| 121/14.2T8BRG.G1.S1 |  |
CONTRATO DE EMPREITADA
MODIFICAÇÃO
INTERPRETAÇÃO
DIREITO CIVIL – RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGOCIO JURÍDICO / DECLARAÇÃO NEGOCIAL / INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO / SENTIDO NORMAL DA DECLARAÇÃO.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 236.º E SS.
I - O consórcio adjudicatário (autora e ré) celebrou um contrato de empreitada (com o dono da obra), que foi modificado quanto à obra a executar, por iniciativa da autora, aceite pelo dono da obra, e que acolheu o acordo da ré.
II - O sentido da vinculação das partes no contrato de consórcio e no aditamento, nomeadamente na cláusula 4.ª, n.º 4, como questão de direito que é, tem de se efectuar à luz dos critérios de interpretação do negócio jurídico, nos termos dos arts. 236.º e ss do CC.
III - A interpretação referida em II não pode deixar de ser efectuada à luz do contrato em que se insere, como um todo, atendendo, ainda, ao seu teor literal, ainda que imperfeitamente expresso.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. AA, S.L. intentou acção declarativa de condenação contra BB, S.A., pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 909.535,65 € (novecentos e nove mil quinhentos trinta e cinco euros e sessenta e cinco cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos.
Para fundamentar tal pretensão alegou, em síntese, que a Ré não cumpriu o estipulado no contrato de consórcio, não tendo pago o valor real do custo da obra por si executada em função da alteração do projecto da empreitada e de cuja diferença a Ré indevidamente se apropriara.
A Ré apresentou contestação em que impugnou a factualidade alegada pela Autora e alegou ter a facturação sido efectuada em conformidade com as percentagens estabelecidas no contrato de consórcio. Deduziu reconvenção, pedindo a esse título a condenação da Autora a pagar-lhe a quantia de 301.492,52 €, acrescidos dos juros vincendos desde a citação até integral e efetivo pagamento, relativa a despesas comuns e encargos com meios de produção (v.g. mão-de-obra e equipamentos), cujo pagamento, juntamente com o management fee, constitui obrigação da Autora nos termos do contrato de consórcio e respetivo aditamento.
Replicou a autora (cfr. fls. 1138 a 1148), impugnando a factualidade aduzida em sede de reconvenção, justificando ter procedido à devolução das facturas que lhe foram enviadas pela Ré, concluindo como na petição inicial.
Foi proferido despacho saneador, onde se afirmou a validade e regularidade da instância, organizando-se de seguida despacho sobre o objecto do litígio e a enunciação dos temas da prova, tendo sido admitidos os meios de prova (cfr. fls. 1260 a 1264).
Procedeu-se a audiência de julgamento (cfr. fls. 2161 a 2165, 2248 a 2250, 2266, 2267 e 2277 a 2278).
2. Posteriormente foi proferiu sentença (cfr. fls. 2284 a 2298), nos termos da qual se decidiu:
1) Julgar parcialmente procedente por provada a ação e, em consequência, condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de 539.385,95 €, acrescida de juros de mora desde de 20 de julho de 2010 e até efetivo e integral pagamento.
2) Julgar a reconvenção improcedente por não provada e, em consequência, absolveu a Autora/Reconvinda do pedido reconvencional.
3. Inconformada com a decisão dela apresentou recurso de apelação a Ré.
O Tribunal da Relação de Guimarães conheceu do recurso, alterando uma parte da matéria de facto, e decidiu o litígio nos seguintes termos:
“Perante o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, revogando a sentença recorrida decidem:
- Julgar a ação improcedente, absolvendo a ré dos pedidos.
- Julgar a reconvenção parcialmente procedente, condenando a Autora/reconvinda a pagar à Ré/reconvinte os créditos invocados em sede de reconvenção relativos a despesas comuns, a liquidar em incidente de liquidação posterior ou subsequente à condenação, nos termos do art. 609º, n.º 2, do CPC.
*
Custas em ambas as instâncias, na parte relativa à ação, a cargo da apelada.
Custas em ambas as instâncias, na parte relativa à reconvenção, a cargo da apelante e da apelada, na proporção que, provisoriamente, se fixa em partes iguais, a corrigir em função do que resultar da posterior liquidação.”
4. Inconformada, recorreu a A., pedindo revista, na qual formula as seguintes CONCLUSÕES (transcrição):
1 - Interpôs a Recorrente o presente recurso, por entender que a douta decisão da primeira instância decidiu correcta e muito justificadamente a questão em apreço, decorrendo a sua revogação pelo Douto Acórdão recorrido, salvo o devido respeito, de uma interpretação errada dos comandos legais aplicáveis à matéria de facto assente nos autos e, bem assim, do contrato de consórcio nela referenciado, para o que se nos afigura irrelevante a alteração introduzida no mesmo Douto Acórdão à matéria de facto.
2 - Efectivamente e quanto a nós, tais alterações introduzidas à matéria de facto afiguram-se-nos serem inócuas relativamente à realidade factual apurada na primeira instância e, muito menos, decisivas para a revogação da douta sentença prolatada na mesma instância.
3 - Existe um lapso manifesto, no ponto 1o da matéria de facto não provada, que já vem da primeira instância e embora não tenha repercussão na discussão da causa, impõe-se corrigir, até porque a terminologia envolvida está relacionada com a parte, digamos nuclear, da discussão da causa.
4 - Efectivamente, pensa-se que o se queria dizer, porque é o que resulta dos elementos constantes dos autos, é que não se provou que o novo projecto não teve qualquer repercussão no custo total da obra, isto porque se provou que efectivamente teve; não teve foi no preço total da obra, porque o dono da obra, como também se demonstrou, não pagou nem mais um cêntimo ao consórcio, do preço por que a obra foi adjudicada, aliás foi uma das condições para que aceitasse as alterações, como decorre do ponto 34° da matéria de facto provada.
5 - No Douto Acórdão recorrido decidiu-se a improcedência da acção com base em dois aspectos fundamentais, sendo o primeiro o da modificação do artigo 35° da matéria de facto provada e o segundo a interpretação dada às cláusulas do contrato de consórcio atinentes à questão em apreço.
6 - Embora tal alteração não possa ser impugnada, parece-nos que a mesma não faz qualquer mossa na justeza da douta decisão da primeira instância.
7 - Está inalteravelmente demonstrado que: 1 - Recorrente e Recorrida executaram a obra de acordo com o projecto alterado - ponto 39° da matéria provada (MP); 2 - Não ficou provado, conforme a Recorrida invocava, que esta só aceitou tal alteração porque da mesma não resultava uma diminuição do volume do trabalho da sua especialidade - nova redacção do ponto 35° da MP; 3 - Mas apenas que daí não decorresse uma diminuição do preço a receber em função do projecto já adjudicado, na componente de construção civil - idem; 4 - Por força da alteração do projecto, diminuiu o volume de trabalhos da execução da obra de construção civil em valor correspondente a € 548.756,99 e aumentou o da parte do equipamento em valor correspondente a € 990.191,91 - pontos 40° a 50° da MP; 5 - Por conveniência do dono da obra, a obra executada foi facturada e paga de acordo com o projecto inicial, pelo que Recorrente e Recorrida receberam pela execução das respectivas obras, os correspondentes valores - ponto 51° da MP.
8 - O Venerando Tribunal "a quo" desatendeu a impugnação da perícia feita pela Recorrida, designadamente quanto à metodologia seguida pelos senhores peritos e, outrossim o que entendemos da maior importância, a tentativa de que os senhores peritos subscrevessem a sua infundada tese no sentido de que, apesar de ter executada menos volume de obra de construção civil, o tipo de obra resultante da alteração do projecto, especificidade dos meios empregues, etc., justificariam que, a final, o custo da execução da sua parte da obra fosse até superior ao valor que recebeu do dono da obra.
9 - Tal facto é da maior importância visto que fica assim assente, em definitivo, nos autos, que a Recorrida recebeu do dono da obra um preço superior ao do custo da obra que efectivamente executou, ao passo que em relação à Recorrente sucedeu exactamente o contrário.
10 - Foi então esta a alteração introduzida na matéria de facto provada, no seu ponto 35°, o que no Douto Acórdão recorrido se considerou determinante para a revogação da douta decisão da primeira instância, aliás, dizendo-se mesmo: "(...) a conclusão estabelecida pelo Tribunal "a quo" seria indubitavelmente de sufragar se, porventura, a matéria de facto provada não tivesse sido objecto de alteração. (...)".
11- 0 Venerando Tribunal "a quo" entendeu que a Recorrida teria aceite a alteração do projecto porque: "(...) a R. efectuou a sua reorçamentação e declarou aceitar a adaptação e execução dos trabalhos de construção civil de acordo com o novo projecto, por se conter dentro da sua margem de risco comercial (...)".
12 - Ora, tal não faria o menor sentido visto que está provado que a Recorrente procedeu às alterações do projecto na componente de instalações técnicas e equipamentos, após o que o remeteu à Recorrida para esta proceder à sua revisão quanto à especialidade de construção civil (ponto 36° da MP) e após revisão e adaptação do projecto por parte da Ré, na componente da construção civil, esta procedeu à sua reorçamentação em face das alterações introduzidas (ponto 37° da MP).
13 - Pensamos que tal condição supostamente imposta pela Recorrida e que o Douto Acórdão recorrido acabou de dar como provada, não pode ter qualquer relevância na apreciação da causa.
14 - Em primeiro lugar a Recorrida não sabia, nem podia saber se, em resultado da alteração do projecto, de que foi a Recorrente que se encarregou (pontos 32° a 34° da MP), viria a haver mais ou menos obra de construção civil.
15 - Se viesse a aumentar o volume de obra, certamente que a Recorrida, na respectiva reorçamentação, teria de encontrar um custo de execução superior e lá cairia por terra a sua exigência do valor final ser o mesmo.
16 - Daí que o tal argumento da "margem de risco comercial" não faz, quanto a nós e salvo o devido respeito, o menor sentido e até é descabido.
17 - De resto e este ponto afigura-se-nos igualmente da maior relevância, não fora o declarado interesse do dono da obra (ponto 51° da MP), em que as medições e facturação fossem feitos de acordo com o projecto inicial e nunca a Recorrida teria embolsado o valor que recebeu, visto que a medição e facturação seriam sempre, como teriam de ser, feitas em função da obra efectivamente realizada e a Recorrente receberia aquilo a que tinha direito e a Recorrida também, sendo esta o valor correspondente à obra que efectivamente realizou, nem poderia ser de outra forma.
18 - Previu-se no número 4 da cláusula 4a do contrato de consórcio que: "(...) as aludidas percentagens de participação no consórcio seriam, no final da Empreitada, reajustadas em função do valor dos trabalhos efectivamente executados ou atribuídos a cada uma das consorciadas, sendo os custos qualificados no contrato ou por deliberação do Conselho de Orientação e Fiscalização como comuns, suportados por cada uma delas NA PROPORÇÃO DESSAS PARTICIPAÇÕES REAJUSTADAS, procedendo-se à consequente rectificação das imputações de custos entretanto efectuadas.(...)".
19 - Ora, parece-nos que não tem a Recorrida como fugir à conclusão, de que as partes previram expressamente a hipótese de, no desenvolvimento da execução da empreitada pública, tal pudesse vir a ocorrer, isto é, que por qualquer razão, os trabalhos efectivamente executados ou atribuídos a cada uma das consociadas, pudessem vir a ser alterados, como no caso em apreço veio realmente a suceder e que nessa circunstância, as percentagens iniciais fossem, no final da empreitada, reajustadas, como nesta acção se pretendeu que fossem.
20 - Essa passagem da cláusula nada tem que ver com os custos comuns, nem tão pouco com trabalhos a mais. Basta atentar na subordinação dessa parte da cláusula aqueloutra inicial "(...) comuns, suportados por cada uma delas na proporção dessas participações reajustadas, procedendo-se à consequente rectificação das imputações de custos entretanto efectuadas (...)" e com o sentido, quanto a nós inequívoco, que se apontou.
21 - Não obstante, no Douto Acórdão recorrido concordou-se com a interpretação desde sempre feita pela Recorrente do ponto 4 da cláusula 4a, até de modo bastante expressivo: "(...) Fazendo uma leitura isolada da enunciada cláusula 4a, n° 4, do aditamento ao contrato de consórcio, tenderíamos, sem dúvida, a concordar com a interpretação que dela faz a A. /recorrida nos termos expostos. (...)".
