Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
3499/16.0T8VIS.S1
Nº Convencional: 6.ª SECÇÃ0
Relator: ANA PAULA BOULAROT
Descritores: RESOLUÇÃO BANCÁRIA
BANCO DE TRANSIÇÃO
INSOLVÊNCIA
CONSTITUCIONALIDADE
Data do Acordão: 09/26/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REVISTA
Decisão: NEGADA A REVISTA.
Área Temática:
DIREITO BANCÁRIO - INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO / INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA -- MEDIDAS DE RESOLUÇÃO BANCÁRIA.
DIREITO CIVIL - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES / OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS / GARANTIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS EM ESPECIAL.
DIREITO COMERCIAL - VALORES MOBILIÁRIOS DE NATUREZA MONETÁRIA ( PAPEL COMERCIAL ) - CONTRATOS COMERCIAIS.
DIREITO ADMINISTRATIVO - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
DIREITO FALIMENTAR - MASSA INSOLVENTE E INTERVENIENTES NO PROCESSO - EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA - VERIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS.
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS - ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO - ORGANIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO / ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Doutrina:
- Alexandre Soveral Martins, Medidas De Resolução Das Instituições De Crédito: A Transferência Da Actividade Para Um Banco De Transição, in II Congresso De Direito Bancário, 2017, 35/73, com especial interesse a nota 67.
- André Figueiredo/Manuel Sequeira, Medidas de resolução bancária – bail-in e governance da instituição de crédito sujeita a resolução, in Revista De Direito das Sociedades, Ano VIII (2016), 3, 524/525.
- Calvão da Silva, Direito Bancário, 2001, 347/351.
- Carlos Alberto Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª ed. (por A. Pinto Monteiro/ Paulo Mota Pinto), Coimbra Editora, Coimbra, 2005, 346.
- Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código de Insolvência e Recuperação de Empresas” Anotado, 2.ª edição, 459.
- Eduardo Paz Ferreira/Ana Perestrelo de Oliveira, «Fundamentos de resolução bancária: a propósito do caso BES», Revista De Direito Das Sociedades, Ano IX (2017), 2, 270.
- Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, 295.
- Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição Da República Portuguesa” Anotada, Volume I, 2007, 802/803, em anotação ao artigo 62.º, 1083, anotação ao artigo 101.º; 3.ª edição, 153/154.
- José Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, 483, 484; Os Contratos de Intermediação Financeira, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXXXV, 280/282, 285.
- Lourenço Vilhena de Freitas, «Da constitucionalidade e legalidade da medida de resolução do Banco de Portugal relativamente ao BES», in Liber Amicorum Manuel Simas Santos, 2016, 829.
- Mafalda Miranda Barbosa, «A propósito do caso BES: algumas notas acerca da medida de resolução», in Boletim De Ciências Económicas, LVIII, 2015, 203, 230/233; «A Relevância Da Natureza Do Crédito Detido Pelo Cliente De Uma Instituição Bancária Objecto De Uma Medida De Resolução Nótula A Propósito Do Caso BES», in Boletim De Ciências Económicas LIX (2016), 76/77; Direito Civil e Sistema Financeiro, 28/36; Liberdade versus Responsabilidade: a precaução como fundamento da imputação delitual? Considerações a propósito dos cable cases, Almedina, Coimbra, 2005; Os Limites Da Medida De Resolução, Boletim de Ciências Económicas, Setembro de 2016, Instituto Jurídico, Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, 11, 20.
- Mariana Duarte Silva, «Os novos regimes de intervenção e liquidação aplicáveis às instituições de crédito», in Paulo Câmara, Manuel Magalhães, O novo direito bancário, 2012, 373/377, 389.
- Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 6.ª edição, 325/417.
Legislação Nacional:
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 512.º, 513.º, 610.º, 1185.º, 1187.º.
CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS (CIRE): - ARTIGOS 46.º, N.ºS 1 E 2, 81.º, N.ºS 1 E 4, 90.º, 120.º E SS., 128.º, 146.º.
CÓDIGO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS (CSC): - ARTIGO 141.º, N.º 1, ALÍNEA E), 146.º, N.º 2.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 32.º.
CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CPA): - ARTIGOS 161.º, ALS. A) E D), 162.º, N.º 2.
CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS (CVM): - ARTIGOS 135.º, 145.º, 149.º, N.º 1, ALS. A) A H), 289.º, 293.º, N.º 1, ALÍNEA A).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 18.º, N.º 2, 62.º, 101.º, 102.º, 266.º, N.º 1.
D.L. N.º 199/2006 DE 25 DE OUTUBRO, ALTERADO PELO D.L. N.º 31-A/2012 DE 10 DE FEVEREIRO: - ARTIGO 8.º, N.º 2.
D.L. N.º 298/92, DE 31 DE DEZEMBRO (RGICSF): - ARTIGOS 4.º, 12.º, N.º 2, (139.º A 145.º -H) 139.º, N.º1,145.º -D, N.º 1, ALÍNEAS A) E B), 145.º -H, N.º 5, 145.º -N.
D.L. N.º 69/2004, DE 25 DE MARÇO (REGIME JURÍDICO DO PAPEL COMERCIAL) : - ARTIGOS 1.º, 15.º.
LEI N.º 5/98, DE 31 DE JANEIRO (LEI ORGÂNICA DO BANCO DE PORTUGAL): - ARTIGO 39.º.
Legislação Comunitária:
REGULAMENTO UE N.º 1024/2013 DO CONSELHO DE 15 DE OUTUBRO DE 2013: - ARTIGO 4.º, N.º 1.
REGULAMENTO UE N.º 468/2014 DO BANCO CENTRAL EUROPEU, DE 16 DE ABRIL: - ARTIGO 83.º.
TRATADO SOBRE O FUNCIONAMENTO DA UNIÃO EUROPEIA (TFUE): - ARTIGO 263.º.
Jurisprudência Nacional:
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

-DE 22 DE FEVEREIRO DE 2011 E DE 18 DE DEZEMBRO DE 2013, IN WWW.DGSI.PT .
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A.U.J. N.º 1/2014, DE 8 DE MAIO DE 2013, IN D.R. I SÉRIE, DE 25 DE FEVEREIRO DE 2014.

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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

-N.º 257/92, DE 13 DE JULHO DE 1992, N.º 187/2001, N.º 632/08, TODOS EM WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT .

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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:

-DE 7 DE MARÇO DE 2017, 26 DE ABRIL DE 2017, 26 DE ABRIL DE 2017, 27 DE ABRIL DE 2017, 8 DE JUNHO DE 2017, 29 DE JUNHO DE 2017, IN WWW.DGSI.PT .
Jurisprudência Internacional:
TJUE:
- ACÓRDÃO DE 19 DE JULHO DE 2016 (TAJED KOTNIK/DRZAVNI ZBOR REPUBLIK SLOVENIJE), IN EUR-LEX.EUROPA.EU .
Sumário :
I. A declaração de insolvência do devedor BES retira o interesse e utilidade no prosseguimento de acção declarativa instaurada contra aquele, com vista ao reconhecimento de eventuais direitos de crédito dos Autores impondo-se a estes a respectiva reclamação no processo de insolvência, por aplicação directa do AUJ 1/2014, de 8 de Maio de 2013.

II. Um banco de transição deve ser considerado como sucessor nos direitos e obrigações da instituição de crédito originária, no caso de os mesmos não terem sido excluídos da transferência deste para aquele, por Deliberação do Banco de Portugal, entidade competente para determinar essa medida de resolução.

III. É da exclusiva competência da jurisdição administrativa o conhecimento da eventual acção de anulação ou nulidade que seja proposta com vista à declaração de invalidade da decisão de não transferência de, vg, quaisquer passivos – no caso o papel comercial - sob gestão de uma instituição de crédito, o BES agora em liquidação, para o banco de transição, o Novo Banco, na sequência das deliberações do Banco de Portugal.

IV. A (não) transferência assim operada por via das deliberações tomadas, conduz à ilegitimidade substantiva do Réu Novo Banco, porque não impende sobre si qualquer obrigação de ressarcimento dos Autores dos créditos provenientes da subscrição do papel comercial havida com o BES.

V. Contudo, ignorando a jurisdição comum se tais actos foram impugnados administrativamente, na vertente da sua anulabilidade, e, mesmo que tal tenha ocorrido, não constando que haja sido determinado o seu efeito suspensivo, os mesmos têm de se ter por válidos e eficazes e nessa intepretação não se pode deixar de apreciar da constitucionalidade material das disposições legais que habilitaram o Banco de Portugal a enveredar pela medida de resolução bancária relativamente ao BES, porquanto os Autores sustentam que foram ofendidos, além do mais, no seu direito de propriedade, constitucionalmente garantido nos termos do artigo 62º, da CR Portuguesa.

V. Por outro lado, arguindo-se também a nulidade de tais actos, por usurpação de poderes e violação do conteúdo essencial de direito fundamental, cuja declaração igualmente impende sobre a jurisdição administrativa, nada impede que a jurisdição comum seja chamada a pronunciar-se sobre o impacto que esses actos venham a ter nos direitos dos particulares, caso se vislumbrem algum daqueles fundamentos.

VI. O direito de propriedade não é um direito absoluto, como também não é absoluto o direito de cada um ao seu próprio património, podendo ocorrer restrições desde que sejam respeitados os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.

VII. A medida de resolução constituiu o meio adequado para a prossecução da tutela da estabilidade e segurança do sistema financeiro, para prevenir o risco sistémico e a corrida aos depósitos, valores e princípios constitucionalmente protegidos, sendo a transferência de activos e passivos feita pelo Banco de Portugal para o Novo Banco, no âmbito da medida de resolução, condição sine qua non para a realização de tal objectivo.

VIII. A transferência de encargos ocorrida com a medida de resolução foi efectuada sem comprometer o cumprimento do princípio no creditor worse-off, isto é os credores para os quais são transferidas as perdas nesta situação, não veem com isso a sofrer perdas mais elevadas do que aquelas que teriam numa situação de liquidação, o que significa que não nos deparamos com um cenário de eventual violação de confiança dos sujeitos, porque os mesmos, na crise bancária em questão, não poderiam contar com qualquer outra alternativa: ou a resolução ou a liquidação.

(APB)

Decisão Texto Integral:

ACORDAM, NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I F e M, intentaram acção declarativa contra BANCO ESPÍRITO SANTO SA, NOVO BANCO e HAITONG BANK SA, pedindo a sua condenação solidária:

- A indemnizar ou, caso assim se não entenda a restituir/pagar aos Autores a quantia, de capital, no montante de €.300.000,00 (Trezentos mil euros), acrescido dos juros contratuais desde 28 de janeiro de 2014 até 31 de Outubro de 2014 à taxa de 4,15%, no montante liquido de € 9.414,25 (nove mil quatrocentos e catorze euros e vinte e cinco cêntimos) e nos de mora vencidos e vincendos à taxa contratada de 4,15% ao ano, sobre o capital em dívida, desde 1 de Novembro de 2014 até efectivo e integral pagamento;

- A indemnizar os Autores, a título de danos não patrimoniais, no montante global de €.15.000,00, (Quinze mil euros) acrescida dos juros de mora, desde a citação até efectivo e integral pagamento.

Alegam para o efeito e em síntese que subscreveram papel comercial da Rio Forte Investments SA, no montante de € 300.000,00, tendo-lhes sido garantido o reembolso do capital e juros, como sendo similar a um depósito a prazo, sem qualquer explicação sobre o produto e bem sabendo que estes não pretendiam produtos de risco, pois que se tratavam de clientes com perfil conservador.

Fundam assim a sua pretensão na responsabilidade do BES por violação dos seus deveres enquanto banqueiro e intermediário financeiro, tendo o BES assumido expressamente a obrigação de reembolso deste montante, e tendo-se transferido esta responsabilidade para o NOVO BANCO, por força da medida de resolução aplicada àquele com a criação do banco de transição, considerando ilegais e inconstitucionais a medida de resolução e posteriores deliberações do BdP por introduzir uma desigualdade injustificada entre credores.

No que respeita ao Réu Haitong Bank, SA, anteriormente BESI, SA, alegam Os Autores que o mesmo foi o intermediário financeiro ou agente do instrumento financeiro em causa, sendo, por isso, responsável pelos danos decorrentes da violação dos princípios e deveres de conduta respectivos, uma vez que tinha conhecimento de que a informação constante da ficha informativa e da ficha técnica não correspondia à real situação económico-financeira da emitente, estando conluiado com o primeiro Réu, até pela relação de grupo e domínio existente entre os dois primeiros Réus e por terem administradores comuns.

Vem o Réu BES, em Liquidação, na sua contestação, peticionar que seja declarada a inutilidade da lide, por ter sido revogada em 13 de Julho 2016 a autorização para o exercício da actividade bancária do Banco Espírito Santo, por esta revogação produzir os efeitos da declaração de insolvência, nos termos do disposto no artº 8 nº2 do D. L. 199/2006 de 25de Outubro.

Na sua contestação, o Réu NOVO BANCO, arguiu a sua ilegitimidade passiva, invocando que por via da medida de resolução do Banco de Portugal, de 3 de Agosto de 2014, os créditos aqui reclamados não se transferiram para si, tendo-se mantido na esfera do BES, conforme aliás deliberação rectificativa de 11 de Agosto de 2014 a qual foi objecto de duas novas deliberações, em 29 de Dezembro de 2015, mediante as quais veio o banco de Portugal clarificar que não haviam sido transferidos para o NOVO BANCO os créditos decorrentes de acções preferenciais emitidas por sociedades veículo, estabelecidas e vendidas pelo BES. Mais alega que, por via destas deliberações, ainda que se considerem transmitidas para o NOVO BANCO aquelas acções, são os referidos passivos retransmitidos ao BES com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014, mediante a deliberação oriunda do BdP denominada “retransmissão”, da mesma data, concluindo pela sua absolvição do pedido ou pelo menos da instância.

O Réu Haitong Bank, na sua contestação invocou a prescrição do direito dos Autores, pelo decurso do prazo previsto no artigo 324 nº2 do CVM, contado desde o dia 28 de janeiro de 2014, mais alegando que a sua intervenção se limitou à realização de tarefas administrativas, necessárias á concretização da emissão do papel comercial, não sendo responsável pela informação constante da nota informativa, nem lhe incumbindo nem tendo meios para tal, confirmar a veracidade das mesmas.

A final foi produzida sentença a julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide em relação ao Réu BES, SA, e improcedente a acção em relação aos Réus Novo Banco e Haitong Bank, SA, absolvendo os mesmos do pedido.

