta de taxa de juros dos autos – o recorrente diz que importa saber sobre quem é que recai o ónus da prova da omissão do dever de informação e que ambas as instâncias não chegaram a tomar adequada posição sobre tal questão.
Com efeito, ainda segundo o recorrente, resultando do art. 342º do C. Civil que a prova competiria aos autores, ora recorridos e que nos termos do art. 5º da LCCG o ónus da prova recairia sobre si, o CVM apenas regula o dever de informação (arts. 7º, 312º. 312-A, 312-C e 312-E), nada dispondo sobre o ónus da prova do cumprimento de tal dever.
É certo que a Relação não se pronunciou especificamente sobre a questão de se saber sobre quem é que recaía o ónus da prova do dever de informação ou da respetiva omissão – dever de informação esse esse que, nos termos das disposições supra transcritas, competia inequivocamente ao Banco ora recorrente.Todavia o certo é que, conforme se alcança do acórdão recorrido, o juízo a que a Relação chegou acerca da omissão dos deveres de informação por parte do recorrente, acabou por se basear, no essencial, na factualidade que foi efetivamente dada como provada, que não na falta de prova de factualidade relativa ao cumprimento desse dever de informação.
E daí, de resto e por tal razão, a justificação da desnecessidade de apreciação da questão do ónus da prova.
Não obstante, afigura-se-nos inequívoco que, in casu, era sobre o Banco recorrente, enquanto intermediário financeiro, que pendia o ónus da prova do cumprimento dos deveres de informação estabelecidos no CVM, nos termos supra transcritos, em conformidade com o disposto no nº 3 do art. 5º da LCCG (Lei das Cláusulas Contratuais Gerais), nos termos do qual “o ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.”
Isto, tendo-se em conta que, para além de se mostrar provado que “foi a R. quem redigiu unilateralmente os textos dos anexos I e I ao contrato referido em 3”, ou seja, relativos ao contrato de abertura de crédito (nº 32 dos factos provados), também se provou que “as cláusulas dos contatos “swap” e de “confirmação de contrato de permuta de taxa de juro, foram elaboradas pelo Réu (nº 45 dos factos provados) e que “a celebração do contrato de permuta de taxas de juro referido em Swap (23) foi apresentado à A. BB aquando da celebração dos contratos de abertura de crédito e da subscrição das Apólices de Seguro de Vida "Rendimento ........... Agosto 2011”, figurando na mesma proposta” (nº 41)
E, para além disso, ainda por força do disposto no nº 3 do art. 321º do CVM, na redação introduzida pelo DL nº 357-A/2007 de 31.10, em vigor à data dos factos, nos termos do qual “aos contratos de intermediação financeira é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, sendo para esse efeito os investidores não qualificados equiparados a consumidores” - tendo-se ainda em conta que, conforme diz a Relação e supra referimos, nada foi alegado no sentido de a recorrida BB dever ser considerada como investidora qualificada, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 30º do CVM.
Neste sentido, vide acórdão deste tribunal de 04.05.2017 (processo nº 1961/13.5TVLSB.L1.S1, em que foi relator o Cons. Lopes do Rego, in www.dgsi.pt).
Relativamente à invocada prova do cumprimento do dever de prestação de informação, afigura-se-nos não assistir razão ao recorrente.
Senão vejamos:
É a seguinte a factualidade dada como provada em que o recorrente se estriba para basear a invocada prova do seu dever de informação:
- No contrato de permuta de juros ficou a contar que “...O CLIENTE EXPRESSAMENTE DECLARA: Compreende e aceita integralmente a presente operação, bem como os respetivos riscos, e a vinculação nos termos acima constantes, correspondendo o negócio ao efetivamente pretendido. O Banco lhe explicou todas as características, objetivos e riscos da operação mas que o Banco não emite qualquer recomendação quanto à operação ou aos resultados pretendidos pelo Cliente, limitando-se a disponibilizá-lo ao cliente. Tem perfeito conhecimento que as operações de derivados, como é o caso desta operação, implicam o risco de perdas financeiras significativas se a evolução das condições de mercado for desfavorável” (nº 25 dos factos provados);
- “Em 30/07/08 o R. e a A. BB assinaram contrato que denominaram “Confirmação de Contrato de Permuta de taxa de Juro…”” (nº 26);
- Consta do documento de fls. 370, o texto seguinte: “ ... declaro que fui informado pelo EE do risco que assumo ao realizar a presente operação, tendo em consideração o instrumento financeiro sobre o qual recai e que, tendo efectuado a minha própria análise, decidi realizá-la. Declaro e reconheço ter sido informado pelo EE de que a realização desta operação não é adequada para mim, atendendo aos meus conhecimentos e experiência sobre instrumento financeiro objecto da mesma, e declaro que não obstante, decidi realiza-la por minha iniciativa e solicitação " Mostrando-se assinado pelo co-A. AA” (nº 29);
- “A celebração do contrato de permuta de taxas de juro referido em Swap (23) foi apresentado à A. BB aquando da celebração dos contratos de abertura de crédito e da subscrição das Apólices de Seguro de Vida "Rendimento ........... Agosto 2011”, figurando na mesma proposta” (nº 41);