22 - Diz-se, no entanto, no Douto Acórdão recorrido que tal interpretação é completamente vedada pelo teor do n° 5 da mesma cláusula 4a, impondo-se a sua consideração em obediência à adequada interpretação da vontade negocial expressa no contrato de consórcio.
23 - Porém e salvo o devido respeito, parece-nos que tal ponto não só nada tem que ver com o ponto anterior, como muito menos contraria a tal interpretação literal e pelos vistos aceitável pelo Venerando Tribunal "a quo", que dele faz a Recorrente.
24 - Ora, no referido n° 5 da cláusula 4a, convencionou-se que: "0 disposto no presente contrato quanto a repartição de participação no consórcio não pode ser entendido como constituindo qualquer forma de REPARTIÇÃO DE RESULTADOS DA ACTIVIDADE do mesmo (...)".
25 - Ora, neste aspecto pretendeu-se, precisamente e em total consonância com o ponto anterior, assegurar-se que a repartição de participação no consórcio, dizia exclusivamente respeito ao valor atribuível a cada uma das partes do preço global da empreitada, em função da parte da obra que lhes competia realizar, em função das respectivas especialidades ("Os trabalhos e tarefas necessários à execução da empreitada em conformidade com os termos do respectivo contrato serão repartidos entre as signatárias tendo em conta as respectivas especialidades (...)" (Cláusula 3a, n.° 1)).
26 - 0 lucro que cada uma das consorciadas obteria em resultado da sua participação na empreitada, nunca poderia ser perspectivado em termos de resultado do consórcio, visto que cada uma das consorciadas sempre teria a sua própria estrutura empresarial, mais ou menos eficiente em termos de custos de produção, com a consequente repercussão no resultado final em termos de lucro, posto que o valor da receita estava predeterminado por força do contrato de empreitada.
27 - De resto, esta parte da cláusula não é mais do que uma emanação da cláusula 2.a, n.° 2, que prevê que: "(...) as signatárias não constituem qualquer pessoa ou entidade jurídica distinta das próprias consorciadas, nem estabelecem entre si qualquer vinculo do tipo societário ou forma de associação em participação, agrupamento complementar de empresas ou agrupamento europeu de interesse económico".
28 - Na segunda parte do invocado n° 5 da cláusula 4a, adverte-se que o disposto no contrato quanto a repartição de participação no consórcio é entendido como,"(...) apenas relevando quanto à repartição de despesas comuns E repartição PROVISÓRIA DE RESPONSABILIDADE COMUM nele expressamente PREVISTAS" (Cláusula 4.a, n.° 5).
29 - O mesmo é que dizer que tal repartição releva apenas para dois efeitos, a saber, aplica-se na repartição de despesas comuns e para a repartição provisória de responsabilidade comum prevista no mesmo contrato de consórcio.
30 - A expressão "repartição de responsabilidade comum prevista no mesmo consórcio" trata-se, sem margem para dúvidas, da repartição da responsabilidade das consorciadas na execução da empreitada, de acordo com a respectiva especialidade e percentagem que lhe foi atribuída em função da obra adjudicada.
31 - De resto, somos de opinião que esta asserção não só, como se entende no Douto Acórdão recorrido, não desautoriza a interpretação do n° 4 da mesma cláusula, sempre assumida pela Recorrente, como ainda a reforça.
32 - Com efeito, além de separar claramente as duas vertentes do contrato a que se aplica a percentagem da participação no consórcio, aos custos comuns e à própria responsabilidade das consorciadas na execução da empreitada, ainda salienta que tal percentagem na repartição da responsabilidade comum, é provisória, visto que conforme se refere no número anterior da cláusula, o falado n° 4, as "(...) aludidas percentagens de participação no consórcio seriam, no final da empreitada, reajustadas em função do valor dos trabalhos efectivamente executados ou atribuídos a cada uma das consorciadas (...)".
33 - Deste modo e ao contrário do seguido no Douto Acórdão recorrido, reitera-se a total adequação de todo o clausulado no contrato de consórcio, no que concerne à citada interpretação da cláusula 4a, n° 4, feita na douta decisão da primeira instância, que deu razão ao entendimento sempre defendido a esse respeito pela Recorrente.
34 - Entendemos mesmo, salvo o devido respeito, que no Douto Acórdão recorrido, não se explica, minimamente, a razão de tal oposição, em que é que o conteúdo de tal redacção sequer contraria a do número anterior, muito menos o esvazia do tal conteúdo, que inicialmente é perfeitamente admissível e depois não, um clausulado que, conforme acima se julga ter exposto com clareza, nada diminui, antes reforça o quanto a nós claro sentido do n° 4, da cláusula 4a e que a Meritíssima Juíza da primeira instância bem apreendeu.
35 - Dispõem os artigos 236° a 239° do Código Civil, que as declarações negociais valem com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante e que nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento.
36 - Deste modo entendemos, salvo o devido respeito, que a interpretação feita pelo Venerando Tribunal "a quo" do contrato de consórcio, no que respeita ao conteúdo das citadas cláusulas, é lacunar posto que oblitera expressões usadas e repetidas pelas partes em tais cláusulas, cujo sentido é quanto a nós inequívoco e não comporta, de modo a algum, a interpretação que dele fazem a Recorrida e agora o Venerando Tribunal "a quo".
37 - Aliás, a interpretação que na douta decisão da primeira instância foi dada a tal cláusula e que se nos figura ser a única possível, insere-se precisamente naqueles casos em que o próprio contrato dispensa o acordo de todos os contraentes para as modificações do contrato de consórcio (artigo 6°-1 do Decreto-Lei n° 231/81), o que em nada viola o princípio da liberdade contratual em vigor na celebração deste tipo de contratos.
38 - No que concerne à improcedência da reconvenção, outra não poderia ser a decisão a proferir sobre esta matéria, mal indo o Douto Acórdão recorrido ao revogar também essa parte da douta decisão da primeira instância.
39 - Desde logo, a Recorrida não alegou a existência de um qualquer direito de crédito que detivesse sobre a Recorrente e que lhe tivesse sido reconhecido por sentença transitada em julgado, mas apenas supostos direitos de crédito que entendia fundados em facturas que remetera à Recorrente e que tanto decorriam da relação contratual mencionada na acção, como de outras que as partes mantiveram.
40 - A esmagadora maioria dessas facturas foram devolvidas pela Recorrente à Recorrida e tanto as rubricas das mesmas facturas como os respectivos montantes expressamente impugnados pela mesma Recorrente.
41 - Para além do envio das facturas, a Recorrida não invocou sequer a factualidade necessária, que lhe permitisse demonstrar em tribunal as supostas obrigações pecuniárias que essas facturas alegadamente incorporavam.
42 - Aliás, a própria Recorrida confessou a existência de outros créditos da Recorrente sobre ela, operando a dado passo, por escrito, em carta remetida à Recorrente, a compensação entre esses créditos e débitos.
43 - A Recorrente não confessou o que quer que fosse, em altura nenhuma, para além do que ficou expresso na sua Réplica e que foi que não era verdade que a Recorrente fosse devedora à Recorrida dos valores reclamados na reconvenção e que a Recorrida esqueceu "convenientemente" dívidas, que mantinha com a Recorrente e que se recusava a pagar, invocando também a total falta de fundamentação das facturas que a Recorrente recusara e devolvera à Recorrida.
44 - Ao contrário do que a Recorrida invocou, o valor do crédito da Recorrida sobre a Recorrente, em virtude das contas decorrentes das citadas empreitadas não era de € 370.087,61, mas sim de € 232.007,23, visto que as citadas facturas e Notas de Débito não aceites pela Recorrente e devolvidas à Recorrida, totalizavam € 138.079,39
45 - A Recorrida esqueceu-se de referir que a Recorrente detinha sobre ela, por força das mesmas obras, diversos créditos que se impunha incluir no acerto de contas, ao que, diga-se de passagem, a Recorrida mal retorquiu.
46 - Para além do invocado crédito de € 30.000,00, decorrente dos serviços prestados (facturas P-00020, do montante de € 20.000,00 e com a data de emissão de 30/06/2009 e P-00023 do montante de € 10.000,00 e com a data de emissão de 31/07/2009, já vencidas e oportunamente juntas aos autos e que a Recorrida não recusou), na referida empreitada designada Empreitada de Execução de Captações e ETA - Sistema de Abastecimento de Água das Andorinhas e do Rabagão, houve uma revisão de preços do consórcio, cuja totalidade foi facturada pela Recorrida ao Dono da Obra, mas cujo montante correspondente à Recorrente, de € 127.296,00, considerado pacífico, conforme resulta das comunicações havidas entre ambas e juntas aos autos a Recorrente não pôde facturar, visto a Recorrida, como líder de consórcio, não ter dado autorização para o efeito e, por isso, não foi ainda pago pela Recorrida à Recorrente.
47 - Feitas as contas, ao invés de dever o que quer que seja à Recorrida, por força das empreitadas mencionadas na reconvenção, é a Recorrente credora ainda daquela, do montante de € 108.808.87 e respectivos juros.
48 - Daí que, em alternativa a julgar a reconvenção improcedente, pelos bem fundados motivos invocados no douto aresto em crise, poderia era a Meritíssima Juíza "a quo" da primeira instância e agora o Venerando tribunal "a quo", terem considerado procedente a excepção peremptória da compensação invocada pela Recorrente, reconhecendo-lhe ainda o direito de exigir o invocado remanescente à Recorrida em acção própria.
49 - Donde, se nos afigurar ter o Douto Acórdão recorrido, salvo o devido respeito, quer na decisão quanto à acção, quer quanto à reconvenção, interpretado erradamente os comandos legais aplicáveis ao caso em apreço e, outrossim, feito uma interpretação inadequada do conteúdo do clausulado no contrato de consórcio em questão, designadamente da sua cláusula quarta e, bem assim, da matéria de facto provada no que toca à reconvenção e preceitos legais aplicáveis.
50 - Deste modo, ao revogar a douta decisão da primeira instância, houve-se o Venerando Tribunal "a quo" com violação, além do mais, do disposto nos artigos 236° a 239°, 405°-1 e 406°-1 do Código Civil, artigos 358°-2, 577°-alínea i), 578°, 580°, 581°, 582°, 609°-2, do Código de Processo Civil e ainda dos artigos 1°, 2° e 6° do Decreto-Lei n° 231/81, de 28 de Julho.
NESTES TERMOS,
Deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão recorrida e proferindo-se douto Acórdão em que se mantenha o decidido na primeira instância, concluindo-se assim, igualmente, pela total procedência da acção e improcedência da reconvencão, por tal ser de JUSTIÇA.”
O recorrido apresentou contra-alegações pugnando pela manutenção do decidido.
II. Fundamentação
5. Foram apurados os seguintes factos provados, com as alterações efectuadas pelo Tribunal da Relação, em que se destaca a renumeração dos mesmos, por comparação com a sentença[1]:
1º A Autora é uma sociedade comercial, de direito espanhol, que se dedica à actividade de instalações hidráulicas, eléctricas e mecânicas, actuando primacialmente na área do ambiente e da gestão integral do ciclo da água.
2º Por sua vez, a Ré é uma sociedade comercial, de direito português, que se dedica à actividade de construção civil e obras públicas.
3º No âmbito do concurso público lançado pela sociedade Águas do Ave S.A., destinado à adjudicação da empreitada designada por “Empreitada de Execução das ETAR de Mosteiro – FD I, Santo Emilião – FD 2, Água Longa – FD 7 e Penices – FD 8 – AR 04/2005 – Lote 4.1 + Lote 4.2”, a Autora, a Ré e a sociedade CC S.A. decidiram apresentar uma proposta conjunta.
4º A qual, tendo sido a vencedora do concurso público, foi adjudicada às empresas que constituíam o agrupamento concorrente por ofício da entidade adjudicante datado de 04/09/2005.
5º Em cumprimento da cláusula 9.3 do Programa de Concurso, as sociedades adjudicatárias agruparam-se em consórcio externo, tendo para o efeito a Autora, a Ré (então designada por Empreiteiros CC, S.A.) e a sociedade denominada CC S.A., celebrado um contrato de consórcio externo, através de documento datado de 22 de Setembro de 2005.