Inconformados com esta decisão, recorrem os Autores, per saltum, para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões:

- O presente recurso tem por objeto a decisão recorrida, que julgou extinta a instância, quanto ao R. Banco Espírito Santo (BES), por inutilidade superveniente da lide, que absolveu do pedido o Novo Banco, S.A. (NB) e o HaitongBank, S.A. (HB);

EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA QUANTO DO R. (BES)

- Não se encontra narrativamente documentados nos autos o trânsito em julgado da decisão do BCE que retirou a autorização bancária ao (BES), requisito de aplicação da jurisprudência uniformizadora do STJ constante do acórdão n° 1/2014 de 08.05.13.

- Está em causa, nos presentes autos, o apuramento da responsabilidade originária do R. (BES) e a transmissão desta ao R. (NB);

- A decisão a proferir, em sede de reclamação de créditos, no processo de liquidação daquele R. (BES), não é oponível ao R. NB;

- Pois, embora tivesse direito de intervir nesse processo - liquidatário - onde se discutem factos e efeitos que lhe podem ser opostos e dar origem a responsabilidades suas, não poderia aí intervir, por não preencher os pressupostos do art. 96°, n° 1 do C.P.C..

- O que desaconselharia a aplicação da jurisprudência uniformizadora invocada na sentença recorrida;

- Às ações declarativas, como é o caso dos autos aplica-se o art. 81° do CIRE, que prescreve caber ao A.I. o prosseguimento dos termos das ações declarativas em que seja R. o insolvente;

- O AUJ, invocado, na sentença, objeto de recurso, tem aplicação tão-só aos casos - que não o dos presentes autos - em que a situação processual passiva figura (apenas) um réu, singular, que vem a ser declarado insolvente,

- Como parece resultar do teor do referido acórdão, nomeadamente, da sua nota 13.

- 0 que não se verifica no caso sub judice em que figuram do lado passivo vários R.R..

- A cisão dos sujeitos passivos no âmbito da presente ação, toda ela estruturada em factos interligados e com consequências jurídicas sequenciais dificilmente poderia ser discutida de forma fragmentada e decididas as questões de fundo, sem a intervenção do R. BES.

- Ademais, as questões de fundo levantadas na presente ação, pela sua complexidade e novidade impõem que não sejam decididas em diferentes instâncias, em prejuízo da segurança jurídica, economia e celeridade processual.

ABSOLVIÇÃO DO PEDIDO DO R. NB:

- A douta sentença que absolveu o R. NB do pedido faz, com o devido respeito, uma interpretação meramente literal e redutora e, como tal, simplista da medida de resolução do BdP;

- Desconsiderando as outras vertentes da responsabilidade que é assacada no petitório ao R. NB, bem como, os princípios estruturantes do nosso ordenamento jurídico considerado de forma articulada no seu conjunto;

- O mecanismo europeu transposto para o nosso ordenamento jurídico, em matéria de intervenção na instituição financeira em dificuldade, tem como princípio estruturante e orientador, que devem ser os acionistas da instituição e credores responsáveis, os que, em primeira linha, respondem pelas perdas, e não, os seus clientes e depositantes, como é o caso dos A.A.;

- Princípio esse que é nitidamente desconsiderado pela resolução e posteriores deliberações do BdP, na qual se funda a decisão da primeira instância;

- A sentença da primeira instância não aborda as várias vias da responsabilidade que é imputada ao R. NB, como sejam as provisões criadas na contabilidade do R. BES, por imposição do BdP, em data anterior à medida de resolução transferidas para o R. NB e destinadas a assegurar o pagamento do PC do GES, originando a que o BdP viesse, publicamente e, por escrito, juntamente com o R. NB, a assegurar até 15.02.15 a recompra dos títulos de papel comercial aqui em discussão, com o consequente reembolso do valor subscrito pelos recorrentes;

- Responsabilidade essa oriunda do R. N.B. que se reflete na sua esfera jurídica e, como tal, é insusceptível de qualquer resolução e/ou deliberação de transmissão ou retransmissão.

- Assim como, a responsabilidade assacada ao R. NB e não excluída pelo teor das resoluções decorrentes da posição de domínio total deste sobre o capital social do R. HB, à data BESI, enquanto intermediário financeiro e co-responsável pela ocultação de informação na montagem da operação de colocação do papel comercial em apreço nos autos (cfr. alegado em 150° a 164° do petitório e decorrentes dos arts. 491° e 501°, n° 1 do CSC, "ex-vi" art. 145°-G, n° 10 do RGICSF redação à data dada pelo D.L. 31-A/2012 de 10.02. e D.L. 114-B/2014 de 04.08.

- Nenhuma destas questões que geram responsabilidade do R. NB é abordada e rebatida pela sentença da primeira instância.

- A demanda do aqui 2º R - N.B. - vem também alicerçada no regime da responsabilidade por este assumida, solidariamente, enquanto detentor de uma relação de domínio total do 3º R., à data, "BESI".

- Trata-se, pois, de uma responsabilidade própria de uma entidade jurídica diferente da do BES, a qual, não mereceu qualquer tratamento na deliberação resolutória de 03.08.14, que incidiu apenas sobre aquele (R. BES), tal como todas as outras posteriormente tomadas pelo BdP, de 11.08.14, 14.08.14 e 29.12.15.

- Não constitui assim qualquer responsabilidade ou passivo do BES, nem qualquer das responsabilidades constantes das subalíneas (v) e (vii), da alínea b) do ponto 1 do anexo 2 da deliberação 03.08.14, retificada, que pudessem ser retransmitidas do N.B. para o BES.

- Bastará esta vertente ou fundamentação da ação para, por si só, legitimar e manter a demanda e a viabilidade da ação contra o R. N.B., afastando assim, qualquer ilegitimidade substantiva, relativamente ao mesmo.

- E nem doutra forma poderia ser, porquanto, as decisões ou deliberações do BdP constituem atos administrativos, que não afectam a aplicabilidade do regime legal que rege as relações de grupo de sociedades comerciais.

- As deliberações de "clarificação" e de retransmissão subsidiária não têm o condão de afastar a responsabilidade do NOVO BANCO oriunda do próprio BES,

- Como se extrai da fundamentação (ponto n° 19) daquelas deliberações, qualquer delas se destina a acautelar "responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 03 de Agosto".

- Ora, àquela data, o BdP tinha perfeito conhecimento das responsabilidades do BES na operação de intermediação financeira do papel comercial em apreço nos autos.

- Efetivamente, como revela a documentação junta com a P.I., dir-se-á que durante toda a metade de 2014, a preocupação dominante do BdP foi a de, mediante várias determinações dirigidas aos responsáveis da ESFG e do próprio BES, assegurar a responsabilidade pelo reembolso do papel comercial emitido pela ESI e RIOFORTE, nomeadamente, encomendando a auditora externa o levantamento das responsabilidades inerentes à emissão e comercialização daquele tipo de dívida.

- Determinando, em 14.02.14, a proibição da sua comercialização, e obrigando o BES a "assegurar", em caso de incumprimento da ESI ou da Rioforte, "o reembolso da dívida colocada em clientes não institucionais que tenham subscrito através do BES ou das suas participadas" (cfr. ponto 26 do Doc. 8 e 2 § da pág,. 3 do Doc.9 junto com o petitório) e, para tanto, obrigando a ESFG, detentora do capital social da seguradora Tranquilidade, a conceder ao BES, mandado irrevogável para a venda daquela - entretanto avaliada em 700 milhões de euros - ficando os fundos provenientes da sua venda afectos ao reembolso do papel comercial (ponto n° 22 do Doc. 8 junto com a P.I., que integra o relatório apresentado pelo Governador do BdP em 17.11.14, à Comissão Parlamentar de Inquérito).

- A data de 03.08.2014 o BdP tinha, assim, incontroverso conhecimento não só das responsabilidades que assacara ao próprio BES, pelo reembolso do papel comercial emitido pela ESI e pela Rioforte e por si intermediado ou comercializado, como do montante dessas responsabilidades, que procurou garantir mediante a afetação de bem avaliado em €.700.000,00 (Setecentos milhões de euros).

- Aquela(s) provisão(ões) só poderia(m) ter sido usada(s) para o fim/dispêndio para a(s) qual(ais) foi(ram) "originalmente" reconhecida(s) (cfr. ponto 9 da Introdução e ponto 61 da NIC IAS 37).

- Pelo que, as responsabilidades contingentes tidas em consideração nas deliberações do BdP de 29.12.15., só podem reportar-se a responsabilidades de outra natureza.

- O conhecimento do BdP das responsabilidades do BES na sua intermediação financeira, na comercialização do papel comercial em questão não consente, vir invocar, posteriormente, o seu desconhecimento como facto lesivo do "critério de certeza quanto à definição do perímetro de transferência."

- A faculdade de devolver ou retransmitir ao BES as responsabilidades transferidas para o R. NB revestem carácter excecional nos termos do art. 145°, n°5 - Q do RGICSF.

- Ofende assim, tal regime restritivo da norma, considerar como lesivo do critério da certeza do perímetro, o desconhecimento de responsabilidades ou passivos cujo apuramento e garantia de pagamento tanto preocupara o BdP nos meses que antecederam a deliberação de resolução.

- Envolvendo a transferência para o R. NB, os direitos de crédito sobre a ESFG, garantidos por penhor financeiro sobre a totalidade das ações da Cpa. de Seg. Tranquilidade, S.A., tal garantia destinada a assegurar o papel comercial, tem ela de se considerar, também abrangida pela transferência, em respeito pelo princípio da inseparabilidade fixado na ai. g) da versão consolidada do Anexo 2 e, repete-se, em respeito pela Norma Internacional, atrás referida quanto à constituição de uma provisão.

- Daí que, pública e reiteradamente, a CMVM, desde o início, considerou o R. NB, responsável pelo reembolso aos subscritores não institucionais, daquele "papel comercial".

- A pretensão do BdP, através das suas deliberações de retirar dos tribunais judiciais o poder de apreciar e decidir da questão da responsabilidade/obrigação civil do BES pelo reembolso daquele papel comercial e da transmissão dessa responsabilidade obrigação para o R. N.B. violaria os princípios constitucionais (art. 20° CRP) da tutela jurisdicional, separação e usurpação de poderes.

- A questão da responsabilidade do R. NB, peticionada, insere-se na área de jurisdição dos Tribunais Judiciais, ao contrário do sustentado pela primeira instância, até porque, tais deliberações representam atos administrativos inquinados das nulidades previstas nas ais. a) e d) do art. 161° do CPA, as quais, são invocáveis perante os tribunais judiciais.

- Acresce ainda, que aquelas últimas deliberações (29.12.15) violam, igualmente, o disposto na al. c) do n° 4 e 5 do art. 145°-Q do RGICSF, pela inexistência de fundamentos para aquela retransmissão, o que, as torna arbitrárias e ilegais.

- Os recorrentes, por exigência da lei, estruturante do sistema, nunca poderiam ficar em situação pior do que a que ocorreria se o BES, à data da resolução, tivesse sido dissolvido e liquidado.

- A não responsabilidade do R. NB determinaria a privação dos A.A. de qualquer indemnização pelo ato "expropriativo" e/ou de "nacionalização" e, sempre tal medida de resolução e deliberações posteriores, violariam, a par condido creditorum e a tutela constitucional do direito de propriedade dos recorrentes.

- A sentença recorrida acobertada, formalmente, naquelas medidas de resolução e deliberações do BdP, consubstancia uma solução profundamente injusta e criadora de um resultado contrário à ordem jurídica portuguesa, alicerçada, no seu conjunto, em princípios estruturantes fundamentais, como sejam, a boa-fé e a tutela da confiança dos cidadãos na materialidade subjacente aos negócios com instituições financeiras.

- A criação do R. NB teve como objetivo principal assegurar a continuação da atividade do R. BES e os riscos imputados essencialmente, aos titulares do capital social e outros responsáveis, e não, aos depositantes e clientes do banco enquanto seus credores remetidos para o R. NB, seu sucessor e com quem, de resto, aqueles, entre eles, os recorrentes, continuaram a relacionar-se.

- Daí as posições públicas documentadas nos autos tomadas pelo R. NB e BdP após a medida de resolução de reembolso, através da recompra do papel comercial em apreço.

- Assunção essa que não pode deixar de vincular o R. NB, como expressamente reconheceu a Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM).

- Pelo que, as posições assumidas, posteriormente, pelo R.NB, face às posições publicamente assumidas, anteriormente, são contrárias à tutela da confiança criada nos autores aqui recorrentes, pelo que, o NB ao pretender eximir-se de tal responsabilidade, pugnando pela sua absolvição "tout court" constituiu um abuso de direito.

ABSOLVIÇÃO DO PEDIDO DO R. H.B.:

- A decisão de absolver o R. H.B. do pedido assentou numa interpretação redutora e contra o espírito das normas constantes do D.L. 69/2004 de 25.03 e do regime previsto no CMV.

- Bem como, no contrato de organização e Colocação do Papel Comercial junto aos autos;

- Contrato esse inoponível aos A.A. por o não terem subscrito.

- A responsabilidade assacada no petitório ao R. HB, pressupõe ir muito além do sustentado na sentença, objeto do presente recurso, i.é., não se esgota nem se centra na análise do referido contrato mas, no conjunto da prova que se viesse a produzir, direito esse à prova do qual os recorrentes foram privados no âmbito da presente ação.

- 0 R. HB, à data, BESI, é uma instituição de crédito exercendo, a título profissional, a atividade de intermediário financeiro.

- No caso concreto, o HB, enquanto instituição financeira do GES, interveio, contratualmente, na emissão em causa, emprestando o seu saber e estrutura técnica à oferta particular, no exercício de funções próprias de intermediário financeiro, na assistência e liderança daquela emissão do papel comercial da Rioforte.

- Embora as ofertas particulares não careçam da intervenção de intermediário financeiro, tal não significa que estes não possam intervir nas mesmas nessa qualidade.

- No caso concreto, o R. HB emprestou todo o seu "KnowHow" e estrutura técnica altamente especializada à oferta particular, i.é., intervindo no exercício de funções próprias do intermediário financeiro, na operação de assistência e liderança à emissão de PC que aqui se cuida.

- Nomeadamente, obtenção dos códigos ISIN junto da Interbolsa, propor a taxa de juro aplicável, tudo atos próprios da instituições registadas como intermediários financeiros junto da C.M.V.M..

- Embora o art. 20° do Regime Jurídico do Papel Comercial, refira que se aplica o regime de responsabilidade previsto no art. 149° e ss. do CVM à informação incluída na nota informativa de ofertas públicas e de admissão à negociação de papel comercial, o facto é que, também não excluiu a aplicação desse regime de responsabilidade aos intermediários financeiros, no âmbito da sua assistência às ofertas particulares, nem estabelece que tal regime de responsabilidade SÓ se aplica ao intermediários financeiros, enquanto encarregues de assistência às ofertas públicas.