- “A celebração dos 3 contratos, referidos em contrato de abertura de crédito; aplicações financeiras e contrato de swap (3., 4. e 23.), foi precedida de reuniões e troca de correspondência entre os representantes dos AA. e do Réu” (nº 57);
- “No dia 7 de Julho de 2008, teve lugar nas instalações do Réu sitas na Rua da ..... uma reunião entre representantes dos Autores e do Réu, na qual estiveram presentes: - da parte dos AA., a, a sua Mãe GG, um advogado e o contabilista das empresas,II; da parte do Réu, JJ, KK, LL e MM” (nº 58)
- “Nas reuniões ocorridas entre representantes dos Autores e do Banco Réu foi discutida uma solução conjunta para as responsabilidades dos Autores perante o Banco Réu” (nº 60);
- “Na discussão que teve lugar, os representantes dos Autores manifestaram experiência no mundo dos negócios” (nº 61);
- “A Ré propôs aos AA uma solução com os seguintes contornos: …” (nº 62)
- “Numa das reuniões de Julho de 2008, foi apresentado aos Autores o produto de cobertura de taxa de juro, tendo sido disponibilizado um documento "Confirmação da Taxa de Juro” (nº 63);
Todavia o certo é que a nosso ver, e em conformidade com o entendimento expresso no acórdão recorrido, tal factualidade não pode ser valorada nos termos e para os efeitos pretendidos pelo recorrente, face à factualidade dada como provada sob os nºs 42 a 47, a saber:
- E o Banco réu disse que a celebração desse contrato (regulado em 23. e 24 (Swap) seria vantajoso financeiramente para a A. BB, porque fixaria a taxa Euribor e assim não corria riscos de ver aumentados os encargos com as taxas de juro pela oscilação da taxa Euribor;
- Os representantes da A. BB não perceberam na íntegra o teor das cláusulas do contrato regulado em 23. e 24., nem a complexidade das operações que antecederam a assinatura do contrato Swap;
- O Réu não esclareceu os representantes da A. BB sobre os cálculos envolvidos para o apuramento dos montantes a que se vinculava, não esclareceu as características, os objetivos nem os riscos da operação resultante desse contrato;
- As cláusulas dos contratos de "Swap" e de "confirmação de contrato de permuta de taxa de juro, foram elaboradas pelo Réu;
- A A. BB não pretendia realizar um investimento com risco;
- O Réu nunca recomendou à A. BB a contratação de permuta de taxa de juro (Swap) para garantir a variação da taxa de juro na aplicação financeira (apólices de Seguro), no entanto propôs o contrato de Swap para o financiamento concedido;
Desde logo porque o facto de no contrato de swap ter ficado a constar que o cliente declarou compreender e aceitar integralmente a operação e respetivos riscos e o facto de a autora BB ter assinado o documento de confirmação de contrato de permuta da taxa de juro, no qual constava ter declarado ter sido informada do risco assumido nada releva por si só para os efeitos em questão.
E isto na medida em que se trata de documentos referentes a declarações negociais com cláusulas pré-determinadas, ou seja de contratos de adesão que, nos termos dados como provados, foram elaborados pelo réu sem que, como tal, tivessem sido objeto de prévia negociação – relativamente às quais, nos termos do art. 5º da LCCG (Lei das Cláusulas Contratuais Gerais), pendia sobre o Banco recorrente, nos termos já supra referidos “o ónus da prova da comunicação adequada e efetiva”
Assim, conforme bem se considerou no já supra identificado acórdão deste tribunal de 04.05.2017:
“ A inserção no documento de conformação do contrato de permuta de juros, antes da respetiva assinatura, de uma cláusula manifestamente pré-determinada e padronizada, segundo a qual o aderente declara estar plenamente conhecedor do conteúdo e do risco da operação, confessando terem sido prestadas pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente o facto de o aderente, no caso de evolução desfavorável das condições de mercado, poder registar uma perda financeira líquida com a operação não pode ter o efeito de desvincular o Banco do ónus de demonstrar o cumprimento adequado do dever de informação, cominado imperativamente pela norma do nº 3 do art. 5º do DL 446/85 – valendo apenas (nos casos em que tal cláusula não é absolutamente proscrita, por se estar no domínio das relações com consumidores) como elemento sujeito a livre apreciação das instâncias”.
E isto tendo-se em consideração que, conforme bem se salienta ainda no mesmo aresto “o objecto de tal dever de informação, legalmente imposto com base no respeito pelo princípio da boa fé, não é propriamente cada uma das cláusulas inseridas no negócio concreto, atomisticamente considerada, pressupondo antes uma explicação consistente acerca da funcionalidade do negócio, como um todo, e o devido esclarecimento da contraparte acerca dos riscos financeiros em que incorre, perante uma alteração significativa do quadro económico, desfazendo o eventual equívoco do outro contraente acerca da real natureza do negócio, face à globalidade do conteúdo respetivo”.
