| 11/14.9GCRMZ.E |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
COACÇÃO SEXUAL
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
PENA DE PRISÃO
PENA ÚNICA
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
ILICITUDE
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES - CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS.
- Eduardo Correia, Direito Criminal, II, 382/383.
- F. Bauer, Von Kommendem Straftrecht , 1969, 82.
- Figueiredo Dias e Costa Andrade, Criminologia, 1983, 489.
- Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, I, 1999, 446 e ss.; Direito Penal Português, 306; Lei da Criminal e Controle da Criminalidade – O Processo Legal-Social da Criminalização, 1976, 89.
- Iescheck, in R.P.C.C., Ano XVI,155.
- John Stuart Mill, On Liberty, 1859, ed. de Toronto, 1996, 13 e ss..
- Karl Natsheradetz, O Direito Penal, 133 a 136.
- Karl Prelhaz Natscheradetz , Direito Penal Sexual – Conteúdo e Limites , ed. Almedina , Ed. 79, 158, 83, nota 152.
- Luís Osório, Notas ao “Código Penal”, I, 161.
- Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal”, Anotado, 17.ª Ed., 873.
- Miguez Garcia e Castela Rio, “Código Penal”, Parte Geral e Especial, 2014, 384, 696, 713.
- Oliveira Mendes, in “Código de Processo Penal”, Anotado, 2014, 1183.
- Pádua Serafim, Fabiana Saffi, Sérgio Rigonatti, Helena Cassi e Martins de Barros, Perfil Psicológico e Comportamental de Agressores Sexuais de Crianças, USP.
- Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao “Código de Processo Penal”, 508, 530, 984.
- Reis Alves, Crimes Sexuais, 1995, 15.
- Karen Brito da Silva, UC, Faculdade de Medicina, 2010, Hampton & Newberger, citados por Ana Catarina Pires, UM, Abuso Sexual de Menores, 1981, 995.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 379.º, 400.º, N.º 1, ALS. E) E F), 410.º, N.º 2, AL. C), 432.º, N.º 1, AL. A).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 71.º, 73.º, 77.º, N.º1 E 2, 163.º, N.ºS 1 E 2, 164.º, N.º 2, 170.º, 171.º, N.ºS 1 E 3, AL. A), 177.º, N.º 6.
LEI N.º 15/94, DE 11-5: - ARTIGO 10.º.
DIRECTIVA 2011/92 (EU), DO PARLAMENTO EUROPEU, SUBSTITUÍDA PELA DECISÃO-QUADRO 2014/68, JAI, DO PARLAMENTO.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 24/01/1996, P.º N.º 606/96, DE 12/03/1998, P.º N.º 1429/97, 12/07/2005, P.º N.º 05P2442, DE 15/06/2000, ACS./STJ, VIII, 2, 236, E DE 23/09/2004, XII, 3, 164.
-DE 07/10/1999, BMJ 490, 48, E DE 14/05/2009, P.º N.º 389/06.8GAACN.
-DE 26/09/2007, P.º N.º 07P2429, , DISPONÍVEL IN WWW.DGSI.PT , E DE 27.6.2012, P.º N.º 2823/09.TACBR.S1.
-DE 06/10/2010, P.º N.º 107/08.6GTBRG.S1, DISPONÍVEL IN WWW.DGSI.PT .
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JURISPRUDÊNCIA DAS RELAÇÕES:
-RELAÇÃO DE COIMBRA
-DE 26/02/2014.
-RELAÇÃO DE ÉVORA
-DE 15/05/2012 E DE 14/01/2014.
I - O arguido foi condenado por tribunal colectivo, pela prática de 1 crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelos arts. 163.º, n.º 1 e 177.º, n.º 6, 11 crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 3, al. a) e 1 crime de coacção sexual agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 163.º, n.º 1, 177.º, n.º 6 e 22.º, n.ºs 1 e 2, al. c), todos do CP, nas penas parcelares de 8 anos pelo referido em primeiro lugar, 1 ano por cada um dos referidos em segundo e 3 anos, de prisão, pelo último e, em cúmulo jurídico, na pena única de 15 anos de prisão. Vem recorrer do acórdão do Tribunal da Relação que, em recurso interposto pelo arguido, alterou o decidido pela 1.ª instância, reduzindo as penas parcelares aplicadas ao recorrente e correspondentes aos crimes de coacção agravada na forma tentada, fixando-as em 4 e 2 anos de prisão, respectivamente, mantendo, no entanto, a antes cominada de 1 ano de prisão por cada um dos 11 crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 3, al. a), do CP, fixando a pena única de condenação em 8 anos e 6 meses de prisão.
II - É vedada ao STJ a reponderação de penas de prisão parcelares inferiores a 5 anos, não cabendo recurso da Relação para este STJ, por força dos arts. 400.º, n.º 1, als. e) e f) e 432.º, n.º 1, al. a), do CPP, mostrando-se, por isso, intocáveis a coberto do caso julgado, formado parcialmente sobre esse aspecto decidido, apenas sendo de apreciar por este STJ o cúmulo cuja pena excede os 8 anos.
III - Na pena única de concurso de infracções, o conjunto global dos factos origina uma nova constatação e uma nova vertente na formação da pena (uma valoração de conjunto), uma ponderação casuística dos factos no seu conjunto, na sua globalidade, sem abstrair da sua ligação com a personalidade do arguido – art. 77.º, n.º 1, do CP – de forma a indagar-se se eles representam um confronto esporádico, acidental, com a lei, de origem exógena, ou, pelo contrário uma manifestação endógena da pessoa do agente, uma qualidade desvaliosa naquele radicada manifestada em prática delitiva.
IV - Situando-se a moldura pena abstracta da pena de concurso entre 4 e 17 anos de prisão, ponderando-se que o arguido, guarda reformado da GNR, actuou com dolo intenso, indiferente ao facto de lhe haver sido movido antes procedimento criminal, que terminou em suspensão provisoria com injunção, prevalecendo-se das relações de vizinhança com as vítimas, com absoluta indiferença pela condição social das crianças, que menosprezava, conhecedor da sua carência económica, por isso que as tentava aliciar com guloseimas, pastilhas e oferta de dinheiro, usando, ainda, a força em vista da satisfação da sua líbido, do seu prazer sexual, agindo com culpa elevada e elevado grau de ilicitude, considerando também o desvalor social e individual da acção e seu resultado, o modo de execução e as consequências emocionais negativas deles emergentes, tudo indesculpável e gerador de enorme reprovação social, sendo igualmente relevantes as razões de prevenção especial, face às necessidades muito sentidas de interiorização e de correcção do arguido em favor do qual nenhuma atenuante acolhe, tem-se por adequada e justa a pena de 7 anos de prisão.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Na Instância Central, Sec. Cível e Criminal – J2, do Tribunal de Évora, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi submetido a julgamento o arguido AA, devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferido acórdão, no qual se decidiu:
I. - absolvê-lo de oito crimes de ameaça agravada, ps. e ps. pelos arts. 153º n.º 1 e 155º n.º 1 als. a) e b), bem como de quinze dos crimes de abuso sexual de criança, ps. e ps. pelo art.171º n.º 1, do CP, por que vinha acusado;
- condená-lo, pela prática de um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelos arts. 163º nº 1 e 177º nº 6, onze crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada, ps. e ps. pelo art. 171º nº 3 al. a) e um crime de coacção sexual agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 163º nº 1, 177º nº 6 e 22º nºs 1 e 2 al. c), todos do C. Penal, nas penas parcelares de 8 anos pelo referido em primeiro lugar, 1 ano por cada um dos referidos em segundo e 3 anos , de prisão , pelo último e, em cúmulo jurídico, na pena única de 15 anos de prisão.