- Tal não resulta, nem da letra, nem do espírito da norma.

- Nem, tão pouco, tal posição é defensável se se atender ao n° 2 do art. 304° do CVM que impõe os especiais deveres ao intermediário financeiro "nas suas relações com todos os intervenientes no mercado", o que, não faria sentido se tal dispositivo se limitasse ao caso das ofertas públicas.

- Ademais, é nas ofertas particulares, que os investidores mais carecem de proteção, especialmente, os investidores    não qualificados,    principais destinatários de tais produtos, os quais, são para todos os efeitos equiparáveis aos CONSUMIDORES.

- 0 regime legal   da    responsabilidade   dos intermediários  financeiros, encarregues da assistência técnica à oferta pública - art. 149° e ss. do CVM - pela informação prestada aos investidores é extensível às ofertas particulares.

- Ao contrário do defendido na sentença sob censura de que não cabia ao R. HB a obrigação de auditar e certificar a informação económico-financeira da emitente, mas, tinha O PODER DE RESOLVER O CONTRATO, NO CASO DAQUELA NÃO SER FIDEDIGNA.

- O único dos intervenientes no aludido contrato, com o poder de o resolver.

- Ora, o direito de resolução com tal fundamento (no caso da informação não ser fidedigna) só se pode equacionar numa perspetiva de controlo e verificação da informação financeira prestada pela emitente.

- Se ao BESI não cabia zelar pela qualidade da informação - conclusão a que se chega da sentença sob censura - nem defender os investidores, não se compreenderia o poder de solicitar à emitente informações sobre a sua situação e sobre os seus negócios (cláusula 12a, b), nem o poder de resolver o contrato, no caso de se constatar ser falsa a informação prestada por aquela (cláusula 15a, n°l,c)en° 2).

- Cuja falta de veracidade da informação tratada e inserida pelo R. HB nota informativa, este teve conhecimento, se não antes, pelo menos, em 13.02.14, data em que o BdP proibiu a venda do referido papel comercial, sem que, o R.HB tivesse cessado contratualmente a sua intervenção como agente e líder da operação.

- No caso concreto, estamos perante sociedades comerciais de natureza financeira, cujo regime específico da sua responsabilidade terá de ser analisado à luz do Cód. Comercial, do Cód. das Sociedades Comerciais, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e ainda do Cód. de Valores Mobiliários (CVM).

- Que estabelecem um regime de responsabilidade solidária entre comitente e comissário.

- Assim, a responsabilidade do BESI - R. HB pela ocultação ao mercado de informação e divulgação de informação que não era real é solidária com a Rioforte (emitente).

- 0 conhecimento obtido da situação financeira da emitente por parte dos administradores do R. HB: em resultado do seu assento nos órgão sociais de outras entidades, impunha-lhes uma atuação preventiva, em defesa do mercado

de capitais, dos investidores e clientes que, tendo sido omitida, não pode deixar de responsabilizar a instituição por detrás da qual atuam.

- Pelo que, o regime da responsabilidade do intermediário financeiro auxiliar é, no caso concreto, aplicável ao R. HB - arts. arts. 289° a 291°, 149° e 304°-A do CVM.

- Normas essas que, por deficiente aplicação e/ou interpretação, foram violadas pela decisão da primeira instância.

Nas contra alegações os Réus Novo Banco e Haitong Bank pugnam pela manutenção do julgado.

II O primeiro grau deu como assente a seguinte factualidade:

A.Entre a Rio Forte Investments, S.A., como emitente, o BESI, S.A., como líder e agente e o BES, como co-lider e colocador, foi celebrado em denominado “Contrato de organização e colocação de papel comercial”, datado de 18/09/2013.

B.Em 09.07.2015, o BESI alterou a sua firma para Haitong Bank, S.A..

C.Os Autores foram durante mais de 40 anos depositantes do BES, ali sendo titulares da conta nº…., aberta no balcão da agência de X.

D.O A. marido tem 85 anos.

E.Em 28/01/2014, o A. marido subscreveu títulos escrituriais representativos de papel comercial, de igual valor, emitido pela referida Rio Forte, no valor de € 300.000,00 (trezentos mil euros).

F.Pelo prazo de nove meses, i.e., com vencimento em 31.10.14, remunerado à taxa de juro ilíquida de 4,15%, que na maturidade atingiu o valor de €. 9.414,25.

G.No dia 3 de Agosto de 2014 o Banco de Portugal proferiu a seguinte deliberação:

Ponto Um

Constituição do Novo Banco, SA

É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.

Ponto Três

Designação de uma entidade independente para avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA

Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º -H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade PricewaterhouseCoopers & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda (PwC SROC), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA.”

H.Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:

“(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

8.No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adotada a seguinte deliberação (deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”:

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão

5. A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:

“As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

 (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

6. A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.

8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.

11. Esses pedidos não foram efetuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.

12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:

a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;

b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e

c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.

20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES – Companhia de Seguros de Vida, S.A.;

(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era o mutuante;

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;

D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:

(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e

(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a).

E) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”

9.No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adotada a seguinte deliberação (deliberação perímetro) relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 (20.00h)”:

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto” para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. Após 3 de agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Novo Banco.

3. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores de uma instituição objeto de medida de resolução devem suportar os prejuízos dessa mesma instituição.

4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente estabelecido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente previsto no número 2 do anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

6. São necessárias clarificações adicionais quanto aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto para refletir estas clarificações.

7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.

8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.

9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um ativo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES, mas que devesse ter sido transferido para o Novo Banco, o Poder de Retransmissão é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.

10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na seleção de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originalmente expressa no Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, atualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, delibera o seguinte:

A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação: “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

B) A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:

“São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco SA todos os restantes elementos extrapatrimoniais do BES, com exceção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e, com efeitos a partir de 29 de dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;”

C) É aditado um n.º 10, com a seguinte redação:

“Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do BES.”

D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os atos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais ativas, atualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou por constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade.

E) É aditado um novo n.º 11, com a seguinte redação:

 “O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”.

F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de agosto, com a redação constante da deliberação relativa à “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adotada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data;

G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal determina adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES;

H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2, com a seguinte redação: “A Responsabilidade Oak Finance”.

I) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica no BES, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

J) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

K) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.

L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:

a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;

b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, adotadas na presente data, relativas à “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.” e à  “Retransmissão das ações representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.”;

c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e 15 de setembro de 2015, todas relativas à Responsabilidade Oak Finance, e de 13 de maio de 2015, relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;

d. O Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto será alterado e retificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.

M) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”

I.Por deliberação de 29/17/2015, denominada “retransmissão” o BdP determinou o seguinte:

“A) Todos os direitos e responsabilidades do Novo Banco decorrentes de dívida não subordinada enumerados no Anexo I desta deliberação (excluindo os detidos pelo Novo Banco), juntamente com todos os passivos, contingências e elementos extrapatrimoniais, na medida em que estejam relacionados com os referidos instrumentos de dívida incluindo (i) a emissão, comercialização e venda dos mesmos, e (ii) decorrentes de documentos contratuais ou outros instrumentos, celebrados ou emitidos pelo banco e com conexão com esses instrumentos, incluindo documentos de programa ou subscrição, ou quaisquer outros actos do banco praticados em relação a esses instrumentos, em data anterior, simultânea ou posterior à data das respectivas emissões são, pela presente, retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a partir da data da presente deliberação.

B) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem praticar os actos necessários à execução eficaz das retransmissões previstas na presente deliberação.

C) A retransmissão ora determinada não pretende conferir a quaisquer contrapartes e terceiros quaisquer novo direitos nem permitir o exercício de quaisquer direitos que, na ausência da referida retransmissão, não existissem nem pudessem ser exercidos relativamente aos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco, do BES ou os assim transferidos do Novo Banco para o BES, incluindo quaisquer direitos de cessação, resolução ou direitos de determinar reembolsos antecipados, convenções de compensação ou netting/compensação, ou resultar em (i) qualquer incumprimento, (ii) alteração de condições, direitos ou obrigações, ou (iii) sujeitar a aprovação, (iv) direito a accionar garantias, (v) direito de efectuar retenções ou neeting/compensação entre quaisquer pagamentos ou créditos decorrentes dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão (…).”

J.Por deliberação do Banco Central Europeu, de 13/07/16, foi revogada a autorização do Banco Espírito Santo, S.A. (“BES”) para o exercício da atividade de instituição de crédito.

L.Desta deliberação não foi interposto recurso para o Tribunal Geral da União Europeia.

M.Na sequência da comunicação de revogação, acima referida, o Banco de Portugal requereu a liquidação do Banco Espírito Santo, tendo este requerimento sido distribuído à 1ª Secção de Comércio da Instância Central de Lisboa, J1, com o nº 18588/16.2T8LSB.

N.Em 21/07/2016 foi proferido despacho de prosseguimento da liquidação judicial, fixando-se o prazo de 30 dias para a reclamação de créditos.

1.Da decisão que declarou extinta a instância quanto ao Réu BES

Os Autores impugnam a decisão recorrida, neste particular, porquanto no seu entendimento, por um lado não se encontra narrativamente documentados nos autos o trânsito em julgado da decisão do BCE que retirou a autorização bancária ao (BES), requisito de aplicação da jurisprudência uniformizadora do STJ constante do acórdão n° 1/2014 de 8 de maio de 2013, sendo que o mesmo AUJ tem aplicação tão-só aos casos - que não o dos presentes autos - em que a situação processual passiva figura (apenas) um réu, singular, que vem a ser declarado insolvente.

O Banco Espírito Santo, SA (“BES”), aqui Réu, encontra-se em liquidação, na sequência da revogação pelo Banco Central Europeu da licença para o exercício de atividade bancária, a qual produziu os efeitos da declaração de insolvência e determinou a entrada em liquidação daquela instituição, correndo o processo judicial tendente à sua liquidação, a correr termos na 1ª Secção de Comércio da Instância Central do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob o n.º 18588/16.2T8LSB.

 

À liquidação do BES aplica-se o regime de liquidação das instituições de crédito nacionais que se rege pelo disposto no Decreto-Lei nº 199/2006, de 25 de Outubro e pelo CIRE, para o qual aqueloutro diploma remete expressamente.

Preceitua o artigo 4º, nº1, do Regulamento UE nº 1024/2013 do Conselho de 15 de Outubro de 2013, que ‘’nos termos do artigo 6.º, cabe ao BCE, de acordo com o n.º 3 do presente artigo, exercer em exclusivo, para fins de supervisão prudencial, as seguintes atribuições relativamente à totalidade das instituições de crédito estabelecidas nos Estados-Membros participantes: a) Conceder e revogar a autorização a instituições de crédito, sob reserva do disposto no artigo 14.º’’, sendo que esta competência é exercida em estreita cooperação com as autoridades nacionais competentes, cfr artigo 83.º Regulamento UE n.º 468/2014 do Banco Central Europeu, de 16 de Abril.

De acordo com o artigo 263º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, ‘’O Tribunal de Justiça da União Europeia fiscaliza a legalidade dos actos legislativos, dos actos do Conselho, da Comissão e do Banco Central Europeu, que não sejam recomendações ou pareceres, e dos actos do Parlamento Europeu e do Conselho Europeu destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros. O tribunal fiscaliza também a legalidade dos actos dos órgãos ou organismos da União destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros.

Para o efeito, o Tribunal é competente para conhecer dos recursos com fundamento em incompetência, violação de formalidades essenciais, violação dos Tratados ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação, ou em desvio de poder, interpostos por um Estado- Membro, pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho ou pela Comissão.

O tribunal é competente, nas mesmas condições, para conhecer dos recursos interpostos pelo Tribunal de Contas, pelo Banco Central Europeu e pelo Comité das Regiões com o objectivo de salvaguardar as respectivas prerrogativas.

Qualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor, nas condições previstas nos primeiro e segundo parágrafos, recursos contra os actos de que seja destinatária ou que lhe digam directa e individualmente respeito, bem como contra os actos regulamentares que lhe digam directamente respeito e não necessitem de medidas de execução.

Os actos que criam os órgãos e organismos da União podem prever condições e regras específicas relativas aos recursos interpostos por pessoas singulares ou colectivas contra actos desses órgãos ou organismos destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a essas pessoas.

Os recursos previstos no presente artigo devem ser interpostos no prazo de dois meses a contar, conforme o caso, da publicação do acto, da sua notificação ao recorrente ou, na falta desta, do dia em que o recorrente tenha tomado conhecimento do acto’’.

E, nos termos do artigo 8º, nº2 do DL 199/2006 de 25 de Outubro, alterado pelo DL 31-A/2012 de 10 de Fevereiro, a decisão e revogação de autorização para o exercício da actividade equivale à declaração de insolvência dessa entidade em termos definitivos, caso não tenha sido interposto recurso, nos termos supra enunciados, nem anulada a deliberação do BCE.

Na especie, embora os Recorrentes questionem a falta de documentação do trânsito em julgado da decisão do BCE, parecem querer questionar a eventual validade da mesma, a qual, deveria ter sido discutida na oportunidade junto das instâncias europeias adequadas, vg, como se referiu, o Tribunal de Justiça e, se tal não ocorreu, precludida ficou tal possibilidade, não podendo a sua discussão ocorrer aqui e agora, porque prejudicada se encontra.

Acresce ainda a circunstância de constar nos autos, cfr fls 595 e 596, um documento emanado da Curia, onde se atesta que até 19 de Outubro de 2016, nenhum recurso havia dado entrada no Tribunal Geral contra a decisão do BCE.

Revertendo à temática fulcral, qual é a da declaração de insolvência do Réu e a existência, por isso, de um procedimento em curso com vista à sua liquidação, apreciemos a bondade das razões apresentadas pelos Autores no que tange ao interesse do prosseguimento da acção quanto àquele malgrado tal declaração.

O processo de Insolvência constitui um procedimento universal e concursal, cujo objectivo é a obtenção da liquidação do património do devedor, por todos os seus credores: concursal (concursus creditorum), uma vez que todos os credores são chamados a nele intervirem, seja qual for a natureza do respectivo crédito e, por outro lado, verificada que seja a insuficiência do património a excutir, serão repartidas de modo proporcional por todos os credores as respectivas perdas (principio da par conditio creditorum); é um processo universal, uma vez que todos os bens do devedor podem ser apreendidos para futura liquidação, de harmonia com o disposto no artigo 46º, nºs1 e 2 do CIRE, normativo este que define o âmbito e a função da massa insolvente.