6º A Ré foi designada líder de Consórcio.
7º De acordo com a cláusula 8.ª do contrato de consórcio, a participação de cada consorciada no consórcio correspondia, respetivamente, às seguintes percentagens:
- AA: 51,80 %
- BB: 40,70 %
- CC: 7,50 %
8º De acordo com o aditamento ao contrato de consórcio subscrito por todas as consorciadas em 23/09/2005 (conforme doc. n.º 2 junto com a P.I.), a BB assumiu a participação da sociedade CC S.A. no consórcio, passando as participações no consórcio a serem as seguintes (cláusula 4.ª):
- AA: 51,80 %
- BB: 48,20 %
9º A participação da Autora no consórcio (51,80%) correspondia à proporção da totalidade dos trabalhos de equipamentos no valor global do contrato de empreitada (€ 6.371.204,95).
10º E a participação da Ré no consórcio (48,20%) correspondia à proporção da totalidade dos trabalhos de construção civil no valor global do contrato de empreitada (€ 5.927.088,77).
11º A distribuição das participações da Autora e da Ré no consórcio resultava da repartição entre ambas dos trabalhos que constituíam o objecto do contrato de empreitada, tendo por base a execução das especialidades de cada empresa.
12º Ou seja, a Autora seria a responsável exclusiva pelo fornecimento e instalação dos equipamentos.
13º E a Ré seria a responsável exclusiva pela execução dos trabalhos de construção civil.
14º Foi ainda convencionado no contrato de consórcio que:
- “As consorciadas facturarão e receberão directamente do Dono de Obra o valor dos respetivos trabalhos” (cláusula 9.ª).
- “As consorciadas prestarão individualmente as garantias exigidas pelo Dono de Obra segundo a proporção estabelecida no número anterior” (cláusula 8.ª, n.º 2).
15º Tendo sido ainda convencionado entre A. e R., no aditamento ao contrato de consórcio que:
- “(…) as signatárias não constituem qualquer pessoa ou entidade jurídica distinta das próprias consorciadas, nem estabelecem entre si qualquer vínculo do tipo societário ou forma de associação em participação, agrupamento complementar de empresas ou agrupamento europeu de interesse económico” (Cláusula 2.ª, n.º 2).
- “Os trabalhos e tarefas necessários à execução da empreitada em conformidade com os termos do respectivo contrato serão repartidos entre as signatárias tendo em conta as respectivas especialidades (…)” (Cláusula 3.ª, n.º 1).
- “Havendo dúvidas ou divergências quanto à distribuição entre as consorciadas de quaisquer trabalhos a mais, trabalhos complementares ou outros trabalhos adicionais de qualquer natureza, competirá ao Conselho de Orientação e Fiscalização efectuar essa distribuição, atendendo às especialidades de cada consorciada (…)” (Cláusula 3.ª, n.º 2).
- “As percentagens de participação no consórcio fixadas nos termos do número anterior serão, no final da Empreitada, reajustadas em função do valor dos trabalhos efectivamente executados ou atribuídos a cada uma das consorciadas, sendo os custos qualificados no presente contrato ou por deliberação no COF como comuns suportados por cada uma delas na proporção dessas participações reajustadas, procedendo-se à consequente rectificação das imputações de custos entretanto efectuadas” (Cláusula 4.ª, n.º 4).
- “O disposto no presente contrato quanto a repartição de participação no consórcio não pode ser entendido como constituindo qualquer forma de repartição de resultados da actividade do mesmo, nem visa a constituição de qualquer fundo comum, apenas relevando quanto à repartição de despesas comuns e repartição provisória de responsabilidade comum nele expressamente previstas” (Cláusula 4.ª, n.º 5).
- “Cada consorciada suportará todos os custos e despesas inerentes à execução dos trabalhos que lhe estejam atribuídos, bem como, na correspondente percentagem, as despesas e custos que, atendendo à respectiva natureza ou em consequência de acordo unânime das signatárias, sejam expressamente qualificadas como comuns a todas elas neste contrato, nos seus eventuais aditamentos, ou por deliberação do COF” (Cláusula 5.ª, n.º 1).
- “ (..) são, nomeadamente, obrigações das consorciadas: a) Executar todos os trabalhos da empreitada que lhe estão ou venham a estar cometidos segundo a repartição prevista na cláusula 4ª, supra, incluindo todos os fornecimentos de materiais, equipamentos, meios humanos, instalações, ensaios, formação e treino, supervisão, gestão e controlo, trabalhos temporários ou provisórios que se revelem necessários para a boa execução e completo acabamento dos mesmos trabalhos, em conformidade com os termos e condições do contrato de empreitada e com as alterações que venham a ser licitamente impostas ou acordadas com o Dono da Obra” (Cláusula 6.ª, n.º 1).
- “Cada uma das signatárias será plena e exclusivamente responsável pela perfeita e pontual execução de todos os trabalhos e tarefas que estão a seu cargo e pelo integral cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo consórcio relativas aos mesmos nos termos do contrato celebrado com o Dono da Obra” (Cláusula 7.ª, n.º 3).
- “São da exclusiva responsabilidade de cada uma das consorciadas a organização e orientação da sua própria actividade com vista à execução dos trabalhos que lhe competem, e bem assim todos os encargos daí resultantes e as receitas que lhe correspondam, nos termos do contrato celebrado com o Dono da Obra.” (Cláusula 13.ª).
- “As consorciadas facturarão e receberão directamente do Dono da Obra o valor dos respectivos trabalhos repartidos conforme o disposto na cláusula 4ª” (Cláusula 14.ª, n.º 1).
- “Em tudo o mais que não estiver aqui previsto e sem prejuízo das remissões expressas para outros diplomas, o presente contrato reger-se-á pelo disposto no Decreto-Lei nº 231/81, de 28 de Julho, quanto às relações entre signatárias e ao funcionamento do consórcio e pelo disposto no Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março no que respeita à definição das condições que as consorciadas estão obrigadas a observar na execução da empreitada” (Cláusula 22.ª).
16º Mais estipularam as partes que caso o dono da obra não aceitasse a facturação direta nem o pagamento separado às signatárias, o Chefe do Consórcio apresentaria ao dono da obra a facturação conjunta dos trabalhos das consorciadas, de acordo com as condições de pagamento do preço da empreitada previstas no respectivo contrato, facturação essa elaborada a partir dos elementos fornecidos por cada uma das consorciadas ou simplesmente remetendo-lhes esses elementos, recebendo daquele os correspondentes montantes e procedendo à sua distribuição entre as consorciadas, em determinados termos previstos concretamente no dito contrato,
17º Este contrato extinguir-se-ia uma vez verificadas a condições cumulativamente previstas na cláusula vigésima primeira, designadamente a regularização das contas e resolução dos diferendos entre as consorciadas, ou mesmo que estas não se verificassem, pelo decurso do prazo de 10 anos a contar da sua outorga.
18º O mesmo contrato e seu aditamento encontram-se ainda em vigor.
19º O contrato de empreitada com a DD foi outorgado em 30/11/2005, pelo preço global de € 12.298.293,72 acrescido de IVA à taxa legal em vigor (cfr. cláusula 5.ª do contrato) e com um prazo global de execução de 905 dias a contar da data de consignação da obra (cfr. cláusula 8.ª do contrato), junto como doc. 3 com a PI cujo teor aqui se dá por reproduzido.
20º Contrato esse que foi objecto de um aditamento, constante de documento datado de 18 de Janeiro de 2008 e junto como doc. 4 com a PI cujo teor aqui se dá por reproduzido.
21º De um segundo aditamento, celebrado por documento datado de 11 de Março de 2009, e junto como doc. 5 com a PI cujo teor aqui se dá por reproduzido.
22º A Autora, para efeito da realização da sua parte da empreitada e conforme era permitido às consorciadas, à luz do disposto na cláusula décima-nona do referido aditamento ao contrato de consórcio, celebrou, para esse fim, com a sociedade denominada “EE, Lda.”, um contrato de subempreitada por documento datado de 13 de Dezembro de 2005, doc.6 junto com a P.I., cujo teor aqui se dá por reproduzido.
23º Esta obra foi totalmente executada pelas referidas consorciadas e oportunamente recebida e o seu preço pago pela DD, S.A..
24º O projecto de obra que foi levado a concurso e que era suposto as consorciadas terem executado, por proposta da Autora foi objecto de alterações tendentes a melhorá-lo tecnicamente.
25º A Estações de Tratamento de Águas Residuais (ETAR), que dele são objecto, foram redesenhadas pelos técnicos da Autora, em termos de obterem várias melhorias, entre as quais se destacam as seguintes:
26º Na ETAR de Mosteiro, o fósforo e o azoto dissolvidos são eliminados de forma biológica, ao contrário do projecto original em que tal era feito de forma química.
27º No resto das Estações, tal ocorreu relativamente à eliminação do azoto, tendo sido dimensionada a instalação para a futura eliminação do fósforo do mesmo modo, o que não era possível ocorrer no anterior projecto.
28º Todas as Estações foram dimensionadas com mais vinte por cento de capacidade de oxigenação.
29º Melhorou-se o desenho das estações elevatórias da entrada, acrescentando equipamentos trituradores, para que não fosse necessária e extracção de resíduos nestas estações elevatórias e corrigiram-se as cotas das mesmas, pois as do projecto original corriam o risco de inundação.
30º O desenho da obra de entrada para a recepção de lamas das fossas sépticas, foi uniformizado para as quatro ETAR.
31º O novo desenho do projecto permitiu uma exploração mais simples e económica e a qualidade da água tratada pelas ETAR foi melhorada.
32º Estas modificações foram apresentadas pela Autora à DD, S.A., em Novembro de 2005.
33º Para o que foi feito um desenho individual para cada uma das quatro ETAR, num total de setenta e duas peças desenhadas, dezoito por ETAR.
34º A DD, S.A. concordou com as propostas da Autora de alteração do projecto, que tinham como condição não ultrapassar o valor global fixado para o projecto inicial.
35º A Autora questionou a Ré se estaria na disposição de proceder à respectiva revisão e adaptação na parte referente aos trabalhos da sua especialidade (construção civil), ao que a Ré anuiu, na condição de daí não decorrer uma diminuição do preço a receber em função do projecto de execução já adjudicado, na componente de construção civil.
36º Assim, a Autora procedeu às alterações do projecto na componente de instalações técnicas e equipamentos, após o que o remeteu à Ré para esta proceder à sua revisão quanto à especialidade de construção civil.
37º Após revisão e adaptação do projecto por parte da Ré, na componente da construção civil, esta procedeu à sua reorçamentação em face das alterações introduzidas.
38º A este novo projecto a DD, S.A. acrescentou o seguinte:
- Dupla linha de tratamento totalmente independente em cada ETAR,
- Maior volume dos tanques de arejamento,
- Edifícios desodorizados com capacidade para albergarem a totalidade do pré-tratamento e desidratação de lamas e,
- Alteração da implantação dos elementos constituintes da ETAR.
39º Todas as consorciadas realizaram a obra de acordo com o projecto alterado.
40º A obra foi integralmente executada pelo consórcio, mas implicou a alteração no volume de trabalho executado pelas partes e seu valor.
41º Na ETAR de Penices, no orçamento contratual, a parte da construção civil importava a quantia de 1.535.394,95 €, a parte do equipamento 1.526.544,58, os trabalhos durante o período de arranque a quantia de 408.882,60 e o valor de acerto de trabalhos e quantidades em 148.209,05.
42º Os trabalhos efectivamente executados (medições extraídas das telas finais), na parte da construção civil ascendeu à quantia de 1.501.151,68 €, a parte do equipamento 1.798.387,27, os trabalhos durante o período de arranque a quantia de 408.882,60 € e o valor de acerto de trabalhos e quantidades em 96.650,26 €.
43º Na ETAR de Água Longa, no orçamento contratual, a parte da construção civil importava a quantia de 1.525.600,66€, a parte do equipamento 1.329.275,17 €, os trabalhos durante o período de arranque a quantia de 186.002,28 €.