II .E, na integral procedência do pedido indemnizatório que contra ele havia sido deduzido pelo Hospital Espírito Santo de Évora, EPE, foi também o arguido/demandado condenado a pagar ao demandante a quantia de 112,07€, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal desde a notificação daquele pedido.
III . Em recurso interposto pelo arguido foi alterado o decidido pela primeira instância e assim a Relação reduziu as penas parcelares aplicadas ao recorrente e correspondentes aos crimes de coacção agravada, na forma consumada, e de coacção sexual agravada, na forma tentada, fixando-as em 4 (quatro) e 2 (dois) anos de prisão, respectivamente, mantendo , no entanto , a antes cominada de 1 ano de prisão por cada um dos onze crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada, ps. e ps. pelo art. 171º nº 3 al. a), do CP , fixando a pena única de condenação em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão .
IV. Ainda inconformado o arguido interpõs recurso para este STJ , que motivou, apresentando as seguintes Conclusões :
1. O Recorrente foi julgado e condenado pela prática de onze crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada, previstos e punidos pelo 171.° n.º 3 alínea a) do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão para cada; e de um crime de coacção sexual agravado, na forma tentada, previsto e punido pejos artigos 163.° n.º 1, 177.° n.º 6 e 22.° 22 n.ºs 1 e 2 alínea c) do CP, na pena 3 (três) anos de prisão; e condenar o arguido, em cúmulo jurídico, numa pena única de 15 (quinze) anos de prisão;
2. Inconformado, interpôs recurso para a Relação de Évora, pondo em crise quer a matéria de facto tida por adquirida pelo tribunal “a quo", quer a matéria de direito, motivação na qual pugnou pelo parcial Provimento, bem como, numa redução da medida da pena de prisão aplicada.
3. Invocou também a existência de erro notório na apreciação da prova, com a consequente violação do disposto no art. 410°, n.º2, aI. c) do C.P.P., vício esse que deveria determinar a nulidade da decisão e o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto no art. 426°, n.º 1 do C.P.P.
4. Verificou-se, por isso, omissão de pronúncia, o que acarreta a nulidade do Acórdão nos termos do disposto nos art.s 374°, n.º 2 e 379°, aI. a) e c) do C.P.P.
5. Também, por omissão de pronúncia, não ponderou, como lhe impunha, a ausência de antecedentes criminais por parte do recorrente.
6. Apesar de se terem considerado estes factos aquando da aplicação da medida concreta da pena, o certo é que não foram sopesadas todas as circunstâncias atenuantes que conduziriam à atenuação da pena efectivamente aplicada.
7. Existiu erro na decisão de aplicação dos princípios que regem os critérios dos art.s 71°, 72° e 73° do C.P., quer no acórdão proferido em 1ª Instância, quer no acórdão do Tribunal da Relação, pelo que deve o presente recurso ser apreciado em conformidade, merecendo provimento, reformando-se parcialmente o douto Arresto recorrido para que, afastando-se a violação dos art.s. 40°, 71°, 72° e 73°, do Código Penal, seja a pena atenuada, fixando-se a mesma nos 6 (seis) anos de prisão.
V. Na sua resposta o Exm.º Procurador Geral –Adjunto na Relação vinca , desde logo , n o seu parecer , adoptado na íntegra pela EXm.ª Procuradora Geral Adjunta neste STJ , o acerto do acordão recorrido, e assim que :
O arguido recorrente foi condenado por este Tribunal da Relação de Évora na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de coacção sexual agravado, onze crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada e um crime de coacção sexual agravado, na forma tentada.
Não existe qualquer nulidade de que enferme o acórdão recorrido, mormente as invocadas pelo recorrente de omissão de pronúncia acerca do erro notório na apreciação da prova e dos antecedentes criminais do arguido.
- Atentos os critérios legais definidos nos arts. 40.º e 71.º do C.Penal, e tendo em conta as molduras abstractas ao caso aplicáveis e as circunstâncias a convocar, designadamente as enunciadas no Acórdão recorrido, temos por certo que a medida concreta da pena imposta é a adequada e a justa e a pecar, é por benevolência , sendo o acórdão recorrido de confirmar nos seus precisos termos.
VI. A. Factos provados :
1. BB nasceu em ..., é filha de ... e de ...
e reside com os progenitores no Bairro ....
2. CC nasceu em ... de 2003 e reside com os progenitores no Bairro ....
3. DD nasceu em ... de 2005 e reside com os progenitores no Bairro ....
4. EE nasceu em ... de 2004 e reside com os progenitores em ....
5. O arguido AA residia na Rua ..., é militar da GNR, reformado, e frequentava pelo menos com frequência bi-diária as imediações da residência da menor BB, percorrendo apeado a estrada que atravessa tal bairro, local onde as menores e primas BB, CC, DD e EE costumavam brincar diariamente, após as aulas.
6. Aproveitando-se da proximidade geográfica da sua residência à da BB Cabeças, de conhecer a mãe e a avó materna desta – que o cumprimentavam –, das carências económicas das menores e do facto de estas brincarem no exterior, o arguido AA delineou um plano com vista a abeirar-se de BB, CC, DD e EE e masturbar-se perante elas, obriga-las ou aliciá-las a tocar nos seus órgãos genitais e a manter relações sexuais consigo para cuja execução decidiu munir-se previamente de guloseimas, como rebuçados e pastilhas, e de moedas, que atirava para o solo ou entregava às menores.
7. No dia 2 de Fevereiro de 2014, pelas 15H30, e em execução do plano por si delineado, o arguido AA dirigiu-se a BB, agarrou-a pela camisola e pela nuca e levou-a para um terreno isolado, próximo de umas rochas, a cerca de 50 metros da residência desta, dizendo-lhe: “não contes a ninguém”.
8. Após, o arguido AA baixou as calças e as cuecas que envergava para baixo, pela altura dos tornozelos, agarrou as duas mãos de BB por cima da cabeça desta, postou-a contra uma rocha, baixou-lhe as calças e as cuecas pela mesma altura e exibiu o seu pénis, enquanto aquela gritava, chorava e soluçava compulsivamente.