A massa abrange, desta feita, a totalidade do património do devedor insolvente, susceptível de penhora, que não esteja excluído por qualquer disposição especial em contrário, bem como aqueles bens que sejam relativamente impenhoráveis, mas que forem apresentados voluntariamente (exceptuam-se apenas os bens que sejam absolutamente impenhoráveis), e que existam no momento da declaração da insolvência ou que venham a ser adquiridos subsequentemente pelo devedor na pendência do processo.

Daqui deflui, que, na decorrência do que se estipula no artigo 90º do CIRE Os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do presente Código, durante a pendência do processo de insolvência, o que significa que, tratando-se como se trata do exercício de um direito de crédito contra o Insolvente BES, iniciado em 1 de Julho de 2016 (data da propositura da acção, cfr fls 172 verso), o mesmo poderia e deveria ter sido accionado, quer nos termos do preceituado no artigo 128º do CIRE (veja-se que em 21 de Julho de 2016 foi proferido o despacho de prosseguimento da liquidação com a fixação do prazo de 30 dias para a reclamação de créditos, matéria provada), quer, subsequentemente, quiçá, tendo em atenção o normativo inserto no artigo 146º do mesmo diploma.

Vejamos então se a presente acção, assim gizada e delineada, tendo em atenção a fundamentação decorrente do AUJ 1/2014, de 8 de Maio de 2013 (Relator Fernandes da Silva), in DR I série, de 25 de Fevereiro de 2014, está, como esteve, condenada à respectiva extinção por inutilidade.

Lê-se, com interesse para a decisão, no aludido Aresto, o seguinte:

«[O] efeito da declaração de insolvência sobre os créditos que se pretendam fazer pagar pelas forças da massa insolvente vem categoricamente proclamado no art. 90.º:

Os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do presente Código, durante a pendência do processo de insolvência.

(Luís Carvalho Fernandes e João Labareda), em anotação a esta norma injuntiva do CIRE, consignam, com reconhecida proficiência, o seguinte:

"Este preceito regula o exercício dos direitos dos credores contra o devedor no período da pendência do processo de insolvência. A solução nele consagrada é a que manifestamente se impõe, pelo que, apesar da sua novidade formal, não significa, no plano substancial, um regime diferente do que não podia deixar de ser sustentado na vigência da lei anterior.

Na verdade, o art. 90.º limita-se a determinar que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores só podem exercer os seus direitos 'em conformidade com os preceitos deste Código”.

Daqui resulta que têm de o exercer no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE.

É esta a solução que se harmoniza com a natureza e a função do processo de insolvência, como execução universal, tal como a caracteriza o art. 1.º do CIRE.

Um corolário fundamental do que fica determinado é o de que, para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, têm de nele exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos em outro processo (...).

Neste ponto, o CIRE diverge do que, a propósito, se acolhia no citado art. 188.º, n.º 3, do CPEREF.

Por conseguinte, a estatuição deste art. 90.º enquadra um verdadeiro ónus posto a cargo dos credores.".

Uma vez reclamados - a subsequente fase da verificação, que tem por objecto, como se disse, todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, fica sujeita ao princípio do contraditório - qualquer interessado pode impugnar a lista dos credores reconhecidos, com fundamento na indevida inclusão ou exclusão de créditos e na incorrecção do montante ou da qualificação dos créditos reconhecidos, como se prevê no art. 130.º/1.

Havendo impugnações, segue-se a tramitação delineada nos arts. 131.º e seguintes, com tentativa de conciliação, seguida de elaboração do despacho saneador, diligências instrutórias, audiência e sentença de verificação e graduação de créditos.

A audiência de julgamento - fase seguinte, caso subsistam créditos impugnados, a carecer de prova da sua existência, natureza e conteúdo - observará os termos estabelecidos para o processo declaratório sumário, com as especialidades constantes do art. 139.º, sendo aplicável, no que tange aos meios de prova, o disposto no n.º 2 do art. 25.º, em cujos termos devem ser oferecidos todos os meios de prova de que se disponha, com apresentação das testemunhas arroladas...dentro dos limites previstos no art. 789.º do C.P.C.

Tendo a verificação por objecto todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento - n.º 3 do art. 128.º, como antedito - a jurisdição conferida ao Tribunal/decisor da insolvência, neste conspecto, tem necessariamente implícita uma verdadeira extensão da sua competência material.

(É esclarecedora a oportuna ponderação de Maria Adelaide Domingos :

'O carácter universal e pleno da reclamação de créditos determina uma verdadeira extensão da competência material do tribunal da insolvência, absorvendo as competências materiais dos Tribunais onde os processos pendentes corriam termos, já que o Juiz da insolvência passa a ter competência material superveniente para poder decidir os litígios emergentes desses processos na medida em que, impugnados os créditos, é necessário verificar a sua natureza e proveniência, os montantes, os respectivos juros, etc.').

Não tendo sido reclamados créditos no processo de insolvência, a questão não se coloca, logicamente.

Declarada a insolvência, mas não se tendo designado prazo para a reclamação de créditos por se ter concluído, no âmbito da previsão do n.º 1 do art. 39.º, pela insuficiência da massa insolvente - circunstância em que a sentença de declaração se queda pela cumprimento do preceituado nas alíneas a) a d) e h) do n.º 1 do art. 36.º - pode, ainda assim, qualquer interessado pedir, no prazo de 5 dias, que a sentença seja completada com as restantes menções desta norma, como se previne no n.º 2 daquele art. 39.º.

Aqui chegados - e delineadas que ficam, em traços gerais, as coordenadas basilares do quadro normativo de subsunção - vejamos os termos do caso sujeito.

2.- A questão decidenda.

Ante o exposto, importa então saber se, após a declaração da insolvência da R.- decretada na pendência da presente acção, por sentença transitada em julgado, e em cujo processo (de insolvência) a recorrente reclamou os créditos que aqui peticiona/va - subsiste alguma utilidade ou fundada razão, juridicamente consistente, que justifique a prossecução de acção, maxime até ao posterior momento da sentença de verificação de créditos, como a recorrente propugna.

Lembrando que a inutilidade superveniente da lide ocorre sempre que a pretensão do autor, por motivo superveniente, verificado na pendência do processo, deixa de ter qualquer efeito útil, porque já não é possível dar-lhe satisfação ou porque o resultado pretendido foi alcançado/assegurado por outro meio - ...fora do esquema da providência pretendida - vamos ver se realmente, ante a falada disciplina legal, subsiste alguma relevante utilidade que justifique a prossecução da acção.

Como é consabido - e se dá nota na deliberação recorrida - a resposta à questão equacionada não tem sido unânime, havendo ora divergência jurisprudencial também ao nível deste Supremo Tribunal.

Numa breve recensão (indicam-se os Arestos seguintes, a título exemplificativo), constata-se que se firmou posição, num passado recente, sustentando a solução de que - sobrevinda declaração de insolvência do réu, por decisão transitada em julgado, e fixado nela prazo para reclamação de créditos - deixa de ter utilidade o prosseguimento da acção declarativa tendente ao reconhecimento de invocados créditos (laborais) sobre o insolvente, devendo a respectiva instância ser declarada extinta, por inutilidade superveniente da lide.».

Daqui se extrai, que a declaração da inutilidade superveniente da lide, apenas tem cabimento, se o facto originador da inutilidade foi subsequente à propositura da acção, o que aconteceu no caso dos autos.

Dispõe o artigo 141º, nº1, alínea e) do CSComerciais, que a sociedade se dissolve nos casos previstos no contrato e ainda pela sua declaração de insolvência, sendo certo que, entrando a sociedade dissolvida em liquidação, embora mantenha a sua personalidade jurídica, de harmonia com o disposto no artigo 146º, nº2 daquele Código, fica privada dos seus poderes de administração, os quais passam a competir ao administrador da insolvência, que assume a representação do devedor (insolvente), artigo 81º, nºs 1 e 4 do CIRE.

E, no seguimento do que se predispõe no artigo 90º do CIRE, os credores do insolvente que detenham direitos contra este, têm de os exercer no processo de insolvência e nos termos legalmente postulados para tal procedimento, tratando-se de um verdadeiro ónus a cargo daqueles, cfr Carvalho Fernandes e João Labareda, Código de Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado, 2ª edição, 459.

Argumentam os Recorrentes em abono da sua pretensão que o que está em causa, nos presentes autos, é o apuramento da responsabilidade originária do Réu BES e a transmissão desta ao Réu Novo Banco, sendo que a decisão a proferir, em sede de reclamação de créditos, no processo de liquidação daquele Réu, não é oponível ao Réu Novo Banco.

A causa de pedir na presente acção, assenta, no que tange ao BES na sua qualidade de intermediário financeiro, no que toca ao Novo Banco, porque para este teriam sido transferidas as responsabilidades daquele por via da deliberação do Banco de Portugal e, por fim, quanto ao Réu Haitong Bank, a obrigação de ressarcimento dos Autores, advém da sua intervenção na emissão do papel comercial por estes subcrito.

Estamos, assim, em tema de responsabilidade solidária, de harmonia com o disposto nos artigos 512º e 513º do CCivil, o que significa, por um lado, que cada um dos devedores responderá pela totalidade da divida e esta a todos libera, e, de outra banda, que o credor pode demandar qualquer dos devedores, pela prestação integral, o que nos conduz ao litisconsórcio voluntário na acção, nos termos do artigo 32º do CPCivil.

E, por estarmos perante uma obrigação solidária, ao contrário do que defendem os Autores, aqui Recorrentes, é perfeitamente operante a decisão de inutilidade superveniente da lide quanto ao Réu BES, em liquidação, com o consequente prosseguimento da acção em relação aos restantes Réus, sendo por isso irrelevante que qualquer decisão tomada na sede insolvencial daquele seja inoponível em relação ao Novo Banco, pois este só responderá se se verificarem os pressupostos de transmissão aduzidos e trazidos a juízo nesta acção, uma vez que as causas de pedir são diversas.

Sempre se acrescenta ex abundanti que o AUJ onde se arrimou a sentença recorrida para declarar a inutilidade superveniente da lide no que tange ao Réu BES, em liquidação, não tem aplicação tão só aos casos em que a situação processual passiva figura apenas um Réu, singular, que vem a ser declarado insolvente, como parece resultar do teor do referido acórdão, nomeadamente, da sua nota 13, porquanto esta nota se refere especificamente às «[a]cções emergentes de acidente de trabalho/doença profissional, que correm sempre oficiosamente – n.º 3 do art. 26.º do C.P.T. – e onde, face à natureza dos direitos que nelas se dirimem, a garantia do cumprimento dos respectivos créditos está para além da garantia geral que é assegurada pelo património do devedor, como decorre dos arts. 78.º e 82.º/1 da Lei n.º 98/2009, de 4 de Setembro, diploma que regulamenta, nos termos do art. 284.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, o regime de reparação de acidentes de trabalho e doenças profissionais.».

De todas as considerações que acabamos de fazer, podemos retirar as seguintes asserções:

i) ocorre, manifestamente, a inutilidade superveniente da lide, porquanto o facto que lhe deu causa é posterior;

ii) o pedido formulado na presente acção contra o Réu BES, em liquidação, deveria ter sido objecto de uma reclamação de créditos no âmbito do processo de insolvência que se encontra em curso.

Improcedem as conclusões apresentadas pelos Autores, quanto a este particular.

2.Da absolvição do pedido do Réu Novo Banco.

Insurgem-se os Autores contra a sentença impugnada, uma vez que na sua tese a mesma não abordou as várias vias da responsabilidade que é imputada ao Réu Novo Banco, como sejam as provisões criadas na contabilidade do Réu BES, por imposição do Banco de Portugal, em data anterior à medida de resolução e destinadas a assegurar o pagamento do PC do GES, originando a que o Banco de Portugal viesse, publicamente e, por escrito, juntamente com o Réu Novo Banco, a assegurar até 15 de Fevereiro de 2015 a recompra dos títulos de papel comercial aqui em discussão, com o consequente reembolso do valor subscrito pelos Recorrentes, responsabilidade essa oriunda do Réu Novo Banco que se reflete na sua esfera jurídica e, como tal, é insusceptível de qualquer resolução e/ou deliberação de transmissão ou retransmissão.

O primeiro grau sustentou a sua decisão absolutória no que tange ao Réu Novo Banco, no seguinte raciocínio:

«[t]endo em conta que pelos AA. são invocadas a violação dos deveres do BES ora entidade insolvente e do BESI actual Haitong Bank, com dolo, quer enquanto banqueiro, quer enquanto intermediário financeiro, alegando ainda a transmissão destas responsabilidades para o NOVO BANCO enquanto banco de transição, por não constarem excluídos nos termos da medida de resolução adoptada, formulando assim os seus pedidos de condenação solidária de ambas as entidades, em causa não está a ilegitimidade processual do NOVO BANCO, que conduziria à sua absolvição da instância, mas antes a ilegitimidade substantiva, que implica a apreciação das referidas deliberações, quer a deliberação de 3 de Agosto, quer a deliberação de 11 de Agosto, que veio rectificar e alterar o Anexo 2, quer ainda as deliberações de Dezembro de 2015, que visaram esclarecer e rectificar as deliberações de 3/08 e de 11/08 e retransmitir eventuais responsabilidades que viessem a ser imputadas ao NOVO BANCO, para o BES.

Assumindo as deliberações do Banco de Portugal, a natureza de actos normativos regulamentares, nos termos do disposto no art. 112.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa, vigorando em pleno na ordem jurídica, enquanto não forem revogadas/anuladas ou declaradas inconstitucionais, as posteriores deliberações do Banco de Portugal, de 11/08 e de 29/12/15, revestem carácter interpretativo daquela deliberação, integrando-se na deliberação interpretada, de acordo com o disposto no art. 13.º, n.º 1, do Código Civil.

Sendo impugnáveis apenas por via administrativa, incumbe no entanto, ao tribunal comum proceder à sua interpretação, de acordo com os normativos legais aplicáveis e de acordo com as deliberações denominadas “perímetro” e “contingências”, com função interpretativa das primitivas deliberações de 3 de Agosto e de 11 de Agosto, cujo âmbito visaram esclarecer.

Assim sendo, tendo em conta os factos alegados pelos A. e os pedidos formulados, face ao teor da deliberação de 11 de Agosto de 2014, os créditos aqui reclamados pelos AA., quer por via da anulação dos referidos contratos, quer por via da responsabilidade civil imputada a este R. BES, estão excluídos dos activos e passivos transmitidos para o banco de transição, como decorre dos pontos V) e VII) da mesma, ou seja, “(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;” bem como “(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízos de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

A eventual obrigação de reembolso deste capital investido pelos AA. decorre da verificação dos pressupostos invocados, violação dos deveres contratuais e dos cometidos ao BES na comercialização deste produto, enquanto instituição de crédito e intermediário financeiro, decorrendo ainda esta responsabilidade da comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram, ou integraram o Grupo Espírito Santo.

