| 6354/05.5TVLSB.L1.S1 |  |
VALOR PROBATÓRIO
PROVA PLENA
PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA CONFISSÃO
ÓNUS DA PROVA
INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA
SILÊNCIO
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
DIREITO CIVIL – RELAÇÕES JURÍDICAS / EXERCÍCIO E TUTELA DOS DIREITOS / PROVAS / CONFISSÃO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO EM GERAL / INSTRUÇÃO DO PROCESSO / PROVA POR CONFISSÃO E POR DECLARAÇÕES DAS PARTES / PROVA POR DECLARAÇÕES DE PARTE.
- Anselmo de Castro, Lições de Processo Civil, Vol. II, 1970, p. 343 e 344;
- Lebre de Freitas, A Confissão no Direito Probatório, 2ª ed., Coimbra Editora, 213, p. 236 e 237, 249 e ss. ; A Ação Declarativa Comum à luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª ed., p. 272 a 275.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 352.º, 356.º, N.º 2, 360.º E 361.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 466.º, N.º 3.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 21-10-1993, IN CJSTJ, ANO I, TOMO III, P. 84;
- DE 12-01-1995, IN CJSTJ, ANO III, TOMO I, P. 19;
- DE 14-02-2012, PROCESSO N.º 6283/09.3TBBRG.G1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 11-02-2015, PROCESSO N.º 907/13.5TBPTG.E1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 19-02-2015, PROCESSO N.º 404/2001.E1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 20-06-2017, PROCESSO N.º 2975/12.8TBSTS.P1.S2, IN WWW.DGSI.PT.
I. De harmonia com o disposto no artigo 352º do Código Civil, a confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária.
II. A força probatória plena da confissão vale apenas para a confissão simples, em que a parte se limita a confessar o facto desfavorável, sem mais, e que favorece a parte contrária, atento o preceituado nos artigos 352º e 356º, nº 2, ambos do Código Civil, mas já não para a confissão complexa ou para a confissão qualificada.
III. De acordo com o princípio da indivisibilidade da confissão a que alude o artigo 360º do Código Civil, se uma declaração complexa feita em depoimento de parte, requerido pela contraparte, contiver afirmações de factos desfavoráveis ao confitente, mas também factos que lhe são favoráveis, a contraparte que se quiser aproveitar-se de tal confissão como meio de prova plena tem de aceitar a realidade dos factos que lhe são desfavoráveis, sobre ela recaindo o ónus de provar o contrário destes mesmos factos, sob pena de se considerar também como verdadeiros os factos favoráveis ao confitente.
IV. O silêncio da contraparte, face a uma confissão complexa, por ela provocada e prestada perante si, tem como consequência a inversão do ónus da prova quanto à parte favorável ao confitente.
V. A declaração de reconhecimento de factos desfavoráveis, quando feita sem os requisitos exigidos para que tenha eficácia probatória plena, pode apenas constituir meio de prova sujeito à regra da livre apreciação do julgador, nos termos do disposto no art. 361º do C. Civil e art. 466º, nº 3 do CPC.
2ª SECÇÃO CÍVEL
I. Relatório
1. O Grupo AA (GAA) e BB intentaram a presente ação de condenação, em processo declarativo comum, sob a forma ordinária, contra a CC, S.G.P.S., S.A. e a DD - Comércio e Indústria de Produtos Alimentares, S.A., pedindo:
A – a condenação da lª R., CC :
1. a proceder à entrega de 83.664 ações, correspondentes a 7,2% do capital social da 2ª R., DD e a praticar todos os atos necessários de modo a proporcionar à 1ª A. ,GAA, a sua titularidade, posse e disponibilidade efetiva;
2. no pagamento de uma indemnização por mora na entrega das ações, em montante a apurar em sede de execução de sentença;
3. no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de 10.000,00 Euros por cada dia de atraso no cumprimento dessa obrigação, desde a data da Sentença até à entrega efetiva das ações.
Subsidiariamente, em caso de improcedência destes pedidos 1 a 3, a condenação da 1ª R., CC:
4. no pagamento à lª A., GAA, da quantia de € 11.473.334,00, correspondente ao valor dos 7,2% das ações do capital social da 2ª R., DD, acrescida de juros moratórios contados à taxa legal em vigor, desde 01/03/2005 até à data de pagamento efetivo, os quais, à data de entrada desta petição inicial, ascendem a €350.801,12;
5. a entregar ao 2º A., BB, as ações correspondentes a 6,63% do capital social da 2ª R., DD, bem como a praticar todos os atos necessários para fazer adquirir essas ações e para proporcionar ao A. a sua posse e disponibilidade efetiva, mediante o pagamento do preço por parte deste, tendo em atenção a existência dum direito de opção de compra a favor do mesmo, que foi oportunamente exercido.
6. Ainda subsidiariamente e em caso de improcedência deste 5º pedido, a condenação da lª R., CC, no pagamento ao mesmo A. da quantia de €8.451.037,60, correspondente ao valor dessas ações do capital social da R. DD, acrescida de juros moratórios, à taxa legal em vigor, desde 30/07/2005 até total e efetivo pagamento, os quais, já ascendem a €117.259,56.
7. a entregar à lª A., GAA, as ações correspondentes a 3,6% do capital social da R. DD e a praticar todos os atos necessários para que as ações sejam adquiridas pela A. GAA e esta adquira a respetiva posse e disponibilidade efetiva, por força do direito ao ajustamento da sua posição de acionista que estava acordado entre as partes e por se terem verificado os pressupostos convencionados para esse efeito.
8. Ainda subsidiariamente e em caso de improcedência deste 7º pedido, a condenação da mesma R. no pagamento à lª A. GAA da quantia de €5.736.672, acrescida de juros moratórios contados à taxa legal em vigor, desde a data da citação para a presente ação até total e efetivo pagamento, por ser esse o valor correspondente a essa parte do capital social da R. DD.
9. a entregar ao 2º A., BB, as ações correspondentes a 3,3% do capital social da R. DD e a praticar todos os atos necessários para que essas ações sejam adquiridas pelo mesmo, incluindo a sua posse e disponibilidade efetiva.
10. Ainda subsidiariamente e em caso de improcedência deste 9º pedido, a condenação da lª R. no pagamento à 1ª A., GAA, da quantia de 5.258.616 Euros, correspondente ao valor dessa parte do capital social da 2a R., a que acresceriam de juros moratórios contados, à taxa legal em vigor, desde a data de citação até à data de pagamento efetivo.
B - a condenação da 2ª R., DD a pagar ao 2º A., BB, a quantia de €378.000,00, relativa a retribuição que lhe seria devida por força de contrato de prestação de serviços de gestão, acrescida de juros moratórios à taxa legal supletiva de 4%, desde a data de vencimento (Abril do ano de 2003) quanto ao valor de €180.000,00, (Abril do ano de 2004) quanto ao valor de €108.000,00 e (Abril do ano de 2005) quanto ao valor de €90.000,00, até total e integral pagamento, os quais já ascendem a €27.770,30.
Alegaram, para tanto que, na sequência da celebração de um “Memorandum Of Understanding” (M.O.U.) entre a R. CC e o A. BB, no qual se estabeleciam as condições para a criação duma “joint venture”, mediante a criação duma nova sociedade composta pela R. DD e por uma sociedade de direito espanhol, a EE, na qual o A. teria participações no capital social e seria diretor, e tendo sido acordada a concessão ao A. dum direito de opção de compra sobre metade das ações adquiridas ao FF Bank, correspondentes a 26,5% do capital da EE, veio posteriormente, em 11 de janeiro de 2002, a ser celebrado um contrato de compra e venda de ações, nos termos do qual a A. GAA, que é detida pelo A. BB, adquiriu 7,2% do capital social da R. DD, ficando o preço dependente do exercício, ou não, pela CC da opção de compra sobre as ações da EE, sendo que caso não o fizesse a A. teria de pagar o valor de € 601.012,10, estando o cumprimento dessa obrigação assegurado por garantia bancária emitida pelo FF Bank.
Paralelamente a esse contrato foi celebrado, na mesma data, um outro acordo (“Agreement”) entre as R.R. e os A.A., destinado a regular as relações globais entre as partes, estabelecendo as condições de ajustamento da percentagem do capital da DD de que os A.A. eram titulares de acordo com a evolução da performance da DD e concedendo-se ao A. BB uma opção de compra, pelo preço de € 2.100.000,00, acrescidos de juros, sobre ações representativas de 6,63% do capital social daquela sociedade, a exercer até 11 de janeiro de 2007.
Ficou convencionado que, em função da evolução do EBT da DD e se a posição da CC atingisse certos valores, a participação social que a A. GAA detinha poderia ser aumentada para 8,6%, 9,6% ou 10,8%, desde que o EBT cumulativo no período de 2002 a 2004 fosse igual ou superior a 24,35 milhões de Euros e no final de 2004 o crescimento consolidado da participação da CC na DD tivesse atingido certo nível, sendo o valor da DD determinado pela fórmula 8 x EBITDA - Working Capital.
Terminado o prazo para a R. CC exercer o direito opção de compra das ações da EE e tendo a mesma comunicado à A., GAA, que não pretendia exercer esse direito, esta autora comunicou à R. DD para acionar a garantia bancária para efeito de liquidação do preço de € 601.012,10, o que foi feito sem qualquer reserva por parte da CC, que assim recebeu do FF Bank o mencionado valor em 1 de março de 2005.
Todavia e apesar da A., GAA, ter solicitado a entrega das ações correspondentes aos 7,2% do capital social da R. DD e de o A., BB, ter comunicado, em meados de Abril de 2005, que pretendia exercer o direito de opção sobre 6,63% do capital da DD e de, através de carta de 22 de junho de 2005, ter insistido pela clarificação da situação, a R. CC, por carta de 28 de Junho, resolveu o contrato de compra e venda de ações e o “Agreement” e denunciou o acordo de gestão (Managent Agreement).
E, na sequência disso, comunicou ao FF Bank que pretendia devolver a importância recebida pelo acionamento da garantia bancária, valor que o FF Bank, por instruções do A., não aceitou receber.
2. As RR. contestaram, impugnando parte dos factos alegados pelos autores e sustentando, em síntese, que o efetivamente implementado foi uma compra de ativos da EE por parte da R. DD e uma opção de compra relativamente às ações daquela sociedade espanhola, tudo com recurso a financiamento bancário integralmente suportado pela R., não havendo qualquer relação entre esses negócios e o que estava no M.O.U..
Em simultâneo foram celebrados os contratos com os A.A., ficando a compra e venda das ações representativas de 7,2% sujeitos a uma condição suspensiva e uma condição resolutiva.
Pela primeira determinava-se que a validade do contrato estava sujeita quer à outorga da escritura pública de compra e venda dos ativos da sociedade EE pela R. CC, ou pela R. DD, ou outra sociedade do grupo, sendo que essa condição se veio a concretizar na mesma data, em 11 de Janeiro de 2002, quer à celebração do contrato de opção de compra das ações da EE, que também foi outorgado na mesma data.
Pela segunda, a eficácia do contrato dependeria do não exercício de qualquer ação judicial de impugnação do contrato de compra e venda de ativos da EE no prazo de 27 dias, o que não se verificou.
Foi também acordada uma opção de compra por 6,63% do capital da Sovena a exercer pelo A. BB no prazo de 5 anos, um direito a ajustamento da posição de acionista, mas só relativamente a 7,2% do capital da DD, e um acordo de prestação de serviços, nos termos do qual o A. BB assumia funções de gestão na empresa.
Todavia e porque a A. GAA comunicou que não ia pagar o preço e solicitou o acionamento da garantia bancária, foram as A.A. que incumpriram o contrato de compra e venda das ações correspondentes a 7,2% do capital da DD, sendo que a R. CC só acionou a garantia bancária para não deixar expirar o prazo de caducidade que tinha para o efeito e, dessa forma, garantir o pagamento de eventual indemnização, mas não o pagamento do preço das ações.
Mais sustentaram que o contrato de compra e venda das ações não foi executado, pois o penhor das ações não foi concretizado, as ações escriturais não chegaram a ser entregues, nem os A.A. exerceram quaisquer direitos inerentes à posição de acionistas, tendo a resolução do contrato sido ditada por razões de quebra de confiança uma vez que os AA, a certa altura, começaram a por em causa as contas auditadas e a seriedade das R.R.
Ante a recusa do FF Bank em aceitar a devolução da garantia bancária, procederam à consignação, em depósito, do respetivo valor.
Defenderam ainda que não havia acordo sobre a possibilidade de ajustamento da posição acionista quanto aos 6,63% e também que não se verificaram as condições para o ajustamento em função da performance da DD, tendo em consideração as contas auditadas, pelo que, não tendo sido atingidos os objetivos de crescimento constantes do apenso 4 do “Agreemenf’, não havia ajustamento, assim como não haveria lugar ao pagamento de remuneração variável, sendo que relativamente ao primeiro ano, em que se verificou existir um crédito efetivo de €90.000,00, ele mostra-se compensado pela existência dum contra crédito a favor da R. DD.
Em conformidade, concluíram pela improcedência da ação e pela sua absolvição dos pedidos, sem prejuízo de se dever considerar extinto o direito do A. BB a remuneração variável no que se refere ao montante de €90.000,00, por haver compensação de créditos.
3. Notificados, os A.A. replicaram, sustentando a falta de fundamento da justa causa para resolução do contrato por iniciativa da R. CC.
Quanto à pretendida compensação de créditos, defenderam a necessidade de dedução de pedido reconvencional e a inexigibilidade do crédito como causa impeditiva da compensação.
Peticionaram a condenação das RR por litigância de má-fé e requererem a ampliação do pedido no que se refere à remuneração devida ao A. BB no valor de €180.000,00.
4. As R.R. vieram, na tréplica, sustentar a inadmissibilidade parcial da réplica, por entenderem que não alegaram qualquer exceção, reafirmando os factos que haviam alegado na contestação.
Pugnaram pela improcedência do pedido quanto à litigância de má-fé, pela admissibilidade da reconvenção e pela inadmissibilidade da ampliação do pedido.
5. Proferido despacho a admitir a requerida ampliação do pedido, as R.R. dele interpuseram recurso, que foi admitido como agravo com subida diferida.
6. Designada data para audiência preliminar, vieram os A.A apresentar articulado superveniente, invocando que na pendência da ação as R. R. terão diligenciado pela delapidação do património da R. DD de forma dolosa e em prejuízo dos direitos dos A.A., de tal modo que o EBT da DD, que valia cerca de 2/3 dos resultados consolidados da R. CC, por comparação com a GG, que valia apenas 1/3, verifica-se agora que as suas posições se inverteram. Por outro lado, estava acordado um direito de preferência dos A.A. relativamente à venda da CC, sendo que a HH SGPS, S.A. alienou a CC, SGPS à II SGPS, sem respeitar o direito dos A.A. comunicando o projeto de venda.
Em conformidade concluíram que os novos factos fossem relevados e a R. CC condenada a indemnizar os A.A. pelo incumprimento verificado, em montante equivalente ao valor de mercado de 100% do capital social da CC SGPS deduzido o valor pago pela adquirente II, a liquidar em execução de sentença.
7. As R.R. pugnaram pela rejeição deste articulado superveniente, pelo indeferimento das ampliações do pedido e causa de pedir deles constantes, por não respeitarem o disposto no Art. 273º do C.P.C. , concluindo, em todo o caso, pela sua absolvição, e pedindo a condenação dos A.A. condenados em multa e indemnização como litigantes de má-fé.
8. Inconformadas com o despacho que o admitiu, as RR dele interpuseram recurso, que foi admitido com subida diferida.
9. As AA pugnaram pela sua absolvição do pedido de condenação como litigantes de má-fé.
10. Em sede de audiência preliminar, que decorreu com observância das formalidades legais, tendo aí sido proferido despacho saneador, que considerou a réplica parcialmente inadmissível, admitiu a ampliação da causa de pedir no quadro do articulado superveniente, mas não admitiu a ampliação de pedido aí requerida.
No final, procedeu-se à seleção da matéria de facto assente e à elaboração da base instrutória, não tendo havido reclamações.
11. Os A.A. recorreram do despacho saneador, na parte que não admitiu a ampliação do pedido no quadro do articulado superveniente, tendo esse recurso sido admitido com subida diferida.
12. Inconformados com os despacho que indeferiram a prova documental requerida pelos AA relativa a prestação de contas dos exercícios de 2007/2008/2009, e, posteriormente, dos realtvos aos anos de 2001 a 2006, os A.A. dele interpuseram recursos, que também foram admitidos como agravos com subida diferida.
13. Realizada a audiência de discussão e julgamento, em 30.05.2016, foi proferida sentença que julgou a presente ação parcialmente procedente por provada, e, consequentemente, condenou:
a) a 1ª R., CC, a proceder à entrega de 83.664 ações, correspondentes a 7,2% do capital social da 2a R., DD, e a praticar todos os atos necessários de modo a proporcionar a esta, não só a sua titularidade, como também a respetiva posse e disponibilidade efetiva das referidas ações;
b) a mesma R., CC ao pagamento de uma indemnização pelos danos causados pela mora na entrega das ações, em montante a apurar em sede de execução de sentença;
c) a R. CC ao pagamento duma sanção pecuniária compulsória de €5.000,00, por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de entrega das ações, contados desde a data do trânsito em julgado da presente sentença até à entrega efetiva das ações;
d) a lª R., CC, a entregar ao 2o A., BB, as ações correspondentes a 6,63% do capital social da 2a R., DD, bem como a praticar todos os atos necessários para fazer adquirir essas ações e para proporcionar ao A. a sua posse e disponibilidade efetiva, mediante o pagamento do preço por parte deste do preço de €2.100.000,00, por força do exercício do direito de opção de compra;
e) 2ª R., DD a pagar ao 2º A., BB, a quantia de €18.000,00, por força da compensação entre o crédito da R. no valor de €90.000,00 sobre o A. e os €108.000,00 que lhe eram devidos como retribuição variável por força de contrato de prestação de serviços de gestão, acrescida de juros moratórios à taxa legal supletiva de 4%, desde a data de citação da R., ocorrida em 20 de setembro de 2006, até integral pagamento;
f) absolveu as R.R. do demais pedido;
g) decidiu não condenar, nem A.A., nem R.R., como litigantes de má-fé.
12. Inconformadas com esta decisão, dela apelaram os autores e as rés para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão proferido em 27.11.2018, julgou:
i) improcedentes todos os agravos/apelações, mantendo os despachos impugnados;
ii) improcedentes ambas as apelações, confirmando a sentença recorrida.
13. Inconformadas com esta decisão, dela interpuseram as rés Sovena Group-SGPS, S.A. (anteriormente denominada CC, S.G.P.S., S.A.) e DD Portugual - Consumer Goods, S.A. ( anteriormente denominada DD, S.A.) recurso de revista, concluindo as suas alegações com as seguintes conclusões que se transcrevem:
[…]
Termos em que
(i) Deve ser reconhecida e como tal declarada a nulidade parcial do Acórdão, por omissão de pronúncia ou, quando assim se não entenda, por falta de fundamentação, nos termos do disposto nos artigos 615º, nº 1, als. b) e d) do CPC, ex vi do artigo 666º, nº 1 do CPC, e no artigo 684º, nº 2 do mesmo diploma, com todas as legais consequências, caso não seja conhecida e sanada pelo Venerando Tribunal a quo, como se espera aconteça;
(ii) Deve ser dado inteiro provimento ao presente recurso de Revista e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido e substituído o mesmo por outro que:
a. modifique a matéria de facto quanto aos pontos 147) e 148) do elenco de “Factos Provados” da Sentença e alínea k) do elenco dos “Factos não provados” da Sentença (correspondentes, respectivamente, aos artigos 78º, 79º e 84º da Base Instrutória), nos termos expostos no Capítulo III supra;
b. julgue a presente acção totalmente improcedente, por não provada, absolvendo integralmente as RR., aqui Recorrentes, dos pedidos.
Caso assim se não entenda, e sem conceder,
(iii) Deve ser revogado o Acórdão recorrido e substituído o mesmo por outro que reconheça a impossibilidade de execução do CCVA e do Agreement sub judice, com todas as legais consequências.
14. Os autores responderam, pugnando pela improcedência do recurso interposto pelas rés.
15. Igualmente inconformados com esta decisão, dela interpuseram os autores Grupo AA e BB recurso de revista, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões que se transcrevem:
[…]
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas., Venerandos Juízes Conselheiros, doutamente suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, e deverá ser revogado o Acórdão recorrido nos seguintes termos:
(i) Ordenada a Retificação do Acórdão proferido pelo
Tribunal da Relação de Lisboa, relativamente ao teor da Resposta à Impugnação do Facto Provado 258, nos termos e para os efeitos do art. 614.º, n.º 1, aplicável ex vi art. 666.º do CPC ou, caso assim não se entenda, o que não se concede mas por mera cautela de patrocínio se considera, mostra-se forçoso concluir que o Acórdão em crise é parcialmente nulo à luz da alínea c), do n.º 1 do art. 615.º do CPC, aplicável ex vi alínea c), do n.º 1 do art. 674.º do mesmo Código, pelo que se requer a V. Exas., nos termos e para os efeitos do artigo 684.º n.º 1 que (i) julgue procedente a nulidade parcial do acórdão, que (ii) a supra e (iii) que conheça dos demais fundamentos de recurso
E em qualquer caso, revogando-se ainda o Acórdão recorrido:
(ii) Na parte em que absolveu a Recorrida CC do pedido de condenação na entrega à Recorrente GAA das ações correspondentes a 3,6% do capital social da Recorrida DD e a praticar todos os atos necessários para que as ações sejam adquiridas pela Recorrente GAA e esta adquira a respetiva posse e disponibilidade efetiva e substituindo-se por um outro que condene a ora Recorrida CC em tal pedido;
(iii) Na parte em que absolveu a Recorrida CC do pedido de condenação na entrega ao Recorrente BB das ações correspondentes a 3,3% do capital social da Recorrida DD, e a praticar todos os atos necessários para que as ações sejam adquiridas pelo Recorrente BB e este adquira a respetiva posse e disponibilidade efetiva e substituindo-se por um outro que condene a Recorrida CC em tal pedido;
(iv) Na parte em que condenou a Recorrida DD a pagar ao Recorrente BB apenas a quantia de 108.000,00 Euros, acrescida de juros moratórios à taxa legal supletiva de 4%, desde a data de citação da R., ocorrida em 20 de setembro de 2006, até integral pagamento, sendo substituída por outro que condena a Recorrida DD no pagamento ao Recorrente BB do valor total que se cifrará entre EUR 270.000,00 e EUR 288.000,00, acrescido de juros moratórios à taxa legal supletiva de 4%, desde a data de citação da R., ocorrida em 20 de setembro de 2006, até integral pagamento;
(v) Na parte em que absolveu a Recorrida DD de pagar ao Recorrente BB a quantia de 180.000,00 Euros e em quantia a liquidar quanto à remuneração variável respeitante ao ano de 2005 e substituindo-se por um outro que condene a ora Recorrida DD em tal pedido;
(vi) Na parte em que não condenou as Recorridas CC e DD como litigantes de má-fé e substituindo-se por um outro que condene as Recorridas em tal pedido.
POIS SÓ ASSIM SE FARÁ A ACOSTUMADA JUSTIÇA!