9. Acto contínuo, o arguido AA acariciou, com a mão, o órgão genital de BB, com vista a introduzir, imediatamente a seguir, o seu pénis no interior da vagina desta.
10. Alertada pelo choro de BB, FF acorreu ao local e viu a filha e o arguido, ambos com as calças e as cuecas despidas, encontrando-se este a agarrar as mãos da BB e a mantê-la acossada contra a rocha, tendo dito “não vás à guarda”.
11. Em datas não concretamente apuradas, mas anteriores a 2 de Fevereiro de 2014, e em número não apurado de vezes, mas não inferior a três, encontrando-se BB, CC, DD e EE a brincar juntas no terreno contíguo ao Bairro ..., o arguido AA abeirou-se das mesmas e atirou dinheiro, pastilhas e rebuçados para o solo.
12. Acto contínuo, o arguido AA despiu as calças, exibiu-lhes o pénis erecto e com gestos – apontando para o dinheiro, para as guloseimas e para o pénis – pediu-lhes para lhe tocarem naquele órgão genital.
13. Em duas dessas ocasiões e como as menores não acederam, o arguido friccionou perante as mesmas o pénis com a mão, com movimentos regulares, ascendentes e descendentes.
14. Tendo chegado, numa dessas duas ocasiões, a ejacular em frente a CC.
15. Num dos outros circunstancialismos referidos em 11) e 12) o arguido, ainda, agarrou EE por um braço e tentou levá-la do local, tendo sido impedido por BB, CC e DD, que a agarraram e fugiram.
16. O arguido sabia que BB, CC, DD e EE eram menores de 14 anos e que padeciam de carências económicas, bem sabendo, também, que os actos que praticou e queria praticar perante e com as mesmas eram de natureza inquestionavelmente sexual e, não obstante, decidiu agir conforme descrito.
17. Ao agir da forma supra descrita, o arguido previu e quis aproveitar-se da circunstância de ser conhecido das menores, da tenra idade e da inexperiência das mesmas na esfera sexual e da sua incapacidade de avaliação do sentido do acto sexual, para melhor satisfazer os seus instintos libidinosos.
18. Sabia também o arguido que, ao actuar da forma por que o fez, não só afectava a integridade psicológica e emocional das menores, como lhes coarctava a respectiva liberdade de autodeterminação sexual, o que concretizou.
19. O arguido já tinha decidido previamente manter relações sexuais de cópula com BB, para o que a conduziu a um local isolado, onde a poderia subjugar mais facilmente à sua vontade.
20. Em execução deste plano por si delineado, e aproveitando-se da sua superioridade física, o arguido previu e quis usar da força física, com o intuito de concretizar cópula com BB, subjugando-a, e pondo-a na impossibilidade de resistir, determinado a com a mesma manter relações sexuais para obter prazer sexual, o que só não concretizou, porque foi surpreendido pela mãe desta.
21. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de satisfazer os seus impulsos e excitação sexuais, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Do pedido de indemnização civil :
22. Em virtude dos factos descritos BB foi assistida, no dia 2 de Fevereiro de 2014, na consulta de urgência do Hospital Espírito Santo, em Évora.
23. Onde foram prestados cuidados de saúde no valor de €112,07 (cento e doze euros e sete cêntimos).
24. O arguido encontra-se reformado da GNR, auferindo mensalmente cerca de €1.050,00;
25. Vivia à data da prática dos factos em Mourão com a esposa, em casa do Estado Português pela qual pagava a renda mensal de €1,75.
26. Na localidade onde vivia o arguido era percepcionado como um indivíduo de baixa conflitualidade, de reduzida rede social e tendencialmente isolado no seu convívio social com os habitantes da aldeia, sem prejuízo de adoptar comportamentos de observação e interacção com crianças da etnia cigana e ser visto com regularidade em locais frequentados pelas mesmas.
27. O arguido sofreu um acidente vascular-cerebral que lhe causou sequelas ao nível da fala.
28. O arguido mantém uma relação conjugal afectiva, apesar da ausência de actividade sexual e interacção física de natureza afectivo-erótica entre o casal desde há cerca de 10 anos, sendo, igualmente, visitado com regularidade pelos 4 filhos já autónomos.
29. No Inquérito n.º 9/07.3GCRMZ, resultou indiciado que o arguido AA acariciou os órgãos genitais em frente a duas menores, enquanto simulava os movimentos idêntico aos do acto sexual de cópula, prometendo-lhes o pagamento de um euro.
30. Tal situação já tinha ocorrido anteriormente, pelo menos por duas vezes.
31. Tal inquérito foi suspenso provisoriamente sob a injunção de o arguido se submeter a avaliação psicológica e a tratamento de parafilias, tendo sido arquivado em 9 de Novembro de 2009.
32. Em cumprimento das referidas injunções o arguido deslocou-se ao Hospital Miguel Bombarda, em Lisboa, e a duas consultas em Évora, o que fez sem o conhecimento da sua família.
33. Pese embora o cumprimento formal das referidas injunções o arguido não revela ter tomado consciência da natureza ilícita dos seus comportamentos, apresentando um posicionamento de desvalorização e desresponsabilização, reforçado pela ausência de qualquer alteração dos hábitos e rotinas comportamentais, que envolviam o contacto/aproximação a contextos frequentados por crianças.
34. O arguido apresenta um discurso de onde resulta uma avaliação negativa das pessoas de etnia cigana, percepcionando-os como instrumentais, inoportunos e manipuladores, adoptando, igualmente, uma postura de desvalorização das necessidades subjacentes a um crescimento saudável das crianças dessa etnia.
35. O arguido evidencia ter consciência da natureza patológica/não normativa dos actos tipicamente praticados por agressores sexuais, mas, em simultâneo, minimiza a sua gravidade através da atribuição de responsabilidade às vítimas em geral.
36. Entre Fevereiro e Julho de 2014 AA esteve em prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de Évora, tendo, aquando da substituição da referida medida pela medida de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, passado a residir na companhia da esposa em Azeitão, na morada de uma das suas filhas.
37.O arguido não tem antecedentes criminais.
Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :
VII . O Tribunal de recurso deve pronunciar-se sobre todas as questões que lhe são submetidas a apreciação , e , ainda , as que , não o sendo , são de conhecimento oficioso ou notório , de todos conhecido , não se confundindo questões com argumentos , razões , motivos, mas o concreto litígio a solucionar pelo tribunal superior , com atinência seja à relação processual seja material , exceptuadas as questões cuja resolução fique prejudicada pela solução dada a outra –art.ºs 379.º , do CPP e 660.º , do CPC .
E a omissão de pronúncia , como o seu excesso, são motivo de nulidade da decisão .
A recente alteração CPP introduzida pela Lei n.º 20/2013 , de 21/2 , alterando o n.º 2 , do art.º 379.º , do CPP , veio tornar obrigatório o conhecimento dessa nulidade em sede e pelo Tribunal de recurso , salvo não havendo lugar a ele , alterando, ainda , o seu n.º 3 .