44º Os trabalhos efectivamente executados (medições extraídas das telas finais), a parte da construção civil ascendeu à quantia de 1.314.247,57 €, a parte do equipamento 1.587.568,23 €, os trabalhos durante o período de arranque a quantia de 186.002,28 €.
45º Na ETAR de Santo Emilião, no orçamento contratual, a parte da construção civil importava a quantia de 1.539.686,13 €, a parte do equipamento 1.423.531,50 €, os trabalhos durante o período de arranque a quantia de 222.084,36 € e o valor de acerto de trabalhos e quantidades em 272.075,26 €.
46º Os trabalhos efectivamente executados (medições extraídas das telas finais), a parte da construção civil ascendeu à quantia de 1.438.276,21 €, a parte do equipamento 1.727.515,48 €, os trabalhos durante o período de arranque a quantia de 222.084,36 € e o valor de acerto de trabalhos e quantidades em 150.145,01 €.
47º Na ETAR do Mosteiro, no orçamento contratual, a parte da construção civil importava a quantia de 906.122,72 €, a parte do equipamento 1.146.880,34 €, os trabalhos durante o período de arranque a quantia de 128.004,12 €.
48º Os trabalhos efectivamente executados (medições extraídas das telas finais), a parte da construção civil ascendeu à quantia de 877.861,06 €, a parte do equipamento 1.302.952,52 €, os trabalhos durante o período de arranque a quantia de 128.004,12 €.
49º No que respeita à parte da construção civil estava contratualmente orçamentada a quantia de 5.928.088,77 € e foi executada obra no valor de 5.378.331,78 € (-548.756,99).
50º No que respeita à parte dos equipamentos (incluindo trabalhos durante o arranque) estava contratualmente orçamentada a quantia de 6.371.204,95 € e foi executada obra no valor de 7.361.396,86 € (+990.191,91).
51º Por interesse e indicações da DD, S.A., designadamente relacionados com a celeridade da conclusão da empreitada, quer os autos de medição, quer a respectiva facturação das consorciadas e subsequentes pagamentos, se processaram de acordo com o projecto inicial da empreitada e, não, segundo as alterações que lhe foram introduzidas e que se traduziram na diferença de obra executada, quer pela Autora, quer pela Ré.
52º O que levou a que as diferenças de valor não se tivessem repercutido nos pagamentos feitos pelo dono da obra DD, S.A., à Autora e à Ré.
53º A Ré recebeu do dono da obra as seguintes quantias:
Rubricas Valor sem IVA Valor com IVA
Trabalhos Normais 5.917.717,73 6.188.143,51
Revisão de Preços 517.475,86 517.475,86
Trabalhos Adicionais 344.944,31 344.944,31
Despesas Contrato 20.096,59 24.115,91
TOTAL 6.800.234,49 7.074.679,59
54º - Os legais representantes da Autora alertaram para este facto os representantes da Ré, no sentido de se efectuar o acerto resultante da alteração do projecto da empreitada, havendo a Ré que devolver à A. a diferença de valor que indevidamente havia recebido do dono da obra.
55º Em resposta, a R. remeteu à A., em 26/03/2009, comunicação, via telefax, com o teor que consta do documento cuja cópia consta de fls. 1015 e 1016 (doc. n.º 111 da contestação).
56º Em 01/07/2010, na sequência de reunião ocorrida em 19/05/2010 na qual foi novamente abordada a questão da reorçamentação da empreitada, a R. remeteu uma carta à A., com o teor que consta do documento cuja cópia consta de fls. 1019 (doc. n.º 112 da contestação).
57º Autora interpelou a Ré, por carta registada datada de 20 de Julho de 2010, para proceder ao pagamento da quantia em divida.
58º Em resposta à missiva da A. remetida em 20/07/2010, a R. remeteu-lhe carta, datada de 13/08/2010, com o teor que consta do documento de fls. 1021 vº a 1023 (doc. n.º 113 da contestação).
59º No âmbito da execução do contrato de empreitada designada por “Empreitada de Execução das ETAR de Mosteiro – FD I, Santo Emilião – FD 2, Água Longa – FD 7 e Penices – FD 8 – AR 04/2005 – Lote 4.1 + Lote 4.2”, a Ré emitiu à Autora as seguintes facturas e notas de débito:
Factura Data Valor
... 30/06/2008 11.760,84
... 30/06/2008 248,05
... 30/09/2008 5.958,84
... 30/09/2008 2.515,79
... 31/10/2008 9.447,10
... 31/12/2008 934,07
... 31/12/2008 2.515,79
... 27/02/2009 1.881,00
...26/03/2009 1.536,00
... 30/04/2009 3.291,94
... 08/05/2009 9.795,52
... 12/06/2009 2.086,56
... 30/07/2010 1.808,53
60º A Autora não aceitou e devolveu à Ré, a Nota de Débito número 1209050002 datada de 08/05/2009 no valor de € 9.795,52, com o fundamento de se reportar a despesas relacionadas com atrasos na empreitada (ETAR do Mosteiro, Santo Emilião, Água Longa e Penices), parte dos quais da responsabilidade da Ré.
61º No âmbito da execução do contrato de empreitada designado por “Execução de Condutas Adutoras, Estações Elevatórias e Reservatórios de Abastecimento de Água – Sistemas Das Andorinhas e do Rabagão”, a Ré emitiu à Autora as seguintes facturas e notas de débito:
Factura Data Valor
... 31/03/2008 9.264,65
... 30/04/2008 12.322,20
... 30/05/2008 6.727,60
... 30/06/2008 1.290,16
... 30/06/2008 3.211,47
... 29/07/2008 10.872,51
... 29/08/2008 8.327,38
... 30/09/2008 5.395,22
... 30/09/2008 1.818,61
... 30/09/2008 3.696,05
... 31/10/2008 2.345,74
... 31/12/2008 1.480,18
... 31/12/2008 3.696,05
... 21/04/2009 6.665,08
... 30/04/2009 1.860,30
... 31/07/2009 10.086,68
... 31/08/2009 6.425,17
... 28/02/2010 1.924,00
... 30/07/2010 4.386,75
62º A Autora não aceitou e devolveu à Ré, a Nota de Débito número ... datada de 21/04/2009 no valor de 6.665,08€, a Nota de Débito número ... datada de 31/08/2009 no valor de 6.425,17€ e a Nota de Débito número ... datada de 28/02/2010 no valor de 1.924,00€, num total de 15.014,25€.
63º No âmbito da execução do contrato de empreitada designado por “Execução das ETAR de Alijó (SAR-DN-04 e SAR-DN-05), Murça (SAR-DN-10), Sabrosa (SAR-DN-03) e Sanfins do Douro (SAR-DN-06)”, a Ré emitiu à Autora as seguintes facturas e notas de débito:
Factura Data Valor
... 22/08/2007 136.767,55
... 31/01/2008 136.767,55
... 12/02/2008 40.947,57
... 30/07/2010 95.819,97
64º A Autora não aceitou e devolveu à R. a Nota de Débito número ... datada de 30/07/2010 no valor de € 95.819,97.
65º No âmbito da execução do contrato de empreitada designado por “Execução de Captações, Estações Elevatórias, ETA e Reservatórios dos Sub-Sistemas da Vila Chã, Sordo e Campeã”, a Ré emitiu à Autora as seguintes facturas e notas de débito:
Factura Data Valor
... 14/02/2007 53.906,19
... 25/11/2008 17.449,65
66º A Autora não aceitou e devolveu à R. Nota de Débito número ... datada de 25/11/2008 no valor de 17.449,65 €.
67º Em 13/08/2010, através da carta junta sob Doc. n.º 113, a Ré comunicou à Autora que compensava parte do seu crédito com a totalidade da dívida da Ré à Autora, no valor de 183.520,10 €.
68º As partes têm ainda acertos de contas a efectuar emergentes dos contratos de empreitada celebrado respeitantes a outras ETARS, que não as de Mosteiro, Águas Longas, Santo Emilião e Penices.
6. Factos não provados (os demais factos alegados, designadamente):
1º O novo projecto não teve repercussão no preço total da obra.
2º A Autora é ainda devedora da Ré das seguintes quantias, que já se venceram, correspondentes a deduções efetuadas pela Autora à Ré no pagamento das seguintes facturas:
Factura Data Valor Dedução
... 30/11/2007 4.728,43
... 31/12/2007 1.659,97
7. Sabendo que é pelas conclusões do recurso (da A.) que se delimitam as questões a resolver em sede de revista (sem prejuízo das questões que possam ser de conhecimento oficioso), importa conhecer das mesmas, que foram as seguintes:
a) Correcta interpretação do contrato de consórcio e seu aditamento, nomeadamente a cláusula 4ª;
b) Procedência da reconvenção.
8. No recurso de revista a recorrente indica que o 1º ponto dos factos provados contém um lapso manifesto, que considera já assim estar evidenciado na sentença. No entanto, não requereu oportunamente a sua correcção, ainda que os lapsos possam ser corrigidos a qualquer momento.
Vejamos se existe lapso: o ponto 1.º dos factos não provados diz: O novo projecto não teve repercussão no preço total da obra.
9. Da leitura dos factos provados resulta claro que o novo projecto não teve uma repercussão no preço total da obra para o dono da obra, uma vez que este apenas pagou o valor contratualizado inicialmente.
Não pode, por isso, considerar-se o mesmo facto provado e não provado.
Tem sentido a precisão do recorrente: no ponto 1.º dos factos não provados o que pretende dizer não é preço (valor pago pelo dono da obra), mas custo. É que este é perspectivado, in casu, à luz da posição das partes – A e R. – e importava saber se, com a alteração do projecto, as partes suportaram um custo efectivo diverso (total) distinto do que haviam previsto – e esse facto não veio provado, pelo menos não na íntegra.
10. No recurso da A. esta vem colocar a questão da interpretação do contrato de consórcio à luz dos factos provados, por entender que a alteração da matéria de facto não era motivo de alteração da decisão proferida, o que a seu ver aconteceu por errada interpretação do acordo das partes, com violação das regras legais de interpretação – art.º 236.º e ss. e 405.º e ss do CC.
A recorrente não se rebela contra a modificação da matéria de facto, que aceita.
Diz a recorrente que a alteração da matéria de facto não conduziria a uma alteração do sentido decisório.
O ponto 35.º dos factos provados diz claramente que: “A Autora questionou a Ré se estaria na disposição de proceder à respectiva revisão e adaptação na parte referente aos trabalhos da sua especialidade (construção civil), ao que a Ré anuiu, na condição de daí não decorrer uma diminuição do preço a receber em função do projecto de execução já adjudicado, na componente de construção civil.
Ora o projecto de construção adjudicado à Ré, na componente de construção civil, fora no valor de 5.927.088,77, o que significava que a Ré havia combinado facturar esse valor à dona da obra. Se a mesma aceitou efectuar trabalhos diversos dos originais, desde que recebesse o mesmo preço que estava anteriormente acordado, mas nada se dizendo sobre a redução dos trabalhos que lhe estavam atribuídos, parece ter razão a A. ao afirmar que do ponto 35.º dos factos provados não resulta que a R. só aceitou tal alteração porque da mesma não resultava uma diminuição do volume do trabalho da sua especialidade, pois o factos provados não permitem fazer uma transposição do que aí se afirma quanto ao preço para a quantidade/tipo de trabalhos realizados.
Contudo, ainda que a A. não tivesse razão, sempre se poderia indagar se o suposto acordo da Ré, nos termos em que esta indica ter sido a sua vontade, se pode considerar aceitável, à luz do direito constituído e do contrato de consórcio, ou se porventura estaremos perante uma atitude da Ré que se possa considerar ser um abuso de Direito. Na verdade, a aceitar-se como válida a argumentação da Ré, estar-se-ia a legitimar que esta tivesse direito a receber o valor originalmente contratado sem que lhe fosse exigida uma correspondente contraprestação, ou sem uma contraprestação adequada, a expensas da A..
Além disso, também importa realçar que, perante os factos provados, tendo a empreitada sido realizada com sucesso, a Ré veio a beneficiar, em termos de imagem perante o dono da obra, uma vez que perante este, o consórcio cumpriu as obrigações que havia assumido.
O abuso de direito vem, aliás, invocado no requerimento do recurso de revista.
Contudo, antes de se avançar por este caminho sempre se imporia tecer algumas considerações adicionais relativamente ao acórdão recorrido e à questão da adequada interpretação ou não do contrato de consórcio.