16. As rés responderam, sustentando que:
(i) Deve ser rejeitado, por inadmissível, o recurso interposto pelos Recorrentes na parte respeitante à decisão proferida a respeito da litigância de má fé das Recorridas, por inexistência de duplo grau de recurso nesta matéria;
(ii) Deve ser julgado inteiramente improcedente o Recurso interposto pelos Recorrentes, mantendo-se integralmente, na parte por estes impugnada, e sem prejuízo do recurso autónomo interposto pelas aqui Recorridas, a decisão a quo, com todas as legais consequências;
(iii) Caso assim se não decida, sem conceder, deve ser admitida a ampliação do objecto do recurso ao abrigo do disposto no artigo 636º, nº 1 do CPC, e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido na parte em que julgou improcedente o Agravo de fls. 1841 ss., substituindo tal decisão por outra que julgue inadmissível a ampliação do pedido pedido formulada na Réplica, com todas as legais consequências.
17. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
***
II. Delimitação do objeto do recurso
Como é sabido, o objeto do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 3 a 5, 639.º, n.º 1, do C. P. Civil, só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, a não ser que ocorra questão de apreciação oficiosa[1].
Assim, a esta luz, as questões a decidir consistem em saber:
A - Recurso das rés:
1º- se o acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no art. 615º, nº1, al. d) do CPC, por omissão de pronúncia quanto:
i) à impugnação deduzida pelas recorrentes a respeito da alínea k) da matéria de facto não provada (suscitada nas 19ª a 30ª conclusões das alegações de recurso de apelação) ;
ii) à atualização do preço da opção de compra, caso se entendesse que a mesma havia sido validamente exercida (suscitada na 125ª conclusão das alegações de recurso de apelação) ;
iii) a (in)existência de acordo entre as partes relativamente a deduções de amortizações para efeitos de verificação das condições de atribuição de remuneração variável a FRR ( suscitada nas 131ª a 136ª conclusões das alegações de recurso de apelação );
2ª- se o acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no art. 615º, nº1, al. b) do CPC, por falta de fundamentação.
3ª- se o Tribunal da Relação ao manter a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância sobre a matéria de facto perguntada nos artigos 78º e 79º da base instrutória com base na confissão do legal representante das rés, violou a regra de direito probatório atinente à indivisibilidade da confissão prevista no art. 360º do C. Civil;
4ª- se é lícita a resolução do contrato de compra e venda de ações e do Agreement por parte das rés;
5ª- da impossibilidade de execução coativa destes contratos, por quebra da relação de confiança entre as partes, e da prevalência da obrigação de indemnização.
B - Recurso dos autores:
Da questão prévia da inadmissibilidade do recurso interposto pelos autores na parte respeitante à litigância de má fé.
1ª- se o acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no art. 615º, nº1, al. c) do C. P. Civil ;
2ª- da inexistência de fundamento para absolvição das rés dos pedidos de:
i) ajustamento e, 3,6% da posição acionista inicial de 7,2% e em 3,3 da posição acionista inerente ao exercício da opção de compra de 6,63% ;
ii) indemnização por danos causados com a mora na entrega das ações ;
iii) condenação no pagamento do valor das remunerações fixas e variáveis, bem como da indemnização por não renovação devidas ao autor BB por força do contrato por este celebrado com a ré Sovena;
iv) condenação por litigância de má fé.
***
III. Fundamentação
3.1. Fundamentação de facto
Após, decisão da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o Tribunal da Relação considerou provados os seguintes factos:
1) O 2.º A., BB, exerceu funções diretivas na lª A., Grupo AA Limited (GAA), sociedade na qual mantém, de forma direta ou indireta, a maioria do capital social, com poder para designar a maioria dos membros da administração - (Al. A) dos Factos Assentes);
2) A 1ª A. (GAA) é uma sociedade que se dedica à realização de investimentos e gestão de participações financeiras e de ativos mobiliários - (Resposta ao ponto 1.º da Base Instrutória);
3) A A. Grupo AA (doravante GAA) é uma sociedade comercial "off-shore”, com sede …, criada, detida maioritariamente, de forma direta e indireta, pelo A. BB, e por si controlada, para gerir as suas diferentes aplicações económicas, a coberto de um estatuto fiscal mais vantajoso. - (Resposta ao ponto 2.º da Base Instrutória);
4) As R.R., CC, S.G.P.S., S.A. e a DD - Comércio e Indústria de Produtos Alimentares, S.A., são sociedades comerciais pertencentes ao mesmo grupo económico societário - (Al. B) dos Factos Assentes);
5) A l.ª R. CC é uma sociedade gestora de participações sociais, que pelo menos até Janeiro de 2002 detinha a totalidade do capital social da 2.ª R. DD, correspondente a 5.180.000 Euros e representado por 1.162.000 ações - (Al. C) dos Factos Assentes);
6) A 2.ª R. (doravante R. DD) é uma sociedade comercial com o capital social de €5.810.000,00, que tem por objeto a transformação e comercialização de produtos de consumo, designadamente produtos alimentares, bem como atividades conexas ou complementares (cff. doc. de fls 575 a 594) - (Al. D) dos Factos Assentes);
7) Da inscrição n.o 14, emergente da ap. 01/921221, relativa ao registo comercial da R. DD, decorria que o seu capital social, então de 780.000.000$00, era representado por 780.000 ações nominativas ou ao portador, no valor nominal de 1.000$00 cada, representadas por títulos de uma, dez, cinquenta e mil ações (cff. cit. doc. a fls 582 a 583), sendo que pela inscrição n.º 34, emergente da ap. 05/981013, o seu capital social passou a ser no valor de 1.162.000.000S00, representado por um milhão cento e sessenta e duas mil ações, com a menção de que: “As ações da sociedade ser convertidas em escriturais” (cff. cit. doc. a fls 590), sendo que o que consta do artigo 5.o dos seus estatutos é que as ações são tituladas, mas “por deliberação da assembleia geral, poderão as ações ser convertidas em escriturais” - (Al. E) dos Factos Assentes);
8) Na página 22 do “Anexo ao Balanço e à Demonstração de Resultados Consolidados em 31 de Dezembro de 2004” pode ler-se no ponto 54, sob a epígrafe “Composição do Capital”: “Em 31 de Dezembro de 2004 o capital da Sovena, S.A. encontra-se representado por 1.162.000 ações ao portador, de valor nominal de Euros 5, cada uma, sendo integralmente detido pela CC SGPS, SA:” (cfr. cit. doc. a fls 954 dos autos) - (Al. CA) dos Factos Assentes);
9) Na primeira página das “Notas às Demonstrações Financeiras Consolidadas em 31 de Dezembro de 2003 e 2002” pode ler-se no primeiro parágrafo do ponto 1: “A DD, S.A. (adiante designada DD) é uma sociedade anónima com um capital de EUR 5.810.000 integralmente realizado, representativo de 1.162.000 ações ao portador de valor nominal EUR 5, sendo totalmente detido pela CC S.G.P.S., S.A..” (cff. cit. doc, a fls 964 dos autos) - (Al. CB) dos Factos Assentes);
10) As ações da DD são ações escriturais ao portador (cfr. doc. de fls 1098) - (Resposta aos pontos 87.º e 89º da Base Instrutória);
11) O Dr. JJ, na qualidade de Administrador das R.R., na altura em que decorriam as negociações com o A. BB para a celebração dos contratos a que os autos se reportam, entregou-lhe uma cópia de uma folha das contas auditadas da R. DD referentes ao ano de 2001, junta aos autos a fls 1035, donde se pode ver, no Ponto 34 (“Desdobramento das Contas das Provisões Acumuladas 31.12.01 ”), que a R. DD declara que: “O Capital Social encontra-se representado por 1.162.000 ações ao portador, de valor nominal de 5 Euros cada uma.” - (Resposta ao ponto 88.º da Base Instrutória);
12) As R.R. nunca informaram os A.A. de que as ações eram escriturais - (Resposta ao ponto 95.º da Base Instrutória);
13) Os AA. julgavam que as ações em causa eram ações tituladas ao portador - (Resposta ao ponto 96.º da Base Instrutória);
14) Em 28/6/2005, a estrutura acionista do grupo, em que se inserem as R.R., era a seguinte:
1- A HH, S.G.P.S., S.A. que detinha a R. CC;
2- A R. CC, por sua vez, detinha a GG, S.A. e a R. DD, com sede em …, Espanha;
3 - A R. DD detinha as seguintes sociedades:
3.1 - DD IBÉRICA DE ACEITES, S.A. (nome da sociedade resultante da compra de ativos da EE);
3.2 - KK, S.A. (constituída em 2004), com sede em … (cfr. doc. de fls 527 a 530);
3.3 - IMOBILIÁRIA LL (1), S.A. (constituída em 2004), com sede em … (cfr. doc. de fls 531 a 535); e
3.4 - IMOBILIÁRIA LL (2), S.A. (constituída em 2004), também com sede em … (cfr. doc. de fls 535 a 538).
Sendo que a KK, SA (3.2) e as duas sociedades imobiliárias (3.3 e 3.4), foram criadas no âmbito de um processo de recuperação de empresas que correu termos no Tribunal de … - (Al. F) dos Factos Assentes);
15) A lª R. CC na presente data, continua a deter a totalidade do capital social da 2.a R. DD - (Resposta aos pontos 4.º e 5º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
16) A sociedade EE era detida pelo A., BB, em 31% (sendo 28,8% detidos diretamente pelo A. BB e 2,2% detidos por de uma equipa de gestores representados pelo A. BB); pelo BANCO …, S.A. (designado por FF BANK), com sede em …, em 53%; e por uma terceira sociedade, designada “3i”, com o restante capital social - (Resposta ao ponto 6.º da Base Instrutória);
17) A estrutura acionista da EE é a referida nos considerandos do contrato de opção de compra de ações junto como anexo I ao documento no 1 e era a seguinte:
i) Banco … (FF Bank) 53%
ii) MM, SL 47% - (Resposta ao ponto 7º da Base Instrutória - POR ACORDO - ata a fls 3269 verso);
18) Por sua vez, a MM era uma sociedade participada por várias entidades, sendo maioritariamente participada pela sociedade NN BV, com sede na … e esta, por sua vez, participada pelas sociedades (i) 31 OO (grupo financeiro britânico), (ii) PP, SL, sociedade de direito … supostamente detida por QQ, (iii) RR Comercial, detida por SS, e (iv) TT NV, sociedade de direito …, que seria detida pelo A. BB e outros investidores estrangeiros - (Resposta ao ponto 8.o da Base Instrutória - POR ACORDO - ata a fls 3269 verso);
19) A MM, que tinha como face visível QQ, era, em Janeiro de 2001, acionista minoritária da EE, detendo 47% do respetivo capital social, pertencendo a maioria (53%) ao Banco …, na sequência de uma operação de redução e aumento de capital (operação harmónio) realizada em 1999 - (Resposta ao ponto 9.º da Base Instrutória);
20) Em 5 de Fevereiro de 2001, o A. BB e a R. CC celebraram um acordo inicial a que chamaram “Memorandum Of Understanding” (M.O.U.), junto como doc. n.º 3, de fls 152 a 171 (com respetiva tradução, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido), no qual se determinavam as condições tendentes à criação de uma joint-venture entre a R. DD e a sociedade comercial … EE - (Al. G) dos Factos Assentes);
21) Ao celebrar o referido acordo (M.O.U.), a R. DD pretendia iniciar uma estratégia de expansão no mercado espanhol dos óleos alimentares, já que a EE era uma sociedade que se dedicava à produção e embalamento de azeites e óleos alimentares - (Al. H) dos Factos Assentes);
22) As negociações conducentes à celebração do M.O.U foram conduzidas pelo A. BB e pelo Dr. JJ, este último em nome e representação da R. CC, na qualidade de Administrador dessa sociedade - (Al. I) dos Factos Assentes);
23) Á data em que foi celebrado o M.O.U., as RR. tinham uma ideia muito genérica sobre a percentagem e os cargos sociais desempenhados pelo A. BB, o que depois vieram a melhor apurar no ulterior processo de auditoria (due diligence) que levaram a cabo na fase posterior ao M.O.U. - (Resposta ao ponto 10. da Base Instrutória);
24) Contrariamente ao afirmado no referido MOU, o A. BB não era o Presidente da EE, mas era seu administrador - executivo - (Resposta ao ponto 1 l.o da Base Instrutória);
25) As partes trocaram informações de natureza financeira sobre cada uma das sociedades, com base nas quais foi elaborado um “Business Plan” (JV Business Plan), que foi incluído como “Appendix A” ao M.O.U. (conforme considerandos G) e H) do doc. n.º 3, com tradução a fls 154 e anexo de fls 166, com tradução a fls 165) - (AI. J) dos Factos Assentes);
26) Nos termos do ponto IV, parágrafo 04. do M.O.U., foi acordado que em caso de realização do acordo final referido nos pontos II e III do M.O.U., a CC concederia a BB (ou a uma sociedade indicada por este) uma opção de compra sobre metade das ações adquiridas ao FF BANK (...)”, ou seja, 26,5% do capital social da EE - (Resposta ao ponto 12.º da Base Instrutória);
27) O primeiro ponto do M.O.U. - “principais condições acordadas entre as partes” - não levava em consideração a dívida de longo prazo (structural debt) de qualquer uma das sociedades (cfr. doc. n.º 3 - parágrafo 1.01 - de 152 a 171) - (Resposta ao ponto 13.o da Base Instrutória);
28) Para este efeito (do M.O.U.) a dívida total considerada seria a divida referente ao capital circulante (“Total DEBT = Working Capital”, ou seja: “Dívida Total = Capital Circulante”) - (Resposta ao ponto 14.º da Base Instrutória);
29) Para os efeitos do M.O.U., foi acordado que a paridade inicial de participação na joint-venture seria de 70/30 (R. DD 70% - EE 30%) - cfr. cit. doc, a fls 154 - Parágrafo 1.01 do M.O.U. - pretendendo-se assim a formação de uma nova sociedade em que a R. DD teria uma participação correspondente a 70% do capital social e a EE seria titular dos restantes 30% - (Resposta ao ponto 15.º da Base Instrutória);
30) A performance da joint venture seria avaliada no fim do ano de 2003, ou seja, ao fim de três anos, podendo levai' a um reajustamento das paridades até ao limite máximo de 55/45, isto é, ficando a R. DD com uma participação de 55% no capital da nova sociedade e a EE com uma participação de 45% (cfr. cil. doc. a fls 154 a 155 - Parágrafo 1.02 do M.O.U.) - (Resposta ao ponto 16.º da Base Instrutória);
31) A percentagem da EE na joint-venture era ajustávei em função do valor do EBT (Resultados Antes de Impostos / Earnings Before Taxes), ao fim de três anos, em 2003 e de uma avaliação dos ativos das partes a fazer por terceiros (cfr. cit. doc. a fis 154 a 155 - cláusula 1.02 do M.O.U., cujo teor se dá aqui por reproduzido), o que seria feito em 2004, por referência aos resultados verificados no ano de 2003 - (Resposta ao ponto 17.º da Base Instrutória);
32) O EBT é um indicador da performance financeira de uma empresa, calculado através da fórmula: “Proveitos - Custos (excluindo impostos)” - (Resposta aos pontos 18.º e 20.º da Base Instrutória);
33) “EB1TDA” (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, Amortization) é um indicador da performance financeira de uma empresa, calculado através da fórmula: EBITDA = Proveitos - Custos, excluindo juros, impostos, depreciação e amortização - (Resposta aos pontos 21.º e 22.º da Base Instrutória);
34) “Working capital” corresponde ao capital circulante - (Resposta ao ponto 23.º da Base Instrutória);
35) O projeto idealizado no M.O.U. teve de ser abandonado uma vez que quando as R.R. iniciaram o trabalho de “due diligence” concluíram que vários dos pressupostos previstos no documento eram incorretos, que a situação financeira da empresa era catastrófica, e que existiam outras contingências que impossibilitavam que se constituísse a “joint venture” prevista - (Resposta ao ponto 33.º da Base Instrutória);
36) Como estipulava o próprio M.O.U. no seu ponto II. 01, a concretização de um acordo vinculativo estava sujeita a diversas condições, designadamente, a uma completa due diligence de natureza legal, contabilistica, financeira e fiscal, realizada à R. DD e à EE, empresas participantes na joint venture, que confirmasse as informações trocadas e que fosse satisfatória para ambas as partes - (Resposta ao ponto 34.ºda Base Instrutória);
37) Iniciados os trabalhos de due diligence, verificou-se que, relativamentc à EE, grande parte dos pressupostos assumidos no M.O.U. era inverídica, o que levou à absoluta impossibilidade de implementação da “joint venture”. - (Resposta ao ponto 35.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
38) Os referidos trabalhos de due diligence à EE efetuados revelaram:
i) Uma gravíssima situação financeira da sociedade que, ameaçava, a qualquer momento, a interrupção da normal laboração da empresa;
ii) um conjunto de contingências a nível legal, extraordinariamente relevantes, designadamente várias ações judiciais suscetíveis de pôr em causa a própria titularidade do capital social detido pelos então acionistas; ações interpostas pelos anteriores acionistas exigindo vultuosíssimas quantias; e um volumoso conjunto de procedimentos de natureza tributária;
iii) uma situação contabilística, apurada pelos auditores, bastante diferente daquilo que era revelado pelo balanço - (Resposta ao ponto 36.º da Base Instrutória);
39) O anterior acionista maioritário da EE, o Grupo UU, S.A., (anterior ao acionista FF Bank), estava envolvido à época numa falência internacional com repercussões em vários países, admitindo-se como possível o risco de a sua antiga participada, EE, poder ter de reverter para a massa falida, em prejuízo dos seus então acionistas - (Resposta ao ponto 37.º da Base Instrutória);
40) Após cuidada análise destes elementos, a R. DD concluiu que não se encontravam reunidas as condições para formalizar a constituição da joint venture. - (Resposta ao ponto 38.º da Base Instrutória);
41) Isso mesmo foi oportunamente dito a BB, que ficou bem ciente do que se passava e da razão do abandono do projeto - (Resposta ao ponto 39.º da Base Instrutória);
42) A situação económica da EE era de tal gravidade que a cessação de laboração e a queda na falência constituíam uma possibilidade iminente e muito provável - (Resposta ao ponto 40.º da Base Instrutória);
43) Em face desta situação, vem a nascer a ideia duma solução que permitisse a laboração da empresa, pois sem essa colaboração afigurava-se inevitável o seu fecho - (Resposta ao ponto 41º da Base Instrutória);
44) As R.R., que de há muito se encontravam interessadas na expansão para o mercado espanhol, aceitaram o estabelecimento de uma relação comercial, desde que os acionistas da EE lhes conferissem um direito de preferência numa eventual futura venda da empresa ou dos seus ativos - (Resposta ao ponto 42.º da Base Instrutória);
45) Na sequência, encetaram as partes as necessárias negociações, tendo sido assinados, em 19 de Julho de 2001, os princípios de um “Toll Agreement” que materializava essa relação de colaboração (cff. doc. nº 1 de fls 754 a 760, com tradução definitiva de fls 1540 a 1556, que se junta e dá por reproduzido) - (Resposta ao ponto 43.º da Base Instrutória);
46) Esse documento foi assinado pelo Presidente do Banco … (FF Bank), VV (que era simultaneamente Presidente do Conselho de Administração da EE), com quem tinham sido mantidas as negociações - (Resposta ao ponto 44.º da Base Instrutória);
47) Nesse documento previa-se que a Sovena utilizaria a unidade fabril da EE, situada em …, …, para o processamento de matéria-prima e embalamento de produtos próprios (dos quais mantinha sempre a propriedade) e, como contrapartida, a EE receberia uma remuneração pelos serviços prestados - (Resposta ao ponto 45.º da Base Instrutória);
48) O referido acordo previa ainda, nos termos negociados, um direito de preferência a favor das R.R., caso os acionistas da EE decidissem vender a empresa ou a unidade fabril de … - (Resposta ao ponto 46.ºda Base Instrutória);
49) Este acordo veio a ser mais detalhado num novo documento, datado de 23 de Julho de 2001, assinado pelas R.R., pela EE e pelos seus acionistas FF Bank e MM (cff. doc. n.º 2 de fls 761 a 770, com tradução definitiva de fls 1553 a 1576, cujo teor se dá por reproduzido) - (Resposta ao ponto 47.º da Base Instrutória);
50) O A. BB outorgou tal contrato na qualidade de representante da EE e da sua acionista MM, tendo conhecimento desses contratos e das razões que os motivaram, tendo depois sido peça fundamental na sua execução - (Resposta ao ponto 48.º da Base Instrutória);
51) Após Julho de 2001, iniciou-se uma relação comercial nova entre as R.R. e a EE, que nada tinha a ver com o estabelecido no M.O.U. - (Resposta ao ponto 49.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida ]
52) Em 31 de Outubro de 2001, as partes subscritoras do “Toll Agreement” assinaram um outro acordo, designado “Second Agreement”, que, em razão da experiência acumulada, veio aditar-se ao "Toll Agree- ment” inicial, nos termos que constam de fls 771 a 778 (cfr. doc. no 3, com tradução definitiva de fls 1574 a 1590, que se dá por integralmente reproduzido) - (Resposta ao ponto 50.º da Base Instrutória);
53) A relação comercial entre as partes prosseguiu, tendo apenas terminado já após a compra da unidade fabril da EE pelas R.R., que se encontra refletido no “Contrato de Compra e Venda de Ativos” (doc. n.º 6 de fls 783 a 806, com tradução definitiva de fls 1591 a 1639) - (Resposta ao ponto 51.º da Base Instrutória);
54) Em 27 de Novembro de 2001, as RR. foram notificadas pelo acionista maioritário da EE, o FF Bank, de que se preparava para exercer uma opção de venda que detinha sobre a MM relativa às ações da EE, facto que comunicava tendo em consideração o direito de preferência das R.R. estabelecido no “Toll Agreement” junto de fls 754 a 760 (com tradução de fls 1540 a 1552) - (cff. doc. n.o 4 de fls 779, com tradução a fls 1292 a 1293, que se dá por reproduzido) - (Resposta ao ponto 52.o da Base Instrutória);
55) No dia 30 de Novembro de 2001, a R. DD recebeu uma notificação da MM, SL, informando- a de que tinha sido notificada pelo FF Bank para o exercício do direito de venda da maioria das ações da EE e que iria honrar a sua obrigação de aquisição, e ainda que ia revender as ações adquiridas ao FF Bank a uma empresa denominada XX, nas mesmas condições que tinha adquirido ao FF Bank, notificando assim a DD para exercer o direito de preferência previsto no referido "Toll Agreement” (cfr. doc. n.º 5 de fls 780 a 782, com tradução de fls 1294 a 1300, que se dá por integralmente reproduzido) - (Resposta ao ponto 53.º da Base Instrutória);