Esse conhecimento é oficioso , sob pena de se passar a “… ter decisões , quer absolutórias quer condenatórias , eivadas de vícios e anomias , algumas inexequíveis , apesar de sindicadas por tribunal superior “ , comenta o Exm.º Cons.º Oliveira Mendes , in CPP , Anotado , com outros , 2014 , pág. 1183 , contra a opinião de Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código de Processo Penal , 984 e Maia Gonçalves , CPP, Anotado , 17.ª Ed. , 873.
A questão a decidir é de extrema evidência, tão flagrante e evidente é a sem razão do arguido , recorrente , que viu o Tribunal superior , da Relação , dedicar um longo espaço de reflexão e consequente decisão a tal vício de confecção decisória, maculando o acervo factual , que há-de ser visível ao nível decisório , do erro notório na apreciação da prova , nos termos do art.º 410.º n.º 2 c) , do CPP , além de que tomou em conta , reduzindo quase para metade a pena imposta na 1.ª instância , não descurando ou apreciando sequer “ a vol d,oiseau “ o passado criminal e a sua circunstância pessoal . Puro equívoco o do recorrente .
A nulidade invocada nada mais é do que a discordância com o decidido e uma forma de , por essa via infundada , lograr a modificação , ainda em forma mais favorecente, da penúltima condenação .
VIII. Ao nível do acervo factual destaca-se que o arguido, que é militar reformado da GNR , com residência , na data dos factos, próxima da da menor BB no Bairro ... , costumava passar , a pé, pelo menos , diariamente , duas vezes , pela estrada que atravessa aquele Bairro, onde aquela com as demais menores, CC, DD e EE, suas primas , viviam com os pais e costumavam brincar após as aulas.
Assim o arguido concebeu um plano para abeirar-se das menores BB, CC, DD e EE, nascidas em 5 de Julho de 2006, 29 de Dezembro de 2003 , 1 de Agosto de 2005 e 11 de Julho de 2004, de 7, 10, 8 e 9 , anos, na data dos factos , respectivamente, que visava masturbar-se perante elas, obrigá-las ou aliciá-las a tocar nos seus órgãos genitais e a manter relações sexuais consigo , oferecendo-lhes guloseimas, como rebuçados e pastilhas e moedas que atirava para o solo ou entregava às menores.
No dia 2 de Fevereiro de 2014, pelas 15H30, e em execução do plano por si delineado, dirigiu-se à BB, agarrou-a pela camisola e pela nuca e levou-a para um terreno isolado, próximo de umas rochas, a cerca de 50 metros da residência desta, baixando as calças e as cuecas que vestia , agarrando as duas mãos de BB por cima da cabeça desta, encostou-a uma rocha, baixou-lhe as calças e as cuecas pelo tornozelo, dizendo-lhe: “não contes a ninguém”, exibindo o seu pénis, enquanto aquela gritava, chorava e soluçava compulsivamente, acariciando, ainda , com a mão o órgão genital da menor , preparando-se para introduzir, imediatamente a seguir, o seu pénis no interior da vagina desta, no que foi impedido porque a mãe da menor acorreu ao local , alertada pelo seu choro.
Em datas não concretamente apuradas, mas anteriores a 2 de Fevereiro de 2014, e em número não apurado de vezes, mas não inferior a três, encontrando-se a BB, CC, DD e EE a brincar juntas num terreno contíguo ao citado Bairro , o arguido AA abeirou-se das mesmas e atirou dinheiro, pastilhas e rebuçados para o solo e despindo as calças, exibiu-lhes o pénis erecto e com gestos – apontando para o dinheiro, para as guloseimas e para o pénis – pediu-lhes para lhe tocarem naquele órgão genital.
Em duas dessas ocasiões e como as menores não acederam, o arguido friccionou perante as mesmas o pénis e por uma vez ejaculou em frente a CC.
O arguido em data não concretamente apurada, mas anterior a 2 de Fevereiro de 2014, atirou dinheiro, pastilhas e rebuçados para o solo, encontrando-se as menores BB, CC, DD e EE a brincar , despiu as calças, exibiu-lhes o pénis erecto e com gestos – apontando para o dinheiro, para as guloseimas e para o pénis – pediu-lhes para lhe tocarem naquele órgão genital, agarrando EE por um braço , tentou levá-la do local e sido impedido por BB, CC e DD, que a agarraram e fugiram.
IX . O arguido foi , vista a matéria de facto provada, punido pela prática de um crime de coacção sexual qualificado , na forma consumada e outro na forma tentada, com previsão típica no art.º 163.º n.º 1 , do CP , sancionatório daquele que , “… por meio de violência , ameaça grave , ou depois de para esse fim a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir , constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar , consigo ou com outrém , acto sexual de relevo , com pena de prisão de um a oito anos “ , agravada de metade no seu limite mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos , como é o caso , conjugadamente com o art.º 177.º n.º 6 , do CP .
No mesmo crime incorre que m , por modo não compreendido no n.º 1 , abusar da autoridade resultante de uma relação familiar , tutela , curatela , dependência hierárquica , económica ou de trabalho , ou aproveitar-se do temor que causou , constranger outra pessoa a sofrer, praticar acto sexual de relevo-n.º 2 , que contempla o chamado assédio sexual , estruturado numa relação de poder sobre a vítima .
O bem jurídico protegido acautelado no preceito centra-se na autoconformação da vida e prática sexuais da pessoa : cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual , seja quanto às práticas a que se dedica , seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao parceiro ou parceiros também adulto ou adultos com quem as partilha , pressuposto que tais práticas sejam levadas a cabo em privado e nelas se consinta
O legislador do CP de 1982, em sede de direito penal sexual , adoptou uma concepção , que segue a teorização advogada por John Stuart Mill , filósofo do séc. XIX , condensado no princípio da liberdade , segundo o qual na parte que respeita a cada um, a sua independência é , de direito , total e absoluta ; sobre o seu corpo e espírito, o indivíduo é soberano “ –cfr. On Liberty , de 1859, ed. de Toronto, 1996 , págs .13 e segs .
No crime de violação, previsto no art.º 164 .º , do CP , incorre quem , por meio de violência , ameaça grave, ou depois de , para esse fim , a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir , constranger outra pessoa , a leva a sofrer ou praticar consigo ou outrém , cópula , coito anal ou oral ou a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos –n.º 1 a) e b) ; no mesmo crime incorre que m , por modo não compreendido no n.º 1 , abusar da autoridade resultante de uma relação familiar , tutela , curatela , dependência hierárquica , económica ou de trabalho , ou aproveitar-se do temor que causou , constranger outra pessoa a sofrer, praticar, consigo ou com outrém , cópula, coito anal ou oral ou a sofrer a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos .
O crime de violação é , também ele , um crime contra a livre determinação sexual , quiçá o mais grave , mas é um caso especial de coacção sexual , uma forma de coacção agravada , face ao tipo fundamental previsto no art.º 163.º , do CP , posicionando-se as normas que o prevêem e punem numa relação de concurso aparente , a solucionar pelas regras da especialidade , uma vez que os actos sexuais mais graves da violação, como meios ou instrumentos do seu cometimento ( seus n.º s 1 e 2 ) , absorvem , consomem os de menor gravidade respeitando à coacção; a violação é uma “ especialização da coacção “ , na asserção de Figueiredo dias , in CCCP , I, 1999, notas 4 e 31 , págs. 446 e segs ., constituindo os dois tipos o núcleo primário e essencial da protecção da liberdade sexual –cfr. Prof. Figueiredo Dias , CCCP , I, 446 , Reis Alves , Crimes Sexuais , 1995, 15 ,Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário do CP , pág. 508 e Miguez Garcia e Castela Rio , Código Penal , Parte Geral e Especial , pág. 696.
Os actos sexuais mais graves de execução da violação absorvem os menos graves de coacção praticados contra a mesma vítima numa mesma ocasião e numa relação de concurso aparente de normas , a dirimir segundo o princípio ou regra da especialidade .
A coacção sexual , em termos de resultado , assume um aspecto menos grave , na ordem da hierarquia das condutas sexuais ; acto sexual de relevo , naquele crime ; cópula , na forma de penetração para além do ostíolo himeneal , total ou parcial, da vagina , excluindo a cópula vestibular , coito anal ou oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos , funcionando como elemento especializador do tipo , na violação .
A matéria de facto assente mostra que o arguido puxando e agarrando os braços acima da cabeça da menor BB , encostando-a a uma pedra baixou as cuecas e as da menor, que chorava e gritava , acariciou o órgão sexual da criança , exibindo pénis , em vista da imediato propósito da manutenção de cópula com a menor BB , só não o conseguindo porque a mãe imprevistamente surgiu, incorreu em crime tentado de violação ; o arguido praticou já actos de execução da violação , visto o elemento subjectivo presente , de intuito de cópula , implicando já objectivamente uma impressão juridicamente abaladora da integridade sexual da criança ; do mesmo passo que a exibição do pénis e o toque vaginal , naquele contexto de violência fisica e psíquica , sendo actos sexuais de relevo , conduzem também à prática de crime de coacção sexual consumado , ao tipo base , que aquele consome , mais gravemente punindo o arguido pelo resultado , que o seria duplamente se o fosse pelos dois crimes, em ofensa ao princípio “ ne bis in idem “ .
X. Mas ao arguido é imputada , ainda , a prática de crime de abuso sexual de crianças , menores de 14 anos ( 4) e por mais do que uma vez , 11 , concretamente , previsto no predito art.º 171.º , do CP , que é , reconhecidamente , um fenómeno universal , de ontem e hoje , lê-se in Perfil Psicológico e Comportamental de Agressores Sexuais de Crianças , USP , Pádua Serafim , Fabiana Saffi , Sérgio Rigonatti , Helena Cassi e Martins de Barros . Atenta a esse universalismo, a Comissão Europeia aprovou a Directiva 2011/92 .UE , do Parlamento Europeu , substituída pela Decisão-Quadro 2014/68, JAI , do Parlamento, no sentido de agravamento da punição dos abusadores sexuais de crianças e continua atenta a essa temática .
Na verdade , recentemente , a coberto da Lei n.º 83/2015 , de 5/8 , em obediência à Convenção de Istambul , o que dá nota da instabilidade e proliferação legislativa a que se assiste , o legislador nacional alterou , pela 38.ª vez, o Código Penal , agravando as penas para crimes sexuais ( coacção sexual , para a hipótese prefigurada no n.º 2 do art.º 163 .º , do CP , de violação , para a situação contemplada no n.º 2 , do art.º 164 .º, do CP) , modificou, sincopando , o âmbito de previsão típica , relativamente a tais crimes , como com relação ao crime de importunação sexual , p. e p. pelo art.º 170 .º , do CP , alargando o âmbito de previsão criou “ ex novo “ o tipo legal de crime de perseguição e de casamento forçado e autonomizou o de mutilação genital feminina.
E, segundo aquele autores , o arquétipo sociológico e personalista do molestador , de que o arguido se não dissocia substancialmente, obedece ao propósito de satisfazer as sua necessidades sexuais básicas , de excitação genésica , aproveitando-se da proximidade familiar e geográfica com a criança e sua família , sua vantagem económica , e das suas características peculiares de raça , etnia, idade , género, etc , etc . cfr. Karen Brito da Silva , UC , Faculdade de Medicina , 2010, Hampton & Newberger , citados por Ana Catarina Pires , UM , Abuso Sexual de Menores , 1981, 995 .
O nosso ordenamento jurídico consagra o princípio do desenvolvimento imperturbado da juventude e a protecção da liberdade sexual do jovem pelo facto de não ser ainda capaz de se autodeterminar , particularmente de avaliar as consequências dos seus actos nesse domínio , em toda a extensão , e cuja prática , por isso mesmo , ainda que sem coacção , com o respectivo consentimento , pode prejudicar o livre e responsável desenvolvimento da sua personalidade .
O legislador presume “ juris et jure “ essa incapacidade .
E adopta essa postura , no seguimento próximo , do pensamento do legislador alemão consagrado na Lei de Reforma do Código Penal em protecção do direito penal sexual , com tradução na Lei de 1969 e na 4.ª Lei de Reforma , entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1974 .
Foi sobretudo com base na protecção dos bens jurídicos da liberdade pessoal da esfera sexual e o desenvolvimento imperturbado da juventude, pela razão de o menor jovem não ser ainda capaz de se determinar sexualmente , que aquela modificação legislativa se orientou , de resto no ensinamento de F. Bauer, in Von Kommendem Straftrecht , cfr. Muller , 1969 , pág. 82 .
O valor da liberdade sexual individual , assumida conscientemente , tem sido encarecido “ por constituir um dos domínios mais relevantes da vida dos indivíduos e que melhores perspectivas de auto-realização lhes proporciona “ , por o instinto sexual ser dotado de uma ampla plasticidade “ , justificando-se a inclusão nos crimes contra a liberdade em geral “ , escreve Karl Prelhaz Natscheradetz , in Direito Penal Sexual –Conteúdo e Limites , ed. Almedina , Ed. 79 , pág. 158 , sem deixar de apontar a controvérsia que reina em torno da liberdade sexual e ao direito da pessoa se determinar no uso do seu corpo , conforme os seus desejos , na escolha do destinatário, dentro dos limites implicados pela tolerância e respeito pela liberdade alheia e a posição de Marcuse para quem a liberdade sexual se “ harmoniza com o conformismo lucrativo “ , o “ relaxamento da moral sexual “ , dentro de um sistema de feição monopolística , servindo o sistema , ou a de Adorno para quem a libertação do sexo , a des-sexualização é uma aparência , significando entre os jovens a atrofia da fantasia e a orientação sem resistência para dados précategorizados e fornecidos –cfr. pág. 83, nota 152.