Em primeiro lugar importa saber se os factos provados, à luz do contrato de consórcio e suas modificações, poderiam conduzir à solução jurídica apresentada no acórdão recorrido.
11. No recurso de apelação houve impugnação da matéria de facto, conhecida pela Tribunal, com amplo detalhe.
Na aplicação do direito aos factos provados, salienta-se o seguinte raciocínio do tribunal recorrido:
“De acordo com o aditamento ao contrato de consórcio subscrito por todas as consorciadas em 23/09/2005, a BB assumiu a participação da sociedade CC S.A. no consórcio, passando as participações no consórcio a serem as seguintes (cláusula 4.ª):
- AA: 51,80 %
- BB: 48,20 % (ponto 8 dos factos provados).
A distribuição das participações da Autora e da Ré no consórcio resultava da repartição entre ambas dos trabalhos que constituíam o objecto do contrato de empreitada, tendo por base a execução das especialidades de cada empresa, ou seja, a Autora seria a responsável exclusiva pelo fornecimento e instalação dos equipamentos e a Ré seria a responsável exclusiva pela execução dos trabalhos de construção civil (pontos 11º a 13 dos factos provados).”
Tendo as partes celebrado entre si um contrato de consórcio, na modalidade de consórcio externo, vieram a modificá-lo posteriormente, havendo uma discordância das mesmas sobre o sentido da cláusula 4.ª, n.º4 do aditamento.
Nenhuma outra alteração ao contrato de consórcio foi outorgada pelas partes.
Mas deu-se uma modificação do objecto da prestação a executar pelo consórcio: o consórcio foi formado para um projecto de construção inicial, que veio a ser alterado, por acordo com o dono da obra.
O acordo de modificação da empreitada a executar também mereceu o consenso dos membros do consórcio, no sentido de que cada um aceitou rever a prestação a que se obrigava e a reorçamentar. Discute-se se este acordo de modificação da prestação devida envolveu ou não uma modificação do contrato de consórcio. Sabendo que a obra adjudicada foi objecto de alteração, aceite pelas partes, e pelo dono da obra, sem modificação do preço, discute-se se a A. goza de um crédito sobre a Ré – e vice-versa – em função da modificação do contrato de empreitada, à luz do contrato de consórcio entre as partes celebrado. É que “a obra foi integralmente executada pelo consórcio, mas implicou a alteração no volume de trabalho executado pelas partes e seu valor, porquanto, no que respeita à parte da construção civil, estava contratualmente orçamentada a quantia de 5.928.088,77 € e foi executada obra no valor de 5.378.331,78 € (-548.756,99), ao passo que na componente dos equipamentos (incluindo trabalhos durante o arranque) estava contratualmente orçamentada a quantia de 6.371.204,95 € e foi executada obra no valor de 7.361.396,86 € (+990.191,91) - (pontos 40º a 50º dos factos provados)”, o que aconteceu “por interesse e indicações do dono da obra, DD, S.A., designadamente relacionados com a celeridade da conclusão da empreitada, quer os autos de medição, quer a respetiva facturação das consorciadas e subsequentes pagamentos, processaram-se de acordo com o projecto inicial da empreitada e não segundo as alterações que lhe foram introduzidas e que se traduziram na diferença de obra executada, quer pela Autora, quer pela Ré, o que levou a que as diferenças de valor não se tivessem repercutido nos pagamentos feitos pelo dono da obra à Autora e à Ré (pontos 51º e 52º dos factos provados).”
Sabendo que:
… “a Ré executou obra no valor de 5.378.331,78 € e faturou e recebeu no valor de 5.917.717,73 € (pontos 49º e 53º dos factos provados), verificando-se (a seu favor) um saldo positivo de 539.385,95 € (neste montante está já excluído o valor da revisão de preços e dos trabalhos adicionais).
Por sua vez, quanto à parte dos equipamentos (incluindo trabalhos durante o arranque) estava contratualmente orçamentada a quantia de 6.371.204,95 € e a Autora executou obra no valor de 7.361.396,86 € (ponto 50º dos factos provados), verificando-se um saldo negativo de 990.191,91 €, pois que recebeu menos do que o valor dos trabalhos que executou…”
pergunta-se se a A. tem direito ao reajustamento do valor, perante a Ré, em face do contrato entre elas outorgado?
A 1ª instância disse que sim.
O TR disse que não. Fundamentou a sua posição na prova produzida e nos factos provados, dizendo:
“Tendo-se, todavia, provado que a Ré anuiu nas alterações a introduzir ao projecto patenteado a concurso público, aceitando proceder à respetiva revisão e adaptação na parte referente aos trabalhos de construção civil, mas na condição que daí não decorresse uma diminuição do preço a receber em função do projecto de execução já adjudicado, na componente de construção civil, somos levados a concluir que o quadro fáctico conducente à decisão de mérito se mostra substancialmente modificado. Na verdade, considerando que na sequência da proposta e reorçamento do novo projecto variante apresentado pela A. não houve qualquer alteração ou aditamento ao contrato de consórcio, para além do que já havia sido assinado em 23/09/2005, de acordo com a cláusula 9.ª do Contrato de Consórcio e das cláusulas 4.ª, n.º 1, e 14.ª e do Aditamento ao Contrato de Consórcio, a ré tinha direito a receber (do dono da obra) a sua participação no consórcio (48,20%) correspondente à proporção da totalidade dos trabalhos de construção civil no valor global do contrato de empreitada (€ 5.927.088,77), correspondendo a participação da A. no consórcio (51,80%) ao valor de € 6.371.204,95 ajustado para a execução dos trabalhos de equipamentos.”
Em termos de direito, a Relação justifica a solução com a necessidade de as alterações ao contrato de consórcio terem de ser consensuais, e de revestir a mesma forma que aquele contrato havia revestido - n.º 1 da art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 231/81.
Por isso afirma:
Na verdade, considerando que na sequência da proposta e reorçamento do novo projecto variante apresentado pela A. não houve qualquer alteração ou aditamento ao contrato de consórcio, para além do que já havia sido assinado em 23/09/2005, de acordo com a cláusula 9.ª do Contrato de Consórcio e das cláusulas 4.ª, n.º 1, e 14.ª e do Aditamento ao Contrato de Consórcio, a ré tinha direito a receber (do dono da obra) a sua participação no consórcio (48,20%) correspondente à proporção da totalidade dos trabalhos de construção civil no valor global do contrato de empreitada (€ 5.927.088,77), correspondendo a participação da A. no consórcio (51,80%) ao valor de € 6.371.204,95 ajustado para a execução dos trabalhos de equipamentos.
E, como (bem) refere a recorrente, já após a assinatura do contrato de consórcio (bem como do respectivo aditamento datado de 23/09/2005), tendo a proposta da A. de alteração do projecto a executar sido aceite pelo dono da obra na condição de não ser ultrapassado o valor do contrato de empreitada, e pela R. sob a condição de não ser afectado o valor convencionado no contrato de consórcio apurado a partir do projecto base, certo é que a essa aceitação não se seguiu qualquer alteração do contrato de consórcio ou do seu aditamento, cujos termos se mantiveram inalteráveis, sem qualquer adenda ou alteração.”
Como se deduz, a Relação entendeu que a A. só teria razão se tivesse havido uma alteração contratual que acomodasse a sua pretensão. O Tribunal da Relação entendeu que não houve alteração do contrato. Valorizando o sentido da aceitação de adaptação da prestação da Ré, concluiu que a mesma condicionou essa aceitação à manutenção do preço originalmente acordado. Por isso disse que se a modificação tinha sido aceite com esta condição, a A. não podia exigir a redução do valor a receber pela Ré, mesmo que esta tivesse realizado uma prestação de valor inferior ao combinado, tal como nenhuma das partes poderia receber mais do dono da obra uma vez que o preço da empreitada não havia sido revisto.
Ao assim raciocinar, a Relação teve ainda em conta o sentido da cláusula 4ª, n.º4 do aditamento ao contrato de consórcio.
A solução jurídica da Relação foi, em consequência, uma solução de apreciação conjunta da matéria de facto e da matéria de direito.
Cremos, no entanto, que na parte relativa à apreciação da matéria de Direito, a solução encontrada não é aquela que a ordem jurídica convoca.
Vejamos.
12. Quanto ao disposto na cláusula 4ª, n.º4 do aditamento ao contrato, aí se dispôs:
“As percentagens de participação no consórcio fixadas nos termos do número anterior serão, no final da Empreitada, reajustadas em função do valor dos trabalhos efectivamente executados ou atribuídos a cada uma das consorciadas, sendo os custos qualificados no presente contrato ou por deliberação no COF como comuns suportados por cada uma delas na proporção dessas participações reajustadas, procedendo-se à consequente rectificação das imputações de custos entretanto efectuadas”.
Esta cláusula fora introduzida em 23 de Setembro de 2005 e integra-se no contrato de consórcio de 22 de Setembro de 2005, sendo praticamente contemporânea.
Por seu turno, entre A. e R. (consórcio adjudicatário) e a sociedade “DD”, foi celebrado, em 30 de Novembro de 2015, um contrato de empreitada, no qual aquelas figuravam como Empreiteiro e esta como Dona da Obra.
Este contrato de empreitada foi modificado quanto à obra a executar, por iniciativa da A., aceite pelo dono da obra, e que colheu acordo da Ré. Esta modificação da empreitada é posterior à assinatura do contrato de consórcio e seu aditamento.
Uma das questões que se colocava ao tribunal era a de saber se ao concordar com a modificação da obra a executar na empreitada, nos termos do facto provado 35.º, teria a Ré direito a manter o preço originalmente combinado, antes de aceitar modificar a sua prestação na empreitada.
Ora esta questão é distinta da questão de saber quais foram os termos do acordo das consorciadas fixado no contrato de consórcio de Setembro de 2005 e no seu aditamento.
Tendo sido produzida prova sobre o sentido da vontade da Ré ao concordar com a alteração da empreitada e os trabalhos que lhe caberiam na mesma, não foi apurada a vontade real das partes ao definirem o modo de repartição das tarefas e remuneração fixada no consórcio.
É devida a interpretação desse negócio, com vista a apurar qual o sentido das cláusulas outrora acordadas pelas consorciadas, como 1º passo lógico, e só depois se justifica indagar se a alteração da empreitada – e consequente acordo da Ré em modificar a sua prestação – constitui ou não uma alteração do acordado com a A. em Setembro de 2005.
Contudo, não identificamos no acórdão da Relação a separação entre estes momentos fundamentais, que apenas se debruça sobre o 2º passo, sem distinguir temporalmente a sua ocorrência e a sua relação com o contrato de consórcio.
Por isso diz:
“Em suma, conjugando o clausulado do contrato de consórcio e do respetivo aditamento com os meios probatórios supra elencados que sobre a matéria em causa nos mereceram credibilidade pela razão de ciência invocada (reportamo-nos especificamente às testemunhas FF e GG, os quais foram perentórios e esclarecedores ao enunciar que, não obstante a aceitação da alteração do projecto base, desde sempre a R. manifestou expressamente à A. a sua recusa em rever as percentagens de participação das consorciadas fixadas no contrato de consórcio, e não apenas já no decurso da execução do projecto ou na sua fase final), por apelo às regras da experiência comum, lógica e da normalidade, a prova produzida impõe, de modo decisivo e inequívoco, que se dê como verificado que a aceitação por parte da Ré da proposta de alteração do projecto apresentada pela A. teve como pressuposto essencial a não diminuição dos valores já definidos em função do projecto de execução já adjudicado, na componente de construção civil, facto este que era do conhecimento da A.” – p. 78/79 do acórdão recorrido.
Ao assim decidir a Relação utilizou uma presunção judicial para determinar qual a vontade da Ré relativamente à modificação da sua prestação na empreitada, situação que se deve aceitar pois como tem sido sobejamente explicitado por este STJ, a fixação de factos materiais através de presunção judicial retirada pelas instâncias não é sindicável em recurso de revista, senão em circunstâncias excepcionais (v.g., ilogicidade, utilização para dar por provados factos que havia sido julgados não provados), situação que não vem invocada no recurso.
Mas a presunção judicial utilizada não serve já para interpretar o sentido da vontade das partes ao fixarem o contrato de consórcio e o seu aditamento.