Mas, se dúvidas existissem sobre o alcance e interpretação destas deliberações emitidas pelo BdP, a de 3 de Agosto e a rectificação de 11 de Agosto, veio a entidade reguladora esclarecer nas referidas deliberações de 29 de Dezembro de 2015, que “7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.”, mais clarificando que se considera não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco “(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;".

Veio ainda o Banco de Portugal alterar a redacção da subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2, o qual passou a ter a seguinte redação: “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

Ora, ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, incumbem os poderes constantes dos artºs 139, 140 e 145 do RGICSF (na redacção introduzida pelo D.L. 31-A/2012, de 10-02, vigente à data e objecto de sucessivas alterações legislativas, tendo em conta a necessidade de transposição da directiva comunitária de regulação do sector).

Com efeito, como decorria do artº 139 acima citado, ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, eram cometidos os poderes necessários para aplicação das medidas previstas nesse capítulo, “Tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro”, exigindo-se que a adopção dessa medidas, fosse norteada pela sujeição “aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua actividade, bem como a gravidade das respectivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro.”

Tendo em conta a necessidade de salvaguarda do sistema financeiro, dos interesses dos depositantes e da própria instituição de crédito, podia a entidade de supervisão, adoptar qualquer das medidas que considerasse mais adequadas ao caso, nomeadamente a medida de “Resolução.”, conforme previsto no art. 144.º b) do RGICSF, na redacção anterior à Lei n.º 23-A/2015, de 26-03, atribuindo-se assim plena liberdade à entidade de supervisão, de forma a atribuir maior eficácia a esta medida, dispensando-se inclusive qualquer acto de audiência prévia dos interessados/visados pela referida medida.

Assim se prevê no artº 145-A do referido diploma legal, que esta assume como finalidade “a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais;

b) Acautelar o risco sistémico;

c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público;

d) Salvaguardar a confiança dos depositantes.”

Por sua vez, nos termos do disposto no art. 145.º-B do RGICSF, a entidade de supervisão deveria assegurar na aplicação destas medidas que “a) Os accionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;

b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;

c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação. (…)”

Com vista à prossecução destas finalidades, previa o artº 145-C do RGICSF que o Banco de Portugal poderia aplicar as seguintes medidas de resolução:

“a) Alienação parcial ou total da actividade a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa;

b) Transferência, parcial ou total, da actividade a um ou mais bancos de transição.(…)”

Por sua vez, de acordo com o disposto no art. 145.º-F do RGICSF, na versão em vigor à data da resolução, o Banco de Portugal poderia determinar a alienação, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito a uma ou mais instituições autorizadas a desenvolver a actividade em causa (n.º 1), convidando o Banco de Portugal os potenciais adquirentes a apresentarem propostas de aquisição, procurando assegurar, em termos adequados à celeridade imposta pelas circunstâncias, a transparência do processo e o tratamento equitativo dos interessados (n.º 2), nomeadamente de acordo com o disposto no artº 145º-G do RGICSF (titulado “Transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição”):

“1. O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa.

2. O Banco de Portugal pode ainda determinar a transferência, parcial ou total, dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo para um ou mais bancos de transição, com a mesma finalidade prevista no número anterior.

3. O banco de transição é uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é totalmente detido pelo Fundo de Resolução.

4. O capital social do banco de transição é realizado pelo Fundo de Resolução com recurso aos seus fundos. (…)”

E que ao Banco de Portugal cabe a selecção destes “activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição”, decorre expressamente do disposto no art. 145.º-H do RGICSF, devendo na sua selecção “ser objecto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito, devendo a mesma avaliação, para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 145.º-B, incluir também uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução.”

Por outro lado, mesmo “5. Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

a) Transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;

b) Transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.

6. O Banco de Portugal determina a natureza e o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da actividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade, da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento do capital do banco de transição ou da prestação de garantias.

(…)

11. A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência.

12. A decisão de transferência prevista no n.º 1 não depende do prévio consentimento dos accionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa.

13. A eventual transferência parcial dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do activo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação.”

Destes preceitos acima referidos decorre expressamente que ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, incumbe expressamente a adopção das medidas necessárias à salvaguarda da instituição de crédito, dos depositantes e do sistema financeiro, aplicando medidas consideradas adequadas e proporcionais, sendo-lhe dada ampla liberdade de decisão na escolha das medidas mais adequadas e eficazes e, adoptando a medida de resolução, a faculdade de selecionar os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição, conforme o disposto no artº 145-H nº1 do RGICSF, bem como a faculdade de posteriormente retransmitir estes activos e passivos para a instituição originária (nº 5).

Ou seja, não se tratam estas de medidas estáticas, podendo a todo o tempo a entidade de supervisão, alterar estas medidas e retransmitir activos e passivos, de uma instituição para outra.

Estes poderes cometidos às entidades de regulação e supervisão bancária, resultam também da DRRB [Directiva da Resolução e Recuperação Bancária], transposta em parte pela Lei n.º 23-A/2015, de 26 de Março, em vigor desde 31 de Março de 2015.

Nesta Directiva comunitária prevê-se que “A utilização dos instrumentos e dos poderes de resolução previstos pela presente diretiva pode interferir nos direitos dos acionistas e dos credores. Em especial, o poder das autoridades para transferir as ações e a totalidade ou parte dos ativos de uma instituição para um adquirente privado sem o consentimento dos acionistas afeta os direitos de propriedade desses mesmos acionistas. Além disso, o poder de decidir quais os passivos a transferir de uma instituição em situação de insolvência com o objetivo de garantir a continuidade dos serviços e de evitar efeitos negativos para a estabilidade financeira pode afetar a igualdade de tratamento dos credores. Por conseguinte, só deverão ser tomadas medidas de resolução caso tal seja necessário para a defesa do interesse público, e qualquer interferência nos direitos dos acionistas e dos credores resultante das medidas de resolução deverá ser compatível com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia («Carta»). Em especial, caso os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar - se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indirectamente discriminatória por motivos de nacionalidade.” (DIRETIVA 2014/59/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 15 de maio de 2014).

Em consonância com este princípio, no artº 40 prevê-se a concessão de poderes à entidade de resolução para transferir para uma instituição de transição: “a) Ações ou outros instrumentos de propriedade emitidos por uma ou mais instituições objeto de resolução; b) A totalidade ou parte dos ativos, direitos ou passivos de uma ou mais instituições objeto de resolução.”, bem como para “6. Na sequência da aplicação do instrumento de criação de uma instituição de transição, a autoridade de resolução pode: a) Voltar a transferir direitos, ativos ou passivos da instituição de transição para a instituição objeto de resolução, ou ações ou outros instrumentos de propriedade para os seus titulares iniciais, sendo a instituição objeto de resolução ou os titulares iniciais obrigados a aceitar a devolução desses ativos, direitos ou passivos, ou ações ou outros instrumentos de propriedade, desde que estejam reunidas as condições previstas no n.º 7;”.

Ou seja, nos termos desta directiva, pode a entidade de resolução, (que no nosso caso é o BdP), transferir a totalidade ou parte dos activos, direitos ou passivos para uma instituição de transição, tendo como princípios orientadores o interesse público e a estabilidade do sistema financeiro, ainda que dessa transferência parcial de activos, direitos e passivos possam resultar prejuízos para credores ou afectada a igualdade de tratamento dos credores dentro de uma mesma categoria (desde que tal seja justificado tendo em conta os princípios orientadores da referida directiva, acima referidos entre outros).

E, nessa medida e dentro destes mesmos princípios se conferem poderes à referida entidade de resolução, para, a qualquer momento, retransmitir activos, passivos ou direitos à instituição originária. (a nível de direito comparado, vejam-se os considerandos da recente decisão proferida em 04/11/2016 pelo England and Wales Court of Appeal, Queens Bench Division, Comercial Court, a propósito da responsabilidade Oak Finance, disponível para consulta in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2016/1092.hmt)

Esta Directiva veio a ser transposta em sucessivas alterações já referidas aos artºs 145 e segs. do RGICSF, sendo que estas medidas, em parte já contempladas nas anteriores versões deste diploma legal, vinculam o Estado Português.

E com tais medidas pretendeu-se uma maior estabilidade financeira, uma maior confiança nos bancos e no sistema financeiro em causa, uma melhor proteção dos depositantes e dos fundos públicos e o bom funcionamento do mercado interno dos serviços financeiros, justificando-se os efeitos sem dúvida gravosos para as categorias de credores por ela abrangidos.

Por outro lado, a adopção destas medidas na ordem interna, foi cometida ao Banco de Portugal, conforme disposto no artº 17 da Lei Orgânica do Banco de Portugal (D.L. 142/2013 de 18/10), “1 - Compete ao Banco de Portugal exercer a supervisão das instituições de crédito, sociedades financeiras e outras entidades que lhe estejam legalmente sujeitas, nomeadamente estabelecendo diretivas para a sua atuação e para assegurar os serviços de centralização de riscos de crédito, bem como aplicando -lhes medidas de intervenção preventiva e corretiva, nos termos da legislação que rege a supervisão financeira.

2 - Compete ainda ao Banco de Portugal participar, no quadro do Mecanismo Único de Supervisão, na definição de princípios, normas e procedimentos de supervisão prudencial de instituições de crédito, bem como exercer essa supervisão nos termos e com as especificidades previstas na legislação aplicável.”

Nos termos do disposto no artº 17.º -A “Compete ao Banco de Portugal desempenhar as funções de autoridade de resolução nacional, incluindo, entre outros poderes previstos na legislação aplicável, os de elaborar planos de resolução, aplicar medidas de resolução e determinar a eliminação de potenciais obstáculos à aplicação de tais medidas, nos termos e com os limites previstos na legislação aplicável.”

A possibilidade de criação de um banco de transição, estava aliás já prevista no Aviso do Banco de Portugal n.º 13/2012, de 08-10-2012, nos termos do qual (n.º 1 do art. 2.º do mesmo Aviso), se dispunha que “os bancos de transição são instituições de crédito com duração limitada, com a natureza jurídica de banco e a forma de sociedade anónima, que se regem pelos estatutos aprovados por deliberação do Banco de Portugal, pelas disposições legais e regulamentares que lhes são especialmente aplicáveis, pelas normas aplicáveis aos bancos e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais, com as adaptações necessárias aos objectivos e natureza destas instituições.”

Acrescenta o n.º 3 que “Os bancos de transição são criados para receberem e administrarem a totalidade ou parte dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição originária, desenvolvendo todas ou parte das actividades dessa instituição com vista à prossecução das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF.” Ou seja, de acordo com este quadro legal (e comunitário), a entidade de supervisão, pode adoptar medidas para salvaguarda da solidez financeira das instituições de crédito, dos interesses dos depositantes e da estabilidade do sistema financeiro, sendo que, de entre as várias medidas previstas, encontra-se a medida de “Resolução”, cujas finalidades, princípio orientador e aplicação se encontram previstas nos arts. 145.º-A, 145.º-B e 145.º-C, do mesmo diploma.

E expressamente prevista se encontra também a faculdade de serem seleccionados activos, direitos e passivos a serem transmitidos para o denominado banco de transição (estabelecendo a distinção entre “bons activos” e “maus activos”) e a faculdade de retransmissão destes mesmos activos ou passivos, desde que norteado e dentro dos mesmos princípios de salvaguarda do interesse público, do sistema financeiro e da salvaguarda dos depositantes, a ser apreciado pela instituição com poderes de supervisão.

Ora, os AA. pese embora aleguem a ilegalidade da medida de resolução do BES e a inconstitucionalidade das posteriores deliberações, por violação do princípio da igualdade de credores, e da separação e poderes (em violação de direitos consagrados nos artºs 13, 62 e 101 da nossa Constituição), não invocam factos dos quais decorra a ilegalidade e inconstitucionalidade desta medida, nem sequer factos dos quais decorra a violação do princípio da igualdade de credores, sendo certo que incumbindo à entidade de supervisão, a escolha dos activos e passivos, com ampla liberdade (balizada pelos princípios acima referidos), de forma a atribuir eficácia à mesma, não se vislumbra que tal escolha, na prática visou beneficiar determinados credores em detrimento de outros, ou seja que nos termos da directiva comunitária acima mencionada “os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução” caso em que “essa distinção deverá justificar- -se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indirectamente discriminatória por motivos de nacionalidade”.

A certeza jurídica e a segurança do sistema financeiro prevista no artº 101 da Constituição, foram precisamente a base das referidas deliberações, procurando afastar-se da mesma aquilo que era incerto.

De acordo com as referidas deliberações, que vigoram na ordem jurídica, o critério de escolha visou afastar aquelas situações que constituíssem responsabilidades e contingências ainda não determinadas, do novo banco constituído, tendo em vista as finalidades do referido novo banco e a sua alienação e não se verifica que dentro da mesma categoria de credores exista um tratamento diferente e não justificável.

Nesta medida, não são estas medidas nem ilegais nem inconstitucionais, ainda que verdadeiramente conforme referido, possam estas medidas em concreto vir a afectar o direito de propriedade dos depositantes ou accionistas (já afectado pela incapacidade da instituição bancária em causa que determinou a adopção da medida e sua insolvência e pela insolvência da entidade emitente das referidas obrigações) pois o que se pretende é a salvaguarda do sistema e estabilidade financeira e o superior interesse público, balizados pelos normativos acima referidos, atribuindo-se à entidade de supervisão plena liberdade na escolha destes activos, passivos e elementos extra-patrimoniais, de forma a atribuir eficácia a esta medida.

Recorde-se que a adopção destas medidas, que nunca são inócuas e sem custos, justifica-se ab initio, pela deterioração da situação financeira e prudencial da referida instituição de crédito, pela sua incapacidade de prosseguir os seus fins, que colocaria em causa a própria instituição (com o fim que se veio a verificar de revogação de autorização para o exercício da actividade bancária), colocando em causa a estabilidade do sistema financeiro nacional, já afectado por sucessivas insolvências/liquidações de instituições bancárias, visando isolar os activos, passivos ou direitos problemáticos da instituição de crédito objecto da medida (contendo estes activos maus), com vista à sua posterior liquidação, concentrando o essencial da actividade da instituição numa entidade devidamente capitalizada, que pudesse prosseguir a actividade, até à sua posterior alienação, conforme aliás o refere nas suas deliberações, o Banco de Portugal.