56) Estes factos geraram nas R.R. a maior preocupação, uma vez que se afigurava evidente que o FF Bank, instituição bancária de direito espanhol e acionista majoritário, se preparava para se desfazer da sua posição social, o que indiciava desconforto com a situação da EE - (Resposta ao ponto 54.º da Base Instrutória);
57) As R.R., confrontadas com a situação e com o facto de terem de tomar posição sobre o direito de preferência, encetaram negociações com o FF Bank, no sentido de tentarem uma compra dos ativos industriais da EE, mais concretamente da unidade fabril de … - (Resposta ao ponto 55.º da Base Instrutória);
58) Em face dos resultados no processo de due diligence, as R.R. já tinham tomado a decisão de não adquirir a sociedade, atentas as inúmeras contingências e responsabilidades existentes, mas tinham interesse estratégico na aquisição do ativo industrial - (Resposta ao ponto 56.º da Base Instrutória);
59) Assim, durante o mês de Dezembro 2001 e início de Janeiro de 2002, desenvolveram-se intensas negociações com os acionistas da EE, especialmente com o FF Bank, que liderava o processo negociai e coordenava toda a parte contabilística e financeira daquela sociedade - (Resposta ao ponto 57.º da Base Instrutória);
60) Neste processo negociai, o interlocutor foi essencialmente o referido FF Bank, tendo o A., BB um papel secundário - (Resposta ao ponto 58.º da Base Instrutória);
61) A aquisição do ativo industrial da EE apresentava-se como uma oportunidade estratégica única para as RR. expandirem a sua atividade através de um mercado natural e de grande importância, que é o mercado espanhol e, mais especificamente, o mercado da Andaluzia, líder mundial na produção de azeite - (Resposta ao ponto 59.º da Base Instrutória - POR ACORDO - ata a fls 3158 verso);
62) Por tudo isto, as RR. empenharam-se na negociação, tendo optado pela aquisição dos ativos como forma de garantir a segurança jurídica necessária à transação - (Resposta ao ponto 60.o da Base Instrutória - POR ACORDO - ata a fls 3158 verso);
63) Neste sentido houve conversações durante o mês de Dezembro, mas os pontos essenciais dos contratos foram apenas negociados nos primeiros dias de Janeiro de 2002, sendo certo que, concretamente no que ao “Agreement” concerne, as negociações finais relativas aos pontos chave do acordo apenas ocorreram na noite de 10 para 11 de Janeiro de 2002, véspera da assinatura dos contratos - (Resposta ao ponto 61.º da Base Instrutória);
64) Em 11 de Janeiro de 2002, concluíram-se com sucesso as negociações mantidas com os acionistas da EE, tendo sido outorgados:
1 - O “Contrato de Compra de Ativos” relativo à unidade fabril de … (cfr. doc. n.º 6 de fls 783 a 806, com tradução junta de fls 1592 a 1615, cujo teor aqui se dá por reproduzido);
2 - O “Contrato de Opção de Compra de Ações e Constituição de Penhor”, referente à compra de ações da EE (cfr. doc. n.º 7 de fls 807 a 821, com tradução junta de fls 1641 a 1655, que se dá igualmente por reproduzido) - (Al. L) dos Factos Assentes);
65) No dia 11 de Janeiro de 2002 foi transmitida para a R. DD a titularidade dos ativos da EE, deixando os AA. de ter qualquer direito sobre os mesmos ativos - (Al. BD) dos Factos Assentes);
66) As ações da EE não foram vendidas - (Al. DJ) dos Factos Assentes);
67) Os AA, sabem que a sociedade EE foi judicialmente declarada insolvente e que as respetivas ações deixaram de ser transacionáveis (cfr. doc. n.º 1 de fls 1096 a 1097) - (Resposta ao ponto 215.º da Base Instrutória);
68) Foram as R.R. que contraíram junto do BANCO AAA e BANCO AAA Investimento todo o financiamento necessário à operação, tendo pago na data das escrituras públicas de compra de ativos e de opção de compra de ações, i.e., 18 de Janeiro de 2002, a totalidade dos respetivos preços (cfr. doc. de fls 3604 a 3615) - (Resposta ao ponto 69.º da Base Instrutória);
69) As R.R. assumiram, sozinhas e integralmente, os custos e os riscos da transação, incluindo em tais custos não só os relativos ao financiamento, mas ainda as despesas com consultores financeiros e advogados, não tendo o A. HH assumido quaisquer dessas despesas ou encargos - (Resposta aos pontos 70.º e 71.º da Base Instrutória);
70) As RR. tinham, entretanto, estabelecido uma relação de boa colaboração com o A., BB (FRR), sendo que este era, à época, um quadro importante da EE, assumindo-se como Diretor-geral da empresa, e mantinha uma relação estreita com os principais clientes nacionais e internacionais, sendo, por isso, um operacional importante na atividade dessa sociedade - (Al. M) dos Factos Assentes);
71) Afigurou-se, assim, adequado às RR. que fosse acordado com o A., BB, um estatuto que o pudesse envolver no capital social da R. DD e, simultaneamente, se mantivesse a relação de gestão que vinha mantendo com a EE - (Al. N) dos Factos Assentes);
72) Em 11 de Janeiro de 2002, foi celebrado, em Espanha, entre a R. CC e a A. GAA um acordo denominado “Contrato de Compra e Venda de Ações”, nos termos do qual a R. CC vendeu à A., GAA, 83.664 ações da R. DD, representativas de 7,2% do seu capital social (cfr. doc. n.º 1 de fls 91 a 118, com tradução de fls 1133 a 1141, cujo teor se dá por reproduzido) - (Al. O) dos Factos Assentes e resposta por remissão ao ponto 125.º da Base Instrutória);
73) No texto do próprio contrato pode ler-se, na cláusula 1.ª que: «EI Vendedor vende las acciones al Comprador quien las compra libres de cargas” (cfr. cit. doc. a fls 99), o que corresponde à tradução: “O Vendedor vende as Ações ao Comprador que as compra livre de encargos.” (cfr. cit. doc. a fls 1133 verso) - (Al. P) dos Factos Assentes);
74) Nos termos da cláusula 2ª desse contrato o preço a pagar pelas referidas ações seria determinado da seguinte forma:
«i) Se o vendedor (R. CC) exercer a opção de compra sobre as ações da sociedade EE, S.A., que lhe foi conferido pelo contrato de opção de compra e venda de ações e constituição de penhor, celebrado nesta data entre o BANCO FF, S.A., a MM, S.A. e a DD (...) o preço a pagar pelas ações (pela A. GAA) será no valor de 1 Euro», ou seja € 1,00 pelas 83.664 ações do capital social da R. DD;
«ii) Se o vendedor (R. CC) não exercer o direito de opção de compra sobre as ações da EE, S.A. a que se refere a alínea anterior, o preço a pagar (pela A. GAA) pelas ações será de €601.012,10» (cfr. cit. doc. a fls 1133 verso - (Al. Q) dos Factos Assentes);
75) No mesmo contrato, a A. GAA, obrigou-se a garantir o pagamento do preço através da prestação de uma garantia bancária, conforme resulta da cláusula 4.ª, da qual consta: «O Comprador (a aqui A. GAA) entregará ao Vendedor (a aqui R. CC), na data da formalização notarial do Contrato de Opção de Compra, uma garantia bancária do BANCO FF, S.A., no montante de 601.012,10 euros (...), destinada a garantir a obrigação de pagamento das ações da DD, S.A. (e não EE, S.A, como por lapso consta do documento), conforme se estabelece na cláusula 2ª do presente contrato» (cfr. cit. doc. a fls 1134) - (Al. R) dos Factos Assentes);
76) A A. GAA entregou à R. CC a garantia bancária, no valor de €601.012,10 (seiscentos e um mil e doze euros e dez cêntimos), emitida pelo FF BANK (cfr. fls 100) - (Al. S) dos Factos Assentes);
77) Do montante destinado a contra-garantir a garantia bancária emitida pelo FF Bank, o A. BB apenas tinha depositado l68.000Euros. - (Resposta ao ponto 8l.º da Base Instrutória);
78) Ainda no mesmo Contrato, foi declarado constituir o direito de penhor sobre as referidas ações a favor da R. CC, como garantia do cumprimento das obrigações assumidas pela A. GAA no mesmo Contrato (cfr. cláusula 7ª do referido contrato com tradução a fls 1134 verso) - (Al. T) dos Factos Assentes);
79) O referido contrato foi sujeito a uma condição suspensiva, referida na cláusula 5.ª, que determina que a validade do mesmo está sujeita à outorga da escritura pública de compra e venda dos ativos da sociedade EE pela R. CC, ou pela R. DD, ou outra sociedade do grupo, sendo que o contrato (particular) foi celebrado a 11 de janeiro de 2002 (cfr. doc. n.º 6 de fls 783 a 806, com tradução 1591 a 1639) e elevado a público em 11 de janeiro de 2002 (cfr. doc. de fls 3200 e ss) e ainda à assinatura do contrato de opção de compra das ações da EE, que foi celebrado em 11 de janeiro de 2002 (cfr. doc. n.º 7 de fls 807 a 821, com tradução 1640 a 1655) e elevado a público por escritura notarial de 18 de janeiro de 2002, nesta data outorgando na qualidade de titular de 100% das ações da EE a sociedade MM, S.L. (cfr. doc. de fls 3223 e ss) - (Al. U) dos Factos Assentes);
80) Este contrato de compra e venda de ações estava ainda sujeito a uma condição resolutiva, mencionada na cláusula 6.ª, que determina que, caso a compra e venda de ativos acima mencionada fosse impugnada judicialmente por terceiros, no prazo de 27 meses a contar da data da escritura pública do contrato de compra e venda de ativos, o Vendedor poderia resolver o contrato e o “Comprador” teria que devolver a titularidade das ações ao Vendedor (cfr. cit. doc. com tradução a fls 1134 verso) - (Al. V) dos Factos Assentes);
81) O referido negócio não foi objeto de qualquer impugnação no prazo estipulado - (Al. X) dos Factos Assentes);
82) O pagamento do preço foi acordado para momento posterior, uma vez que o respetivo valor e modo de realização estavam dependentes do exercício, ou não, pela R. CC da opção de compra sobre as ações da EE, que constituía a forma de concretização do valor que foi aceite pelas Partes - (Al. Z) dos Factos Assentes);
83) Caso a R. CC não viesse a exercer a referida opção - como não o fez - o preço a pagar pela A. GAA seria de 601.012,10 Euros, estando esse preço assegurado pela garantia bancária emitida pelo FF BANK. - (Al. A A) dos Factos Assentes);
84) O parágrafo 3 da cláusula 7ª do contrato prevê expressamente o direito de voto a favor do comprador e estabelece em que condições havia direito aos lucros (cfr. cit. doc. a fls 1134 verso) - (Al. AB) dos Factos Assentes);
85) Na mesma data - 11 de Janeiro de 2002 - foi também celebrado, entre a R. CC e a R. DD, por um lado, e o A. BB e a A. GAA, por outro, um acordo global destinado a regular as relações existentes entre as partes, aqui designado por “Agreement” (ou “Acordo”) (cfr. doc. n.º 2 de fls 119 a 132, com tradução de fls 1170 a 1203 cujo teor se dá por reproduzido) - (Al. AC) dos Factos Assentes);
86) Para os A.A. foi sempre evidente que o contrato determinava como sua consequência o direito ao ajustamento na parte do capital da R. DD a que se referia a opção de compra do A. BB, no valor de 6,63%, enquanto que para as R.R. isso nunca foi aceito - (Resposta ao ponto 72.º da Base instrutória);
87) A aplicabilidade da correção à opção sobre os 6,63% do capital da R. Sovena foi matéria nunca aceita pela R. CC e que conduziu a um impasse que nunca foi resolvido - (Resposta ao ponto 73.º da Base Instrutória);
88) Perante uma situação de impasse, em que as RR. não aceitavam que uma eventual correção da participação a adquirir por BB se aplicasse também à opção (sua posição defendida pelas R.R. desde o primeiro momento), mas porque tal impasse estava a bloquear a celebração do próprio contrato de aquisição de ativos, as partes acordaram na solução de remeter para um terceiro a interpretação do contrato sobre essa matéria - (Resposta ao ponto 62.º da Base Instrutória);
89) O ajustamento das posições acordado entre as partes no Acordo / “Agreement” incidia certamente sobre a posição decorrente cia aquisição de ações correspondentes a 7,2% do capital social da R. BB - (Resposta ao ponto 67.º da Base Instrutória);
90) Em 11 de janeiro de 2002, as partes decidiram que a dúvida relativa ao facto das ações resultantes da execução da opção de compra pelo A. BB serem ou não consideradas para efeito de aplicação do ajustamento previsto no M.O.U. seria submetida a um jurista, tendo acordado que o parecer do mesmo teria o valor de uma decisão arbitral - (Resposta ao ponto 31.º da Base Instrutória);
91) No período de um mês, as partes estruturaram a versão final dos acordos, que corresponde ao contrato celebrado em 11 de Janeiro de 2002, junto de fls 91 a 118 (com tradução de fls 1133 a 1169) - (Resposta ao ponto 32.º da Base Instrutória);
92) Na parte final do “Appendix 4” (Adjustment of GIH / FR equity in DD), as partes expressam o desejo de obter parecer/ opinião legal sobre a questão do âmbito de aplicação do ajustamento (cfr. parágrafo 12 do Acordo/”Agreement”, cujo teor se dá aqui por reproduzido) - (Al. BF) dos Factos Assentes);
93) O “Agreement”/Acordo contém um conjunto de disposições que regulam matérias que estavam previstas no M.O.U., nomeadamente disposições relativas à composição da administração (Management Struc- ture); a acordos entre acionistas (Shareholder’s Agreement); a uma opção de venda (Put Option) a favor do A. BB; ao contrato de gestão (Management Agreement) com o A. BB; e quanto à performance da R. DD, que seria avaliada com base nas mesmas projeções de resultados que inicialmente estavam previstos para a joint-venture- (Resposta ao ponto 63.º da Base Instrutória);
94) Neste Acordo (Agreement), mantém-se os mesmos objetivos quantitativos de referência de EBT constantes do anexo 2, denominado “Joint Venture Business Plan”, mas aplicáveis ao “Agreement” para efeitos da correção da participação do A. BB e do bónus anual - (Resposta ao ponto 64.º da Base Instrutória);
95) A razão determinante pela qual as partes utilizaram, como anexo do “Agreement”, os dados do “JV Business Plan” que servia de anexo ao M.Q.U., foi a de terem acordado em o indicador de performance a considerar para efeitos de um eventual ajustamento de participações serem as previsões de EBT constantes desse documento, pois o que as partes pretenderam reter desse anexo foram as metas de EBT estimadas pelas partes para projetada parceria - (Resposta ao ponto 65.º da Base Instrutória); impugnação indeferida
96) Por via do “Contrato de Compra e Venda de Ações” e do “Agreement” (Acordo), celebrados em 11 de Janeiro de 2002, a forma de cooperação desejada entre as partes foi alterada, mas mantiveram-se os dados de referência estabelecidos no “JV Business Plan” que anteriormente constavam do “Memorandum of Understanding” (M.O.U.), assinado pela R. CC e pelo A. BB, no dia 5 de Fevereiro de 2001, no que concerne ao esquema de ajustamento ("Final parity adjustment) - (Resposta ao ponto 66.º da Base Instrutória);
97) Os contratos de “Compra e Venda de Ações” e “Agreement” resultaram de uma negociação baseada em pressupostos novos, uma vez que, no figurino contratual que foi concretizado nenhuma joint venture foi constituída, tendo a R. DD adquirido a totalidade da unidade industrial antes propriedade da EE - (Resposta ao ponto 68.º da Base Instrutória);
98) A intenção inicial subjacente ao “Contrato de compra e venda das ações” e ao “Agreement” (doc.s n.º 1 e n.º 2 de fls 91 a 151, com traduções de fls 1133 a 1203) era a de proceder à efetiva transmissão da titularidade e entrega das ações da R. DD para os AA. - (Al. BB) dos Factos Assentes);
99) Foi elaborada uma minuta do contrato e do acordo que foi aceite pelas partes, a R. CC e os AA. - (Al. BC) dos Factos Assentes);
100) Os textos dos contratos dos autos foram preparados pelas R.R., com assistência de Advogado, sendo que o A., BB, - por si e em representação da A. GAA - negociou e interveio nos mesmos contratos sem assistência de advogado - (Resposta ao ponto 97.º da Base Instrutória);
101) O “Agreement”, celebrado em 11 de Janeiro de 2002, integra 3 acordos distintos:
(i) Um acordo de opção de compra, nos termos do qual a R. CC concedia ao A. BB (FRR) uma opção de compra de um lote de ações representativas de 6,63% do capital social da R. DD, a exercer no prazo de 5 anos, podendo sê-lo por uma única vez ou parcelarmente;
(ii) O direito a um eventual ajustamento da posição acionista da A. GAA representativa de 7,2% da R. DD, sujeito à verificação de determinados objetivos, ligados à performance desta sociedade; e
(iii) Um contrato de prestação de serviços, nos termos do qual o A., BB (FRR) assumiria funções de gestão na R. DD - (Al. AD) dos Factos Assentes);
102) As partes acordaram que a R. CC venderia ao A. BB, por um preço pré-definido, ações da DD representativas de 7,2% do seu capital social e que a R. CC concederia ao A. BB, por um preço pré-definido, uma opção de compra de ações da DD representativas de 6,63% do seu capital social — (Resposta aos pontos 26.º, 27.º e 28.º da Base Instrutória);
103) As partes acordaram ainda que as percentagens referidas nos artigos precedentes poderiam ser aumentadas caso se verificassem as condições relativas à performance da DD, descritas no documento de fls 173 a 175 - (Resposta ao ponto 29.º da Base Instrutória);
104) Nos termos da cláusula la do “Acordo” ficou estabelecido que: «Nos termos do presente contrato, a posição acionista adquirida pela GAA / pelo FRR nos termos da cláusula 1 do contrato junto ao presente como anexo 1, que representa 7,2% do capital social da DD, poderá ser ajustada nos termos e condições previstos no anexo 4» (cfr. clausula l. ª e Anexo 4 do doc. n.º 2 de fls 150 a 151, com tradução a fls 1176) - (Al. AE) dos Factos Assentes);
105) Na cláusula lª do Acordo (Agreement) foi estabelecido que a posição acionista da A. GAA pudesse ser ajustada nos termos e nas condições previstos no Anexo 4, do seguinte modo: «Nos termos do presente contrato, a posição acionista adquirida pela GAA / pelo FRR nos termos da cláusula la do contrato junto ao presente como anexo 1, que representa 7,2% do capital social da DD, poderá ser ajustada nas condições previstas no anexo 4» - (cfr. doc. n.º 2 de fls 121, com tradução a fls 1171 verso) - (Al. AF) dos Factos Assentes);
106) Em tal anexo, intitulado “Adjustment of GIH / FR equity in DD”, prevê-se que a participação correspondente a 7,2%, que a A. GAA detinha no capital social da R. DD, subiria, mantendo-se o preço, de modo a representar 8,6%, 9,6% ou 10,8% do capital social da R. DD, consoante as taxas de crescimento anual do valor da R. DD no final de 2004 atingissem 12,5%, 17,5% ou 22,5%, e desde que o EBT cumulativo da R. DD, no período de 2002 a 2004, fosse igual ou superior a 24,35 milhões de Euros, sendo o valor da R. DD determinado pela fórmula “8 x EBITDA - Working Capital” e sendo o valor-base, referido a 31/12/2001, de 38,6 milhões de Euros (cff. cit. doc. a fls 150 a 151, com tradução a fls 1176) - (Al. AG) dos Factos Assentes);
107) As partes em face do decurso de um ano e das negociações que foram formalizadas no “M.O.U.” e no “Agreement”, quiseram manter os mesmos objetivos em termos do EBT, fazendo deslizar os números um ano, como resulta do anexo 2 do “M.O.U.” de fls 141 e do anexo 2 do “Agreement” de fls 166- (Resposta ao ponto30.º da Base Instrutória);
108) Tanto o valor EBITDA, como o valor do Working Capital, seriam calculados com base nas contas auditadas da R. DD (cff. Anexo 4 do cit. doc. a fls 150 a 151, com tradução a fls 1176) - (Al. AH) dos Factos Assentes);
109) Nos termos da cláusula 9ª n.º 3 do “Agreement” ficou estabelecido que: «O presente contrato representa o acordo total das partes quanto às matérias nele versadas e sobrepõe-se a quaisquer anteriores acordos e negociações, quer verbais, quer escritas, celebrados ou levadas a cabo entre as partes com relação às matérias em causa» (cff. cit. doc. - a fls. 132, com tradução a fls 1173 verso dos autos) - (Al. AL) dos Factos Assentes);
110) Nos termos da cláusula 2ª do mesmo acordo de 11 de Janeiro de 2002 (o “Agreement”), a R. ALCO concedeu ao A. BB uma opção de compra, pelo preço de €2.100.000,00, acrescido de juros, sobre ações da R. DD representativas de 6,63% do seu capital social, a exercer nas condições aí previstas, podendo essa opção ser exercida até 11 de Janeiro de 2007 - (Al. AM) dos Factos Assentes);
111) A referida opção de compra poderia ser exercida mediante o pagamento de 2,100.000,00 Euros (dois milhões e cem mil euros), acrescida de juros, a título de preço pela compra das ações, no prazo de cinco anos a contar da data de execução do contrato de compra e venda de ações, ou seja, até 11 de Janeiro de 2007 - (Al. AN) dos Factos Assentes);
112) No ponto 2 da cláusula 2ª do mesmo Acordo ("Agreement”), estabelece-se que o A. BB tem direito de usar os dividendos acumulados relativos à posição de acionista que detém na DD, resultantes do contrato a ele junto como anexo 1 relativos à compra de ações pelos A.A. (cfr. cit. doc. a fls 1173 verso) - (Al. AO) dos Factos Assentes);
113) Nos termos da cláusula 6.ª do Acordo (“Agreement”), entre a R. DD e o A, BB foi celebrado um “Management Agreement”, ou seja, um “Acordo de Gestão”, nos termos do qual o A., BB, se obrigava a exercer determinadas funções de gestão na DD, recebendo como contrapartida uma remuneração fixa de 15.000 Euros mensais, paga doze vezes, e uma remuneração variável, em função do cumprimento dos objetivos do “Joint-Venture - Business Plan (cfr, cit. doc. a fls 129 a 130 - cláusula 6ª do Acordo - e Appendix 2 de fls 141 - com traduções a fls 1172 verso a 1173 e 1174, cujo teor se dá aqui por reproduzido) - (Al. AP) dos Factos Assentes);
114) Mais ficou estabelecido que:
1) Se fossem atingidos 85% do joint-venture business plan, o A. BB receberia 100% de 50% da sua remuneração anual, ou seja, 90.000 Euros;
2) Se fossem atingidos 100% do joint-venture business plan, o A. BB receberia 120% de 50% da sua remuneração anual, ou seja 108.000 Euros; e
3) Se fossem atingidos 120% do joint-venture business plan, o A. BB receberia 200% de 50% da sua remuneração anual, ou seja 180.000 Euros - (Al. AQ) dos Factos Assentes);
115) A remuneração anual do A. BB era de 180.000 Euros (cfr. cláusula 6a do “Agreement” com tradução a fls 1172 verso) - (Al. AR) dos Factos Assentes);