É que quanto a este aspecto não foi feita prova de que o contrato só admitia um sentido interpretativo, que teria sido aquele querido pela Ré.
Por isso, estando em causa saber qual o sentido da vinculação das partes no contrato de consórcio e no aditamento – nomeadamente na cláusula 4ª, n.º4 – a resolução desta questão – que é de Direito – tem de se efectuar à luz dos critérios de interpretação do negócio jurídico, nos termos dos art.º 236.º e ss do CC.
Temos assim que indagar qual é o sentido interpretativo do contrato de consórcio quando no mesmo se disciplina a repartição de tarefas entre os membros do consórcio e a repartição de retribuições, o que nos obriga a interpretar em especial as cláusulas 3ª e 4ª, integrando-as no contexto das demais estipulações negociais.
Assim, diferentemente do entendimento do Tribunal da Relação, o problema que deve ser tratado não é o de saber se houve uma alteração ao contrato de consórcio que tenha merecido o acordo de ambas as partes.
O problema que se coloca é o de saber se a alteração ao modo de execução do contrato de empreitada – e o ajustamento dos recebimentos parcelares por cada consorciada – corresponde ou não exactamente ao que as partes acordaram inicialmente em termos de consórcio.
Para justificar a nossa posição há que atender ao sentido da vontade das partes expressa no contrato de consórcio e, muito em especial, analisar o sentido do aditamento onde se inclui (nomeadamente) a cláusula 4ª, n.º4, discutida nos autos.
Cremos ser possível aceitar-se que, em face da prova produzida, se tenha confirmado que não houve alteração formalizada ao contrato de consórcio, posterior ao aditamento de 2005; mas já não se acompanha a conclusão no sentido de que o contrato original e o aditamento não tenham, na sua base, um critério de repartição dos proveitos que permitisse ao A. formular a pretensão que introduziu em juízo.
Vejamos melhor.
13. Sobre o sentido da cláusula 4ª, n.º4 do aditamento ao contrato de consórcio muito já se discutiu, tendo a 1ª instância e a 2ª divergido. Enquanto a 1ª instância entende que nesta cláusula se trata das modificações às percentagens de participação no consórcio, a Relação considera que aí se está apenas a tratar de repartição de custos comuns.
A cláusula 4ª, epigrafada “percentagens de participação no consórcio”, tem o seguinte teor:
1. A participação de cada uma das consorciadas no consórcio corresponde, respectivamente, à seguinte percentagem:
- BB – 48,20%;
- AA – 51,80 %
Correspondentes à relação entre os valores de adjudicação dos trabalhos que lhes forem cometidos, segundo a repartição constante do Anexo I, e o preço total de adjudicação da empreitada.
2. A CC não executará os trabalhos previstos na cláusula 8ª, n.1 do contrato de consórcio, mas terá direito a receber da BB uma quantia correspondente a 3% da percentagem dos trabalhos que foram atribuídas naquele contrato (7,30%), os quais serão executados pela BB.
3. A BB cobrará à consorciada AA, a título de management fee, uma quantia equivalente a 0,5% do valor dos trabalhos realizados por essa consorciada.
4. As percentagens de participação no consórcio fixadas nos termos do n.º anterior serão, no final da empreitada, reajustadas em função dos trabalhos efectivamente executados ou atribuídos a cada uma das consorciadas, sendo os custos qualificados no presente contrato ou por deliberação no COF como comuns suportados por cada uma delas na proporção dessas participações reajustadas, procedendo-se à consequente rectificação das imputações de custos entretanto efectuadas.
5. O disposto no presente contrato….
6. 6. A facturação do valor referido no número anterior será efectuada paralelamente aos acertos periódicos de contas entre as Consorciadas.
A Relação disse sobre o sentido da cláusula 4.ª, n.º4 o seguinte:
“Fazendo uma leitura isolada da enunciada cláusula 4.ª, n.º 4, do aditamento ao contrato de consórcio, tenderíamos, sem dúvida, a concordar com a interpretação que dela faz a A./recorrida nos termos supra expostos.
Acontece, porém, que uma adequada interpretação da vontade negocial firmada no contrato de consórcio pressupõe necessariamente que se tomem em consideração as demais cláusulas inseridas no dito aditamento, mormente as que com ela se relacionam diretamente, por esclarecerem ou complementarem (ampliando ou restringindo) o respetivo âmbito.
E, nessa pressuposição, afigura-se-nos que o sentido interpretativo que a A. pretende retirar da referida cláusula é-lhe vedado pelo teor da Cláusula 4.ª, n.º 5 do referido aditamento, o qual, com cariz eminentemente restritivo, delimitativo e explicativo, expressamente consigna que o estipulado no referido “contrato quanto a repartição de participação no consórcio não pode ser entendido como constituindo qualquer forma de repartição de resultados da actividade do mesmo, (…), apenas relevando quanto à repartição de despesas comuns e repartição provisória de responsabilidade comum nele expressamente previstas” (sublinhado nosso).
A existência dessas despesas ou encargos comuns do consórcio (tais como, por exemplo, a utilização conjunta de contentores, água, luz, máquina de café, técnico de higiene e segurança, dado as consorciadas exercerem as suas funções no mesmo local – estaleiro –, dividindo entre si meios ou serviços prestados) foi confirmada, entre outras, pelas testemunhas HH e GG, e a sua previsão não é despicienda ou inócua, visto os encargos comuns inicialmente previstos no projecto poderem variar em função da obra executada por cada uma das especialidades, sendo usual para o efeito atender à facturação de cada uma das empresas consorciadas, contanto que esta reflita o trabalho executado.
Serve isto para dizer que, a nosso ver, a cláusula quarta, n.º 4, do aditamento ao contrato de consórcio destina-se exclusivamente ao apuramento, no final da empreitada, dos custos comuns das consorciadas a fim de se proceder a eventuais correções nas imputações provisórias efetuadas durante a execução da obra em função das percentagens iniciais, o que não se confunde com qualquer ajustamento de percentagens de participação no consórcio em função do trabalho executado por cada uma das especialidades.
Propendemos, por isso, a julgar adequada a interpretação que a ré faz do referido clausulado, no sentido de que a determinação de percentagens de participação no consórcio, cujo reajustamento se imporá no final da empreitada, apenas releva para efeitos de apuramento e repartição das despesas comuns do consórcio e não para qualquer ajustamento de contas sobre os trabalhos realmente executados por cada uma das consorciadas.
Por conseguinte, a referida cláusula não é apta a servir de amparo ou suporte à interpretação que a Autora dela pretende extrair.” (p. 77).
Sobre a interpretação da Relação, contrapõe o recorrente (A.) as seguintes conclusões:
24 - Ora, no referido n° 5 da cláusula 4a, convencionou-se que: "0 disposto no presente contrato quanto a repartição de participação no consórcio não pode ser entendido como constituindo qualquer forma de REPARTIÇÃO DE RESULTADOS DA ACTIVIDADE do mesmo (...)".
25 - Ora, neste aspecto pretendeu-se, precisamente e em total consonância com o ponto anterior, assegurar-se que a repartição de participação no consórcio, dizia exclusivamente respeito ao valor atribuível a cada uma das partes do preço global da empreitada, em função da parte da obra que lhes competia realizar, em função das respectivas especialidades ("Os trabalhos e tarefas necessários à execução da empreitada em conformidade com os termos do respectivo contrato serão repartidos entre as signatárias tendo em conta as respectivas especialidades (...)" (Cláusula 3a, n.° 1)).
26 - 0 lucro que cada uma das consorciadas obteria em resultado da sua participação na empreitada, nunca poderia ser perspectivado em termos de resultado do consórcio, visto que cada uma das consorciadas sempre teria a sua própria estrutura empresarial, mais ou menos eficiente em termos de custos de produção, com a consequente repercussão no resultado final em termos de lucro, posto que o valor da receita estava predeterminado por força do contrato de empreitada.
27 - De resto, esta parte da cláusula não é mais do que uma emanação da cláusula 2.a, n.° 2, que prevê que: "(...) as signatárias não constituem qualquer pessoa ou entidade jurídica distinta das próprias consorciadas, nem estabelecem entre si qualquer vinculo do tipo societário ou forma de associação em participação, agrupamento complementar de empresas ou agrupamento europeu de interesse económico".
28 - Na segunda parte do invocado n° 5 da cláusula 4a, adverte-se que o disposto no contrato quanto a repartição de participação no consórcio é entendido como,"(...) apenas relevando quanto à repartição de despesas comuns E repartição PROVISÓRIA DE RESPONSABILIDADE COMUM nele expressamente PREVISTAS" (Cláusula 4.a, n.° 5).
29 - O mesmo é que dizer que tal repartição releva apenas para dois efeitos, a saber, aplica-se na repartição de despesas comuns e para a repartição provisória de responsabilidade comum prevista no mesmo contrato de consórcio.
30 - A expressão "repartição de responsabilidade comum prevista no mesmo consórcio" trata-se, sem margem para dúvidas, da repartição da responsabilidade das consorciadas na execução da empreitada, de acordo com a respectiva especialidade e percentagem que lhe foi atribuída em função da obra adjudicada.
31 - De resto, somos de opinião que esta asserção não só, como se entende no Douto Acórdão recorrido, não desautoriza a interpretação do n° 4 da mesma cláusula, sempre assumida pela Recorrente, como ainda a reforça.
32 - Com efeito, além de separar claramente as duas vertentes do contrato a que se aplica a percentagem da participação no consórcio, aos custos comuns e à própria responsabilidade das consorciadas na execução da empreitada, ainda salienta que tal percentagem na repartição da responsabilidade comum, é provisória, visto que conforme se refere no número anterior da cláusula, o falado n° 4, as "(...) aludidas percentagens de participação no consórcio seriam, no final da empreitada, reajustadas em função do valor dos trabalhos efectivamente executados ou atribuídos a cada uma das consorciadas,(„.)".
33 - Deste modo e ao contrário do seguido no Douto Acórdão recorrido, reitera-se a total adequação de todo o clausulado no contrato de consórcio, no que concerne à citada interpretação da cláusula 4a, n° 4, feita na douta decisão da primeira instância, que deu razão ao entendimento sempre defendido a esse respeito pela Recorrente.
34 - Entendemos mesmo, salvo o devido respeito, que no Douto Acórdão recorrido, não se explica, minimamente, a razão de tal oposição, em que é que o conteúdo de tal redacção sequer contraria a do número anterior, muito menos o esvazia do tal conteúdo, que inicialmente é perfeitamente admissível e depois não, um clausulado que, conforme acima se julga ter exposto com clareza, nada diminui, antes reforça o quanto a nós claro sentido do n° 4, da cláusula 4a e que a Meritíssima Juíza da primeira instância bem apreendeu. Empreitada, reajustadas em função do valor dos trabalhos efectivamente executados ou atribuídos a cada uma das consorciadas (...)".
35 - Deste modo e ao contrário do seguido no Douto Acórdão recorrido, reitera-se a total adequação de todo o clausulado no contrato de consórcio, no que concerne à citada interpretação da cláusula 4a, n° 4, feita na douta decisão da primeira instância, que deu razão ao entendimento sempre defendido a esse respeito pela Recorrente.
36 - Entendemos mesmo, salvo o devido respeito, que no Douto Acórdão recorrido, não se explica, minimamente, a razão de tal oposição, em que é que o conteúdo de tal redacção sequer contraria a do número anterior, muito menos o esvazia do tal conteúdo, que inicialmente é perfeitamente admissível e depois não, um clausulado que, conforme acima se julga ter exposto com clareza, nada diminui, antes reforça o quanto a nós claro sentido do n° 4, da cláusula 4a e que a Meritíssima Juíza da primeira instância bem apreendeu.”
A questão colocada no recurso é agora, como já se explicitou, uma questão de direito – saber qual a correcta interpretação do contrato, nas cláusulas controvertidas (e, em especial, na cláusula 4ª).
Importa afirmar que entendemos que a fixação dos factos provados em nada influencia a interpretação deste contrato, tal como explicitaremos:
1.º - O sentido da cláusula 4ª, n.º4 tem de atender, em 1º lugar, ao tema que nela se trata – e essa é a primeira questão: está aqui indicado que as partes pretendia subordinar a esta norma contratual apenas os custos comuns ou nela se incluía igualmente a repartição das prestações entre as consorciadas?