Sobre este dever de informação, vide ainda o acórdão deste tribunal de 16.06.2015 (processo nº 1880/10.7TVLSB.L1.S1, em que foi relator o Cons. Paulo Sá, in www.dgsi.pt), no qual se considerou que a informação a prestar pelo Banco ao cliente, nos termos supra mencionados, “deve necessariamente incluir matérias como os seus riscos e natureza”.
Para além do que se acaba de expor, o facto de se mostrar provado que a celebração dos contratos foi precedida de reuniões e de troca de correspondência, nos termos supra transcritos, não pode ser considerado como suficiente para se considerar como provado o cumprimento do dever de informação em questão, uma vez que também se mostra provado, para além de o Banco ter afirmado perante a autora BB que o contrato seria vantajoso e sem riscos (o que se não veio a confirmar, bem pelo contrário):
- que os representantes da A. BB “não perceberam na íntegra o teor das cláusulas do contrato regulado em 23. e 24., nem a complexidade das operações que antecederam a assinatura do contrato Swap”;
- e ainda que “o Réu não esclareceu os representantes da A. BB sobre os cálculos envolvidos para o apuramento dos montantes a que se vinculava, não esclareceu as características, os objetivos nem os riscos da operação resultante desse contrato”.
Acresce ainda a tudo isso (e sem esquecer que era sobre o recorrente que pendia o ónus da prova do cumprimento do dever de informação) que não resultou provado o seguinte:
“- Na reunião de 30 de Julho de 2008, foram novamente e de forma detalhada explicadas aos representantes da Autora as características do produto de permuta de taxa de juro;
- Tal explicação incluiu menções ao funcionamento do contrato, aos seus efeitos, aos diversos cenários possíveis e às perspectivas que existiam no mercado sobre as evoluções futuras do produto;
- Para melhor ilustrar as características e funcionamento do produto, as explicações prestadas foram acompanhadas do fornecimento em suporte papel do Contrato de Permuta de Taxa de Juro e da apresentação em power point;
- Com base nos documentos foram explicadas aos Autores as condições do produto para cenários de 3 e 5 anos;
- Durante a explicação do produto, os representantes dos Autores foram bastante interventivos, colocando dúvidas, pedindo esclarecimentos e discutindo as condições financeiras a aplicar;
- Os representantes do Réu presentes nessa reunião ficaram com a firme convicção de que os representantes dos Autores compreenderam o tipo de produto e avaliaram os riscos associados;
- A possibilidade de perdas foi expressamente transmitida pelo Banco Réu aquando da negociação do contrato”.
Resulta assim à evidência que a falta de prova de tal factualidade, atenta a sua especificidade, acaba por vir reforçar, e de forma bem evidente, o entendimento supra exposto relativamente à falta de prova do cumprimento do dever de informação em causa, por parte do recorrente e cujo ónus sobre o mesmo recaía.
Improcedem assim claramente as conclusões recursórias, razão pela qual não merece censura a decisão recorrida.
Em síntese:
I – Na ação relativa a um contrato de permuta de taxas de juro, ou contrato de swap, celebrado com um investidor não qualificado, é sobre o Banco réu que recai o ónus de provar o cumprimento dos deveres de informação que lhe são impostos pelo CVM, nos termos do disposto no nº 3 do art. 5º da LCCG - aplicável ex vi do disposto no artigo 321º daquele diploma (na redação em vigor à data dos factos, introduzida pelo DL nº 357-A/2007 de 31.10).
II - O facto de no contrato ter ficado a constar que o cliente declarou compreender e aceitar integralmente a operação e respetivos riscos e o facto de a autora ter assinado o documento de confirmação de contrato de permuta da taxa de juro, no qual constava ter declarado ter sido informada do risco assumido, nada releva por si só para os efeitos em questão.
III – Isto quando em causa estão documentos referentes a declarações negociais com cláusulas pré-determinadas, ou seja de contratos de adesão que, nos termos dados como provados, foram elaborados pelo réu sem que, como tal, tivessem sido objeto de prévia negociação.
IV – Para se considerar demonstrado o referido dever de informação, não basta provar que a celebração dos contratos foi precedida de reuniões e de troca de correspondência, quando se mostra provado que os representantes da autora não perceberam na íntegra o teor das cláusulas do contrato nem a complexidade das operações que antecederam a assinatura do contrato Swap e que o Banco réi não esclareceu os representantes da autora sobre os cálculos envolvidos para o apuramento dos montantes a que se vinculava, não esclareceu as características, os objetivos nem os riscos da operação resultante desse contrato.
Termos em que se acorda em negar a revista e em confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 26 de Março de 2019
Acácio das Neves (Relator)
Fernando Samões
Maria João Vaz Tomé