116) Nos termos do “management agreement”/ “Acordo de Gestão” previsto na cláusula 6.ª do Acordo, o A. BB tinha direito a uma indemnização “Caso a DD decida resolver ou não renovar o contrato de gestão (...) por montante igual a um ano de salário + variável acumulada” (cfr. cit. doc . a fls 1172 verso - cláusula 6ª do Acordo e Appendix 2 do mesmo documento, cujo teor se dá aqui por reproduzido) - (Al. AV) dos Factos Assentes);
117) Esse acordo de prestação de serviços foi estabelecido pelo prazo de um ano, podendo ser renovado, por iguais períodos, nos termos estabelecidos na referida cláusula 6ª do “Agreement”— (Al. AT) dos Factos Assentes);
118) O A., BB, desempenhou essas funções de gestão na R. DD desde 18 de Janeiro de 2002 até 12 de Julho de 2005, embora formalmente o vínculo tenha subsistido até 11 de Janeiro de 2006, termo do prazo para o qual o contrato foi denunciado, tendo as R.R., até esse momento, pago integralmente a sua remuneração fixa (cfr. doc. de fls. 218 e 221 dos autos) - (Al. AU) dos Factos Assentes);
119) O 2.º A. (BB) fez parte da equipa de direção da R. DD - (Resposta ao ponto 3.º da Base Instrutória);
120) As R.R. reconhecem que o A. BB teria direito de receber de remuneração variável o montante de €90.000,00 relativo ao ano de 2002, que corresponderia a 100% de 50% do seu salário anual, de acordo com a alínea b) do n.º 2 da Cláusula 6ª do “Agreement”, por considerarem que o resultado de EBT da DD alcançado nesse ano atingiu 92% do valor EBT previsto - (Al. AS) dos Factos Assentes);
121) No início de 2003, aquando do vencimento da obrigação de pagamento da remuneração variável do A. BB, este não foi pago por motivo de existir uma dívida do A. de valor equivalente - (Resposta ao ponto 138.º da Base Instrutória);
122) Por escritura de dação em pagamento, celebrada entre a R. DD e a EE, SA, em 30 de Setembro de 2002, destinada a liquidar parte da dívida resultante do “Toll Agreement”, a EE cedeu à R. Sovena um crédito sobre o A. BB, pela importância de €90.000,00 emergente de um acordo entre BB e a EE, que se encontra junto como Anexo VI a essa escritura, nas demais condições aí estabelecidas (cfr. doc. N.º 9 - por referência à cláusula 4º n.º 3 - junto com referência à tradução, de fls 1671 a 1817) - (Al. AX) dos Factos Assentes);
123) Essa cessão foi notificada notarialmente ao A. BB, conforme resulta do Anexo 7 (cfr. cit. doc.) - (Al. AZ) dos Factos Assentes);
124) O crédito de €90.000,00, tal como consta da cláusula 2.ª do “Acuerdo entre EE, S.A. y D. BB”, que faz parte integrante da escritura de cessão de créditos de 30 de Setembro de 2002, como Anexo VI (cfr. doc. n.º 9 junto, junto com referência à tradução, de fls 1671 a 1817), ficou sujeito às seguintes condições:
a) Se o Grupo DD exercer o seu direito de opção de compra sobre as ações da EE, prevista no “Contrato de Compra e Venda de Ações e Constituição do Direito de Penhor” de 11 de Janeiro de 2002 (doc. n.º 7 de fls 807 a 821, com tradução de fls 1640 a 1670), considerar-se-ia paga a quantia de 90.000,00 Euros;
b) Caso, como sucedeu, nenhuma sociedade do Grupo DD exercer a opção de compra das mesmas, o pagamento daquela quantia é deduzido ao produto da venda das ações da EE a terceiros, nos termos da alínea c) do cláusula 2.ª do “Acuerdo entre EE, S.A. y D. BB”, o qual é parte integrante da escritura de cessão de créditos junta como doc. n.º 9 (cfr. doc. de fls 1671 a 1817) - (Al. BA) dos Factos Assentes);
125) Em Novembro de 2002, as Partes aceitaram submeter à análise de um jurisconsulto a questão de saber se o ajustamento incidiria na participação de 7,2% adquirida pela A. GAA - questão que ambas em que as partes estavam em total acordo - ou se incidiria também sobre a participação de 6,63% que viesse a ser adquirida pelo A. BB através do exercício da opção, tendo a CC sugerido para tal o Prof. Rui Pinto Duarte, o que foi aceite pelos AA. - (Al. BG) dos Factos Assentes);
126) A questão submetida pelas partes, de comum acordo, foi a seguinte:
"Em face do exposto, e atendendo a que as partes divergem quanto à interpretação dos documentos contratuais:
(i) a CC entende que o ajustamento da paridade nas condições previstas no Anexo 4 do Acordo se aplica apenas à percentagem inicial de capital da DD adquirido por FRR (correspondente a 7,2%);
(ii) FRR considera que tal ajustamento também se aplica à percentagem de 6,63% do capital da DD que poderá vir a adquirir, caso exerça a opção de compra concedida pela CC;
(iii) As partes pretendem, tendo em conta o historial das negociações, os documentos existentes (juntos em anexo) e a aplicabilidade da lei material portuguesa, saber qual a interpretação que deve prevalecer: - a referida em (i) ou a indicada em (ii) - (Al, H) dos Factos Assentes);
127) Na sequência da questão apresentada, o Árbitro nomeado formulou um conjunto de questões relacionadas com a execução dos Acordos e com a verificação de algumas das condições neles referidas, a que as partes deram resposta conjunta por e-mail conjunto das partes - (Al. BI) dos Factos Assentes);
128) Com relevância para o caso, foi admitido pela R. ALCO e pelo A. BB que certos pressupostos previstos no Acordo, naquela data, já se haviam verificado, nomeadamente os referentes ao connato de compra e venda dos ativos da EE (assinado e integralmente cumprido), bem como as condições de eficácia a que ficara subordinada a “COMPRAVENTA” (cfr. cláusulas 4 e 5 - aval e condición suspensiva do “contrato de compra e venda de ações de 11 de Janeiro de 2002 - doc. n.º 1 fls 91 a 118, com tradução definitiva de fls 1132 a 1169) - (Al. BJ) dos Factos Assentes);
129) Após os Advogados das partes apresentaram uma “Argumentação” sintética a favor das posições defendidas pelos seus clientes, tal como havia sido solicitado pelo Árbitro nomeado, em 5 de Junho de 2003 veio a ser proferido parecer pelo Prof. Rui Pinto Duarte, que concluiu:
«Ora, como resulta do que escrevemos, julgamos que nenhuma dessas teses é conforme ao Direito. Sendo assim, não nos julgamos em posição de cumprir a exata tarefa que nos foi solicitada. Tendo, porém, em vista o conhecimento que ganhámos do assunto e o conversado com os advogados das partes, julgámos útil pôr por escrito a nossa opinião, tomando a liberdade de formular uma recomendação: o melhor caminho que as partes podem seguir é procurar uma solução do problema que não consista na prevalência de uma das duas teses, mas sim numa nova regulação da situação jurídica em causa, à luz da equidade» (cfr. doc. de fls 822 a 832 cujo teor se dá aqui por reproduzido) - (AI. BL) dos Factos Assentes e resposta por remissão ao ponto 74.º da Base Instrutória);
130) Desde então a questão permaneceu sem resolução consensual até à presente data, sem que qualquer das partes tivesse tomado iniciativa de desbloquear a situação - (Resposta ao ponto 75.º da Base Instrutória - confissão parcial - e ao ponto 76.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
131) No dia 18 de Janeiro de 2005, terminou o prazo para o exercício pela R. CC da opção de compra das ações da EE, fixado no Contrato, sem que aquela tenha exercido o dito direito - (Al. BM) dos Factos Assentes);
132) Em 21 de Janeiro de 2005, a R. ALCO enviou à A. GAA uma comunicação em que requer formalmente o pagamento de €601.012,10 “en concepto de pago del precío de las acciones adquiridas en el Contrato” (correspondente à tradução: “a titulo de pagamento do preço das ações adquiridas no Contrato”), em dinheiro ou “por cualquier otro medio de pago en efetivo de su como- didad” (tradução: “por qualquer outro meio de pagamento válido e que seja da sua conveniência”) - cff. doc. n.o 5 junto de fls 177 a 180, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais - (Al. BN) dos Factos Assentes);
133) Nessa carta enviada, em 21 de Janeiro de 2005, à A. GAA, a R. CC referiu o facto de não ter exercido a opção de compra das ações da EE, o que, nos termos da cláusula 2ª do contrato de compra e venda de ações, determinava que o preço a pagar pelas ações objeto desse contrato fosse no montante de € 601.012,10, e que, no prazo de 30 dias estabelecido na cláusula 3a desse mesmo contrato, a A. GAA deveria proceder ao respetivo pagamento (cfr. cit, doc. com tradução a fls. 177) - (Al. BO) dos Factos Assentes);
134) Em 24 de Janeiro de 2005, a R. CC, através do seu Advogado em …, envia uma comunicação ao FF BANK (banco garante) em que refere que a R. CC solicitou ao A. BB o pagamento das ações da R. DD “que le había transmitido mediante acuerdo de 11 de Enero de 2002” (correspondente à tradução: “que lhe havia transmitido por acordo celebrado em 11 de Janeiro de 2002”) - cfr. doc. n.º 6 junto de fls 182/183, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais - (Al. BP) dos Factos Assentes);
135) Em 31 de Janeiro de 2005, em resposta a esta carta, a A. GAA comunicou à R. CC que o referido pagamento de €601.012,10 seria efetuado através da execução da garantia bancária e não por pagamento feito por si, afirmando concretamente o seguinte: «Consequentemente, comunico-lhes formalmente que o pagamento dos €601.012,10 (seiscentos e um mil e doze Euros e dez cêntimos) será realizado através da execução da garantia bancária do contrato e não por pagamento direto por mim efetuado. Agradecia que me informassem por escrito da sua comunicação com o Banco a exigir a execução da garantia» (cfr. cit. doc. fls. 185) - (Al. BQ) dos Factos Assentes);
136) A comunicação datada de 31 de Janeiro de 2005 (junta como doc. n.º 7, com tradução de fls 184 a 186) foi recebida e assinada por um dos Administradores da R. CC, Dr. JJ - (Al. BR) dos Factos Assentes);
137) O FF BANK, por meio de cheque bancário, com data de 1 de Março de 2005, entregou à R. CC a quantia de €601.012,10 (cfr. cópia do cheque junta como doc. n.º 9 de fls 191/192, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais), tendo essa quantia sido recebida pela R. CC - (Al. BS) dos Factos Assentes);
138) Em 17 de Março de 2005, a A. GAA envia à R. CC uma carta solicitando a entrega das ações correspondentes à participação de 7,2% no capital da DD, tendo tal comunicação sido recebida e assinada pelo Administrador da R. CC - Dr. JJ - em reunião realizada na mesma data entre o A. BB e o Administrador acima referido (cfr. doc. n.º 10 junto a fls 193, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. BT) dos Factos Assentes);
139) Nessa carta o A. BB declara textualmente o seguinte: «Como desconheço a forma de representação das mesmas [ações], agradeço que me informem como e de que forma pretendem proceder à transmissão, por forma a que a transação fique concluída.» (cfr. cit. doc. a fls. 193) - (Al. BU) dos Factos Assentes);
140) Formalmente a comunicação de 17 de Março de 2005 (doc. n.º 10 de fls 193) não obteve então qualquer resposta imediata da R. CC. - (Resposta ao ponto 86.º da Base Instrutória);
141) Os títulos representativos das ações não foram entregues - (Al, BV) dos Factos Assentes);
142) A R. CC nunca entregou aos A.A. as ações correspondentes a 7,2% do capital social da DD, por um lado por motivo de ter sido acordado com os mesmos um penhor constituído sobre as mesmas e, por outro, porque essas ações foram empenhadas no BANCO AAA como garantia do cumprimento do empréstimo contraído para a aquisição das mesmas - (Resposta ao ponto 90.º da Base Instrutória);[ impugnação deferida. Não provado]
143) Não houve registo na conta da A. GAA das 83.664 ações da R. DD (representativas de 7,2% do seu capital social) objeto do “Contrato de Compra e Venda de Ações” (doc. de fls 1133 a 1169), nem foi registado o penhor, tendo as mesmas permanecido registadas na conta da R. CC, com penhor a favor do BANCO AAA - (Resposta ao ponto 91.º da Base Instrutória);
144) Por motivo do acordo relativo ao penhor das ações, a A. GAA não exerceu os direitos inerentes à qualidade de acionista, nomeadamente não participou nas Assembleias Gerais da DD, não designou o membro do Conselho de Administração da DD (que podia designar nos termos do “Agreement”), até meados de março ou princípios de abril de 2005, nunca interpelou a R. CC para a transmissão formal das ações, nem nunca tomou nenhuma iniciativa nessa matéria - (Resposta ao ponto 92.º da Base Instrutória); [impugnação dos AA indeferida. Impugnação das RR deferida-segmento em itálico eliminado].
145) Houve um entendimento tácito entre as partes no sentido da não execução material do contrato de compra e venda de ações, enquanto não estivesse determinado e pago o respetivo preço, não tendo sido realizada qualquer diligência no sentido do registo da transmissão das ações a favor das A.A. - (Resposta ao ponto 93.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida].
146) A A. (GAA) transmitiu ao FF BANK que o pagamento das ações da R. Sovena seria efetuado por esse banco, com expressa solicitação por parte do A. BB de ser pago o “preço das ações” à R. CC (cfr, doc. n.º 8, junto com tradução de fls 187 a 189, cujo conteúdo se dá por reproduzido) - (Resposta ao ponto 11.o da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
147) Relativamente à carta datada de 31 de Janeiro de 2005 (junta como doc. n.o 7, com tradução de (Is 184 a 186) a R. não levantou quaisquer reservas ao pagamento do preço através do banco garante - (Resposta ao ponto 78.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
148) A partir da data da assinatura de receção dessa comunicação de 31 de Janeiro de 2005 (cfr. cit. doc. de fls 184 a 186), a R. CC estava em condições de receber a quantia que solicitara a título de pagamento do preço, tendo recebido os €601.012,10, pelo FF BANK, como pagamento das ações correspondentes a 7,2% do capital social da R. DD - (Resposta ao ponto 79.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
149) Perante a recusa do Banco em receber a devolução daquele montante, a R. CC depositou o cheque num cartório notarial sito em … à disposição do FF Bank, e se não fosse por este reclamado, à disposição da A. (GAA) (cfr. doc. de fls 252 a 253) - (Resposta ao ponto 85.º da Base Instrutória); 150) Para o A. BB, mais importante que mecanismos técnico- formais de representação e transmissão das ações, foi o ter-se acordado na compra das mesmas, mediante contrato assinado pela vendedora CC, pois para si, nessas condições, isso significava ficar o mesmo titular de tais ações, e sê-lo perante as R.R., sendo que se para o efeito era necessário o cumprimento de alguma formalidade adicional, admitiu que essas sociedades lhe dariam cumprimento - (Resposta aos pontos 98.º e 99.º da Base Instrutória);
151) As R.R. sempre transmitiram aos A.A., quer por palavras, quer por atos, quer por documentos (nomeadamente, nas suas próprias contas auditadas) que as ações eram “ações ao portador e tituladas” e que lhes seriam entregues, na sequência do acionamento da garantia bancária e pagamento pelo Banco dos €601.012,10 - (Resposta ao ponto 100.º da Base Instrutória);
152) Até à carta de resolução a R. CC sempre tratou o 2.º A., enquanto representante da A. GIH, como se fosse acionista da DD - (Resposta ao ponto l0l.º da Base Instrutória); [impugnação deferida.- não provado]
153) Durante os meses de Março a Maio de 2005 tiveram lugar várias reuniões e conversas entre o A. BB e representantes das R.R., nas quais o A. pretendeu pôr em causa as contas das RR. - (Al. BX) dos Factos Assentes);
154) A outros colaboradores das R.R., nomeadamente, os responsáveis das áreas financeiras, o A. BB perguntava, pedia esclarecimentos, procurava respostas a diversas questões que todos os anos lhe surgiam no que às contas dizia respeito (cfr. doc. de fls 1036 a 1041) - (Resposta ao ponto 140.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
155) Pelo menos as A.A. decidiram remeter uma decisão final sobre o assunto para o final do triénio previsto no contrato, como forma de manter o bom relacionamento entre ambas, sobretudo, tendo em conta os excelentes resultados que esse relacionamento gerava - (Resposta ao ponto 141.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida].
156) Os esclarecimentos pedidos pelo A. BB ao longo do tempo nunca foram considerados como violadores da confiança entre as partes. - (Resposta ao ponto 142.0 da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
157) A divergência entre pessoas ou entidades sobre o rigor das contas de uma empresa é um facto corrente e normal na vida empresarial - (Resposta ao ponto 143.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
158) Em reunião realizada em meados de março de 2005 ou princípios de abril, o A. BB perguntou ao Dr. JJ quando seriam entregues as ações adquiridas pela A. GAA, tendo o mesmo referido que iria falar com o Advogado sobre o assunto, por desconhecer os procedimentos a seguir - (Resposta aos pontos 101.º, 102.º, 103.º e 104-º da Base Instrutória - confissão parcial);
159) Em meados de Abril de 2005, o A. BB informou a R, CC, através do seu Administrador Dr. JJ, de que estava a planear exercer a opção de compra das ações correspondentes a 6,63% do capital da R. DD nos próximos meses. - (Resposta ao ponto 105.º da Base Instrutória - confissão);
160) Quando o A. BB referiu pela primeira vez ao Dr. JJ, Administrador da R. CC, que pretendia exercer o seu direito de opção, em meados de Abril de 2005, este ofereceu-se para o por em contacto com alguém da área do financiamento do Banco AAA, para que o A pudesse obter o financiamento necessário para a compra das ações correspondentes aos 6,63% do capital - (Resposta ao ponto 118.º da Base Instrutória - confissão);
161) O Dr. JJ concordou com aposição do A. BB, acrescentando que, até fazia sentido que assim fosse visto que o conhecimento aprofundado que o citado BANCO AAA tem da R. DD facilitaria a análise de risco de crédito - (Resposta ao ponto 119.º da Base Instrutória - confissão);
162) Em momento anterior ao litígio entre as partes, o Dr. JJ disponibilizou-se junto de BB para lhe apresentar um Banco que poderia financiar o A. - (Al. BE) dos Factos Assentes);
163) O próprio Dr. JJ se prontificou, espontaneamente, a falar ao Administrador do BANCO AAA Investimento - Dr. BBB - e a apresentar ele próprio ao responsável do Banco a operação pretendida pelo A. BB - (Resposta ao ponto 120.º da Base Instrutória);
164) Em sequência de tal contacto, o referido Administrador da R. DD contactou o A. BB a quem comunicou que o BANCO AAA teria interesse em financiar a operação e que o A. BB deveria contactar diretamente o mencionado Administrador da entidade bancária - (Resposta ao ponto 121.º da Base Instrutória);
165) O Dr. BBB, soube do interesse do A. BB na aquisição das ações com recurso a financiamento do BANCO AAA, mas o assunto não teve depois qualquer desenvolvimento posterior - (Resposta aos pontos 122.º e 123.º da Base Instrutória);
166) Em meados de Abril de 2005 não havia qualquer obstáculo das R.R. e seus Administradores ao exercício do direito de opção, antes tendo o representante da R. CC reagido positivamente à intenção do A. BB - (Resposta ao ponto 124.º da Base Instrutória);
167) Mas numa outra conversa seguinte, o Administrador da R. CC, disse ao A. BB que entendia não haver lugar a qualquer ajustamento da posição acionista da A. GAA e do A. BB - (Resposta ao ponto 106.º da Base Instrutória);
168) O A. BB, porém, transmitiu ao Dr. JJ que, aplicando a fórmula acordada entre as partes no “Agreement” / Acordo aos resultados da R. DD, haveria efetivamente direito ao ajustamento das posições, quer da A. GAA, quer do próprio A. BB, após exercício da opção de compra de ações - (Resposta ao ponto 107.º da Base Instrutória);
169) Nessa outra conversa, também ocorrida em meados de abril ou princípios de maio de 2002, em que o A. se propôs discutir um conjunto de questões relacionadas com o problema do ajustamento, a discordância entre as posições levou a uma discussão entre o A. BB e o referido Administrador, durante a qual este disse ao A. BB que «se vamos discutir esses problemas, teriam de discutir todos os outros» — (Resposta ao ponto 108.º da Base Instrutória);
170) O A. BB veio a ser encaminhado para discutir os números correspondentes aos resultados da R. DD, em reunião com a presença da Dra. CCC, responsável financeira do grupo de empresas em que se integram as RR., e ainda do advogado da CC por forma a serem esclarecidas as discrepâncias - (Resposta aos pontos 109.º e 110.º da Base Instrutória);
171) O A. BB voltou a pedir ao Advogado da R. CC que lhe fossem entregues as ações da A. GAA, tal como tinha sido indicado pelo Dr. JJ, tendo o dito mandatário respondido que era necessário esclarecer previamente certas situações - (Resposta ao ponto 111.º da Base Instrutória);
172) Houve várias reuniões com a Dra. CCC destinadas à discussão dos números que serviam de base aos cálculos e a deteção das discrepâncias apresentados por cada um dos lados - (Resposta ao ponto 115.º da Base Instrutória);
173) Por diversas vezes foi o A. BB, pessoalmente e como representante da R. GAA, confrontado de forma serena e urbana com o facto de as contas terem sido realizadas de acordo com os critérios técnicos e legais aplicáveis, e terem sido auditadas e objeto de certificação legal de contas por entidades independentes — em 2002 e 2003 pela DDD e em 2004 pela EEE. - (Resposta ao ponto 129.º da Base Instrutória);
174) Foi ainda o A. BB confrontado com o facto de nunca, em momento anterior, ter questionado as ditas contas perante o Dr. JJ, sendo que o A. tinha delas perfeito e integral conhecimento - (Resposta ao ponto 130.º da Base Instrutória);
175) O A. fazia interpretações sobre as contas da R. DD, no sentido que lhe era mais favorável - (Resposta ao ponto 131.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
176) Durante três anos e meio, o À. BB, por causa das suas funções de gestão, acompanhou todos os aspetos relevantes da gestão da R. DD e mesmo da DD Ibérica de Aceites, SA e da CC, recebeu toda a informação disponível das empresas, incluindo informação mensal de gestão e as contas semestrais e anuais devidamente auditadas, sem nunca, o A. BB, ou a A. GAA, manifestarem, formalmente qualquer reserva ou reparo quanto às contas, nem fizeram qualquer sugestão de alteração às mesmas. - (Resposta ao ponto 132.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida].