2.º- A interpretação da cláusula 4.a, n.º4, não pode deixar de ser efectuada a luz do contrato em que ela se insere, como um todo.
A interpretação terá ainda de atender ao seu teor literal, ainda que imperfeitamente expressado.
Da interpretação da cláusula 4ª resulta o que se segue.
Quer da sua epígrafe, quer do confronto com os demais números, quer do texto do seu n.º4, se conclui que do que aqui se trata é da alteração das percentagens de participação no consórcio, tal como inicialmente acordadas; os n.ºs 2 e 3 assim o confirmam – já que o seu teor não é compatível com uma manutenção inalterada das percentagens fixadas no n.º1; por sua vez, o n.º4 trata quer dos ajustamentos do valor dos trabalhos, quer dos ajustamentos dos custos comuns – os ajustamentos do valor dos trabalhos poderiam realizar-se em função do valor dos trabalhos efectivamente executados ou atribuídos a cada uma das consorciadas; os ajustamentos dos custos comuns seriam ajustados, em função do ajustamento do valor dos trabalhos; o n.º5, como diz a recorrente, na sua essência reforça a qualificação do contrato como consórcio, afastando-o de outras modalidades de cooperação empresarial (sociedade; associação em participação); adicionalmente o n.º5 reforça o entendimento de que o valor final poderia ser ajustado, tal como acontece com o n.º6.
A interpretação sistemática obriga a avançar na conjugação da leitura da cláusula 4ª com outras cláusulas importantes.
Desde logo, a cláusula 5ª do aditamento também não pode deixar de ser vista: é que aqui se disciplina, verdadeiramente, o que se pretende seja o regime das despesas comuns.
A cláusula 4ª também se conexiona com a cláusula 14.ª, destacando-se os n.ºs 1, 4 e 5, e ainda o 6 (quanto aos custos comuns), que reforçam o entendimento feito pela 1ª instância (vd. ainda 7 e 8).
Não menos importante se afigura a cláusula 3ª, n.ºs 1 e 2, claramente indiciadora de que as distribuições originais poderiam sofrer ajustamentos (trabalhos a mais, complementares ou adicionais), com atribuição de competência ao Conselho de Orientação e Fiscalização para efectuar a modificação.
De tudo o exposto resulta para nós que as partes haviam acordado originalmente numa repartição de proveitos que não seria imutável e que se afigurava justa pois tinha por referência os trabalhos executados por cada um.
Nada aponta no sentido da essencialidade da divisão do preço, que se afigura uma consequência da divisão dos trabalhos executados.
Nesta linha de entendimento, a aprovação da alteração da obra pela Ré, ainda que se tenha provado corresponder ao disposto no ponto 35. dos factos provados, a ter as consequências que a mesma pretende, constituiria uma posição que desequilibraria o contrato por a obra executada pela Ré ter ficado aquém do valor por esta recebido. Para ter as consequências que a Ré pretende, teria a Ré de demonstrar que houve uma alteração do contrato em sentido favorável à sua pretensão. Teria a Ré de demonstrar que a A. aceitou alterar o acordado no contrato de consórcio. E teria de ser a Ré a fazer esse esforço probatório, pois não se fazendo prova do facto impeditivo do direito da A., é sabido que o Tribunal julgará segundo o regime que resultar das regras relativas à distribuição do ónus da prova - i.e., in casu, desfavorável à Ré. Tal solução é imposta pelo art.º 342.º do CC.
Estamos convictos que a A. conseguiu demonstrar a sua pretensão – facto constitutivo do seu direito, ao abrigo do contrato de consórcio; mas a Ré não demonstrou o facto impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito, que assim não pode ser reconhecido.
Além disso, ainda se pode acrescentar que a decisão recorrida deixou de atender a todos os factos provados. Deixou, nomeadamente, sem sentido útil o facto 37, que, tal como a Ré diz no recurso de apelação (ponto 19), significa que a alteração aceite pela Ré, sem afectação do valor inicial, o foi sobretudo na perspectiva de com a modificação da obra não lhe ser exigível mais do que aquilo a que se comprometera com o projecto inicial.
Expliquemos melhor.
Disse a Ré na apelação o seguinte: conclusão 18. Pelo que, após revisão e adaptação do projecto por parte da R., na componente da construção civil, esta procedeu à sua reorçamentação em face das alterações introduzidas, da qual resultou um valor dos trabalhos de construção civil de 5.972.080,34 para o conjunto das quatro ETAR´s (cf.s doc.s 8 a 11 da Contestação). Isto é, mais 63.078,92 em relação à orçamentação da componente de construção civil do projecto base (5.910.001.42); conclusão 19. Tendo em conta a diferença de valor resultante da reorçamentação do projecto variante, por reporte à orçamentação do projecto base, a R. anuiu à execução do novo projecto na condição de não haver alteração no preço a receber, previsto na sua proposta inicial e no contrato de consórcio assinado, já que a diferença de preços entre o orçamento inicial (projecto base) e o reorçamento (projecto variante), no valor de 63.078,92, se situava dentro da sua margem de risco comercial”.
Estas afirmações não podem deixar de ser utilizadas pelo julgador para interpretar o sentido do objectivo e do equilíbrio do contrato: a Ré não aceitava fazer mais obra se da mesma resultasse um custo acrescido para si, que excedesse o risco comercial.
Destas afirmações resulta, a contrario, e em reforço do sentido do contrato de consórcio, que se a Ré fizesse menos ou por valor inferior, teria direito a receber menos - ainda que, com a reorçamentação efectuada não houvesse expectativa de fazer menos ou por valor inferior.
Contudo, ainda que assim não fosse (admitindo-se, por hipótese de raciocínio a solução proposta pela Relação), sempre se diria ainda o seguinte.
A retenção pela Ré do valor de 548.756,99 euros constitui um abuso de direito – art.º334.º – por ofender os princípios da boa fé na execução dos contratos.
Do ponto de vista do equilíbrio do contrato, será justificada e aceitável esta solução do tribunal recorrido?
Poder-se-ia aqui lançar mão de um conjunto de explicações teóricas, umas favoráveis e outras desfavoráveis à solução. Considerando que estamos no domínio da autonomia privada, que é lícito às partes regularem como lhes aprouver os seus interesses, não se afigura absolutamente injustificado que a Ré pretendesse realizar o mesmo encaixe financeiro com menos obra ou com a mesma obra executada por valor inferior, até porque não se sabe se a mesma já havia assumido compromissos fundados no pressuposto do referido encaixe (facto que Ré não invocou ou provou).
Mas não deixa de ser estranho que tendo realizado a sua parte da empreitada com uma poupança significativa (o que ela efectuou vale significativamente menos e não o preço cobrado), se recuse a negociar com a A. a reposição do equilíbrio contratual que havia estado na base do contrato de consórcio: cada parte realizaria a prestação da sua especialidade.
Logicamente, dir-se-ia que a modificação da obra proposta pela A. ao dono da obra, e que envolvia alteração dos trabalhos acordados entre A. e Ré, tinha dois grandes objectivos:
i) Ir ao encontro do interesse do cliente, dono da obra;
ii) Acautelar a relação entre A. e Ré naquilo que respeitasse à divisão de trabalhos e divisão de proveitos.
A Ré aceitou a modificação dos trabalhos a serem por si realizados.
Compreende-se que nessa aceitação houvesse um limite: não aceitaria fazer trabalhos que fossem para além do orçamentado inicialmente; não se compreende na totalidade que tendo realizado trabalhos com um valor inferior aos previstos e tendo por eles recebido do dono da obra, não aceite que o excedente não lhe é totalmente devido.
Uma coisa parece-nos certa: a Ré não pode beneficiar da completa execução do contrato de empreitada não tendo a sua prestação para o mesmo correspondido ao valor do que recebeu. O valor recebido a mais, na lógica do equilíbrio do contrato, é devida à A., não porque esta tenha conseguido provar a sua razão na íntegra, mas porque a decisão judicial recorrida promove uma solução de abuso de direito da Ré – ficar com o valor da contrapartida devida por obra que não executou, tendo a mesma sido realizada pela A.
Outra solução chocaria com o regime do art.º334.º do CC, permitindo à Ré locupletar-se à custa da A., pelo valor do excesso da obra que não realizou e recebeu das DD.
Esta é a única solução que reequilibra as prestações das partes – motivo que conduziu à celebração do contrato de consórcio: cada parte receberia em função dos trabalhos da sua especialidade. Esses trabalhos estavam previstos corresponder a uma repartição em que para a Autora seriam devidos, 51,80% e para a Ré, 48,20%. As partes não alteraram este acordo. Mas ao alterarem a obra a executar, está implícita a necessidade de reposicionamento do equilíbrio do contrato, para o principal referencial que as mesmas utilizaram ao celebrar o acordo: cada parte receberia em função dos trabalhos da sua especialidade. Só assim se compreende que as partes tenham actuado nos seguintes termos – tal como provado nos factos que se indicam:
(i) (facto provado 24º) O projecto de obra que foi levado a concurso e que era suposto as consorciadas terem executado, por proposta da Autora foi objecto de alterações tendentes a melhorá-lo tecnicamente;
ii) (facto provado 25º) A Estações de Tratamento de Águas Residuais (ETAR), que dele são objecto, foram redesenhadas pelos técnicos da Autora, em termos de obterem várias melhorias, entre as quais se destacam as seguintes: (…);
iii) (facto provado 32º) Estas modificações foram apresentadas pela Autora à DD, S.A., em Novembro de 2005;
iv) (facto provado 36º) Assim, a Autora procedeu às alterações do projecto na componente de instalações técnicas e equipamentos, após o que o remeteu à Ré para esta proceder à sua revisão quanto à especialidade de construção civil;
v) (facto provado 37º) Após revisão e adaptação do projecto por parte da Ré, na componente da construção civil, esta procedeu à sua reorçamentação em face das alterações introduzidas;
vi) (facto provado 40º) A obra foi integralmente executada pelo consórcio, mas implicou a alteração no volume de trabalho executado pelas partes e seu valor;
vii) (facto provado 49º) No que respeita à parte da construção civil estava contratualmente orçamentada a quantia de 5.928.088,77 € e foi executada obra no valor de 5.378.331,78 € (-548.756,99);
viii) (facto provado 50º) No que respeita à parte dos equipamentos (incluindo trabalhos durante o arranque) estava contratualmente orçamentada a quantia de 6.371.204,95 € e foi executada obra no valor de 7.361.396,86 € (+990.191,91);
ix) (facto provado 51º) Por interesse e indicações da DD, S.A., designadamente relacionados com a celeridade da conclusão da empreitada, quer os autos de medição, quer a respectiva facturação das consorciadas e subsequentes pagamentos, se processaram de acordo com o projecto inicial da empreitada e, não, segundo as alterações que lhe foram introduzidas e que se traduziram na diferença de obra executada, quer pela Autora, quer pela Ré;
x) (facto provado 52º) O que levou a que as diferenças de valor não se tivessem repercutido nos pagamentos feitos pelo dono da obra DD, S.A., à Autora e à Ré;
xi) (facto provado 54º) Os legais representantes da Autora alertaram para este facto os representantes da Ré, no sentido de se efectuar o acerto resultante da alteração do projecto da empreitada, havendo a Ré que devolver à A. a diferença de valor que indevidamente havia recebido do dono da obra.
O que a A. pede é assim a execução do acordado no contrato de consórcio, sem que para o efeito se tenha de exigir uma alteração do acordo – o pedido corresponde à execução do que a R. se havia originalmente vinculado a cumprir, e corresponde àquilo que deve executar.
Procede a revista neste ponto, sendo de revogar a decisão do Tribunal da Relação e de repristinar a sentença no segmento decisório em que aí se decidiu:
“Decide-se julgar parcialmente procedente por provada a presente acção e, em consequência, condenar a Ré a pagar à A. a quantia de 539.385,95 euros, acrescida de juros de mora desde 20 de Julho de 2010 e até efectivo e integral pagamento.”