O STJ alemão , citado por Horn , afirmou mesmo em uma sua decisão que o direito penal sexual não tem como fim impor um padrão moral aos cidadãos adultos , mas proteger a ordem social comunitária de perturbações e graves danos , ao nível da autodeterminação sexual , em garantia de uma liberdade de dependência , a protecção da juventude , a liberdade pessoal e económica da pessoa prostituída e , por fim certos tipos de perturbação não consentidas provocadas por actos sexuais .
Donde a ilegitimidade do Estado social moderno e de direito , diz-se, para impor uma moralidade sexual , para a disciplinar, por se não estar perante uma realidade empiricamente comprovável e suficientemente assente , construída como está à base de conceitos e formulações incertas e sujeitas a alterações profundas , de tempo e lugar , na ideação de Woesner, como , igualmente , de Roxin entendendo que antes da supracitada reforma legislativa germânica se não pretendia nos tipos legais “ elevar a moral sexual “ –Cfr. , ainda , O Direito Penal, de Karl Natsheradetz , pág. 133 a 136 .
O Prof. Figueiredo Dias , são palavras daquele autor , tem defendido a necessidade de erradicar do direito penal sexual todo o sentido incriminatório das condutas sexuais imorais , não envolvendo a ofensa a bens ou valores fundamentais comunitários –Cfr. Lei da Criminal e Controle da Criminalidade –O Processo Legal-Social da Criminalização , pág. 89 ,1976, em co-autoria com Costa Andrade , in Criminologia, pág. 489 , 1983 .
XI. A nossa lei penal é omissa quanto à definição do que seja acto sexual e do que seja a sua relevância para fins jurídico penais . A doutrina e jurisprudência na dificuldade suscitada , à luz de uma concepção objectiva , definem –no , já de forma unânime , como sendo o que assume um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade , excluindo-se os actos reputados insignificantes ou bagatelares , de pequena quantidade , ocasionalidade e instantaneidade , conclusão a extrair, em face de exame, irrecusável, sobre se o acto representa, do ponto de vista do fim cabido ao bem jurídico , um “ entrave com importância para a liberdade de determinação sexual “ ; actos sexuais de relevo são aqueles que, em função do respectivo bem jurídico, assume um certo relevo “ , à margem de todo o sentido moralista ; do sentimento comum de vergonha e moralidades “ , como tão enfatizado é por Figueiredo Dias , agora in CCCP , I, 450 .
Reveste-se tal acto de uma certa gravidade, em que preside ao agente satisfazer a sua líbido , afectando a timidez e a vergonha da criança , aferidas à luz das concepções reinantes , sendo que o relevo é quase sempre presente , por imanente a qualquer abuso sexual de criança , por mais simples que seja a falta de discernimento –Acs . deste STJ de 24.1.96 , P.º n.º 606/96 /12/3 /98 , P.º nº 1429/97 , 12/7 /2005 P.º 05 P 2442 e de 15/6/2000, ACs. do STJ , VIII , 2, 236 e de 23/9/ 2004 , XII , 3, 164 .
XII . Mas os actos sexuais de relevo incriminatórios , Á luz do art.º 171.º n.º 1 , do CP , são apenas aqueles que forem praticados “ …com ou em menor de 14 anos “ , em que é inabdicável tocar o corpo da vítima , identificando-se neles uma ofensa à liberdade de determinação sexual , a imediata acção noutra pessoa , em seu corpo –cfr., ainda , o Prof. Figueiredo Dias , CCCP , I , pág. 451 .
Se a prática de acto sexual for perante o menor, não na sua pessoa , será já não acto sexual de relevo , mas um acto exibicionista , que importuna o visado , in casu menores de 14 anos , gerando-lhes intranquilidade , segundo a definição do art.º 170.º do CP , por força da remissão feita para aquele no n.º3 , a) , do art.º 171.º , do CP, integrando, ainda , crime de abuso sexual de criança, por ser portador de um sentido sexual, de que se intenta ver salvaguardada a criança .
Sem a gravidade do acto sexual de relevo , por isso que punido menos gravemente , o acto exibicionista causa perturbação ao desenvolvimento da personalidade do menor e da sua autodeterminação sexual , excedendo a mera imoralidade-neste sentido cfr.Acs. da Rel.Évora , de 15.5.2012 , 14.1.2014 e da Rel. Coimbra , de 26.2.2014 .
O acto de importunação , segundo a redacção vigente à data dos factos no art.º 170.º , n.º 1 , do CP , consistiria em acto exibicionista, ou de constrangimento ao contacto sexual e sendo o destinatário menor de 14 anos , nos termos do art.º 171.º n.º 3 a) , do CP , sujeitava o agente a prisão até um ano ou multa até 120 dias , mantendo a lei nova a moldura de punição, acrescentando ao tipo a proposta de natureza sexual .
O acto exibicionista será aquele que , com conotação sexual , realizado diante da vítima , que não é tocada , porém com virtualidade para concluir que se seguirá um acto sexual , de que são antecâmara, suscitando-lhe medo , perturbando-lhe a sua estabilidade emocional , apurada à luz de um homem médio –cfr. Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código Penal , pág. 530 – e assim a exibição de órgãos sexuais , por motivos sexuais , a masturbação pelo agente , o seu desnudamento , a prática de relações sexuais com terceiro à vista da criança , o tomar banho nu com ela para satisfação lasciva , etc.. São, pois , actos de provocação sexual .Cfr. Miguez Garcia e Castela Rio , CP , Parte geral e Especial , 2014 , 713 .
Ora o arguido exibiu o seu pénis ante as crianças e chegou mesmo a masturbar-se perante a CC , ejaculando , propondo-lhes a prática de actos sexuais , como o toque nos seus órgãos genitais , ut factos provados sob os n.ºs 11 a 14 , à margem de contacto físico , “ in corpore “ , com as crianças .
XIII . O arguido não questiona a qualificação jurídica adoptada nas instâncias , de reputar correcta e se bem entendemos , limita a impugnação , em recurso , da pena unitária , ao expressar-se no sentido de afastar –se a “ violação dos art.s. 40°, 71°, 72° e 73°, do Código Penal, seja a pena atenuada, fixando-se a mesma nos 6 (seis) anos de prisão .”
O poder cognitivo deste STJ cinge-se , por isso mesmo , à reponderação da medida da pena de concurso , agora restrita a 8 anos e 6 meses de prisão, substituindo-se à de 15 antes imposta , mas ainda assim , entendendo o arguido que na sua formação não se observaram as directivas impostas nos art.ºs 40.º, 71.º , 72.º e 73.º, do CP , pertinentes parcialmente às penas parcelares integrando o concurso .
Mas essa reponderação é vedada porque as penas de prisão parcelares são todas elas inferiores a 5 anos de prisão e , como deriva da lei e é jurisprudência uniforme deste STJ , não cabe recurso da Relação para este STJ , por força dos art.ºs 400.º n.º 1 de) e f) , e 432.º n.º 1 a) , do CPP , mostrando-se intocáveis a coberto do caso julgado , formado parcialmente sobre esse aspecto decidido, apenas o cúmulo excedendo 8 anos –art.º 400.º n.º 1 als . e ) e f) , do CPP -e como tal é de apreciar por este Supremo Tribunal .