177) As reservas dos A A. sobre as contas da R. DD foram discutidas em reuniões em meados de Abril de 2005 e que ao longo desse mês e do subsequente mês de Maio, com a presença da responsável financeira do grupo de empresas onde se inserem as R.R., para que essas divergências fossem ultrapassadas através da análise dos cálculos apresentados por ambas as partes - (Resposta ao ponto 137.º da Base Instrutória);
178) Em 20 de Maio de 2005, a R. CC envia uma comunicação ao A. BB com considerações sobre os resultados da R. DD, concluindo que: «não foram, nos termos e para os efeitos previstos nas cláusulas 1.ª e 6.ª do Acordo (cfr. anexos n.º 4 e 2), atingidos os objetivos EBT de referência para a DD que haviam sido acordados pelas partes, com todas as consequências contratuais», sendo que com ela foram juntos anexos onde indicam os valores de EBT da DD apurados quanto aos anos em questão (2002 a 2004) para efeitos de aplicação das cláusulas lª e 6ª e Appendix 4 do “Agreement” - cfr. doc. n.º 11, junto de fls 184 a 195, e doc. n.º 10 de fls 895 a 989, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais - (Al. BZ) dos Factos Assentes);
179) As contas auditadas da R. DD apresentam, nos anos de 2002,2003 e 2004, os seguintes resultados operacionais:
2002: 10.912 Milhões de Euros
2003: 10.138 Milhões de Euros
- 2004: 12.104 Milhões de Euros - (Al. AI) dos Factos Assentes);
180) As contas da R. DD foram devidamente auditadas, primeiro pela DDD e depois pela EEE, auditoras independentes e de renome internacional, que verificaram, de acordo com os mais exigentes padrões contabilísticos internacionalmente aceites, o cumprimento dos procedimentos e regras contabilísticas de aplicação universal - (Resposta ao ponto 196.o da Base Instrutória);
181) Pelo menos até ao final de abril de 2005, o A. BB esteve envolvido nas negociações relativas à aquisição do capital social da sociedade FFF (FFF), com sede em …, …, nos Estados Unidos da América - (Resposta ao ponto 20l.º da Base Instrutória);
182) Tal negócio - estrutural na estratégia do grupo HH - teve intervenção do A. BB, que participou em diligências relevantes no processo de aquisição - (Resposta ao ponto 202.º da Base Instrutória);
183) Numa deslocação a Nova Iorque, em 11 de Março de 2005, o A. BB acompanhou o Dr. JJ, para realizar uma reunião com a sociedade de consultoria e auditoria fiscal EEE, com vista à análise do impacto fiscal da operação - (Resposta ao ponto 203.º da Base Instrutória);
184) Em 5 de Abril de 2005, o A. BB desloca-se novamente a …, desta feita sozinho, tendo reunido com os consultores da EEE para nova análise da estrutura da operação do ponto de vista fiscal, o que ocorreu devido ao atraso no voo em que o Dr. JJ e a Dr.ª CCC deveriam ter seguido - (Resposta aos pontos 205.º e 21lº da Base Instrutória);
185) No início de 2005, o Dr. JJ perguntou ao A. BB se ele estaria interessado em ir para os Estados Unidos da América, gerir a FFF, tendo essa proposta sido abandonada em abril de 2005 - (Resposta aos pontos 207.º e 213.º da Base Instrutória);
186) O A. BB participou nas reuniões semanais de gestão da R. DD, que se realizavam em …, às segundas-feiras, até ao dia 24 de Junho de 2005, correspondente à data em que decorreu a última destas reuniões antes do A. se ausentar para férias - (Resposta ao ponto 208.º da Base Instrutória);
187) Até ao final de Junho de 2005, apenas o A. BB tinha contacto com GGG (responsável pela conta HHH que era o maior cliente da DD IBÉRICA) - (Resposta ao ponto 209.º da Base Instrutória);
188) Mas as reuniões periódicas com a direção da HHH eram levadas a cabo pela Administração da R. DD, sendo certo que todas as decisões estratégicas, ou de importância significativa, eram tomadas por parte das R.R. pelo seu administrador Dr. JJ, como era natural em que tudo o que se refira a assuntos de administração de sociedades do Grupo CC, sobretudo nas relações com os principais clientes - (Resposta ao ponto 214.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
189) O A. FRR não esteve presente, nem durante o processo de “due diligence”, nem no “closing” do negócio, que só teve lugar cerca de dois meses mais tarde relativamente à deslocação que o A. BB fez aos Estados Unidos no dia 11 de Março de 2005 - (Resposta ao ponto 210.º da Base Instrutória);
190) Entre as questões tratadas pelo A. BB, no que respeita ao assunto FFF, estiveram aspetos comerciais, de gestão corrente, relacionadas, aliás, com as suas funções enquanto responsável pela exportação da III. - (Resposta ao ponto 212.º da Base Instrutória);
191) O A. BB esteve envolvido, tal como muitos outros responsáveis da R. DD, na fase inicial do projeto de aquisição da FFF - (Al. CZ) dos Factos Assentes);
192) O negócio de compra da FFF por parte da R. DD apenas se fechou em finais de Junho de 2005, tendo a “due diligence” prévia decorrido durante o mês de Maio de 2005 - (Al. DA) dos Factos Assentes);
193) Em 11 de Março de 2005, o A. BB deslocou-se a …, com vista à análise do impacto fiscal da operação de aquisição da FFF, reunindo ainda, na tarde do mesmo dia, com os representantes da sociedade vendedora e com o responsável pelo controlo financeiro da mesma - (Al. DB) dos Factos Assentes);
194) Também numa reunião com o Dr. JJ, realizada a 3/6/2005, este passou ao A. BB uma convocatória da Federación Espanola de Industrias, de la Alimentación y Bebidas para uma reunião com a Ministra de Sanidad, e por não poder comparecer à dita reunião, o Dr. JJ escreveu no documento “FR Queres ir tu? AS”, tendo o A. BB respondido no mesmo documento “OK” (cfr. doc. n.º 4 junto a fls 1045, que se junta e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. DC) dos Factos Assentes);
195) Nessa medida, no dia 06/06/2005, o Dr. JJ enviou ao A. BB alguma da documentação referente ao assunto a discutir nessa reunião e no dia 7/6/2005, a Sra. JJJ, secretária do Dr. KKK, remeteu ao A. BB documentação adicional (Doc. n.º 5 de fls 1046 a 1047, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. DD) dos Factos Assentes);
196) No dia 9/6/2005, o A. BB compareceu no referido ato com a Ministra de Sanidad - (Al. DE) dos Factos Assentes);
197) No dia 14/6/2005, o Dr. JJ remeteu ao A. BB a convocatória para o mesmo comparecer na reunião marcada na sequência da anterior, desta feita, numa Comissão da acima referida Federación Espanola de Industrias, de la Alimentación y Bebidas, a realizai' no dia 05.07.2005 (cfr. doc. n.º 6 de fls 1048 a 1050, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. DF) dos Factos Assentes);
198) Em 16/6/2005, o Dr. JJ - Administrador das R.R. - apercebeu-se, em conversa com o A. BB, que não lhe enviou toda a documentação relativa à contratação do futuro Diretor de Operações da DD IBÉRICA, LLL, sendo que, nesse e-mail o Administrador da R. DD pede ainda ao A. BB o contacto de e-mail de GGG, em virtude de ter perdido à época os seus arquivos informáticos (cfr. doc. n.º 7 de 1051, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. DG) dos Factos Assentes);
199) O A. BB, pelas funções que desempenhava enquanto responsável pelas vendas da III no mercado espanhol, era quem, à época, mais contactava com aquele responsável da HHH, que era um dos mais importantes clientes da DD IBÉRICA - (Al. DH) dos Factos Assentes);
200) O A, BB, em 6 de Junho de 2005, informou formalmente a R. CC que pretendia exercer o direito de assumir a titularidade das ações, esclarecendo que a compra das ações se efetuaria durante a segunda quinzena de mês de Julho de 2005, pelo valor acordado, acrescido dos juros previstos no Acordo (cfr. doc. n.º 12 junto de fls 196), antes da resolução do mesmo pela R. CC - (Resposta ao ponto 116.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
201) Em 6 de Junho de 2005, o A. BB, em nome da A. GAA, envia uma comunicação à R. CC, reiterando o pedido de entrega das ações e informando a R. CC da intenção em exercer a opção de compra dos 6,63%, comunicação essa que foi enviada por correio registado e foi recebida em 9 de Junho de 2005 (cfr. doc. n.º 12 de fls 196, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais) - (AL CC) dos Factos Assentes e resposta ao ponto 133.º da Base Instrutória);
202) Em 9 de Junho de 2005, a R. CC envia ao A. BB uma comunicação, em que refere que a entrega dos €601.012,10 não correspondia a um pagamento voluntário, mas à execução do aval bancário “on First demand” prestado pelo Banco FF, S.A. em resultado de a A. GAA, na pessoa do A. BB, ter manifestado intenção de não cumprir a obrigação de pagamento de preço a que estava contratualmente obrigado, nos termos da carta de 31 de Janeiro de 2005, tendo ainda esclarecido que a R. CC detinha as ações não como credora pignoratícia, mas como proprietária das mesmas, voltando a insistir na clarificação da posição do A. BB em relação ao ajustamento em função dos resultados da R. DD. nos termos do documento junto (cfr. doc. n.º 13 de fls 197 a 198, cujo teor se dá por reproduzido) - (Al. CD) dos Factos Assentes);
203) A R. CC insistiu junto dos AA. pela concretização da sua posição quanto ao ajustamento, apenas por causa da situação criada pelos A.A. com a contestação dos resultados apurados nas contas auditadas e objeto de certificação legal. - (Resposta ao ponto 134.0 da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
204) A R. CC voltou a insistir por uma clarificação da posição do A. BB quanto à questão do ajustamento que até então — 9 de Junho de 2005 — ainda não tinha tido lugar - (Al. CE) dos Factos Assentes);
205) No dia 22 de Junho de 2005, A. BB envia uma comunicação à R. CC na qual toma posição sobre três pontos: (i) Pagamento do preço das ações; (ii) Exercício da opção de compra; (iii) Ajustamento da participação (cfr. doc. n.º 14 de fls 199 a 202, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CF) dos Factos Assentes);
206) No dia 27/6/2005 - depois da troca das cartas de fls 197 a 202 e um dia antes do envio da carta de resolução de fls 203 a 219 - o Dr. JJ enviou ao A. BB um e-mail com documentação sobre o negócio no … (cfr. doc. n.º 8 de fls 1052, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. Dl) dos Factos Assentes);
207) No dia 28 de Junho de 2005, a R. CC envia uma carta ao A. BB e à A. GAA em que toma aquilo a que chama uma “posição final” sobre a matéria e nos termos da qual:
(i) A R. CC resolve a partir dessa data o Contrato de Compra e Venda de Ações (correspondente ao doc. n.º 1 de fls 91 a 118, com tradução definitiva a fls 1132 a 1169);
(ii) A R. DD resolve, com justa cansa, o “Agreement” / Acordo (correspondente ao doc. n.º 2 de fls 119 a 151, com tradução definitiva a fls 1170 a 1203);
(iii) A R. DD denuncia, com efeitos a partir de 11 de Janeiro de 2006, o Contrato de Prestação de Serviços (“Management Agreement”), regulado na cláusula 6ª do ‘‘Agreement" (também do doc. n.º 2 de fls 119 a 151, com versão traduzida definitiva de fls 1170 a 1203) e comunica que procederá à compensação nas prestações vincendas do crédito de €90.000,00, acrescido de juros à taxa em vigor que detinha sobre o A.',
(iv) A R. DD iria fazer recurso aos tribunais para ressarcimento dos prejuízos causados pelo incumprimento do contrato “Toll Agreement" e de “Opção de Compra” (cfr. doc. n.º 15 junto de fls 203 a 219, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CG) dos Factos Assentes);
208) Consta nomeadamente dessa carta o seguinte:
«12. Os valores constantes do Appendix II do Agreement, intitulado "JV Business Plan ".foram aqueles que as duas parles livremente utilizaram para fixar os objetivos da "Joint- Venture ". Para este efeito é relevante o largel EBT ("Earning Before Taxes "/"Resultados Antes de Impostos") que representa aquilo que as parles esperavam alcançar conjuntamente no futuro. Foi este o critério escolhido para medir a performance da "Joint Venture Os valores de partida são aqueles que constam do Appendix II, ou seja, € 5,75 Mio para 2002, € 9.20 Alio para 2003 e € 13,7 Alio para 2004 (que corresponde a um EBT agregado 2002/2004 de € 28,65 Mio).
«13. Conforme residia da nossa carta de 20 de Maio de 2005, os valores efetivamente alcançados, com base nas contas auditadas da DD e da III (que são indubitavelmente, nos termos previstos na Cláusula 5.ª n.º 1 e no Appendix 4, as contas relevantes para efeitos de verificação do cumprimento dos objetivos de performance) foram de € 5,316 Mio em 2002, de € 6,451 Alio em 2003 e de € 8.470 Mio em 2004, sendo que o EBT agregado 2002/2004 foi de € 20,237 Mio.
«14. Assim sendo, não foi atingido o valor de EBT cumulativo 2002/2004 da DD previsto no Appendix 4. n.º I. al. a) (€ 24.5 Mio), que correspondia a 85% do objetivo traçado no referido "JV Plan " para os primeiros três anos. A não verificação deste pressuposto afasta, sem margem para qualquer dúvida, qualquer direito a um ajustamento na eventual participação social de FRR, " (...)
«16. (...)
«a) (...) Com efeito, e como V. Exa. bem sabe. a correção que vinha referida na nossa comunicação de 20 de Maio de 2005 - a que V. Exa. se parece referir - decorreu da realização de operação entre as duas sociedades mencionadas, que foi efetuada com o seu conhecimento, por razões de planeamento fiscal, tendo sido o efeito de tal correção considerado no cálculo do EBT da JV, de modo a que não tivesse qualquer impacto negativo ao nível do cumprimento dos objetivos de performance acordados. Tal correção não tem, assim, absolutamente nada que ver com quaisquer das questões suscitadas no ponto 2 da sua carta. Na verdade, só à luz de uma manifesta demonstração de má-fé, se pode entender a sua invocação neste contexto."
«b) No ponto 2. (i) da sua carta, vêm referidos resultados EBIT e referenciadas “contas analíticas ". Como se viu, o critério relevante é o EBT (conceito distinto de EBIT) e não se entende a referência a contas analíticas. Imagina-se que possam ser, porventura, as contas de gestão expressas nos relatórios de performance que V.Exa. recebe mensalmente e cujo teor analisa e discute em sede própria.
KC) Ora, como V.Exa. não ignora, tais relatórios são preparados habitualmente nos primeiros dias úteis de cada mês, com base em critérios semelhantes aos que presidem à elaboração dos orçamentos e destinam-se, fundamentalmente, a servirem de instrumento de avaliação da performance corrente das empresas em questão. Taís relatórios, e as contas de gestão deles constantes, não têm o rigor de um fecho semestral ou anual auditado, em que se procede a uma rigorosa especialização de custos e de proveitos e em que se avalia a necessidade de provisionar riscos emergentes (clientes, slocks. etc.) e se faz um cálculo, com a maior precisão possível, de amortizações do imobilizado, tomando em consideração lodos os Investimentos concluídos no exercido em questão.
«d) Por outro lado. e como, decerto também não desconhece, as contas de gestão mensais têm, naturalmente, uma "preocupação" muito menor com os resultados extraordinários e, bem assim, com os resultados de exercidos anteriores que apenas são conhecidos posteriormente e que, como ê óbvio, relevam para a determinação do EBT. Aliás, não corresponde à verdade que os "resultados apareçam corrigidos " - correspondem é, pelas razões referidas, a análises completamente distintas, quer no seu âmbito, quer na sua precisão, profundidade e fiabilidade. Terá sido (também) por isso que ambas as partes acordaram, como não poderia deixar de ser, que os valores relevantes para efeitos de determinação do EBT da DD são os que constam das contas audltadas da empresa. Por fim, não se pode deixar de salientar, para além do ma is. o espanto peto facto de só agora ler sido suscitada a questão.., "
«e) Relativamente ao afirmado no ponto 2 (ii) da sua carta, salienta-se que, mais uma vez, se tenta usar as contas conforme "dá mais jeito ". Na verdade, é absolutamente inaceitável que venha, na sua carta em apreço, sugerir correções com base em estimativas de amortizações, ademais quando as mesmas se referem à aquisição de ativos da EE - transação que V.Exa. conhece, aprovou e na qual esteve, direta e indiretamente, envolvido em todas as vertentes.
«f) Convém, a este propósito, relembrar que o que as parles acordaram foram objetivos expressos num certo resultado de EBT e não quaisquer valores constantes de projeções Iniciais de evolução de aspetos parcelares ou de rubricas específicas que possam influenciar a performance ou o pressuposto de formulação de valor que cada uma das partes imaginou... (porque não, no limite, verificar a evolução de quaisquer outras variáveis: por ex. vendas estimadas, margens, custos, na estrita medida em que isso seja favorável...?!). Salienta-se ainda que as amortizações em questão foram calculadas de acordo com os critérios fiscais e legais adequados, não lendo merecido qualquer reparo por parte dos auditores envolvidos.
«g) O ponto 2 (iii) da carta a que nos vimos referindo é, por um lado, incompreensível e, por outro, contrário à letra do próprio contrato. Vem, em tal ponto, referida uma fórmula (8 X EBIT- working capital fnancing), que não se vislumbra em qualquer disposição constante dos acordos celebrados entre as parles, não sabendo a empresa signatária a que se refere V.Exa..
« Por outro lado, no mesmo ponto 2 (iii) afirma V.Exa. que "a única dedução permitida ê respeitante ao financiamento de working capital"??? Mas não é assim. Então quem é que suporta os investimentos (e todos os encargos decorrentes)? Será, conveniente e exclusivamente, o outro acionista? Em que parle do acordado entre as partes é que fundamenta V.Exa, tão “estranha " posição?
«h) Insurge-se também FRR contra a inclusão nas contas da DD dos custos referentes à compra dos ativos da EE, designadamente custos com financiamento, imposto de selo e comissões bancárias. Tal assomo é, no mínimo, "espantoso"... Quem queria FRR que suportasse os custos de tal aquisição? Não estava acordada com FRR essa mesma aquisição? Não era tal aquisição o próprio pressuposto da "Joint Venture " que acordou? Bastaria que o Senhor FRR se tivesse dado ao trabalho de ler a cláusula 4.ª do Agreement, designadamente as alíneas d) e e) para confirmar que a aquisição dos ativos EE e a divida resultante de lat aquisição tinlia sido não só previam ente acordada como se encontrava expressamente prevista a inclusão de tais custos na estrutura de custos admitida para a JV.
i) Regista-se assim que FRR argumenta contra a letra do próprio contrato. Quanto à questão do imposto de selo, e não se entendendo, desde logo, se V.Exa. repudia a inclusão de todo o imposto de selo ou apenas daquele que incidiu sobre o financiamento tendente à aquisição da operação de ativos de EE (caso em que os valores apresentados na cana em questão estão errados...), importa também salientar que tal imposto é, como V.Exa. deverá saber, um custo de financiamento incontornável em qualquer operação de obtenção de credito junto do sistema bancário nacional. Não se pode deixar ainda de consignar, com igual espanto, que V.Exa. se pretenda recusar a comparticipar nas comissões relativas à compra de ativos da EE, que foi, como se referiu, pressuposto centrai da JV acordada com V.Exa...
«j) O mesmo acontece relativamente à argumentação constante do ponto 2 (iv) da carta em análise. Em relação a esta matéria, existem diversos equívocos que cumpre desfazer. Em primem lugar, o critério utilizado para o cálculo dos preços de transferência entre a GG e a DD não é o do preço mais barato (Roterdão ou Sevilha), tem é por base a alternativa mais barata, tendo em conta que o seu destino final é a fábrica do … Isto é, o que conta não é o preço mais barato na origem, mas aquele que represente, depois do transporte, da descarga e da armazenagem no …, um custo menor para a DD. Aliás, este critério corresponde integralmente à prática seguida antes da formalização da JV - critério esse que foi expressamente explicado a V.Exa. que o aceitou, e não foi modificado desde então A inclusão da disposição contratual em causa visa. precisamente aliás, acautelar a possibilidade de uma alteração estrutural na lógica atual de aprovisionamento de óleo para o Barreiro.
«k) Os preços têm sido fixados com base em Sevilha porque esta tem sido sempre, como V.Exa. bem sabe, a alternativa menos onerosa para a DD (diríamos mesmo, a única para aprovisionamento de óleo de girassol para o …). As razões são várias: A logística é mais fácil e mais barata (utilização de transportes rodoviários, menores quantidades, existência de uma maior concorrência de produtores locais e dos mercados de importação da Argentina é dos países da região do Mar Negro, com condições comerciais mais agressivas, etc.,) e Sevilha representa, na prática, para além da GG, a única alternativa real de aprovisionamento dos demais competidores da DD no mercado nacional. Basta ver, no mercado português, quais as reais possibilidades dos maiores concorrentes da DD (v.g a MMM) adquirirem óleo de girassol em Roterdão. Nestes termos, não se entende (nem se aceita) a referência a uma alegada diferença, "sintomaticamente " contabilizada nuns precisos € 24/tonelada (porque não 14 ou 34?)
«A tudo isto acresce - como FRR bem sabe ou tem, pelo menos, obrigação de saber - que a fórmula contratualmente prevista só é aplicada ás quantidades adquiridas para as marcas DD, sendo que para as marcas de distribuição o valor ê negociado caso a caso, não tendo por base nem Roterdão nem Sevilha, mas o valor mais baixo que permita não perder o negócio, manter posição de mercado e diluir os custas fixos. Não faz, assim, qualquer sentido falar indiferenciadamente em 6000 Toneladas/ més....
«Efetivamente, só por total desconhecimento da realidade (que FRR não pode ter) ou por incontornável má-fé pode ser sugerida qualquer tentativa de correção com base nos preços de transferência entre a GG e a DD.”
«l) Relativamente ao comentário feito no ponto 2. (v) da carta em análise, mais uma vez lemos que expressar a nossa incompreensão e o total repúdio pelas falsas invocações feitas. O "fee" referido já existia antes de 2002 e foi expressamente explicado a FRR aquando da entrega da informação sobre os preços de transferência GG - DD. Trata-se de uma forma de a DD comparticipar em parte da estrutura de custos de aprovisionamento (compras) da GG que utiliza, evitando o custo de manutenção de uma operação autónoma de aprovisionamento - o que só pode beneficiar FRR. Acresce que, como V.Exa. sabe mas (uma vez mais) vem Intencionalmente omitido na mesma caria, o referido "fee” apenas incide sobre óleo de girassol destinado a marcas DD, que representa cerca de 3.000 toneladas mês, ou seja, um montante anual de aproximadamente € 150.000,00. "
«17. Do que fica dito, resulta que carece de qualquer fundamento legal ou contratual, comercial ou outro a argumentação constante da Vossa carta em apreço. Para além de nunca ter posto em causa as contas, nos termos supra explicitados. FRR "ignora", ainda, intencionalmente um conjunto adicional de fatores que muito o beneficiam e que, sumariamente, se elencam:
«a) Nunca foram debitados à DD as remunerações fixas e variáveis do "top-management” da DD e da III, designadamente do Dr. KKK, Dr. JJ e Dr. NNN ou de diretores como a Eng. CCC ou o Eng. OOO. Tais custos têm sido exclusivamente suportados pela HH e pela CC.