14. Entrando na análise da questão relativa ao pedido reconvencional.
Na Reconvenção a Ré alegou que a A. lhe deve 186.567,51 euros, de capital, que com juros de mora vencidos no valor de 114.925,01 perfaz um total de 301.492,52, e pediu a condenação da A. ainda nos juros vincendos à taxa comercial. Tratar-se-ia de créditos resultantes de despesas comuns e encargos com meios de produção (vg. mão-de-obra e equipamentos), que a Ré suportou e cujo pagamento, juntamente com o management fee, disse constituir obrigação da Autora nos termos do contrato de consórcio e respectivo aditamento.
Na 1ª instância havia sido negada a pretensão da Ré, e o Tribunal da Relação inverteu a situação, condenando a A. a pagar à Ré o valor pedido nos seguintes termos:
“julgar a reconvenção parcialmente procedente, condenando a Autora/reconvinda a pagar à Ré/reconvinte os créditos invocados em sede de reconvenção relativos a despesas comuns, a liquidar em incidente de liquidação posterior ou subsequente à condenação, nos termos do art. 609º, n.º 2, do CPC.”
Para o efeito considerou os factos provados (que não sofreram alteração na Relação nesta parte) e o direito aplicável. Fundamentou a sua posição nestes termos:
“Da enunciada factualidade apurada resulta que, para além da empreitada de execução das ETAR`s de Mosteiro, Santo Emilião, Água Longa e Penices que esteve na base da outorga do contrato de consócio objecto dos autos, as partes consorciaram-se para a execução de outras empreitadas (não apreciadas nesta ação), mostrando-se, ainda, por liquidar despesas comuns e encargos resultantes da execução dessas empreitadas, arrogando-se as partes reciprocamente credoras uma da outra.
Está, de facto, provado que as partes têm ainda acertos de contas a efectuar emergentes dos contratos de empreitada celebrados respeitantes a outras ETARS, que não as de Mosteiro, Águas Longas, Santo Emilião e Penices.
(…)
Com efeito, a facticidade apurada, em consonância, aliás, com a posição processual assumida pelas partes nos articulados[2], é não só elucidativa de que a ré é detentora de créditos sobre a autora[3], mas também da existência de contas pendentes de fecho como decorrência de diversas empreitadas executadas em parceria (consórcio), sendo manifesto que os elementos disponíveis nos autos não nos permitem determinar o quantitativo preciso dos correspetivos créditos.
Nesta situação, e mostrando-se para já inviável o recurso à equidade com vista à fixação do montante dos créditos de que a Ré é credora sobre a Autora (art. 4º do Código Civil), importa ter presente o estipulado no art. 609º, n.º 2 do CPC, segundo o qual, se não houver elementos para fixar a quantidade, «o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida».
(…)
Não seria curial que, tendo a Ré/reconvinte provado a existência de um direito de crédito sobre a Autora/reconvinda atinente às contas de fecho das diversas empreitadas executadas em regime de consórcio, crédito que de resto por esta é reconhecido (embora não com a extensão da sua reclamação), apesar disso a reconvenção devesse ser julgada improcedente apenas porque se não provou o exato montante que se encontra, a esse título, em dívida.
Mesmo que se possa afirmar que se está a conceder uma nova oportunidade à autora do pedido (reconvencional), não se vislumbra qualquer ofensa do caso julgado, material ou formal, porquanto a existência do crédito já está provada e apenas não está determinado o seu exacto valor, ou seja, o seu concreto montante.
Na verdade, não se está a conceder à autora do pedido reconvencional uma nova oportunidade de provar os créditos, na parte ilíquida (pois esses já ficaram provados nesta acção declarativa), mas somente de os quantificar (que está dependente da ultimação do acerto de contas das consorciadas).
Não fornecendo os autos elementos que permitam quantificar os créditos reclamados a título reconvencional, impõe-se, por isso, nos termos do art. 609º, n.º 2, do CPC, a condenação da autora/reconvinda no pagamento dos créditos invocados em sede de reconvenção, a liquidar em incidente de liquidação posterior ou subsequente à condenação, nos termos do art. 358º, n.º 2, do CPC. ”
A A., ora recorrente, contesta a decisão por entender que:
38 - No que concerne à improcedência da reconvenção, outra não poderia ser a decisão a proferir sobre esta matéria, mal indo o Douto Acórdão recorrido ao revogar também essa parte da douta decisão da primeira instância.
39 - Desde logo, a Recorrida não alegou a existência de um qualquer direito de crédito que detivesse sobre a Recorrente e que lhe tivesse sido reconhecido por sentença transitada em julgado, mas apenas supostos direitos de crédito que entendia fundados em facturas que remetera à Recorrente e que tanto decorriam da relação contratual mencionada na acção, como de outras que as partes mantiveram.
15. Importa conhecer da questão.
Vêm provados os seguintes factos relativos à reconvenção oportunamente apresentada pela Ré:
(ponto 57º dos factos provados) - No âmbito da execução do contrato de empreitada designada por “Empreitada de Execução das ETAR de Mosteiro – FD I, Santo Emilião – FD 2, Água Longa – FD 7 e Penices – FD 8 – AR 04/2005 – Lote 4.1 + Lote 4.2”, a Ré emitiu à Autora as seguintes facturas e notas de débito:
Factura Data Valor
... 30/06/2008 11.760,84
... 30/06/2008 248,05
... 30/09/2008 5.958,84
... 30/09/2008 2.515,79
... 31/10/2008 9.447,10
... 31/12/2008 934,07
... 31/12/2008 2.515,79
... 27/02/2009 1.881,00
... 26/03/2009 1.536,00
... 30/04/2009 3.291,94
... 08/05/2009 9.795,52
... 12/06/2009 2.086,56
... 30/07/2010 1.808,53
(ponto 58º dos factos provados) - A Autora não aceitou e devolveu à Ré, a Nota de Débito número ... datada de 08/05/2009 no valor de € 9.795,52, com o fundamento de se reportar a despesas relacionadas com atrasos na empreitada (ETAR do Mosteiro, Santo Emilião, Água Longa e Penices), parte dos quais da responsabilidade da Ré.
(ponto 59º dos factos provados) - No âmbito da execução do contrato de empreitada designado por “Execução de Condutas Adutoras, Estações Elevatórias e Reservatórios de Abastecimento de Água – Sistemas Das Andorinhas e do Rabagão”, a Ré emitiu à Autora as seguintes facturas e notas de débito:
Factura Data Valor
... 31/03/2008 9.264,65
... 30/04/2008 12.322,20
... 30/05/2008 6.727,60
... 30/06/2008 1.290,16
... 30/06/2008 3.211,47
... 29/07/2008 10.872,51
... 29/08/2008 8.327,38
... 30/09/2008 5.395,22
... 30/09/2008 1.818,61
... 30/09/2008 3.696,05
... 31/10/2008 2.345,74
... 31/12/2008 1.480,18
... 31/12/2008 3.696,05
... 21/04/2009 6.665,08
... 30/04/2009 1.860,30
... 31/07/2009 10.086,68
... 31/08/2009 6.425,17
... 28/02/2010 1.924,00
... 30/07/2010 4.386,75
(ponto 60º dos factos provados) - A Autora não aceitou e devolveu à Ré, a Nota de Débito número ... datada de 21/04/2009 no valor de 6.665,08€, a Nota de Débito número ... datada de 31/08/2009 no valor de 6.425,17€ e a Nota de Débito número ... datada de 28/02/2010 no valor de 1.924,00€, num total de 15.014,25€.
(ponto 61º dos factos provados). - No âmbito da execução do contrato de empreitada designado por “Execução das ETAR de Alijó (SAR-DN-04 e SAR-DN-05), Murça (SAR-DN-10), Sabrosa (SAR-DN-03) e Sanfins do Douro (SAR-DN-06)”, a Ré emitiu à Autora as seguintes facturas e notas de débito:
Factura Data Valor
... 22/08/2007 136.767,55
... 31/01/2008 136.767,55
... 12/02/2008 40.947,57
... 30/07/2010 95.819,97
(ponto 62º dos factos provados) - A Autora não aceitou e devolveu à R. a Nota de Débito número ... datada de 30/07/2010 no valor de € 95.819,97.
(ponto 63º dos factos provados) - No âmbito da execução do contrato de empreitada designado por “Execução de Captações, Estações Elevatórias, ETA e Reservatórios dos Sub-Sistemas da Vila Chã, Sordo e Campeã”, a Ré emitiu à Autora as seguintes facturas e notas de débito:
Factura Data Valor
... 14/02/2007 53.906,19
... 25/11/2008 17.449,65.
(ponto 64º dos factos provados) - A Autora não aceitou e devolveu à R. Nota de Débito número ... datada de 25/11/2008 no valor de 17.449,65 €.
(ponto 65º dos factos provados) - Em 13/08/2010, através da carta junta sob Doc. n.º 113, a Ré comunicou à Autora que compensava parte do seu crédito com a totalidade da dívida da Ré à Autora, no valor de 183.520,10 €.
(ponto 66º dos factos provados) - As partes têm ainda acertos de contas a efectuar emergentes dos contratos de empreitada celebrado respeitantes a outras ETARS, que não as de Mosteiro, Águas Longas, Santo Emilião e Penices.
A Ré invocou factos dos quais entendeu derivarem os seus créditos, indicou a data de pagamento devida e a falta do mesmo; a A. indicou a sua posição sobre os créditos invocados, nomeadamente não reconhecendo uns e indicando que outros não seriam devidos por haver acertos de contas a fazer de outras empreitadas, oferecendo em defesa o que lhe pareceu devido na réplica.
Julgada a causa apuraram-se os factos indicados: deles resultam créditos da Ré e possíveis créditos da A., mas não se conseguiu apurar o seu valor exacto.
É correcta a decisão da Relação no sentido de condenar a A. e relegar para a liquidação da sentença o montante exacto da dívida. É correcto o entendimento da Relação ao afirmar: “a manter-se a decisão proferida pela 1ª instância, a Ré ficaria sujeita a não poder ulteriormente reclamar da Autora/reconvinda esses créditos, dada a eventualidade de ser confrontada com a excepção do caso julgado inerente à improcedência da reconvenção, sendo essa excepção inclusivamente de conhecimento oficioso (arts. 577º, al. i), 578º, 580º, 581º e 582º, todos do CPC).”
Improcede neste ponto a revista.
III. Decisão
Pelos fundamentos indicados é de repristinar a decisão da 1ª instância no seguinte segmento decisório:
Decide-se julgar parcialmente procedente por provada a presente acção e, em consequência, condenar a Ré a pagar à A. a quantia de 539.385,95 euros, acrescida de juros de mora desde 20 de Julho de 2010 e até efectivo e integral pagamento.
É de manter o segmento decisório do Tribunal da Relação na parte em que diz:
“Julga(r) a reconvenção parcialmente procedente, condenando a Autora/reconvinda a pagar à Ré/reconvinte os créditos invocados em sede de reconvenção relativos a despesas comuns, a liquidar em incidente de liquidação posterior ou subsequente à condenação, nos termos do art.º 609º, n.º 2, do CPC.
Custas em ambas as instâncias, na parte relativa à reconvenção, a cargo da apelante e da apelada, na proporção que, provisoriamente, se fixa em partes iguais, a corrigir em função do que resultar da posterior liquidação.”
Custa do recurso de revista pela recorrente e pela recorrida, em partes iguais.
É dispensado o pagamento da taxa de justiça adicional, por a complexidade do processo e a conduta das partes não justificar a sua cobrança – art.º 6º.º, n.º5 do RCP
Lisboa, 5 de Fevereiro de 2019
Fátima Gomes (Relatora)
Acácio Neves
Maria João Vaz Tomé
-----------------------------------
[1] Incluída expurgação de conclusões de direito e aditamentos de novos factos.
[2] Na réplica (cfr. fls. 1138 a 1148) a Autora/reconvinda expressamente reconheceu ser devedora do montante de € 232.007,23, embora se arrogue titular de um contra-crédito sobre a ré no montante de € 340.816,10.
[3] Do conjunto das 40 (quarenta) facturas e notas de débito que titulam os créditos que a R. se arroga sobre a A. – e que foram dadas como provadas (pontos 57º, 59, 61 e 63º dos factos provados) –, a A. procedeu apenas à devolução de 6 (seis) notas de débito (pontos 58º, 60º, 62º e 64º dos factos provados), não impugnando as demais facturas.