XIV. A pena de concurso de infracções ,obedece na sua fixação a um critério legalmente prédeterminado , porque tal como a pena parcelar não se resume a uma actividade discricionária , antes sujeita a critério de legalidade estrita ; se a pena parcelar é um puro derivado da concepção do legislador em matéria dos fins das penas ; partindo dos fins das penas, em geral , limitados pela culpa , nos termos do art.º 40.º , do CP e se alcança a credibilidade que certos factos merecem ao legislador e , ainda , dos pressupostos do caso a serem valorados , com influência na determinação da pena , nos termos do art.º 71.º , do CP; complementando-se entre si , a pena de concurso , também , ela , se rege atendendo à valoração do conjunto global dos factos e à personalidade do agente neles reflectida , nos termos do art.º .º , n.ºs 1 e 2 , do CP .
O conjunto global dos factos origina uma nova constatação e uma nova vertente na formação da pena ( uma valoração de conjunto ) , uma ponderação casuística dos factos no seu conjunto , na sua globalidade, sem abstrair d a sua ligação com a personalidade do arguido –art.º 77.º n.º 1 , do CP , de forma a indagar-se se eles representam um confronto esporádico , acidental , com a lei , de origem exógena , ou , pelo contrário uma manifestação endógena da pessoa do agente, uma qualidade desvaliosa naquele radicada manifestada em prática delitiva .
A pluriocasionalidade criminosa não é , sem mais , elemento seguro da predisposição do agente para o crime , que não é mera resultante de um acumular material de factos criminosos , uma estratificação mas antes uma visão de sentido , assente em novos critérios ponderação sob pena de repetição inútil .
A pena de conjunto está vocacionada para a formação de uma nova conformação , que repensa , critica e valoriza normativamente , essa realidade isolada , nova , que se eleva racional , não arbitrariamente , objectivadamente, acima da “ pena disponível “ , segundo Iescheck, RPCC, Ano XVI ,155, de modo a fundar conclusão segura sobre se é uma manifestação acidental do agente ou se , pelo contrário , ela exprime uma “ íntima e reiterada conexão “ que deva considerar-se uma inclinação para a prática do crime , uma indiferença enraizada a bens ou valores jurídicos , que não pode deixar de ser relevante do ponto de vista do juízo de censura e consequente culpa , exacerbando-as, ou se mostra dissociada de uma “ carreira “ criminosa ou uma propensão com repercussão desfavorável na composição da pena, enquanto marca de perigosa associalidade –cfr. Acórdão do STJ de 06-10-2010, proferido no P.º n.º 107/08.6GTBRG.S1, disponível in www.dgsi.pt.- e CP Anotado , Miguez Garcia e Castela Rio , 2014, 384.
E essa especificada ponderação é a mais conforme com o inteligenciar , perceber e sancionar a realidade ressurgida , a verter num novo formato, que é o cúmulo jurídico , refutando-se os princípios da pura absorção e da exasperação na composição da pena .
A pena que se procura alcançar é , ainda , a pena justa, qualitativa e quantitativamente proporcionada , escrevendo -se até que o maior desafio da moderna penologia se concentra nessa busca, em termos de o mal infligido não exceder o benefício logrado com o crime .
A pena justa é a necessária , na concepção de Von Liszt , adequada e proporcional ao mal cometido , conforme aos fins de defesa da sociedade , protegendo os interesses jurídicos dignos de ascenderem à categoria penal e à recuperação do agente , enfraquecida como se mostra a função retributiva da pena, face à consideração de que em todo o mundo o crime não diminuiu e as cadeias estão superlotadas, sinal de que não é , também , na punição do mal pelo mal que se obtém ganho de causa na luta contra o crime , por isso se compreendendo que no art.º 40.º n.º 1 , do CP , o legislador consagre uma visão pragmática da pena , afastando-se dos sistemas mistos , ainda dominantes , que a combinam com aquela feição retributiva , posto que em declínio .
XV. A cominação de uma pena não é um acontecimento metafísico , mas uma amarga necessidade numa sociedade de seres imperfeitos .
Ora ao arguido, antigo agente da autoridade , guarda reformado da GNR, foi antes instaurado o Inquérito n.º 9/07.3GCRMZ, aqui resultando suficientemente indiciado que acariciou os órgãos genitais em frente a duas menores, enquanto simulava os movimentos idêntico aos do acto sexual de cópula, prometendo-lhes o pagamento de um euro, situação já se tinha repetido anteriormente, pelo menos por duas vezes.
O inquérito foi suspenso provisoriamente sob a injunção de o arguido se submeter a avaliação psicológica e a tratamento de parafilias, tendo sido arquivado em 9 de Novembro de 2009.
Em cumprimento das referidas injunções, necessariamente aceites pelo arguido, com reconhecimento do facto , este deslocou-se ao Hospital Miguel Bombarda, em Lisboa, e submeteu-se a duas consultas , mas ao reiterar não revela ter tomado consciência da natureza ilícita dos seus comportamentos, mantendo sem alteração hábitos e rotinas que envolveram o contacto e aproximação a locais frequentados por crianças.
O arguido minimiza, de resto , as pessoas de etnia cigana, havidas como meros instrumentos , inoportunos e manipuladores, adoptando, igualmente, uma postura de desnecessidade de crescimento saudável das crianças dessa etnia.
O arguido evidencia ter consciência da natureza patológica/não normativa dos actos tipicamente praticados por agressores sexuais, mas responsabiliza in casu as próprias vítimas , de etnia cigana , negando de resto a prática dos seus próprios actos , apresentando explicações incoerentes e não convincentes , extrai-se do sentenciado .
De tudo se extrai que o arguido apresenta propensão para a prática dos descritos actos com crianças , associada ou emergente de uma personalidade mal conformada, à margem da ausência de respeito pela pessoa humana , sobretudo pelos mais indefesos , carenciados e alvo de discriminação, o que exacerba a sua culpa e o grau de ilicitude , enquanto violação de lei , produtor de um resultado negativo exterior ao agente .
XVI. Demonstrado ficou que o arguido foi afectado por um AVC , que lhe afectou a fala , mas não a capacidade cognitiva, de avaliar o bem e o mal , que não assume , conservando o sentido de avaliação normativa dos seus actos , deu-se como provado .
É certo que já é pessoa idosa –nasceu em 1944 -, tendo , actualmente 70 anos , mas o seu passado criminal , pese embora a ausência de antecedentes criminais registados , não lhe credencia bom comportamento anterior, que aquela omissão documental sequer retrata à escala real .