«b) Da mesma forma, nunca foram debitados à DD custos com advogados, consultores estratégicos decorrentes, designada- mente, do assessoramento a projetos de investimento aquisição de que beneficiaram, essencialmente, a DD e a III. «c) Toda a divida bancária da DD e da III, para financiamento da sua atividade corrente e investimentos, está avalizada pela CC ou pela HH sem custos adicionais para aquelas, para dar confiança ao sistema bancário e permitir o desenvolvimento e a viabilização financeira da Joint Venture, aumentando a capacidade de crédito e obtenção de condições de financiamento mais favoráveis no mercado, com a consequentemente melhoria dos resultados das empresas (que, curiosamente, não vêm referidos na carta de V.Exa.) Este não era, como se vê, um compromisso ou uma obrigação contratual da CC, mas foi absolutamente fundamental para a viabilização financeira da JV, designadamente no que respeita à tomada de posições em matérias-primas (maxime, azeite) muito importantes para a performance obtida.
«d) Os prazos de pagamento da DD à GG têm sido, sucessivamente, ultrapassados, o que representa um financiamento adicional ao fundo de maneio da DD, em beneficia desta.
«e) Não vêm também mencionados na carta de FRR os preços de venda do óleo de soja da GG à DD, em que são, pura e simplesmente, repassadas as condições comerciais favoráveis do contraio que a GG tem com a PPP, e que têm permitido uma forte competitividade da DD, quer no mercado doméstico, quer no mercado de exportação, com impacto relevante na sua conta de resultados, quer pelas margens conseguidas, quer pela diluição de custos fixos;
«f Não vemos igualmente referidas por ERR as peidas da DD resultantes do incumprimento, pela EE, do Contrato de "Toll Agreement", de pagamentos feitos pela III por conta da mesma EE (v.g. QQQ), que geram prejuízos imputáveis à sociedade anteriormente gerida por FRR e detida parcialmente por este (EE)." - (AI. CH) dos Factos Assentes);
209) Essa carta de 28 de Junho de 2005 (doc. n.º 15 de fls 203 a 219) foi enviada pela R. CC aos A.A. em resposta ao teor da carta do A. de 22 de Junho de 2005 (doc. n.º 14 de fls 199 a 202), aí expressando o seu entendimento de que estava esgotada qualquer possibilidade de entendimento com os A.A. e por considerar quebrada a relação de confiança existente entre as partes - (Resposta ao ponto 135.º da Base Instrutória);
210) No mesmo dia 28 de Junho de 2005, a R. CC envia uma comunicação ao RRR BANK, com conhecimento à A. GAA, a quem informou da situação de incumprimento definitivo do contrato de compra e venda de ações por parte da A. GAA, solicitando ao Banco informação sobre a entidade a quem deveria devolver o montante de €602.012,10 recebido por força da execução da garantia bancária (cfr. doc. de fls 220, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. Cl) dos Factos Assentes);
211) Em 12 de Julho de 2005, a R. CC envia ao A. BB uma comunicação, na qual declara prescindir da contraprestação devida por A. BB ao abrigo do Contrato de Prestação de Serviços, “sem prejuízo do cumprimento pela CC até ao final da relação contratual de todas as responsabilidades remuneratórias acordadas” (cfr. doc. n.º 17 de fls 221 a 222, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CJ) dos Factos Assentes);
212) Foi enviada ao A. uma versão da carta para a morada indicada nos contratos, em Sevilha, (cfr. doc. de fls 990), outra para a morada de Madrid (cfr. doc. de fls 991) e, uns dias depois, como não houvesse ainda comprovativo da receção das cartas (enviadas sob registo com AR), foi-lhe enviada também por email uma versão da carta, em formato “pdf’, tendo sido recebido imediatamente aviso de entrega do email - (Al. CL) dos Factos Assentes);
213) Em 15 de Julho de 2005, a A. GAA e o A. HH enviam uma comunicação à R. CC, refutando os motivos e fundamentos invocados para a resolução do “Agree- ment/Acordo, e do “Contrato de Compra e Venda de Ações” celebrados em 11 de Janeiro de 2002, reclamando o pagamento das remunerações devidas pelo Contrato de Prestação de Serviços (“Management Agreement”), rejeitando as responsabilidades pela situação da EE, ao mesmo tempo que manifestam a sua intenção de não abdicar dos seus direitos contratuais e legais e de promover, nos foros competentes, todos os procedimentos adequados à salvaguarda desses direitos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento dos direitos: (i) sobre as ações correspondentes a 7,2% do capital social da DD; (ii) à aquisição de ações adicionais correspondentes a 6,63% do capital social da DD; (iii) o reconhecimento do direito ao ajustamento das duas participações, tendo aí referido textualmente que: «Não é intenção de FRR e da GAA responder, nesta fase, a cada um dos pontos do enorme rol de falsidades que constam dessa carta. Certamente haverá momento e lugar próprios para o fazer. Contudo, não podem restar quaisquer dúvidas de que FRR e GAA rejeitam totalmente cada uma das afirmações, juízos e construções jurídicas vertidos nessa carta» (cfr. doc. n.º 18, junto de fls 223 a 227, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CM) dos Factos Assentes);
214) Na mesma data - 15 de Julho de 2005 - a A. GAA e o A. BB enviaram comunicações à R. DD e aos Administradores da R. CC, com cópia da carta remetida à R. CC, comunicações essas que foram recebidas pela R. DD e pelos Administradores da CC (cfr. doc.s identificados sob o n.º 19, juntos de 228 a 231) - (Al. CN) dos Factos Assentes);
215) A A. GAA enviou uma comunicação ao FF BANK, com data de 15 de Julho, instruindo o Banco para não aceitar a devolução do valor pago à R. CC (cfr. carta junta como doc. n.º 20 a fls 232 e 233, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CO) dos Factos Assentes);
216) Na mesma data - 15 de Julho de 2005 - a R. CC envia ao A. BB/ A. GAA uma comunicação solicitando a devolução do cartão de crédito e pedindo um “uso adequado” do telemóvel (cfr. doc. n.º 21 junto a fls 234 a 235, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CP) dos Factos Assentes);
217) Em 22 de Julho de 2005, a R. CC, a R. DD e os seus Administradores enviam comunicações a A. BB e à A. GAA na qual reiteram as suas posições anteriores (cfr. cartas que se agrupam como doc. n.º 22 de fls 236 a 244, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.) - (Al. CQ) dos Factos Assentes);
218) Em 29 de Julho de 2005, o FF BANK envia uma comunicação à R. CC, com cópia para a A. GAA e para o A. BB, na qual considera extraordinário (por pouco frequente), que a R. CC pretendesse devolver o valor de €601.012,10, e informa-a que não adotará qualquer conduta enquanto se mantiver o litígio entre as partes (cfr. doc. n.º 23 de fls 245 a 246, com tradução a fls 1204 a 1209, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CR) dos Factos Assentes);
219) Em 5 de Agosto de 2005, a R. CC envia uma carta ao FF BANK, dando conhecimento à A. GAA e ao A. BB, com um cheque no valor da quantia paga pelo banco garante (Cfr. doc. n.º 24 de fls 247 a 249, com tradução de fls l210 a 1213, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CS) dos Factos Assentes);
220) O FF BANK, por carta datada de 11 de Agosto de 2005, devolveu o referido cheque (cfr. doc. n.º 25 de fls 250, com tradução a fls 1214, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CT) dos Factos Assentes);
221) Em 15 de Setembro de 2005, o representante da R. CC em … envia nova carta ao FF BANK, com cópia para a A. GAA, em que refere que, atendendo à devolução do cheque pelo Banco, o valor em causa ficaria depositado num notário em … para que o Banco procedesse ao seu levantamento ou, passado o prazo de um mês para o efeito, para a A. GAA reclamasse a sua entrega no prazo subsequente de quinze dias (cfr. doc. n.º 26, de fls 251 a 255, cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CU) dos Factos Assentes);
222) O FF BANK nada respondeu, nem tão pouco levantou o referido montante - (Al. CV) dos Factos Assentes);
223) A A. GAA, por seu lado, em 20 de Outubro de 2005, remeteu nova carta à R. CC, reiterando a posição expressa na carta datada de 15 de Julho de 2005 (correspondente ao doc. n.º 18 junto de fls 223 a 227) e informando que não iria proceder ao levantamento da quantia (cfr. doc. n.º 27, de fls 256 e 257, com tradução a 1215, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais) - (Al. CX) dos Factos Assentes);
224) De acordo com dados constantes de um relatório elaborado pelo Grupo Nutrinveste, o valor acionista da R. DD ascendia, em 31/10/2004, a €159.352.000,00 - cfr. página 14 do Plano Estratégico 2005-2009 do doc. de fls 258 a 501, cujo conteúdo se dá por reproduzido) - (Resposta ao ponto 147.º da Base Instrutória);
225) Nesse Plano Estratégico, não se encontra incluído o valor correspondente à participação (80%) que o grupo HH tem ao capital de uma empresa com sede nos …, que se dedica à comercialização de óleos alimentares nesse mesmo país - a FFF (FFF), que só foi adquirida em Julho de 2005 pela sociedade GG. - (Resposta ao ponto 148.º da Base Instrutória);
226) De acordo com o mesmo Plano Estratégico de 2005-2009 datado de 31/10/2004, era indicado que o valor acionista da R. DD, sem as suas participadas, era de €69.551.000- (Resposta ao ponto 149.º da Base Instrutória);
227) De acordo com o mesmo Plano Estratégico, o valor acionista da sociedade DD IBÉRICA DE ACEITES, S.A. (designada internamente pelo grupo CC como III) era de €63.596.000, reportado a 31 de dezembro de 2004 - (Resposta ao ponto 150.º da Base Instrutória);
228) De acordo com o mesmo Plano Estratégico, o valor acionista da sociedade KK, S.A. era de €26.205.000, reportado a 31 de dezembro de 2004 - (Resposta ao ponto 151.0 da Base Instrutória);
229) De acordo com o mesmo Plano Estratégico, o valor acionista da R. DD aumentou, de €41.852.000 (com referência a 31 de dezembro de 2002), para €60.564.000,00 (com referência a 31 de dezembro de 2003), atingindo os €69.551.000) (com referência a 31 de dezembro de 2004 - (Resposta ao ponto 152.o da Base Instrutória);
230) De acordo com o mesmo Plano Estratégico, a sociedade DD IBÉRICA DE ACEITES, S.A. (III) aumentou o seu valor acionista de €20.178.000 (por referência a 31 de dezembro de 2002) para €46.208.000 (por referência a 31 de dezembro de 2003), e para o valor de €63.596.000 (por referência a 31 de dezembro de 2004) - (Resposta ao ponto 150.o da Base Instrutória);
231) O valor de venda da totalidade do capital social das sociedades SSS, S.A. e TTT, S.A. ao consórcio formado pela CAIXA UUU e pela VVV, foi de €426.000.000,00, a que há que deduzir o montante da dívida remunerada líquida, que a 31 de dezembro de 2004 era na ordem dos €60.000.000,00 e €31.000.000,00, respetivamente - (Resposta aos pontos 155.0 e 157.0 da Base Instrutória);
232) Tendo por referência apenas o “Plano Estratégico” (mencionado na resposta ao 147.º da base instrutória) a proporção de 3,6% do valor acionista da R. DD é €5.736.672,00 - (Resposta ao ponto 180.º da Base Instrutória);
233) No ano de 2005 o objetivo previsto no Anexo 2 do joint-venture business plan correspondia a 17.750 Milhões de Euros - (Resposta ao ponto 183.º da Base Instrutória);
234) Tendo apenas por referência o “Plano Estratégico” (mencionado na resposta ao 147.º da base instrutória) e o valor acionista aí mencionado de €159.352.000,00 relativo à R. DD, a proporção de 3,3% desse valor é igual a €5.258.616,00 - (Resposta ao ponto 184.º da Base Instrutória);
235) Tendo apenas por referência o “Plano Estratégico” (mencionado na resposta ao 147.º da base instrutória) e o capital acionista aí mencionado de €159.352.000,00 relativo à R. DD, a proporção de 6,63% desse valor é igual a €8.360.037,00, depois de deduzir o preço de opção de compra do A. de €2.100.000,00 e juros de €105.000,00, contados até 31/7/2005 - (Resposta ao ponto 185.º da Base Instrutória);
236) Na avaliação do valor patrimonial da empresa são tidos em conta, entre outros, os seguintes fatores:
- Posição acionista que é avaliada (in casu minoritária);
- Liquidez da participação acionista (para apuramento da qual é de enorme relevância o carácter aberto ou fechado da sociedade) - (Resposta ao ponto 186.º da Base Instrutória);
237) Em condições normais uma posição minoritária numa empresa não cotada em bolsa terá um valor significativamente menor do que uma posição minoritária numa empresa cotada em bolsa, visto que nesta última as possibilidades de venda da participação são, à partida, muito maiores, constituindo uma grande vantagem em termos de liquidez - (Resposta ao ponto 187.º da Base Instrutória);
238) E usual nas operações de avaliação do valor de participações sociais com vista à sua venda efetuar-se um desconto, que é muito variável, dependendo essa valorização da existência ou não de acordos parassociais, dos direitos neles conferidos e da transmissibilidade dos mesmos para o interessado adquirente - (Resposta ao ponto 188.º da Base Instrutória);
239) Dependendo da existência, ou não, de acordos parassociais, dos direitos neles conferidos e da transmissibilidade dos mesmos para o interessado adquirente, uma posição minoritária pode ter um valor comparativo menor ou maior do que aquele duma participação maioritária na mesma empresa - (Resposta ao ponto 189.º da Base Instrutória);
240) As RR. admitiram a existência de um planeamento fiscal que teve como resultado diminuir o EBITDA da R. DD (cfr. doc. n.º 11 junto a fls 193), mas o administrador da R. assumiu o compromisso de corrigir essa situação, no momento próprio, para efeitos dos ajustamentos, correção essa que se aplicaria entre as partes, sem corrigirem as contas auditadas - (Resposta ao ponto 144.º da Base Instrutória);
241) As R.R. manifestaram a preocupação de não atribuir qualquer impacto em termos de EBT à correção decorrente da operação realizada entre a R. DD e a GG, por forma a não prejudicar os A.A. - (Resposta ao ponto 191.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida ]
242) O valor dessa correção em causa era apenas de €383.000,00 - (Resposta ao ponto 192.o da Base Instrutória);
243) O EBT do ano de 2004, sem a referida correção é de €8.087.000,00, sendo que o EBT resultante da correção é de €8.470.000,00, que é o valor efetivamente considerado pelas R.R. - (Resposta ao ponto 193.º da Base Instrutória);
244) Verificam-se as seguintes discrepâncias entre os resultados operacionais incluídos nas contas analíticas da DD (incluindo DD, DD IBÉRICA e KK) e os constantes das contas auditadas:
- 2002: €243.000,00; - 2003: €309.000,00; - 2004: €971.000,00.
Tudo num total negativo de €1.523.000,00, dos quais €382.722,00 respeitam a débitos da GG à DD IBÉRICA, referentes à nota de débito n.º 2…2 de 29 de dezembro de 2004, no valor de €34.389,00 (custos com o colaborador XXX); à nota de débito n.º 2…3 de 29 de dezembro de 2004 no valor de €77.500,00 (custos com o colaborador Dr. ZZZ); e à nota de débito n.º 2…4 de 30 de novembro de 2004 no montante de €270.833,00 (perdas com uma operação de compra de 5.000 toneladas de óleo de girassol cru) - (cfr. doc.s de fls 2689 a 2692), e - (Resposta ao ponto 158.º da Base Instrutória);
245) Da “Cuenta de Explotación” junta a fls 501 (com tradução a fls 1216) relativa à EE constam os seguintes números de “Dotaciones Para Amortizaciones”, que serviram de base, com desfasamento de um ano, à elaboração do JV Business Plan:
- 2002: 249 Milhões de Pesetas/ 1.494.000 Euros;
- 2003: 213 Milhões de Pesetas/ 1.280.000 Euros;
- 2004: 199 Milhões de Pesetas/ 1.196.000 Euros - (Resposta ao ponto 159.º da Base Instrutória - PERÍCIA);
246) Após a aquisição dos ativos da EE, pelo valor de €15.325.800,00 em 11 de janeiro de 2002, os mesmos foram reavaliados por uma empresa externa, realizada em 17 de maio de 2002, para o valor de €18.230.829,51 a quando da sua incorporação na DD - IBÉRICA de Azeites, S.A. para efeitos de aumento do seu capital social, sofrendo desse modo uma valorização de 2.905.021,00 Euros. - (Resposta ao ponto 160.º da Base Instrutória);
247) A revalorização dos ativos em €2.905.021,00, acrescido do facto do período das amortizações ter sido reduzido, teve como consequência um aumento do valor das amortizações dos bens da DD IBÉRICA, nos seguintes termos:
- Em 2002 (correspondente a 10 meses de amortizações): 1.664.147 Euros, correspondente a um impacto de €460.755,64;
- Em 2003: 1.996.895 Euros, correspondente a um impacto de €552.824,97;
- Em 2004: 1.923.244 Euros, correspondente a um impacto de €479.173,98.
O que corresponde a um total de €1.492.755,00 - (Resposta aos pontos 161.0 e 162.0 da Base Instrutória e remissão do ponto 170.º da base instrutória);
248) Os juros do capital circulante incluem-se no Working Capital - o capital flutuante ou circulante - mencionado no anexo 4 ao “agreement” (fls 148) - atendo à fórmula adotada pelas partes para cálculo do ajustamento (8 x EBITDA - Working Capital). - (Resposta ao ponto 163.º da Base Instrutória);
249) No cálculo do EBT, encontram-se incluídos os custos e os juros referentes à compra dos ativos da EE, nomeadamente, com o financiamento da operação, ou seja, custos referentes à dívida estrutural da sociedade, que determinaram uma diferença de valor no total de €3.028.733,00 nos resultados da R. DD., a saber:
- Juros suportados: 1.075.237,00 (2002), €784.101,00 (2003) e €498.283,00 (2004);
- Comissão de organização e montagem: €393.750,00 (2002);
- Comissão de agente: 30.000,00 (2002); €29.604,00 (2003) e €62.392,00 (2004);
- Imposto de selo: €137.385,00 (2002); €11.273,00 (2003) e €6.709,00 (2004)
Tudo num total de €3.028.733,00 (€1.636.372,00 em 2002; €824.978,00 em 2003; e €567.384,00 em 2004). - (Resposta ao ponto 164.º da Base Instrutória e remissão do ponto 170.º da base instrutória);
250) Na quantificação dos resultados relativos à fórmula EBT (earnings before taxes, isto é, resultados antes de impostos) tem de se ter em conta as despesas com o financiamento, o que no caso da compra dos ativos da EE implicaria a contabilização do financiamento para essa aquisição, na medida em que, para apuramento da real situação financeira da DD, c necessário considerar o acréscimo do passivo que a aquisição daqueles ativos implicou. - (Resposta ao ponto 194.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
251) Os custos elencados no ponto 17, da carta de fls. 203 e segs dos autos, nunca foram imputados à R. Sovena, assim permitindo que o seu EBT fosse beneficiado - (Resposta ao ponto 195.º da Base Instrutória);
252) O Anexo 4 do Acordo prevê, no Parágrafo 4 da Cláusula 4.ª, que: «As partes acordam que os preços de transferência da GG para a DD (óleo vegetal) será fixado em condições normais de concorrência e baseado no fornecimento alternativo mais barato (base calculada Roterdão/Sevilha)» ou seja, com base no pressuposto que a GG e a R. DD, não obstante pertencerem ao mesmo grupo empresarial e serem detidas na sua maioria pela mesma sociedade (a R. CC), agiriam, no âmbito das transações de óleos vegetais, como partes independentes e sem relação entre si - (Al. AJ) dos Factos Assentes);
253) O preço de transferência considerado nas aquisições de óleo vegetal pela DD á GG correspondia normalmente à média ponderada pelas quantidades adquiridas do preço específicos dos contratos de backidng e do preço FOT em … - (Resposta ao ponto 165.º da Base Instrutória);
254) A GG no ano de 2002 cobrar uma comissão no valor de €4,99 por cada tonelada adquirida pela R. DD. - (Resposta ao ponto 167.0 da Base Instrutória);
255) O Acordo (“Agreement”) é omisso sobre a referida comissão de €4,99 - (Resposta ao ponto 168.º da Base Instrutória);
256) A comissão comercial era paga, desde há muito, pela R. DD à GG - (Resposta ao ponto 169.º da Base Instrutória);
257) Era entendimento das A.A. que as alterações ao que tinha sido explicitamente acordado entre as partes resultaram em valores que ascendiam a
258) O EBT cumulativo do período entre 2002 e 2004, por referência apenas às contas auditadas, foi de 19.855 milhões de Euros, tendo em atenção os seguintes valores:
- 2002: EBT 5.316 milhões de Euros (92% dos 5,75 previstos no anexo 4 do “Agreement por referência ao seu “Business Plan Joint Venture”);
- 2003: EBT 6.451 milhões de Euros (61% dos 9,20 previstos no anexo 4 do “Agreement por referência ao seu “Business Plan Joint Venture”);
- 2004: EBT 8.088 milhões de Euros (59% dos 13,7 previstos no anexo 4 do “Agreement por referência ao seu “Business Plan Joint Venture”);
Total: EBT 19.855 milhões de Euros
Mas com a correção resultante da operação realizada entre a GG e a DD no ano de 2004, no valor de 383 milhões de Euros, o EBT chega aos € 21.3880000,00 - (Resposta aos pontos 172.º, 174.º, I75.º, 190.º, 198.º, 199.º e 200.º da Base Instrutória); [impugnação parcialmente deferida-alterado o último valor do quesito ( 20,238 milhões, para €21.348.0000,00]
259) Aplicando a taxa de crescimento de 22,5%, o ajustamento da A. GAA corresponderia a mais 3,6% de ações, ou seja, a uma posição global da A. GAA de 10,8%, ficando a participação da R. CC no capital da R. DD em de 89,2% - (Resposta ao ponto 176.º da Base Instrutória);
260) O crescimento agregado da participação da R. CC na R. DD entre 2002 a 2004, a uma taxa anual de crescimento de 22,5% leva aos seguintes valores:
- 2002: 38.600.000 Euros (valor base acordado) x 22,5% = 8.685.000 Euros
- 2003: 47.285.000 Euros (valor base acordado + crescimento em 2002) x 22,5% = 10.639.125 Euros
- 2004: 57.924.125 Euros (valor base de 2003 + crescimento de 2003) x 22.5% = 13.032.928 Euros - (Resposta ao ponto 178.o da Base Instrutória);
261) Somando o valor base de 2004 (fruto do crescimento dos anos de 2002 e 2003) ao valor do crescimento em 2004, chega-se a um valor do crescimento agregado da participação da R. CC na R. DD de 70.957.053 Euros - (Resposta ao ponto 179.º da Base Instrutória);
262) Se aplicarmos a mesma ratio que o Acordo determina para a posição de 7,2% adquirida pela A. GAA, ao ajustamento da posição de 6,63% do A. BB resultante do exercício da opção de compra e na análise pela perspetiva de crescimento (22,5%), esse ajustamento corresponde a 3,3%: 7,2% - 10,8% e 6,63% - 9,9%. - (Resposta ao ponto 181.º da Base Instrutória);
263) No período de 2003-2004 - num período em que se não antecipava qualquer litígio
- os resultados operacionais da Ré DD representaram cerca de 2/3 dos resultados consolidados da Ré CC, enquanto que a GG representou cerca de 1/3 desses resultados - (Resposta ao ponto 220.º da Base Instrutória);
264) Para o período 2005-2006 estimou-se que os resultados operacionais da Ré DD representassem 77% em 2005 e 80% em 2006 dos resultados consolidados da Ré CC, e que a GG decrescesse percentualmente em 29% em 2005 e 25% em 2006
- (Resposta ao ponto 221.º da Base Instrutória);
265) Nos primeiros cinco meses de 2005 o EBIT1 da DD atingiu valores superiores ao previsto em 5,6% - (Resposta ao ponto 222.º da Base Instrutória);
266) Em finais de Junho de 2005, o A., BB, foi afastado da DD - (Resposta ao ponto 223.º da Base Instrutória);
267) No período de 2005-2006 o EBIT da Ré DD foi reduzido para 31%, o que representa menos de metade do EBIT médio de 2003-2004 que era de cerca de 72%, e passou a representar apenas 47% dos resultados consolidados da Ré CC. Ao passo que, no mesmo período de 2005-2006, a GG apresentou um aumento nos resultados operacionais, passando o peso do seu EBIT para 39% em 2005 e 47% em 2006 - (Resposta ao ponto 224.º da Base Instrutória);
268) O EBIT médio da DD no período 2003/4 foi de cerca de 11,121 milhões de euros e o da GG foi de cerca de 6,771 milhões de euros - (Resposta ao ponto 225.º da Base Instrutória);
269) De acordo com o “Plano Estratégico 2005 - 2009” a previsão do EBIT da DD para 2005-2006 era no sentido de um crescimento de 4,14% e 7,30% (média anual de 5,7%) com um EBIT de 13.912 milhões de euros em 2006 e o da GG era que decrescesse -13,14% e -9,81% (média anual de 11,5%) para cerca de 4,393 milhões de euros em 2006 - (Resposta ao ponto 226.º da Base Instrutória);
270) No período de 2005-2006, o EBIT estimado no “Plano Estratégico” da DD de 12.965 e 13.912 milhões de Euros teve uma redução, para 6.917 e 5.525 milhões de Euros, respetivamente, ao passo que o da GG aumentou de 4.871 e 4.393 milhões de Euros para 5.196 e 8.361 milhões de Euros, respetivamente - (Resposta ao ponto 227.º da Base Instrutória);
271) No ano de 2005 a DD OILSEEDS passou a deter integralmente a DD OILSEEDS …, S.A. (anterior GG Ibérica …, S.A.) e a DD …, INC. (anteriormente FFF, Inc.), sociedades que passaram a integrar o seu perímetro de consolidação — (Resposta ao ponto 229.º da Base Instrutória);
272) Em 2006, a DD OILSEEDS passou, igualmente, a deter o negócio da AAAA, através de outra sociedade, a qual passou a integrar igualmente o seu perímetro de consolidação - (Resposta ao ponto 230.º da Base Instrutória);
273) Nos anos de 2005-2006 a DD OILSEEDS registou um crescimento relacionado com a produção de óleo de colza, através da qual entrou no mercado novo dos bio- combustíveis - (Resposta ao ponto 231.º da Base Instrutória);
274) Esse incremento foi mais sentido no ano de 2006, visto que, em termos absolutos, no exercício de 2005, o EBIT da DD OILSEEDS sofreu até um decréscimo, quando comparado com o exercício anterior, o que se deveu à integração da AAAA, sociedade que se dedica à extração de óleo de colza, que se destina, entre outras aplicações, ao mercado do biodiesel - (Resposta ao ponto 232.0 da Base Instrutória);
275) Estas operações não se encontravam previstas nos planos estratégicos ou nos orçamentos e conduziram a um crescimento dos resultados operacionais daquela sociedade - (Resposta ao ponto 233.º da Base Instrutória);
276) A DD PORTUGAL produz e comercializa produtos destinados a consumidores finais (azeites e óleos alimentares) e, como tal, está particularmente exposta às variações e vicissitudes que ocorram nas cadeias de distribuição de tais produtos - (Resposta ao ponto 234.º da Base Instrutória);
277) Os recentes fenómenos de concentração dos grandes distribuidores; de comercialização, pelos mesmos, de marcas próprias; e de políticas agressivas de preços (v.g., o fenómeno dos primeiros preços), conduziram a um efetivo decréscimo das margens de faturação da DD PORTUGAL - (Resposta ao ponto 235.º da Base Instrutória);
278) No período ora em causa, os resultados operacionais da DD PORTUGAL sofreram, ainda, o impacto de uma acentuada e inesperada subida dos preços das matérias-primas nos mercados internacionais - (Resposta ao ponto 236.0 da Base Instrutória);
279) O ambiente fortemente competitivo neste setor de mercado, levou a que não fosse possível, comercialmente, fazer repercutir no preço final dos produtos comercializados, o aumento da matéria-prima, o que contribuiu também para uma redução das margens de lucro da DD PORTUGAL, e, consequentemente, uma redução dos seus resultados operacionais - (Resposta ao ponto 237.º da Base Instrutória);
280) As condições de mercado influíram no decréscimo dos resultados operacionais da DD PORTUGAL no período em causa - (Resposta ao ponto 238.º da Base Instrutória);
281) Com exceção da transferência, em 2005 ou 2006, para a DD de duas marcas que estavam no universo CC, mas que na prática já eram usadas pela DD, não houve qualquer outra transferência de ativos ou de capitais entre a DD e a GG - (Resposta ao ponto 239.º da Base Instrutória).