Se os custos desta medida são suportados em primeira linha pelos accionistas e credores da instituição abrangida (que em todo o caso estariam já afectados nos seus direitos de propriedade pela situação da referida instituição e sua previsível insolvência, conforme já referido) e posteriormente pelo fundo de resolução, salvaguarda (ou visa salvaguardar) o sistema financeiro, o erário público e os contribuintes, justificando-se assim a sua adopção.

Por outro lado, são tais medidas objecto de controle e impugnação, na jurisdição própria, em sede administrativa, ainda que não com efeitos suspensivos».

O trecho decisório que se acabou de transcrever, espelha, na íntegra, a posição que a respeito da temática em equação tem sido tomada, de forma uniforme e pacífica, pela segunda instância, cfr inter alia os Ac RL de 7 de Março de 2017 (Relator Luís Filipe Pires de Sousa), 26 de Abril de 2017 (Relatora Carla Câmara), 26 de Abril de 2017 (Relatora Maria Amélia Ribeiro), 27 de Abril de 2017 (Relatora Ondina Carmo Alves), 8 de Junho de 2017 (Relator Carlos Marinho), 29 de Junho de 2017 (Relatora Ondina Carmo Alves), in www.dgsi.pt.

Nos termos do artigo 139º, nº1do RGICSF, pode ser adotada, tendo em vista a solidez financeira de uma instituição de crédito, os interesses dos depositantes e a estabilidade do sistema financeiro, uma de três medidas: intervenção corretiva, administração provisória ou resolução, cfr Mariana Duarte Silva, “Os novos regimes de intervenção e liquidação aplicáveis às instituições de crédito”, in Paulo Câmara, Manuel Magalhães, O novo direito bancário, 2012, 373/377.

Assim, em 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal veio a tomar, em relação ao Banco Espírito Santo, a medida de resolução, sob a modalidade de criação de um banco de transição, o que determinou que o capital daquele, bem como a respectiva actividade, tenham sido transferidos para uma entidade criada ex novo, para o efeito, o aqui Réu Novo Banco, com a natureza jurídica de uma Instituição de Crédito nos termos do artigo 4º do RGICSF, efectuando-se uma divisão consistente na decomposição entre os dois bancos: o antigo BES, considerado o “banco mau”, assumiria o passivo e os ativos tóxicos, cujas perdas iriam ser suportadas pelos seus acionistas e credores e o “banco bom”, o chamado Novo Banco, expurgado da toxicidade activa e financiado pelo Fundo de Resolução.

No desempenho das suas competências enquanto autoridade nacional de resolução, o Banco de Portugal, desenvolve autoridade administrativa, nos termos constitucionalmente consagrados no artigo 266º, nº1 da CRPortuguesa «a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, devendo, para o efeito, ser prosseguidas as finalidades decorrentes do disposto no artigo 145º-C, nº1 e 2:

«[a)] Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia;

b) Prevenir a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente prevenindo o contágio entre entidades, incluindo às infraestruturas de mercado, e mantendo a disciplina no mercado;

c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio financeiro público extraordinário;

d) Proteger os depositantes cujos depósitos sejam garantidos pelo Fundo de Garantia de Depósitos e os investidores cujos créditos sejam cobertos pelo Sistema de Indemnização aos Investidores;

e) Proteger os fundos e os ativos detidos pelas instituições de crédito em nome e por conta dos seus clientes e a prestação dos serviços de investimento relacionados.

2 - O Banco de Portugal determina as medidas de resolução que melhor permitam atingir as finalidades previstas no número anterior, cuja relevância deve ser apreciada à luz da natureza e circunstâncias do caso concreto.».

«[O] regime da resolução assenta na ideia básica de que, quando a liquidação tenha consequências sistemas tão gravosas que deva procurar-se mecanismo de resolução alternativo, os custos dessa solução não devem ser suportados pelo Estado, mas sim por aqueles que – pelas condições próprias dos instrumentos financeiros de que são titulares (v.g. acções, créditos subordinados) – absorveriam as perdas na hipótese de liquidação. Ou seja, a ideia central é a de expansão dessa capacidade de absorção das perdas inerente ao activo considerado, de maneira a cobrir o cenário em que a liquidação não ocorre em virtude da medida de intervenção levada a cabo pela autoridade de resolução.», apud Eduardo Paz Ferreira/Ana Perestrelo de Oliveira, Fundamentos de resolução bancária: a propósito do caso BES, Revista De Direito Das Sociedades, Ano IX (2017), 2, 270.

A medida de resolução surgiu, assim, com carácter excepcional e como alternativa à liquidação «tout court», sendo que a mesma comportou uma regulação apertada na adopção dos dispositivos que a vieram a enformar.

Este regime teve, como tem, o objectivo primordial de evitar que o erário público seja atingido com medidas de bail-out, internalizando-se os custos da falência bancária (bail-in), fazendo recair tais custos sobre aqueles que nesse mesmo cenário suportariam as perdas, prevenindo-se, desta sorte que todos os contribuintes venham a arcar com os prejuízos de uma gestão incorrecta da instituição bancária, sendo chamados a suportar os incómodos, de harmonia com o preceituado no artigo 145º, -D, nº1, alíneas a) e b) do RGICSF, os accionistas e os credores, de forma equitativa e de acordo com a hierarquia das várias classes de credores, cfr Mafalda Miranda Barbosa, A Relevância Da Natureza Do Crédito Detido Pelo Cliente De Uma Instituição Bancária Objecto De Uma Medida De Resolução Nótula A Propósito Do Caso BES, in Boletim De Ciências Económicas LIX (2016), 76/77.

Nos termos da Deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi retificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014, considerando excluídos da transmissão para o Novo Banco:

“(v)-Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi)-Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii)-Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

Em 29 de Dezembro de 2015, o Banco de Portugal adotou a denominada Deliberação Contingências, nos termos da qual «ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A)-Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B)-Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i)-Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii)-Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii)-Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(…)

(vi)-Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(…)

C)-Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014.».

A admissibilidade deste segmento C) decorre do disposto no artigo 145º-H, nº5, do RGICSF, onde se predispõe que:

«Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

(…)

b)-Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.».

De tudo o que se deixou transcrito supra, advém inequivocamente, que o direito de crédito que os Autores se arrogam, proveniente da subscrição de papel comercial da Rio Forte Investments, SA, não se transferiu para o Novo Banco, porquanto tal crédito provirá, eventualmente, do incumprimento de disposições regulatórias atinentes aos deveres negociais do BES, atuando enquanto banqueiro e intermediário financeiro, cfr pontos B) (i), (iii) e (vi): tratam-se de passivos excluídos que foram extractados da operação resolutiva, o que aliás, não pode suscitar qualquer estranheza, atentos os vectores essenciais nos quais assentou o critério de selecção dos activos e passivos que foram objecto de transmissão, pois se o Banco de Portugal não pudesse actuar de uma forma discricionária neste preciso particular quanto ao escolho do objecto a transferir, permitindo-se-lhe sempre na decisão em concreto definir com precisão quais as medidas a aplicar, de nada valeria a medida de resolução, porquanto ficaria impossibilitado de isolar os instrumentos financeiros que provocassem a exposição acima do risco normal do mercado de capitais, já que os três principais objectivos consistem na salvaguarda dos depósitos, impacto mínimo na economia e impacto mínimo nos orçamentos nacionais, garantindo-se, sempre, desta forma, uma margem de discriconaridade ao supervisor, cfr André Figueiredo/Manuel Sequeira, Medidas de resolução bancária – bail-in e governance da instituição de crédito sujeita a resolução, in Revista De Direito das Sociedades, Ano VIII (2016), 3, 524/525; Mafalda Miranda Barbosa, A propósito do caso BES: algumas notas acerca da medida de resolução, in Boletim De Ciências Económicas, LVIII, 2015, 203; Mariana Duarte Silva, ibidem, 389.

Se a criação do Réu Novo Banco tivesse tido como objetivo principal assegurar a continuação da actividade tout court do Réu BES, agora em liquidação, como arvoram os Recorrentes, então nenhum sentido teria tido a deliberação do Banco de Portugal, pois tudo teria continuado igual, excepto a denominação da instituição.

Os Autores, como resulta da matéria assente, subscreveram papel comercial da Rio Forte Investments SA (empresa do Grupo GES, como era do seu conhecimento, facto alegado por estes em 11º da Petição Inicial, a qual veio a ser declarada em estado de falência pelas instâncias judiciais do Luxemburgo, cfr documento junto a fls 41), no montante de € 300.000,00, enquanto clientes do Réu BES, em Liquidação, com o qual mantinham uma relação contratual, já que foram seus depositantes durante mais de 40 anos, ali sendo titulares da conta D.O. nº 2340 0171 0009, aberta no balcão da agência de Viseu.

Designa-se por contrato de conta bancária (ou abertura de conta) o acordo havido entre uma instituição bancária e um cliente «através do qual se constitui, disciplina e baliza a respectiva relação jurídica bancária», cfr Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, 483.

Associado a essa abertura de conta, aparece-nos o depósito bancário (regulado pelo DL 430/91, de 2 de Novembro com as alterações introduzidas pelo DL 88/2008, de 29 de Maio), operação que se encontra indissociavelmente ligada à abertura de conta e que constitui um pressuposto sine qua non desta, já que nenhuma conta poderá ser aberta sem quaisquer fundos.

De qualquer modo, aquela abertura de conta constitui o ponto de partida para a vasta concatenação negocial que constitui a relação bancária, cfr Engrácia Antunes, ibidem, 484; Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 6ª edição, 325/417.

Esta complexa figura contratual, tem sido subsumida a nível jurisprudencial e pela maior parte da doutrina na espécie negocial de depósito, tal como a mesma nos é definida pelos artigos 1185º e 1187º do CCivil, através do qual os Autores colocaram à disposição do Réu BES o seu dinheiro e para que este o guardasse e o restituísse quando fosse exigido, constituindo esta figura um depósito irregular ao qual se aplicam as regras do mútuo, com as necessárias adaptações, cfr Calvão da Silva, Direito Bancário, 2001, 347/351; Ac STJ de 22 de Fevereiro de 2011 (Relator Sebastião Póvoas) e de 18 de Dezembro de 2013, da aqui Relatora, in www.dgsi.pt.

O aludido papel comercial adquirido pelos Autores, é um valor mobiliário de natureza monetária, regulado pelo DL 69/2004, de 25 de Março.

O artigo 1º daquele diploma fixa o seu objecto e âmbito: 

«1. O presente diploma regula a disciplina aplicável aos valores mobiliários de natureza monetária designados por papel comercial.

2. São papel comercial os valores mobiliários representativos de dívida emitidos pelas entidades referidas no n.º 1 do artigo seguinte por prazo inferior a um ano.».

Por seu turno, estipula o artigo 15º, no que à questão solvenda diz respeito:

«1. As ofertas públicas de papel comercial devem ser realizadas com intervenção de intermediário financeiro, legalmente habilitado para o efeito, que presta, pelo menos, os seguintes serviços:

a) Assistência e colocação nas ofertas públicas de distribuição;

b) Pagamento, por conta e ordem da entidade emitente, dos direitos patrimoniais decorrentes da emissão.(…)».

O Réu BES, em liquidação, no exercício da sua extensa panóplia de operações comerciais potencialmente integrantes do contrato de depósito havido com os Autores, apresentou-lhes, como intermediário financeiro, o produto papel comercial que os mesmos adquiriram nos termos negociados, mediados por aquele nos termos dos artigos 289º e 293º, nº1, alínea a) do CVM, cfr José Engrácia Antunes, Os Contratos de Intermediação Financeira, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXXXV, 280/282.

No que tange à disciplina dos aludidos contratos de intermediação financeira diz-nos Engrácia Antunes, ibidem, 285 «Atenta a sua já assinalada natureza instrumental, compreende-se que estes contratos se encontrem balizados pelo próprio regime geral do exercício da actividade de intermediação financeira, incluindo os variados deveres gerais que impendem sobre os intermediários financeiros: entre estes refiram-se (…) os deveres de boa fé diligência, lealdade, transparência e segredo profissional (artigo 304º do CVM), os deveres de organização empresarial, incluindo a obrigatoriedade de sistemas de “compliance”, gestão de risco e auditoria interna (arts 305º e segs do CVM) (…), os deveres de prevenção de conflitos de interesse (arts 309º e segs do CVM), os deveres de defesa do mercado (arts 310º e segs do CVM), e os deveres de informação e publicidade (ats 312º a 316º do CVM)».

E, não se verificando ter sido transferido para o Réu Novo Banco o passivo consistente no papel comercial adquirido pelos Autores, cujo crédito é esgrimido nesta acção, não é este Réu o titular da relação jurídica controvertida, o que conduz, como conduziu, à sua absolvição do pedido.

Mafalda Miranda Barbosa, A propósito do caso BES: algumas notas acerca da medida de resolução, in Boletim De Ciências Económicas, LVIII, 2015, 230/233, refere-nos o seguinte:

«[C]om a aplicação da medida de resolução determinada pelo Banco de Portugal, foram transferidos para o Novo Banco muitos dos ativos do BES. Outros, porém, e de acordo com a informação expressa supra, foram mantidos na instituição  financeira de origem. Ora, isto não deixa de suscitar dúvidas em relação à posição dos credores cujos créditos foram mantidos na titularidade desta última. Na verdade, com a transmissão da titularidade desses ativos, é a garantia geral das obrigações que se vê diminuída. A simples enunciação do problema concita considerações de outra ordem. Não existe, entre nós, um direito ao património. Ele é, nas palavras de Mota Pinto, “um conjunto atomístico de relações jurídicas e não uma unidade” - Carlos Alberto Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª ed. (por A. Pinto Monteiro/ Paulo Mota Pinto), Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 346. Isto faz com que, ocorrendo a lesão de um interesse patrimonial, não acompanhada da violação de um direito dotado de proteção absoluta, não seja ressarcível o prejuízo sofrido pelo lesado, que se vê, assim, onerado por aquilo que se chama um dano puramente patrimonial - Sobre o ponto, cf., com amplas referências bibliográficas, Mafalda Miranda Barbosa, Liberdade versus Responsabilidade: a precaução como fundamento da imputação delitual? Considerações a propósito dos cable cases, Almedina, Coimbra, 2005.