A idade que , quando superior a 70 anos , e não o era por banda do arguido na data dos factos , era , no CP de 1886 , no art.º 39.º n.º 3 ,motivo de atenuação tabelar , automática , por se entender que implicava um retorno do idoso a uma segunda infância e a uma diminuição da capacidade de avaliação da consequência dos seus actos; diplomas de amnistia consagraram , igualmente , uma visão atenuativa da pena em função de idade avançada, particularmente o art.º 10.º, da Lei n.º 15/94 , de 11/5, impondo a substituição d a pena de prisão até 3 anos por multa na parte não perdoada .
Compreende-se que uma idade avançada fazendo “ voltar a uma segunda infância produza sobre a imputabilidade consequências importantes “ , havendo , ainda , também que respeitar os velhos , consigna o Prof. Eduardo Correia , Direito Criminal , II, págs. 382/383 . Dos 21 aos 70 anos vigorava no CP de 1886 , uma plena imputabilidade , comentava Luís Osório , in Notas ao Código Penal , I , pág. 161 .
O CP actual é omisso quanto a esse ponto , diversamente do que sucede com os jovens de idade compreendida entre 16 e 21 anos , em que a idade funciona como atenuante em nome de uma desejável e expectável ressocialização e prevenção da reincidência , mas esse objectivo não se descortina numa fase crepuscular da vida , que já não postula , como regra , essa especial preocupação de feição ressocializadora ; o trajecto vital , com a sua carga substancialmente positiva ou negativa , está ultimado, não comportando motivo para grande ou excessiva preocupação ousa dizer-se , a não ser que aquela preocupação persista , como parece óbvio .
Este STJ , no seu AC. de 7.10.99 , BMJ 490 , pág. 48 , considerou que o significado da prevenção especial se vai esbatendo com a idade; a necessidade de pena reduz-se pois o idoso não tem dilatado espaço vital para delinquir e a pena a aplicar pode traduzir uma reacção sem pragmatismo à vista , do ponto de vista da prevenção especial , mas sem que , no entanto , se possa abdicar do fim público da pena , no aspecto da afirmação da validade e eficácia da norma violada , do reforço do sistema punitivo .
As circunstâncias do caso ditarão a ajustada opção , bem certo sendo que o idoso não é um subcidadão , a quem tudo se consente e perdoa , sob pena de incompreensível redução da eficácia preventivo-especial ou seja de ressocialização a actuar e a geral a afirmar sofrerem injustificado e desproporcionado favor –cfr . Acs . deste STJ , de 7.10.99 , BMJ 490 , 48 e de 14.5.2009 , P.º n.º 389/06.8GAACN .
A provecta idade funcionará como repositório de valores , a maturidade atingiu , ou deve , o topo e , portanto , servir de exemplo , pautando-se por valores comunitários e ser mesmo um seu defensor indefectível, a expressar , sem embargo de um passado longo , sem mácula , não deixar de concitar algum alcance atenuativo -geral , a ocorrer o indispensável pressuposto , mas nunca especial , como parece pretender o arguido, em absoluta falta de razão , ao citar o art..º 73 .º , do CP, como violado .
XVII . Na verdade a atenuação especial da pena , com previsão no art.º 73.º , do CP , não prescinde da acentuada diminuição da culpa , ilicitude e necessidade de pena , o que se patenteará sempre que a imagem global do facto se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente pensar-se que o legislador só não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura –cfr. Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português , pág . 306 ; o instituto deve confinar-se a situações excepcionais para casos também excepcionais ; para as situações normais as molduras normais , com a amplitude amplamente reconhecida, permitem a fixação da pena justa e adequada .
XVIII. Actuando com dolo intenso, direccionado à prática daqueles actos , indiferente ao facto de lhe haver sido movido antes procedimento criminal , que terminou em moldes de favor , na expectativa de que não voltaria a reincidir , o que não veio a acontecer , prevalecendo-se das relações de vizinhança , conhecedor , por isso , de seus familiares , mãe e avó, com absoluta indiferença pela condição social das crianças , que menosprezava , conhecedor da sua carência económica , por isso que as tentava aliciar com guloseimas ,pastilhas e oferta de dinheiro, usando, ainda , a força em vista da satisfação da sua líbido , do seu prazer sexual , o arguido age , em ponderação global dos factos com culpa elevada e o grau de ilicitude situa-se em igual patamar , considerando o desvalor social e individual da acção e seu resultado , o modo de execução e as consequências emocionais negativas deles emergentes -uma das crianças entrou em pãnico e todas tomaram consciência do mal iminente que o arguido lhes podia gerar - tudo indesculpável e gerador de enorme reprovação social , pelo desvalor ético-social e moral que repercutem
Isto porque é frequente esse tipo de comportamento e o arguido , apesar da sua idade , não tão avançada quanto se vê , não ultrapassando os 70 anos no presente , carece de emenda , fazendo-lhe repassar um sentido ético que lhe falta , confinando –o ao direito e a normas comunitárias, que a mudança de residência não garante que, de futuro se não repita , além de que essa mudança sequer significa um abandono definitivo , uma deslocação amiúde ou sem o ser ao local do crime , onde vivia em permanência .
Ao nível da prevenção geral a punição tem por fim afirmar a confiança do cidadão na lei , o cumprimento da lei , o seu sentido pedagógico , acomodando-se o arguido à lei e de satisfação à comunidade porque foi sancionado de acordo com o sentimento de justiça reinante no tecido social –Ac. do STJ , de 26.9.2007 , Proc. 07P2429 e de 27.6.2012 , P.º n.º 2823 /09 .TACBR .S1 , na esteira de Roxin .
Ao nível da prevenção especial , ou particular , do agente , a pena propõe-se afastá-lo da reincidência futura , mas esse juízo de prognose favorável , face `à postura do arguido , de falta de “ tomada de consciência da natureza ilícita dos seus actos “ , de desvalorização e desresponsabilização “ , “ ausência de qualquer alteração dos hábitos e rotinas comportamentais, que envolviam o contacto/aproximação a contextos frequentados por crianças , minimizando a gravidade da agressão sexual , “ através da atribuição de responsabilidade às vítimas em geral” , ut pontos de facto provados n.ºs 33 a 35 , é inteiramente de afastar , posto que se não mostram-se esbatidas necessidades muito sentidas de interiorização e de correcção do arguido em favor do qual nenhuma atenuante acode , antes , e pelo contrário se superioriza um horizonte agravativo , até porque ex-militar da GNR sobre ele recaindo o dever de não cometer os factos em que se mostra incurso .
XIX . O arco penal da pena de concurso situa-se entre 4 e 17 anos de prisão , mas a tudo atendendo , não obstante a gravidade dos factos , se condena , antes , o arguido numa pena reduzida a 7 ( sete ) anos de prisão , que , ainda assim , satisfaz a inabdicável defesa do ordenamento jurídico , sem afrontar o sentimento de justiça , não deixa de assegurar a eficácia da lei penal , sendo mais justa, alterando-se a fixada pela Relação , provendo-se ao recurso .
Sem tributação .
Armindo Monteiro (Relator)
Santos Cabral