j) Que a devolução pela R. CC do montante garantido ao FF Bank deveu-se, única e exclusivamente, ao facto de ter declarado a resolução do contrato de compra e venda de ações. - (Resposta ao ponto 83.º da Base Instrutória); [impugnação deferida. Provado]
Não provada
a) Que a nova sociedade ia incorporar com ativos de ambas as partes, ficando cada uma com a responsabilidade pelo seu próprio passivo anterior, e a nova sociedade apenas se financiaria para a obtenção de fundo de maneio, sendo certo que não foi isso que veio a acontecer - (Por referência ao ponto 19.º da Base Instrutória);
b) Que as negociações objeto do referido M.O.U. - tendentes à criação de uma joint- venture entre a DD (sociedade integralmente detida pela CC) e a EE (sociedade participada pelo A. BB) - levaram a que as partes optassem por um novo figurino, em substituição da joint-venture, mantendo- se, no entanto, a mesma intenção com a compra de ativos da sociedade EE e a possibilidade de aquisição de ações desta sociedade (cfr. doc. de fls 172 a 175, cujo conteúdo se dá por reproduzido) - (Resposta ao ponto 24.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
c) Que no decurso das negociações, a paridade inicial de 70/30 (R. DD 70% - EE 30%), foi alterada para, respetivamente, 75%/25%, significando o exposto que a R. DD, após aquisição dos ativos da EE, seria participada em 75% pela R. DD e em 25% pela EE - (Resposta ao ponto 25.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
d) Que foi pelo facto de o A. BB deter uma participação de 28,8% no capital da EE, ser-lhe-ia atribuída uma participação de 7,2% no capital social da R. DD, tendo precisamente em consideração a paridade entre a R. DD (75%) e a EE (25%). A fórmula foi, pois, a seguinte: 28,8% x 25% = 7,2% - (Resposta ao ponto 27.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
e) Que direito de opção de compra de ações correspondentes a 6,63% do capital da R. DD, concedido pela R. CC ao A. BB, correspondia a uma percentagem calculada de acordo com a mesma fórmula referida no número anterior, ou seja tendo em conta a referida paridade (26,5% x 25% = 6,63%), correspondendo 26,5% a metade da participação que o FF BANK detinha no capital da EE e 25% à participação da EE, na sociedade que as partes pretendiam criar. - (Resposta ao ponto 28.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
f) Que as partes acordaram adiar as datas referidas no “Joint Venture Business Plan”, já que entre o início das negociações e a formalização do novo figurino tinha decorrido um ano. - (Resposta ao ponto 30.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
g) Que o ajustamento das posições acordado entre as partes no Acordo / “Agree- ment”, incide também sobre a posição resultante do exercício do direito de compra sobre 6,63% do capital social, em função do ajustamento da paridade constante do Anexo 4 do Acordo /”Agreement” que segue o mesmo esquema e filosofia do ajustamento já previsto no parágrafo 2 do “Memorandum of Understanding”. - (Resposta ao ponto 67.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
h) Que a A. (GIH) respondeu à interpelação da R. com a afirmação de que não pagaria o preço das ações, devendo a CC executar a garantia bancária emitida pelo FF Bank. - (Resposta ao ponto 80.º da Base Instrutória);
i) Que a R. CC procedeu à execução da garantia bancária prestada pelo FF Bank por motivo da A. (GAA) não ter pago o preço devido pela transmissão das ações da R. Sovena. - (Resposta ao ponto 82.º da Base Instrutória);
j) Que a devolução pela R. CC do montante garantido ao FF Bank deveu-se, única e exclusivamente, ao facto de ter declarado a resolução do contrato de compra e venda de ações. — (Resposta ao ponto 83.º da Base Instrutória); [ impugnação deferida. – provado]
k) Que a R. CC só acionou a garantia bancária para não deixar expirar o prazo de caducidade que tinha para o efeito e num momento em que ainda não havia uma situação de rutura com os AA. - (Resposta ao ponto 84.º da Base Instrutória);
l) Ambas as partes expressaram a sua vontade assumindo que as ações eram títulos ao portador e que, nessa medida, o penhor dependia da entrega do título ao vendedor na qualidade de credor pignoratício - (Resposta ao ponto 94.º da Base instrutória);
m) Que paralelamente, foi-lhe transmitido ao A. que o negócio com a EE levantava algumas questões que necessitavam ser clarificadas, dando a entender que, de certa forma, a entrega das ações estaria dependente da clarificação de tais questões - (Resposta ao ponto 112.º da Base Instrutória);
n) Que o Advogado da R. CC perguntou ao A. BB qual a sua posição sobre o ajustamento das posições acionistas, tendo o A. respondido que precisava de comparar os valores do grupo na posse da Dra. CCC para poder explicar as diferenças entre os resultados de R. DD segundo os seus cálculos e os cálculos da R. CC - (Resposta ao ponto 113.º da Base Instrutória);
o) Que não obstante, o A. BB referiu expressamente ao Advogado da R. CC que os referidos assuntos - entrega das ações e ajustamento - eram independentes e que não entendia, nem aceitava o atraso na referida entrega dos títulos - (Resposta ao ponto 114.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
p) Foi por não ser pacífica a questão da interpretação do dito Acordo quanto ao direito ao ajustamento no caso do exercício da opção de compra pelo A. BB, que esse acordo prevê, no seu Anexo 4, que as partes submeteriam a um Advogado independente a decisão sobre esse ajustamento - (Resposta ao ponto 117.º da Base Instrutória);
q) Que a A. (GAA), pela carta de fls 193, reconheceu expressamente que não tinha havido transmissão das ações e que, por isso, não se encontrava concluída a transação relativa às 83.664 ações da DD - (Resposta ao ponto 126.º da Base Instrutória);
r) Que o A., BB, começou ao mesmo tempo a falar no alegado direito ao ajustamento da posição social no capital da DD, sabendo que nesta altura não se tinham verificado as condições estabelecidas para esse direito - (Resposta ao ponto 127.º da Base Instrutória);
s) Que como não queria aceitar essa evidência, imposta pela clareza dos números revelados nas contas auditadas da DD, o A. resolveu por em crise as ditas contas, com isso pondo em causa a integridade dos administradores das R.R.. - (Resposta ao ponto 128.º da Base Instrutória);
t) Que o A. recorreu a expedientes de cálculo fantasiosos, com o principal objetivo desacreditar e manipular as contas da R. DD. - (Resposta ao ponto 131.º da Base Instrutória);
u) Que os A.A. puseram em causa as contas da R. DD, acusando ambas as R.R. de manipularem / falsearem os resultados daquela R., com o fim de impedirem os A.A. de obter um eventual direito de ajustamento da posição social nos termos acordados - (Resposta ao ponto 136.º da Base Instrutória);
w) Que logo no início de 2003, aquando do vencimento da obrigação de pagamento da remuneração variável do A. BB, a discordância quanto aos resultados levantou-se e que o A. não foi pago contra o seu entendimento e a sua vontade - (Resposta ao ponto 138.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
v) Todos os anos, aquando do fecho de contas e em diversos outros momentos, o A. BB questionava o Dr. JJ - Administrador das R.R. - sobre os resultados, não o fazendo por escrito apenas atendendo à informalidade da relação entre ambos e que era regra comum nestas sociedades - (Resposta ao ponto 139.º da Base Instrutória); impugnação indeferida
x) Que a verdadeira razão para a conduta das RR. é de ordem económico- financeira, porque com a celebração dos acordos, obtiveram o concurso do A. BB e, nessa medida, uma abertura enorme do mercado ibérico, com um reforço dos seus ativos, com consequências ao nível da respetiva rendibilidade, concretizada na valorização da R. DD, sendo que a presença dos A.A. tornou-se “dispensável” e o negócio da venda do lote das ações representativas de 7,2% do capital social e da opção sobre 6,63% do mesmo capital social deixou de ter interesse para as RR, uma vez que estas ações valem hoje muito mais do que o valor antecipado pelas próprias quando celebraram o negócio a que se referem os autos - (Resposta ao ponto 145.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
y) Que com o “estratagema” narrado, que culminou na declaração de resolução dos contratos, as RR. pretendem impedir os AA. de participar na valorização conseguida, negando-lhes a titularidade e o direito a qualquer das ações em causa da R. DD. - (Resposta ao ponto 145.º da Base Instrutória);
z) Que as ações que a A. GAA adquiriu, correspondentes a 7,2% do capital social da R. DD, valem de pelo menos €11.473.334,00 - (Resposta ao ponto 147.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida].
aa) Que o valor da R. DD hoje é muito superior devido à venda da sociedade SSS, S.A. e TTT, S.A.. (detidas a 100% pela sociedade HH, S.G.P.S., S.A., que detém também a R. CC) - (Resposta ao ponto 154.º da Base Instrutória);
ab) Que os resultados financeiros da R. DD correspondem a 50% dos resultados financeiros da SSS e TTT, o que significa que o valor de mercado das ações da R. DD valerão, em termos proporcionais, cerca de 213.000.000 Euros, ou seja, mais 34% do valor que o valor acima estimado - (Resposta ao ponto 156.º da Base Instrutória);
ac) Que para o cálculo do EBT, as partes acordaram, aquando das negociações que deram origem aos contratos em causa, nos valores constantes da “Cuenta de Explotación” junto a fls 501 para efeito de amortizações da EE - (Resposta ao ponto 159.º da Base Instrutória);
ad) Que a R. DD adquiria sempre os produtos à GG mediante preços fixados tendo unicamente em conta o mercado de Sevilha, o que levou a que, mensalmente, entre o preço pago e o preço alternativo mais barato disponível exista uma diferença de €24 (vinte e quatro Euros) por tonelada. - (Resposta ao ponto 165.º da Base Instrutória);
ae) Que este valor multiplicado pelas 6.000 (seis mil) toneladas por mês adquiridas pela R. DD à GG, durante o período entre 2002 e 2004, resulta uma diferença global nas contas da R. DD de €5.184.000. - (Resposta ao ponto 166.º da Base Instrutória);
af) Que foi no final do ano de 2002 que a GG decidiu unilateralmente começar a cobrar uma comissão no valor de €5 (cinco Euros) por cada tonelada adquirida pela R. DD. - (Resposta ao ponto 167.º da Base Instrutória);
ag) Que a comissão de €4,99 implicou uma diferença no EBT da R. DD, nos anos considerados, de €1.080.000,00. — (Resposta ao ponto 168.º da Base Instrutória);
ah) Que o A. BB tinha há muito conhecimento da comissão comercial paga pela R. DD à GG, com o do A. - (Resposta ao ponto 169.º da Base Instrutória);
ai) Que essas alterações resultaram de decisões unilaterais das R.R. com o objetivo claro de alterai' o valor de EBT da R. DD no sentido de não serem cumpridos os objetivos determinados no Anexo 4 do Acordo - (Resposta ao ponto 171.o da Base Instrutória);
aj) Que o valor do working capital da DD consolidada (que inclui a DD, a III e a KK), no período de 2002 a 2004, foi de, pelo menos, €54.000.000 (correspondendo este valor à soma da DD e III, sem se considerar o montante da KK). - (Resposta ao ponto 173.º da Base Instrutória);
ak) Que aplicando a percentagem deste valor de capital (89,2%) ao resultado da fórmula acima mencionada (8 x 17.685 milhões de euros (EBITDA) - 22.609 Milhões de Euros (Working Capital) = 118.871 Milhões de Euros), resulta que o valor desta participação da R. CC na R. DD corresponderia a 106.032.930 Euros - (Resposta ao ponto 177.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida].
al) Que a participação da R. CC no capital da R. DD fica em 79,3%, tendo ainda cm conta aposição da A. GAA, e aplicando a percentagem deste valor de capital (79,3%) ao resultado da fórmula acima mencionada (118.871 milhões de euros), resulta que o valor da participação da R. CC na R. DD corresponderia a 94.264.703 euros - (Resposta ao ponto 182.º da Base Instrutória): [impugnação indeferida].
am) Que estava estabelecido que o valor correspondente à parte variável da remuneração do A. BB era pago anualmente, no mês de Abril, altura em que são distribuídos os prémios de incentivo aos funcionários da R. DD. - (Resposta ao ponto 197.º da Base Instrutória);
an) Que atendendo ao disposto no Anexo 2 do joint-venture business plan, o objetivo para o ano de 2002 (correspondia a 5.750 Milhões de Euros, sendo que o resultado desse ano correspondeu a 10.577 Milhões de Euros), ou seja, a 184% do objetivo. - (Resposta ao ponto 198.º da Base Instrutória);
ao) Que no ano de 2003, o objetivo correspondia a 9.200 Milhões de Euros, tal como previsto no Anexo 2 do joint-venture business plan, sendo que o resultado, nesse ano, ascendeu a 10.682 Milhões de Euros, ou seja, tendo sido atingidos 116% do objetivo - (Resposta ao ponto 199.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
ap) Que no ano de 2004, o objetivo previsto no Anexo 2 do joint-venture business plan correspondia a 13.700 Milhões de Euros, sendo que o resultado atingido chegou aos 13.356 Milhões de Euros, correspondendo, portanto, a 97% do joint-venture business plan - (Resposta ao ponto 200.º da Base Instrutória); impugnação indeferida
aq) Que a finalização do negócio ocorreu na tarde do dia 11 de março de 2005 - (Resposta ao ponto 204.º da Base Instrutória);
ar) Que em Maio e Junho de 2005, o representante da FFF discutia com o A. BB diversas questões operacionais do dia-a-dia das duas sociedades - FFF e R. DD -, antecipando já o efeito prático da aquisição de 80% do capital social da FFF pela R. DD (cfr. doc. de fls 1042 a 1044 - sequência de mails de Maio e Junho de 2005) - (Resposta ao ponto 206.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
as) Que desde que perceberam que iriam ter um litígio com os A.A. e, sobretudo, já na pendência deste processo c ao longo dos últimos dois anos, as R.R. têm praticado atos de gestão destinados a lesar os direitos e interesses dos A.A., criando uma situação factual em que a R. DD tenha perdido muito valor - (Resposta ao ponto 216.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
at) Que isto tem sido feito através da transferência de ativos e proveitos e da reestruturação societária no âmbito do grupo económico onde se inserem (HH), a favor de empresas desse grupo, onde o A. BB não tem participação social, e em prejuízo da DD - (Resposta ao ponto 217.º da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
au) Que as R.R. têm aumentado custos na DD, desviado negócios da DD para a CC, alocado custos de atividade em prejuízo da DD, com o propósito de desvalorizaram fortemente a DD para prejudicar os A.A. - (Resposta ao ponto 218.0 da Base Instrutória); [ impugnação indeferida]
aw) Que tudo isto resultou na alteração dos rácios da DD para pior e na melhoria dos rácios da CC, em ambos os casos de forma artificial - (Resposta ao ponto 219.º da Base Instrutória);
av) Que em Junho de 2005, as R.R. puseram em prática a estratégia de prejudicar os A.A. - (Resposta ao ponto 222.º da Base Instrutória - Perícia); [ impugnação indeferida]
ax) Que o EBIT da DD, no período de 2005-2006, foi deliberadamente reduzido - (Resposta ao ponto 227.º da Base Instrutória); [impugnação indeferida]
ay) Que resulta das contas da DD OILSEEDS que o EBIT desta representou, tanto em 2003-2004, como em 2005-2006, precisamente 44% do consolidado da DD GROUP, não tendo havido qualquer variação percentual - (Resposta ao ponto 228.º da Base Instrutória);
az) Que o A. BB soubesse que no ano de 2005 a DD OILSEEDS passou a deter integralmente a DD OILSEEDS …, S.A. (anterior GG Ibérica de Aceites, S.A.) e a DD …, INC. (anteriormente FFF, Inc.), sociedades que passaram a integrar o seu perímetro de consolidação - (Resposta ao ponto 229.º da Base Instrutória).
***
3.2. Fundamentação de direito
Conforme já se deixou dito, o objeto dos presentes recursos prendem-se com as questões de saber:
A- Recurso das rés:
1º- se o acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no art. 615º, nº1, al. d) do CPC, por omissão de pronúncia quanto:
i) à impugnação deduzida pelas recorrentes a respeito da alínea k) da matéria de facto não provada (suscitada nas 19ª a 30ª conclusões das alegações de recurso de apelação) ;
ii) à atualização do preço da opção de compra, caso se entendesse que a mesma havia sido validamente exercida ( suscitada na 125ª conclusão das alegações de recurso de apelação) ;
iii) a (in)existência de acordo entre as partes relativamente a deduções de amortizações para efeitos de verificação das condições de atribuição de remuneração variável a FRR ( suscitada nas 131ª a 136ª conclusões das alegações de recurso de apelação );
2ª- se o acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no art. 615º, nº1, al. b) do CPC, por falta de fundamentação.
3ª- se o Tribunal da Relação ao manter a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância sobre a matéria de facto perguntada nos artigos 78º e 79º da base instrutória com base na confissão do legal representante das rés, violou a regra de direito probatório atinente à indivisibilidade da confissão prevista no art. 360º do C. Civil;
4ª- se é lícita a resolução do contrato de compra e venda de ações e do Agreement por parte das rés;
5ª- da impossibilidade de execução coativa destes contratos, por quebra da relação de confiança entre as partes, e da prevalência da obrigação de indemnização.
B - Recurso dos autores:
Da questão prévia da inadmissibilidade do recurso interposto pelos autores na parte respeitante à litigância de má fé.
1ª- se o acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no art. 615º, nº1, al. c) do C. P. Civil ;
2ª- da inexistência de fundamento para absolvição das rés dos pedidos de:
i) ajustamento e, 3,6% da posição acionista inicial de 7,2% e em 3,3 da posição acionista inerente ao exercício da opção de compra de 6,63% ;
ii) indemnização por danos causados com a mora na entrega das ações ;
iii) condenação no pagamento do valor das remunerações fixas e variáveis, bem como da indemnização por não renovação devidas ao autor BB por força do contrato por este celebrado com a ré Sovena;
iv) condenação por litigância de má fé.