Se não existe um direito de cada um ao seu próprio património, também não se poderá falar de um direito dos credores ao património do devedor. Não obstante, enquanto garantia geral das obrigações, aquele património é tutelado de modo a salvaguardar a posição do credor. Encontramos no direito civil vários afloramentos desta ideia. Assim, podemos, desde logo, pensar na impugnação pauliana consagrada no artigo 610.º CC. Nos termos deste preceito, “os atos que envolvam diminuição da garantia patrimonial do crédito e não sejam de natureza pessoal podem ser impugnados pelo credor, se ocorrerem as seguintes circunstâncias:

a) ser o crédito anterior ao ato ou, sendo posterior, ter sido o ato realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor; b) resultar do ato a impossibilidade, para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou o agravamento dessa impossibilidade”

É também por reconhecer a necessidade de proteger a posição do credor em face do património do devedor que o ordenamento jurídico lhe atribui legitimidade para arguir a nulidade dos atos praticados pelo devedor, quando feridos por

este tipo de invalidade. Do mesmo modo, as regras atinentes

à transmissão de dívidas e à cessão da posição contratual explicam-se com base na necessidade de tutela do credor. E, do ponto de vista falimentar, os artigos 120.º e ss. CIRE parecem cumprir a mesma teleologia.

Aqueles que veem os seus créditos mantidos na instituição financeira de origem são também confrontados com uma diminuição da garantia patrimonial. Simplesmente, a medida de resolução só pode ser aplicada em situações de risco iminente de incumprimento da instituição financeira. Aliás, e em rigor, nenhuma das medidas tradicionalmente consagradas

para salvaguarda dos credores pode ser mobilizada, por não haver assimilação de âmbitos de relevância. E a única que poderia ser pensável – aquela que é prevista ao nível falimentar – é afastada por determinação legal. Por isto, cremos que a adequada ponderação dos seus interesses deve equacionar-se do ponto de vista da seleção dos passivos objeto de transmissão para o banco de transição.».

A legalidade desta medida, bem como de todas as demais que foram tomadas no âmbito de todo o procedimento de resolução e criação do banco de transição, da exclusiva competência do Banco de Portugal, só poderá ser discutida em sede de jurisdição administrativa, como deflui do disposto nos artigos 39º da Lei Orgânica do Banco de Portugal e 145º-N do RGICSF, sendo certo que, no que à economia da presente acção diz respeito, a sua eficácia presume-se, nos termos do disposto no artigo 12º, nº2 do RGICSF.

 

Assim, bem ao contrário do que os Recorrentes defendem, a irresponsabilidade do Réu Novo Banco nesta acção, não determina, por um lado, a privação dos mesmos da efectivação do seu eventual direito a serem indemnizados, vg,  em sede de reclamação de créditos nos autos de insolvência do BES e/ou numa acção de responsabilização dos administradores daquela instituição nos termos do artigo 78º do CSComerciais, ou até mesmo em procedimento contra o próprio Banco de Portugal por danos causados, e por outro lado, não se antolha que tenha havido qualquer acto expropriativo e/ou de nacionalização do património dos Recorrentes, porque tal direito não é absoluto, tendo sofrido apenas uma lesão, potencialmente ressarcível, em sede do processo insolvencial do Réu BES e segundo o princípio da par conditio creditorum, apanágio do aludido procedimento, que em nada buliu com o seu direito de propriedade, constitucionalmente consagrado, no artigo 62º, nº1 da CRPortuguesa.

O direito de propriedade privada, não faz parte do elenco constitucional dos direitos, liberdades e garantias, estando incluído nos direitos económicos, embora de natureza análoga àqueles, não sendo portanto um direito absoluto, é garantido pela Constituição nos termos desta, parte final do nº1 do artigo 62º, o que significa que a sua protecção é efectuada dentro dos limites e com as restrições previstas e definidas noutros lugares, maxime, da Lei, quando a Constituição para ela remeta, por razões económicas, entre outras, cfr Jorge Reis Novais, As restrições aos Direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, 2ª edição, 569/581.

A este propósito referem-nos Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição Da República Portuguesa Anotada, Volume I, 2007, 802/803 em anotação a este artigo 62º «[A] ausência de uma explícita reserva de lei restritiva, embora cause alguma perplexidade (pois, é corrente na história constitucional e no direito constitucional comparado), não impede porém que a lei – seja por via de específicas remissões constitucionais expressas (arts 82º, 88º e 94º), seja por efeito da concretização de limites não expressamente estabelecidos ou autorizados, sobretudo por colisão com outros direitos fundamentais – possa determinar restrições mais ou menos profundas ao direito de propriedade. De uma forma geral, o próprio projecto económico, social e político da Constituição implica um estreitamento do âmbito dos poderes tradicionalmente associados à propriedade privada e a admissão de restrições (quer a favor do Estado e da colectividade, quer a favor de terceiros) das liberdades de uso, fruição e disposição. De qualquer modo, estas restrições estão sujeitas aos limites das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, dado o carácter «análogo» do direito de propriedade, podendo as restrições vir a revelar-se injustificadas por violação dos princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.».

E se o sistema financeiro se encontra constitucionalmente estruturado, com vista a garantir a formação, captação e segurança das poupanças, através da aplicação dos meios financeiros disponíveis, em função do desenvolvimento económico e social, nos termos do artigo 101º da CRPortuguesa, isso não quer dizer que exista um direito absoluto dos cidadãos às suas poupanças, cabendo ao legislador escolher os mecanismos adequados à prossecução dos seus objectivos «[e]sta norma constitui uma amplíssima credencial constitucional para a intervenção, regulação e supervisão pública das actividades financeiras, com as necessárias limitações e restrições da liberdade económica nesta área, com a extensão e intensidade que os interesses em causa podem justificar (desde a autorização administrativa para a entrada na actividade até, no limite, a intervenção na gestão das instituições financeiras).», apud Gomes Canotilho e Vital Moreira, ibidem, 1083, na anotação ao artigo 101º.

Com efeito, uma coisa é a promoção do acesso de todas as pessoas à propriedade, coisa outra, o acesso de todos a todos os bens ou a qualquer extensão de bens, assim como uma coisa é o acesso à propriedade e o direito de transmissão de bens em vida ou por morte, outra será a não dependência dessa transmissão de quaisquer regras ou de quaisquer condições ou a não consideração na formulação das regras de outros interesses e valores, pois quando o artigo 62º garante o direito à propriedade privada «nos termos da Constituição» quer sublinhar que o direito de propriedade não é garantido em termos absolutos, mas dentro dos limites e nos termos previstos e definidos noutros lugares do texto constitucional, vide AC TC 257/92, de 13 de Julho de 1992 (Relator Monteiro Diniz), in www.dgsi.pt.

Relativamente às restrições aos direitos, liberdades e garantias, a exigência da proporcionalidade resulta do artigo 18º, nº2, da CRPortuguesa, mas tal princípio, enquanto regra base de limitação do poder público, poderá ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito: impõem-se limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projectada actuação aos fins pretendidos, não configurando as medidas a tomar como desnecessárias ou excessivamente restritivas.

Como se lê no Ac TC 632/08 (Relatora Maria Lúcia Amaral), in www.dgsi.pt «[O] que seja o conteúdo rigoroso da proporcionalidade, textualmente referida na parte final do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, é questão suficientemente tratada pela jurisprudência do Tribunal.

Com efeito, e como se disse, por exemplo, no Acórdão n.º 634/93 (referido também no Acórdão n.º 187/2001), a ideia de proporção ou proibição do excesso - que, em Estado de direito, vincula as acções de todos os poderes públicos - refere-se fundamentalmente à necessidade de uma relação equilibrada entre meios e fins: as acções estaduais não devem, para realizar os seus fins, empregar meios que se cifrem, pelo seu peso, em encargos excessivos (e, portanto, não equilibrados) para as pessoas a quem se destinem. Dizer isto é, no entanto, dizer pouco. Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93):

O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:

Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);

Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);

Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»

A esta definição geral dos três subprincípios (em que se desdobra analiticamente o princípio da proporcionalidade) devem por agora ser acrescentadas, apenas, três precisões. A primeira diz respeito ao conteúdo exacto a conferir ao terceiro teste enunciado, comummente designado pela jurisprudência e pela doutrina por proporcionalidade em sentido estrito ou critério da justa medida. O que aqui se mede, na verdade, é a relação concretamente existente entre a carga coactiva decorrente da medida adoptada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Ou, como se disse, ainda, no Acórdão n.º 187/2001, «[t]rata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis».

A segunda precisão a acrescentar é relativa à ordem lógica de aplicação dos três subprincípios, que se devem relacionar entre si segundo uma regra de precedência do mais abstracto perante o mais concreto, ou mais próximo (pelo seu conteúdo) da necessária avaliação das circunstâncias específicas do caso da vida que se aprecia. Quer isto dizer, exactamente, o seguinte: o teste da proporcionalidade inicia-se logicamente com o recurso ao subprincípio da adequação. Nele, apenas se afere se um certo meio é, em abstracto e enquanto meio típico, idóneo ou apto para a realização de um certo fim. A formulação de um juízo negativo acerca da adequação prejudica logicamente a necessidade de aplicação dos outros testes. No entanto, se se não concluir pela inadequação típica do meio ao fim, haverá em seguida que recorrer ao exame da exigibilidade, também conhecido por necessidade de escolha do meio mais benigno. É este um exame mais ‘fino’, ou mais próximo das especificidades do caso concreto: através dele se avalia a existência – ou inexistência –, na situação da vida, de várias possibilidades (igualmente idóneas) para a realização do fim pretendido, de forma a que se saiba se, in casu, foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos onerosa para os particulares. Caso se chegue à conclusão de que tal não sucedeu – o que é sempre possível, já que pode haver medidas que, embora tidas por adequadas, se não venham a revelar no entanto necessárias ou exigíveis-, fica logicamente prejudicada a inevitabilidade de recurso ao último teste de proporcionalidade. 

A terceira precisão a acrescentar relaciona-se com a particular dimensão que não pode deixar de ter o juízo de proporcionalidade (na sua acepção ampla), quando aplicado às decisões do legislador. Afirmou-se atrás que o princípio em causa vale, em Estado de direito, para as acções de todos os poderes públicos. Quer isto dizer que ele se aplicará tanto aos actos da função administrativa quanto aos actos da função legislativa, pois que, em qualquer caso, não pode o Estado (actuando através dos seus diferentes poderes) empregar meios que se revelem inadequados, desnecessários ou não ‘proporcionais’ face aos fins que pretende prosseguir. Certo é, porém, que o poder legislativo se distingue do poder administrativo precisamente pela liberdade que tem para, no quadro da Constituição, eleger as finalidades que hão-de orientar as suas escolhas: disto mesmo aliás se fala, quando se fala em liberdade de conformação do legislador. Daqui decorre que o juízo de invalidade de uma certa medida legislativa, com fundamento em inobservância de qualquer um dos testes que compõem a proporcionalidade, se há-de estribar sempre – como se disse no Acórdão n.º 187/2001 – em manifesto incumprimento, por parte do legislador, dos deveres que sobre ele impendem por força do princípio constitucional da proibição do excesso.».

As possíveis restrições operadas ao direito de propriedade privada dos Recorrentes, encontram-se amplamente justificadas nos valores e interesses constitucionalmente protegidos, tendo em atenção, em especial, a actividade bancária, sujeita a uma apertada regulamentação, a qual visa a manutenção da confiança no sistema financeiro, permitindo-se, desta forma, à mesma que tome as medidas mais adequadas a prevenir o caos nos mercados económicos, por um lado, e por outro, protejam a segurança nos depósitos, conferindo-se ao legislador, nesta matéria, uma ampla liberdade nos seus poderes de conformação do direito de propriedade, em que existe, como vimos atrás, uma remissão constitucional para a sua delimitação legal, uma vez que o mesmo não tem limites fixos constitucionalmente garantidos, revestindo a medida de resolução uma dupla natureza, pois se por um lado é vinculada na verificação dos seus pressupostos, de outra banda trata-se de uma decisão determinada por um critério de oportunidade e conveniência atentas as suas finalidades (artigo 145º-A do RGSICSF), cfr Lourenço Vilhena de Freitas, Da constitucionalidade e legalidade da medida de resolução do Banco de Portugal relativamente ao BES, in Liber Amicorum Manuel Simas Santos, 2016, 829; Mafalda Miranda Barbosa, Os Limites Da Medida De Resolução, 20.

Ademais, a medida de resolução encetada pelo Banco de Portugal, com todas as condicionantes que a mesma envolve, decorrentes da aplicação do disposto nos artigos 139º a 145º H do RGICSF, poderia ter sido impugnada administrativamente como já referimos supra, sem prejuízo da impugnação dos negócios situados dentro do perímetro da transferência determinada por aquele, o que nos levaria a uma eventual responsabilização desta entidade, na medida em que determinou a exclusão do pretenso crédito indemnizatório dos Autores, aqui Recorrentes, do núcleo do passivo a transmitir para a instituição de transição, problemática esta que, todavia, transcende o objecto da questão solvenda, cfr a propósito, Mafalda Miranda Barbosa, Direito Civil e Sistema Financeiro, 28/36.

Ex adverso do defendido pelos Recorrentes, não houve, nem há, por impossibilidade manifesta, qualquer pretensão do Banco de Portugal de, através das deliberações tomadas e aqui em discussão, retirar dos tribunais judiciais o poder de apreciar e decidir a questão da responsabilidade/obrigação civil do BES pelo reembolso do papel comercial e da transmissão dessa responsabilidade para o Réu Novo Banco, violando os princípios constitucionais da tutela jurisdicional, separação e usurpação de poderes, consagrados no artigo 20º da CRPortuguesa, prima facie porque é a própria Lei, como já referimos, que consagra a competência da jurisdição administrativa para a discussão de tais deliberações neste preciso contexto; secundum, porquanto a pretendida responsabilização poderá ter lugar naquela sede, não sendo exclusividade da jurisdição civil; tertio, devido à circunstância de o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva compreender várias categorias de Tribunais, cujas competências estão delimitadas segundo as atribuições definidas pela legislação aplicável, como é o caso sujeito, não se verificando aqui qualquer das situações prevenidas nas alíneas a) e d) do artigo 161º do CPAdministrativo, que possa conduzir a uma situação de constatação de nulidade de acto, conhecível por este Supremo Tribunal de harmonia com o preceituado no artigo 162º, nº2 daquele diploma - sem prejuízo da respectiva declaração, com eficácia erga omnes, apenas poder ter lugar os Tribunais Administrativos -, pois as deliberações em equação não foram tomadas em usurpação de poder, nem violam o conteúdo essencial daquele direito fundamental, nem de qualquer outro como infra iremos explicar.

A usurpação de poder, causa de nulidade do acto administrativo, nos termos do artigo 161º, alínea a) do CPAdministrativo, traduz-se na prática por um órgão da administração de um acto incluído no âmbito das atribuições do poder legislativo ou judicial, cfr Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol III, 295.

Como é bom de ver, a deliberação questionada, independentemente de outros fundamentos que a inquinem que aqui não nos cumpre curar, integrou-se dentro do âmbito das competências do Banco de Portugal nesta matéria de resolução, não se vislumbrando, pois, qualquer vício que a possa inquinar de nulidade.

E, não obstante a expressão conteúdo essencial de direito fundamental seja uma questão complexa, parece ser entendimento mais ou menos pacífico que aquela garantia funciona como uma baliza última de defesa dos direitos, liberdades e garantias delimitando um núcleo que em nenhum caso deverá ser invadido, dependendo do impacto que determinado acto administrativo venha a ter na posição jurídica do particular que por ele possa vir a ser afectado,«[E]m termos práticos pode dizer-se que o requisito da proporcionalidade é uma primeira aproximação, dado que a existência de uma restrição «arbitrária», «desproporcionada», é um índice relativamente seguro da ofensa  do núcleo essencial. Mas independentemente de haver ou não «excesso de restrições», há que salvaguardar sempre a extensão do núcleo essencial. Haverá que recorrer porventura a uma teoria mista, a um tempo absoluta e relativa: relativa, porque a própria delimitação dos direitos, liberdades e garantias tem de articular-se com a necessidade de protecção de outros bens ou direitos constitucionalmente garantidos; absoluta, porque em última análise, para não existir aniquilação do núcleo essencial, é necessário que haja sempre um resto substancial de direito, liberdade e garantia que assegure a sua utilidade constitucional», apud Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, 153/154.

Também não se vê, aqui, ter sido invadida essa esfera constitucionalmente protegida.

Assim.

Se as deliberações tomadas pelo Banco de Portugal são arbitrárias e ilegais, como aventam os Recorrentes, por inexistência de fundamentos justificativos da retransmissão havida, trata-se de uma situação que deverá ser aferida nos órgãos judiciais competentes e com as instituições competentes, maxime, com a instituição autora das mesmas, in casu o Banco de Portugal e por isso, todas as imputações efectuadas em sede de conclusões, quanto à actividade do Banco de Portugal no âmbito daquela sua decisão resolutiva, de arbitrariedade e ilegalidade, deverá ser discutida em sede própria com aquela entidade, aí se devendo aferir se a imputação formulada à deliberação tomada por aquela instituição como sendo profundamente injusta e criadora de um resultado contrário à ordem jurídica portuguesa, alicerçada, no seu conjunto, em princípios estruturantes fundamentais, como sejam, a boa-fé e a tutela da confiança dos cidadãos na materialidade subjacente aos negócios com instituições financeiras, se mostra ou não contrária aos princípios gerais insertos no artigo 139º do RGICSF, os quais norteiam a tomada das medidas aí prevenidas, vg, a da resolução de que aqui curamos, dependendo a sua incidência de variados vectores como decorre do seu nº2 ao predispor que «A aplicação das medidas previstas no presente título está sujeita aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua atividade, bem como a gravidade das respetivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro.», bem como se o mesmo actuou, ou não, nos termos constitucionalmente consagrados nos artigos 101º e 102º da CRPortuguesa, cfr sobre esta questão Mafalda Miranda Barbosa, in Os Limites Da Medida De Resolução, 11, Boletim de Ciências Económicas, Setembro de 2016, Instituto Jurídico, Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra  «[N]o caso da medida de resolução, é necessário que a) tenha sido declarado pelo Banco de Portugal, no exercício das suas funções de autoridade de supervisão ou de resolução, que uma instituição de crédito está em risco ou em situação de insolvência; que b) não seja previsível que a situação de insolvência seja evitada num prazo razoável através do recurso a medidas executadas pela própria instituição de crédito, da aplicação de medidas de intervenção corretiva ou do exercício dos poderes previstos no artigo 145.º-I; que c) as medidas de resolução sejam necessárias e proporcionais à prossecução de alguma das finalidades previstas no n.º 1 do artigo 145.º-C; e que d) a entrada em liquidação da instituição de crédito, por força da revogação da autorização para o exercício da sua atividade, não permita atingir com maior eficácia as finalidades previstas no n.º 1 do artigo 145.º-C.»; cfr também, sobre este assunto, Alexandre Soveral Martins, Medidas De Resolução Das Instituições De Crédito: A Transferência Da Actividade Para Um Banco De Transição, in II Congresso De Direito Bancário, 2017, 35/73, com especial interesse a nota 67). 

Acresce ainda que os sobreditos actos de transmissão e retransmissão de transferências das responsabilidades quanto ao papel comercial, não envolveram qualquer cariz expropriativo do património dos Recorrentes, uma vez que estes, ao subscreverem o papel comercial da Rio Forte, assumiram o risco da operação efectuada e de acordo com o produto financeiro em causa, afastado ficando qualquer assomo de violação da essencialidade do seu direito de propriedade.

Veja-se, aliás, o teor do acordo subscrito entre os Autores, aqui Recorrentes, e o BES, agora em liquidação, onde se previam, expressamente, vários factores de risco, nomeadamente os riscos fiscais, de taxa de juro, de liquidez e riscos gerais, ou seja «[O] valor da aplicação pode ser influenciado por factores económicos, financeiros, políticos, bem como outros factores que afectem de uma forma geral os mercados financeiros.», cfr fls 27 e 28, bem como a nota informativa de fls 29 a 40, de onde se poder concluir que aqueles aceitaram o risco resultante das próprias características dos instrumentos financeiros adquiridos.

Contrariamente ao alegado pelos Recorrentes que pretendem fazer crer que o mecanismo europeu transposto para o nosso ordenamento jurídico, em matéria de intervenção na instituição financeira em dificuldade, tendo como princípio estruturante e orientador - princípio esse que foi, na sua óptica, nitidamente desconsiderado pela resolução e posteriores deliberações do Banco de Portugal, na qual se fundou a decisão de primeiro grau -, que devem ser os acionistas da instituição e credores responsáveis, os que, em primeira linha, respondem pelas perdas, e não, os seus clientes e depositantes, como é o seu caso, uma vez que, os Recorrentes, não obstante o seu estatuto de depositantes do BES, em liquidação, há mais de quarenta anos, estatuto esse que aqui não estamos a discutir, nem foi sequer posto em causa, pretendem ser ressarcidos não de um depósito que tenham perdido, mas antes de um montante que investiram num produto financeiro de alto risco, perdendo, neste particular, essa qualidade de depositantes a se, para se tornarem nos tais credores a quem a Lei impõe, face ao risco assumido, responsabilidades nas perdas.

Porém, os Autores apenas aparentemente ficaram desprotegidos, porquanto o artigo 145º-D do RGICSF, predispõe o seguinte no que tange aos «[p]rincípios orientadores da aplicação de medidas de resolução 1 - Na aplicação de medidas de resolução, para prossecução das finalidades previstas no artigo anterior:

a) Os acionistas da instituição de crédito objeto de resolução suportam prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;

b) Os credores da instituição de crédito objeto de resolução suportam de seguida, e em condições equitativas, os prejuízos da instituição em causa, de acordo com a graduação dos seus créditos;

c) Nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação;».

Quer isto dizer que a transferência de encargos ocorrida com a medida de resolução foi efectuada sem comprometer o cumprimento do princípio no creditor worse-off, isto é os credores para os quais são transferidas as perdas nesta situação, não veem com isso a sofrer perdas mais elevadas do que aquelas que teriam numa situação de liquidação, o que significa que não nos deparamos com um cenário de eventual violação de confiança dos sujeitos, porque os mesmos, na crise bancária em questão, não poderiam contar com qualquer outra alternativa - ou a resolução ou a liquidação, veja-se a propósito desta temática o dispositivo do recente Acórdão do TJUE de 19 de Julho de 2016 (Tajed Kotnik/Drzavni zbor Republik Slovenije), in euro-lex.europa, no qual se decidiu além do mais o seguinte:

« [2)] Os artigos 107.° a 109.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que não se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e pelos titulares de dívida subordinada com vista à autorização de um auxílio estatal.

3) O princípio da proteção da confiança legítima e o direito de propriedade devem ser interpretados no sentido de que não se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e pelos titulares de dívida subordinada com vista à autorização de um auxílio estatal.

4) Os artigos 29.°, 34.°, 35.° e 40.° a 42.° da Diretiva 2012/30/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, tendente a coordenar as garantias que, para proteção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados Membros às sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 54.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e pelos titulares de dívida subordinada com vista à autorização de um auxílio estatal.

5) A comunicação sobre o setor bancário deve ser interpretada no sentido de que as medidas de conversão ou de redução do valor do capital híbrido e da dívida subordinada, conforme previstas no ponto 44 desta comunicação, não devem ir além do necessário para superar o défice de capital do banco em causa.

6) O artigo 2.°, sétimo travessão, da Diretiva 2001/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de abril de 2001, relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito, deve ser interpretado no sentido de que as medidas de repartição dos encargos previstas nos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário estão abrangidas pelo conceito de «medidas de saneamento» na aceção daquela disposição.».

A medida não se mostra ilegítima porque não foi tomada em usurpação de poder, não contém em relação aos Recorrentes qualquer cariz sancionatório, não violou o princípio da confiança, nem se mostra violadora de quaisquer outros preceitos constitucionais.

3.Da  absolvição do pedido do Réu Haitong Bank, SA.

Pretendem os Recorrentes responsabilizar o Réu Haitong Bank, SA, enquanto instituição financeira do GES, pois o mesmo interveio, contratualmente, na emissão em causa, emprestando o seu saber e estrutura técnica à oferta particular, no exercício de funções próprias de intermediário financeiro, na assistência e liderança daquela emissão do papel comercial da Rioforte e embora as ofertas particulares não careçam da intervenção de intermediário financeiro, tal não significa que estes não possam intervir nas mesmas nessa qualidade.

Conforme resultou da materialidade apurada entre a Rio Forte Investments, SA, como emitente, o BESI, S.A. (actualmente Haitong Bank, SA), como líder e agente e o BES, como co-lider e colocador, foi celebrado um denominado “Contrato de organização e colocação de papel comercial”, datado de 18 de Setembro de 2013.

Nos termos do aludido acordo incumbia ao Réu Haitong Bank, então denominado BESI, organizar e liderar cada emissão, exercendo igualmente, as funções de instituição registadora dos valores mobiliários a serem emitidos no âmbito do programa e as funções de agente pagador, nos termos da sua cláusula 5ª, nº 2.

Não resulta daquele acordo que este Réu tenha intervindo como oferente/ emitente, como intermediário financeiro, nem sequer como pessoa obrigada nos termos da nota informativa ou do contrato como pessoa responsável por qualquer previsão, ou estudo.

Como já vimos, o papel comercial emitido e adquirido pelos Autores, é um valor mobiliário de natureza monetária, regulado pelo DL 69/2004, de 25 de Março, o qual foi sujeito a um programa de emissão por oferta particular de subscrição, conforme decorre do respectivo contrato, na modalidade de colocação directa, artigo 12º daquele diploma, sendo que a nota informativa, não está sujeita a qualquer processo de aprovação pela Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, como deflui do artigo 145º do CVM, embora o prospecto contenha as informações exigidas pelo normativo inserto no artigo 135º do mesmo diploma.

Resumindo-se a actividade deste Réu, ao que consignado ficou naquela cláusula contratual, a responsabilidade que lhe é assacada mostra-se excluída pelo preceituado no artigo 149º, nº1, nas alíneas a) a h) do CVM, porquanto este normativo apenas prevê a responsabilização pelos danos causados pela desconformidade do conteúdo do prospecto com as informações impostas por aquele artigo 135º: «[a)] O oferente; b) Os titulares do órgão de administração do oferente; c) O emitente; d) Os titulares do órgão de administração do emitente; e) Os promotores, no caso de oferta de subscrição para a constituição de sociedade; f) Os titulares do órgão de fiscalização, as sociedades de revisores oficiais de contas, os revisores oficiais de contas e outras pessoas que tenham certificado ou, de qualquer outro modo, apreciado os documentos de prestação de contas em que o prospecto se baseia; g) Os intermediários financeiros encarregados da assistência à oferta; h) As demais pessoas que aceitem ser nomeadas no prospecto como responsáveis por qualquer informação, previsão ou estudo que nele se inclua.».

Constituindo os contratos de intermediação financeira, negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, encontrando-se estas previstas no artigo 289º, nº1 do CVM, como sendo: «[a)] Os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros; b) Os serviços auxiliares dos serviços e actividades de investimento; c) A gestão das seguintes instituições de investimento coletivo: i) Organismos de investimento coletivo em valores mobiliários; ii) Organismos de investimento alternativo em valores mobiliários e organismos de investimento em ativos não financeiros; iii) Organismos de investimento imobiliário; iv) Organismos de investimento em capital de risco, organismos de empreendedorismo social e organismos de investimento alternativo especializado; e v) Fundos de titularização de créditos; d) O exercício das funções de depositário dos instrumentos financeiros que integram o património das instituições de investimento coletivo referidas na alínea anterior.», não se vislumbra que a a actuação do Réu Haitong Bank, aí possa ser subsumida.

 

Acresce ainda a circunstância de, na cláusula 13ª do Contrato de Organização e Colocação de Papel Comercial celebrado, ter ficado expressamente consignado que «A Emitente, pelo presente, declara e garante que: a) os elementos entregues ao AGENTE para elaboração da nota informativa referente ao PROGRAMA contêm informações correctas, verídicas, completas e actuais, não tendo sido omitido ou ocultado qualquer aspecto relevante que possa influenciar a apreciação da sua situação jurídica, económica, financeira e patrimonial ou dos seus negócios, ou a subscrição das EMISSÕES».

Tendo o Réu Haitong Bank actuado como agente, encontrando-se a sua actividade definida nas cláusulas 5ª, nº2 e 9ª, nº1 do Contrato de Organização e Colocação de Papel Comercial, como sendo a de organizador e líder de cada emissão, funcionando como instituição registadora e agente pagador, obrigando-se com data valor de cada data de subscrição a depositar na conta nº0701 do BES junto do Banco de Portugal o produto da sua subscrição e/ou colocação, bem como os montantes que lhe tiverem sido entregues por outros Tomadores, a título de pagamento do papel comercial, é óbvio que nenhuma responsabilização lhe poderá ser assacada, máxime, enquanto intermediário financeiro que não foi, nem é.

As conclusões igualmente soçobram por aqui.

III Destarte, nega-se a Revista, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelos Autores, aqui Recorrentes.

Lisboa, 26 de setembro de 2017

Ana Paula Boularot - Relatora

Pinto de Almeida

Júlio Gomes