*
3.2.1. Começando por apreciar o recurso interposto pelas rés, diremos que, por estarem interligadas, procederemos à análise conjunta das questões supra enunciadas 1ª i) e 3ª, ou seja, da nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia e da alegada violação da regra da indivisibilidade da confissão.
A este respeito, sustentam as recorrentes que apesar de terem impugnado no recurso de apelação a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de 1ª Instância sobre a alínea k) da matéria de facto não provada, pugnando que esta fosse dada como provada, o Tribunal da Relação omitiu qualquer apreciação quanto a esta matéria, pelo que o acórdão recorrido padece da nulidade prevista no art. 615º, nº1, al. d), do CPC.
Mais sustentam que, não obstante, em sede de recurso de apelação, terem também impugnado a decisão sobre a matéria de facto no que concerne aos pontos 147 e 148 da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal de 1ª Instância, com o fundamento de que este tribunal não podia ter dado tais factos como provados com base nas declarações do legal representante das rés, na parte que entendeu que essa confissão tinha ocorrido, por desfavorável, desconsiderando o restante teor das declarações prestadas pelo mesmo, o Tribunal da Relação não só não decidiu esta questão como manteve aquela decisão, violando também dessa forma a regra de direito probatório atinente à indivisibilidade da confissão previsto no art. 360º do C. Civil.
Vejamos.
No seu requerimento probatório, requereram as autoras o depoimento de parte de JJ, na qualidade de legal representante das rés sobre a matéria de facto controvertida constante, para além de muitos outros, dos artigos 78º e 79º, únicos que interessa aqui analisar e que têm a seguinte redação:
Artigo 78º - «Relativamente à carta datada de 31 de Janeiro de 2005 (junta como doc. n.º 7, com tradução de fls 184 a 186) a R. não levantou quaisquer reservas ao pagamento do preço através do banco garante ?
Artigo 79º - «A partir da data da assinatura de recepção dessa comunicação de 31 de Janeiro de 2005 (cfr. cit. doc. de fls 184 a 186), a R. CC estava em condições de receber a quantia que solicitara a título de pagamento do preço, tendo recebido os €601.012,10, pelo FF BANK, como pagamento das acções correspondentes a 7,2% do capital social da R. DD ?»
Admitido, foi o depoimento de parte do legal representante da rés, António Manuel Rodrigues Simões, prestado e reduzido a escrito na ata de audiência de discussão e julgamento realizada no dia 11 de fevereiro de 2016, nos seguintes termos:
« Ao 78º: disse que apesar de achar estranho o pagamento ser feito por garantia, no momento em que recebeu a carta não levantou qualquer reserva ».
« Ao 79º : disse que receberam o cheque do FF Bank datado de 01-03-2005 e que o fizeram para não deixar esgotar o prazo de caducidade de execução do aval ».
Por outro lado, não há dúvida de que, nas 19ª a 30ª conclusões das alegações do seu recurso de apelação, as recorrentes impugnaram a decisão do Tribunal de 1ª Instância sobre a matéria de facto numa dupla perspetiva:
i) - factos perguntados nos artigos 78º e 79º da base instrutória que foram dados como provados, respetivamente, nos pontos 147 e 148 e que, segundo as apelantes, deviam ser considerados não provados, porquanto:
« A admissão pelo Legal Representante das Recorrentes de que se aceitou receber a aludida quantia do FF Bank, foi acompanhada da explicação de que, como resulta inequívoco das declarações por si indivisivelmente prestadas em sede de Audiência de Julgamento, nos termos do disposto no artigo 463º, nº 1 do CPC, tal sucedeu apesar de se considerar que a mesma não consubstanciava um verdadeiro pagamento do preço, mas antes da execução de uma garantia bancária, que é coisa distinta, e apenas para a não deixar caducar, pois que tinha que ser executada durante o mês de Fevereiro de 2005 - cfr. depoimento prestado na sessão da Audiência de Julgamento de 11 de Fevereiro de 2016, minutos 02h 07m 20s a 02h l0m l6s do depoimento gravado em suporte áudio e Acta da sessão de Audiência de Julgamento de 11 de Fevereiro de 2016 (fls. 3190 ss., ponto 75 da matéria provada e Anexo II do Documento no 1 da Petição Inicial, fls. 1132 ss.) » ( cfr. 27ª conclusão das alegações do recurso de apelação).
ii) - factos perguntados no artigo 84º [ A R. CC só accionou a garantia bancária para não deixar expirar o prazo de caducidade que tinha para o efeito e num momento em que ainda não havia uma situação de ruptura com os AA.? ] da base instrutória, que foram dados como não provados na alínea k) e que, segundo as apelantes, deveriam ser considerados como provados com base nos seguintes meios de prova:
«( i ) o Documento nº 1 com a Petição inicial, fls. 1132 ss., em particular o seu Anexo II; ( ii ) o Documento nº 8 junto com a Petição Inicial, fls. 187 ss. ; ( iii ) o depoimento do Legal Representante das RR. Depoimento prestado na sessão do Audiência de Julgamento de 11 de Fevereiro de 2016, minutos 02h 07m 20s a 02h10m l6s do depoimento gravado em suporte áudio e Acta da sessão de Audiência de Julgamento de 11 de Fevereiro de 2016 (fls. 3190 ss) ( cfr. 30ª conclusão das alegações do recurso de apelação) .
Relativamente a esta matéria, é igualmente certo ter o Tribunal da Relação, reproduzido a fundamentação da decisão de facto do Tribunal de 1ª Instância e corroborado o juízo de valoração da prova feita por este tribunal, nos seguintes termos:
« Fundamentação da primeira instância
146/148. O que se passou relativamente aos procedimentos referentes à entrega das ações aos A.A., á forma como o preço foi pago, ao entendimento tácito sobre não execução do contrato, sem prejuízo das R.R. sempre tratarem os A.A. como se fossem acionistas, matéria que ficou a constar das alíneas 142) a 152) dos factos provados, resultou a mesma do confronto entre as declarações de parte do A.A. BB e do legal representante das R.R., e no depoimento de parte deste último que foi confessório quanto ao ponto 78º da base instrutória, tal como consignado em ata a fls 3191 verso As testemunhas, BBBB e CCCC, referiram apenas ter conhecimento do acionamento da garantia bancária, e BBB a existência do penhor a favor do banco. No conjunto, a imagem transmitida essencialmente pelos declarantes partes, foi no sentido dado por provado, sendo evidente que numa fase inicial não era objetivamente possível cumprir o contrato de compra c venda de ações por causa dos penhores convencionados, mas o relacionamento era como se os A.A fossem acionistas, embora não exercessem materialmente alguns dos direitos correspondentes e acordados, fundamentalmente por haver situações, relacionadas principalmente com os penhores das ações, que motivaram uma espécie de acordo tácito que suspendia a execução imediata do acordado em toda a sua extensão Também ficou claro que inicialmente não houve qualquer reserva ao pagamento do preço pelo acionamento da garantia bancária, apesar da estranheza que tal procedimento tenha suscitado Só depois de iniciado o conflito é que as questões formais vieram a assumir relevância que até aí não tinham. Como já atrás realçado, nenhuma das partes fazia a mínima ideia de como eram tituladas as ações, sendo certo que os A.A. tinham razões para crer que as mesmas eram ao portador e tituladas, em função da prova documental a que tiveram acesso e que constava de matéria de facto assente.
h/k - Entendemos que foi feita prova de factos contrários do que ficou nas alíneas h), i), j), k) dos factos não provados.
Pretendem as RR que se considerem não provados os pontos 146,147 e 148 e provadas as alíneas h), i), j) e k).
Socorrem-se dos documentos juntos com a pi sob os n.°1 e, 8, do depoimento do seu representante, JJ, e das presunções judiciais.
(…)
147- Quanto a este ponto há que referir que na 4ª sessão de julgamento, em 11.06[2].2016, JJ, representante das RR, confessou este ponto pois disse (acta de fl.3190/3192) “ apesar de achar estranho o pagamento ser feito por garantia, no momento em que recebeu a carta não levantou qualquer reserva”.
Assim sendo, e sem necessidade de mais considerandos, improcede a pretensão das RR.
Mantém-se o decidido.
148 - Insurgem-se as RR contra a utilização da expressão pagamento pretendendo a sua supressão.
Ora este ponto é a transcrição do art.79° da p.i. que, atento o disposto no art. 508°-A, do CPC de 1961 foi elaborado em sede de audiência preliminar, não tendo sido objecto de qualquer reclamação (vide fl.2156/2315), que podia ter sido feita [cfr.art.508º-A, nº, al.ª e, ACPC)] atento o teor manifestamente conclusivo do artigo [o que é estar em condições de receber a quantia?].
Remete-se para o que já se disse supra quanto à inexistência de preceito normativo idêntico ao do art.646°, n.°4, do ACPC.
No tocante à impugnação diz-se o seguinte.
É certo que consta do depoimento do representante da R que receberam o cheque do FF BANK para não deixar esgotar o prazo de caducidade de execução do aval (vide citada acta de fl.3190/3192).
Mas também é certo que o preço foi recebido não provindo do devedor, mas de terceiro!
Ora o pagamento, que neste caso corresponde à prestação do comprador na compra e venda, pode ser feito pelo devedor, ou por terceiro se a isso credor não se opuser (cfr.art.767° CCiv), como evidentemente não se opôs.
Não colhe, nesta parte, a argumentação das RR.
Quanto ao demais texto do ponto em questão, as RR limitam-se a insistir que a garantia bancária só foi executada para evitar a sua caducidade, explicações que não afectam o ponto em questão.
Mantém-se o decidido.
Alíneas h), i), j) e k).
No tocante à al.ª j) reitera-se o decidido em sede de impugnação dos AA.
A impugnação procede.
h) e i) -Pretendem as RR, no essencial, ver declarado que, perante a recusa de pagamento por parte dos AA, não lhes restou outra alternativa senão accionar a garantia para evitar a sua caducidade.
No ponto n.° 135, que transcreve parte da carta a que se reporta a al.ª h), a A GAA afirma o seguinte” Consequentemente, comunico-lhes formalmente que o pagamento dos €601.012,10 (seiscentos e um mil e doze Euros e dez cêntimos) será realizado através da execução da garantia bancária do contrato e não por pagamento direto por mim efetuado. Agradecia que me informassem por escrito da sua comunicação com o Banco a exigir a execução da garantia»
Ora, à semelhança da primeira instância, não se vê nesta comunicação uma recusa de pagamento mas antes a indicação de que o pagamento seria feito por terceiro, possibilidade que a lei contempla, desde que a isso o credor não se oponha, como na ocasião ocorreu (cfr.art.767°, n.°1, CCiv), como resulta da confissão do representante das R a fl.3191,v.°/resposta ao art.78° da p.i.),que determinou o ponto n.° 147.
E é irrelevante que à data o montante depositado pelo A fosse inferior ao caucionado, sendo esta uma questão a dirimir entre o mesmo e o banco garante, pelo que não existe fundamento para considerar esta matéria provada.
Mantém-se o decidido».
Ora, ante esta fundamentação e consabido que incumbe ao Tribunal da Relação formar a seu próprio juízo probatório sobre cada um dos factos julgados em 1.ª instância e objeto de impugnação, impondo-se-lhe, para tanto, que «analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria convicção, que deve ser fundamentada»[3], é bom de ver que o Tribunal da Relação, no que respeita aos factos dados como não provada pelo Tribunal de 1ª Instância sob a alínea k) (correspondentes factos aos perguntados no artigo 84º da base instrutória) e impugnada pelas rés apelantes, não reapreciou, concretamente, este ponto da matéria de facto, pelo que evidente se torna ter o Tribunal da Relação deixado de pronunciar-se sobre uma das questões colocadas pelas recorrentes na apelação, incorrendo no vício de omissão de pronúncia gerador de nulidade, nesta parte, do acórdão, nos termos do citado art. 615º, nº1, al. d), aplicável ex vi art. 666º, nº1, ambos do CPC.
E nem se diga, como o fazem as autoras, tratar-se de um mero lapso, pois basta atentar na metodologia seguida pela Senhora Juíza Desembargadora relatora, para facilmente se constar que a ausência, relativamente a esta alínea k), da referência a «impugnação inferida », à semelhança do que fez em todos os casos em que inferiu a impugnação da matéria de facto, é bem demonstrativa de que o Tribunal da Relação não reapreciou a factualidade perguntada no artigo 84º da base instrutória.
Daí que, ante o disposto no art. 684º, nº 2 do CPC, se imponha determinar a baixa do processo à Relação de Lisboa para que aí, se possível, com os mesmos Exmºs Desembargadores, se proceda ao conhecimento da matéria de facto cuja reapreciação se omitiu.
*
Mas, para além disso, certo é também que, relativamente aos pontos 147 e 148 da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal de 1ª Instância, o Tribunal da Relação não se pronunciou sobre a questão suscitada pelas rés apelantes da impossibilidade de, com base na confissão do legal representante das rés, dar-se como totalmente provados os factos constantes do artigo 78º da base instrutória e parcialmente provados os factos perguntados no artigo 79º da mesma base (pagamento), uma vez que, segundo sustentam, a consideração deste depoimento, na parte tida por desfavorável às rés («disse que apesar de achar estranho o pagamento ser feito por garantia, no momento em que recebeu a carta não levantou qualquer reserva»), é indissociável da afirmação por ele feita de que « receberam o cheque do FF Bank datado de 01-03-2005 e que o fizeram para não deixar esgotar o prazo de caducidade de execução do aval ») por tratarem-se de factos favoráveis às rés.
É, assim, neste contexto que importa decidir a questão da invocada violação por parte do acórdão recorrido da regra de direito probatório atinente à indivisibilidade da confissão prevista no art. 360º do C. Civil, na perspetiva do Tribunal da Relação ter, por um lado, valorado o depoimento do legal representante das rés como “confissão” apenas no que respeita aos factos desfavoráveis (afirmação feita quanto ao art. 78 da base instrutória) e com base nessa confissão ter dado como provados, totalmente, os factos constantes do ponto 147 e, parcialmente, os factos constantes dos ponto 148 (pagamento).
E, por outro lado, ter desconsiderado a eventual confissão no que concerne aos factos favoráveis às rés (afirmação feita quanto ao art. 79º da base instrutória e que corresponde à tese defendida pelos rés nos presentes autos, plasmada no artigo 84º da base instrutória, ou seja, a de que o recebimento do cheque bancário do FF Bank, no valor de € 601.012, 10, em 1 de março de 2005, não correspondeu ao cumprimento da obrigação de pagamento, na medida em que a ré CC acionou aquela garantia bancária só para se prevenir da caducidade da mesma e, portanto, tal não correspondeu ao recebimento do preço, mas apenas à salvaguarda de eventual direito de indemnização emergente de um qualquer incumprimento do contrato ).
É que como é consabido, a força probatória plena da confissão vale apenas para a confissão simples, em que a parte se limita a confessar o facto desfavorável, sem mais, e que favorece a parte contrária, atento o preceituado nos arts. 352º e 356º, nº 2, ambos do C. Civil, mas já não para a confissão complexa ou para a confissão qualificada.
Isto porque na confissão qualificada, que corresponde aos casos da negação motivada, o confitente apenas confessa uma parte do facto material, negando o próprio facto constitutivo do direito ou da exceção[4], ou seja, adita à declaração confessória fatos que alteram a fisionomia ou a qualificação jurídica dos factos reconhecidos[5].
E, na confissão complexa, o confitente adita aos factos que lhe são desfavoráveis outros factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do facto confessado, a modificar ou a extinguir os seus efeitos[6], isto é, aos factos confessados (desfavoráveis), adita outros factos que lhe são favoráveis, com aqueles conexos, suscetíveis de fundamentarem uma exceção, uma contra-exceção ou uma reconvenção[7].
Daí a razão para, relativamente a estes dois tipos de declarações confessórias, vigorar a regra da indivisibilidade da confissão ou da confissão indivisível, contida no art. 360º do C. Civil, o que tudo significa que, ao contrário, da simples confissão, que produz logo o seu efeito probatório, as declarações qualificadas ou complexas só fazem prova depois de a parte contrária se pronunciar, pelo que o efeito da confissão apenas se produz diferidamente, com a aceitação da parte contrária ou perante o seu silêncio.
Confrontada com uma declaração confessória complexa, tem, assim, a parte contrária à confitente, na expressão de Lebre de Freitas[8], três vias possíveis: «a) prescindir da confissão, com o que esta não terá eficácia de prova plena, mas só a de meio de prova sujeito à livre apreciação do julgado (art. 361 do CC); b) aceitar, como tendo-se verificado, os factos e circunstâncias que lhe são desfavoráveis, caso em que a confissão ganha eficácia de prova plena e, por sua vez, a declaração de aceitação corresponde a uma segunda confissão, em sentido inverso, desses factos ou circunstâncias; c) declarar que se quer aproveitar da confissão, mas se reserva o direito de provar a inexatidão dos factos ou circunstâncias que lhe são desfavoráveis, caso em que a confissão tem também eficácia de prova plena, mas a realidade desses factos ou circunstâncias só ficará definitivamente estabelecida se não for feita a prova do contrário. Neste último caso, uma vez que cabia ao autor da declaração complexa provar o facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte contrária – ou de outro efeito jurídico resultante do facto constitutivo – dá-se a inversão do ónus da prova, que passa a caber à contraparte», o mesmo acontecendo, quando confrontada com a declaração complexa, a parte contrária não toma qualquer uma das três atitudes referidas, silenciando uma tomada de posição sobre a declaração.
De sublinhar, por isso, que quando é feita sem os requisitos exigidos para que tenha eficácia probatória plena, a declaração de reconhecimento de factos desfavoráveis pode apenas constituir meio de prova sujeito à regra da livre apreciação do julgador, nos termos do disposto no art. 361º do C. Civil e art. 466º, nº 3 do CPC.
Ora, transpondo todas estas considerações para o caso dos autos e ante o depoimento de parte prestado pelo legal representante da rés à matéria dos artigos 78º e 79º da base instrutória, temos por certo configurarem as mesmas uma declaração confessória complexa (provocada por ato requerido pelas autoras), já que o mesmo aceita factos desfavoráveis às rés - « apesar de achar estranho o pagamento ser feito por garantia, no momento em que recebeu a carta não levantou qualquer reserva », mas adita a uma tal declaração factos que são favoráveis às rés - « receberam o cheque do FF Bank datado de 01-03-2005 e que o fizeram para não deixar esgotar o prazo de caducidade de execução do aval », conexos com os primeiros e suscetíveis de infirmar o seu efeito.
E sendo assim, impõe-se concluir que a indivisibilidade desta confissão complexa, imposta pelo citado art. 360º, obsta, desde logo, a que se atribua, sem mais, força probatória plena à declaração feita sobre os factos desfavoráveis das rés, pelo que as respostas positivas dada aos factos perguntados nos artigos 78º (factos dados como provado no ponto 147) e 79º (pagamento dado como provado no ponto 148) não podiam ter assentado naquela declaração, visto não consubstanciar a mesma uma confissão simples.
Acresce a tudo isto a circunstância de, no caso dos autos, nem sequer constar da ata de julgamento em que foi prestada a sobredita confissão complexa que as autoras, representadas no ato pelo respetivo mandatário, tenham tomado qualquer posição expressa sobre a mesma, pelo que o seu silêncio, por força do princípio da indivisibilidade da confissão, consagrado no art. 360º do C. Civil, sempre teria, como consequência, a inversão do ónus da prova quanto aos factos favoráveis às rés, ou seja, dos factos declarados pelo representante legal das rés sobre a matéria do artigo 79º da base instrutória («receberam o cheque do FF Bank datado de 01-03-2005 e que o fizeram para não deixar esgotar o prazo de caducidade de execução do aval ») e que, na realidade, correspondem à matéria de facto perguntada no artigo 84º da base instrutória ( que o Tribunal de 1ª Instância considerou como não provada e fez constar da alínea k) dos factos não provados).
Melhor dizendo, o silêncio das autoras face à confissão complexa de que ora curamos, sempre teria por consequência fazer recair sobre elas o ónus de provar que os factos favoráveis às rés não são verdadeiros.
A verdade, porém, é que, como já se deixou dito, não obstante as recorrentes terem impugnação a decisão sobre a matéria constante da alínea k) dos factos dados como não provados, o Tribunal da Relação nem sequer reapreciou esta factualidade.
Quer tudo isto dizer que, ao atribuir força probatória plena apenas aos factos desfavoráveis às rés, o acórdão recorrido fez um uso indevido de um meio de prova, violando o princípio da indivisibilidade da confissão a que alude o art. 360º, do C. Civil.
Daí impor-se a anulação, nesta parte, do acórdão recorrido, para que, no contexto jurídico supra exposto, o Tribunal da Relação proceda à reapreciação da matéria de facto impugnada pelas recorrentes no que respeita aos pontos 147 e 148º dos factos dados como provados e à alínea k) dos factos dados como não provados.
Fica, deste modo, prejudicado o conhecimento de todas as demais questões suscitadas no âmbito dos recursos de revista interpostos pelas rés e pelas autoras.
***
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal em conceder a revista interposta pelas rés e, consequentemente, em anular o acórdão recorrido, determinando-se a baixa do processo ao Tribunal da Relação de Lisboa, para que proceda, se possível com a intervenção dos mesmos Senhores Desembargadores e no contexto jurídico supra exposto, à reapreciação da matéria de facto impugnada pelas recorrentes no que respeita aos pontos 147 e 148º dos factos dados como provados e à alínea k) dos factos dados como não provados, julgando, de seguida, em conformidade.
Custas da revista a cargo da parte vencida a final.
***
Supremo Tribunal de Justiça, 21 de novembro de 2019
Maria Rosa Oliveira Tching (Relatora)
Rosa Maria Ribeiro Coelho
Catarina Serra
_________
[1] Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respetivamente.
[2] Existe lapso manifesto, pois a sessão de julgamento em causa teve lugar a 11.02.2016.
[3] Cfr. entre muitos outros, os Acórdãos do STJ, de 03.11.2009 (processo nº ); de 14.02.2012 (processo nº 6283/09.3TBBRG.G1.S1); de 11.02.2015 (processo nº 907/13.5TBPTG.E1.S1); de 19.02.2015 (processo nº 404/2001.E1.S1) e de 20.06.2017 (processo nº 2975/12.8TBSTS.P1.S2), todos acessíveis in www dgsi. pt/stj .
[4] Cfr. Anselmo de Castro, in “ Lições de Processo Civil, Vol. II, 1970, págs.343 e 344.
[5] Cfr. Lebre de Freitas, in “ A Confissão no Direito Probatório”, 2ª ed. , Coimbra Editora, 213, págs. 236 e 237.
[6] Cfr. Lebre de Freitas, in “A Ação Declarativa Comum à luz do Código de Processo Civil de 2013”, 3ª ed., págs. 272 e 273.
[7] Cfr. Anselmo de Castro, in “ Lições de Processo Civil, Vol. II, 1970, pág.343.
[8] Cfr. Lebre de Freitas, in “A Ação Declarativa Comum à luz do Código de Processo Civil de 2013”, 3ª ed., págs. 272 a 275 e “ A Confissão no Direito Probatório”, 2ª ed. , Coimbra Editora, 213, págs. 249 e ss.