Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
994/06.2TBVFR.P1.S1
Nº Convencional: 2ª SECÇÃO
Relator: BETTENCOURT DE FARIA
Descritores: INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE
MATÉRIA DE FACTO
BASE INSTRUTÓRIA
ÓNUS DA PROVA
Data do Acordão: 02/23/2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REVISTA
Decisão: NEGADA A REVISTA
Sumário :

I – Quando a lei refere que a conduta de falta de cooperação da parte com o tribunal será apreciada por este em sede de julgamento da matéria de facto, não está a indicar que a convicção do julgador tenha de se formar necessariamente contra o que é o interesse dessa parte.

II – Quando a determinação da paternidade se fundava numa conclusão judicial, ou seja, quando se presumia de uma série de factos, sem que se pudesse provar directamente, um quesito a perguntar se alguém era filho de outrem era conclusivo e não podia ser formulado. No entanto, o surgimento dos testes de ADN, através dos quais é possível fazer a prova directa da paternidade, permite que se elabore tal quesito, que, assim, se configura como meramente factual e cuja resposta positiva ou negativa não resulta da consideração de outros factos.

III – Aquele que, culposamente, se recusa a se submeter as testes de ADN em acção de investigação da paternidade em que é réu, fica onerado com o encargo de provar que não é pai, nos termos do art.º 344º nº 2 do C. Civil.

IV – O direito à identidade pessoal, por referência a um determinado arquétipo familiar, do réu, em acção de investigação da paternidade, tem de ceder perante o direito à identidade pessoal e genética do filho, nos termos do art.º 26º da Constituição.

V – O pedido de realização de exames de ADN poder ser determinado oficiosamente pelo tribunal, nos termos do art.º 265º nº 3 do C. P. Civil.

VI – Em acção de investigação da paternidade, deve o réu ser notificado para se submeter aos testes de ADN com a advertência de que a sua recusa injustificada implica a inversão do ónus da prova, nos termos do art.º 344º nº 2 do C. Civil.

Decisão Texto Integral:

 Acordam no Supremo Tribunal de Justiça


 I

AA moveu a presente acção ordinária de investigação de paternidade contra BB, pedindo que ela autora seja reconhecida como filha do réu.

            O réu contestou por impugnação e excepcionando a caducidade da acção.

            Houve resposta da autora.

            Foi proferido despacho convidando a autora a aperfeiçoar a sua petição inicial alegando expressamente:

            «A data em que a sua mãe e o réu (o pretenso pai) se conheceram;

             A data em que começaram a manter relações sexuais e até quando;

            Que de tais relações nasceu a autora – art. 1798: 1CC)».

            Apresentou a autora articulado em cumprimento do antecedente despacho.

            O réu, no exercício do contraditório, apresentou a sua resposta, concluindo como na contestação.

            Foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção peremptória da caducidade da propositura da acção e inconstitucionalidade da imprescritibilidade da acção de investigação de paternidade.

            Recorreu o réu da decisão sobre as excepções invocadas, recurso este que foi recebido como de apelação.           

Veio o réu ainda reclamar da manifesta falta de correspondência entre os factos alegados pela autora e os factos vertidos nos artigos 3º e 4º, da Base Instrutória, invocando relativamente a este último que ao aperfeiçoar o teor do artigo 15º do articulado «aperfeiçoado», transmudando o ali escrito no quesito 5º com a finalidade de assim o poder incluir na base instrutória, o tribunal cometeu nulidade processual que arguiu para os efeitos dos artigos 201º e 205º, do C.P.C por ter praticado acto que não lhe é consentido pelos seus poderes de julgador dos artigos 264º, nº 2 primeira parte e 511º, nº 1, do C.P.C.

Sobre a nulidade invocada recaiu a fls. 197 o seguinte despacho exarado a fls. 197 do 1º volume dos autos «No que concerne à nulidade invocada, com os fundamentos constantes de fls. 153 e seguintes, afigura-se-nos que o despacho saneador não padece de nenhuma nulidade, pelo que, e sem necessidade de mais considerações indefiro o requerido, mantendo a inclusão na Base Instrutória da matéria vertida no número 5º».

Deste despacho interpôs recurso o réu, o qual que foi admitido como agravo, a subir com o primeiro que dele houvesse de subir imediatamente, com efeito meramente devolutivo.

            Veio também o réu interpor recurso da decisão que ordenou a realização de prova pericial deferida ao Instituto de Medicina Legal e fixou o objecto da mesma cujo teor é o seguinte (cf. fls. 197ºvº).

            «Prova Pericial

            Admito a diligência requerida por entender que a mesma não é impertinente nem dilatória, a qual será realizada pelo Instituto Nacional de Medicina Legal – Gabinete Médico – Legal do Porto e terá por objecto os seguintes factos:

            Em face dos exames de sangue efectuados, pode o Réu ser pai da Autora?

            Em caso afirmativo, qual a percentagem de probabilidade de o Réu ser pai da Autora?

            Solicite a realização dos exames hematológicos em causa».

            Tal recurso foi admitido como Agravo, a subir com o primeiro que depois dele houvesse de subir imediatamente, com efeito meramente devolutivo.

            Não tendo o réu comparecido nos dias 26 de Março e 10 de Abril de 2008 no INML para a colheita de amostras biológicas foi proferido o despacho exarado a fls. 531, 532 e 533 – 4º volume que em síntese «considerou as faltas do Réu injustificadas e condenou-o em multa que fixou em 2UC’s relativamente a cada uma delas, e, tendo em conta o despacho que considerou injustificadas as duas últimas faltas do Réu à recolha de amostras biológicas no INML, tendo o mesmo faltado também às três primeiras (ainda que tais faltas tenham sido consideradas justificadas), e sendo por demais evidente o interesse que reveste o exame em causa, pelo grau de quase absoluta certeza que tal meio de prova revela neste tipo de acções, estando o mesmo expressamente admitido no art. 1801º, do Código Civil, afigura-se-nos dever ser retirada da conduta do Réu uma declaração de recusa em se apresentar voluntariamente a exame de sangue, violadora do dever de cooperação com a justiça, previsto nos art. 264º, 266º e 519º, do Código de Processo Civil.

            Assim sendo, fica o Réu sujeito a que o tribunal aprecie livremente o valor de tal recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da eventual inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2, do art. 344º, do Código Civil (cf. art. 519º, nº 2, do Código de Processo Civil) prosseguindo os autos os seus ulteriores termos processuais, ou seja, para a fase de julgamento.

            Notifique»

            Deste despacho recorreu o réu

            Procedeu-se a julgamento, posto o que foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu o réu do pedido.

            Dela apelou a autora.

      O Tribunal da Relação, depois de considerar que:

            “Face à data de entrada da p.i – 30 de Janeiro de 2006 – é aplicável aos presentes autos o regime dos recursos anterior ao Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto (arts. 11º e 12º, do citado Decreto-Lei).

            Nos termos do preceituado no art. 710º, nº 1, do C. P. Civil «A apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição mas os agravos interpostos pelo apelado que interessem à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada».

            E de harmonia com o disposto no nº 2, do mesmo normativo: «Os agravos só são providos quando a infracção cometida tenha influído no exame ou decisão da causa ou quando, independentemente da decisão do litígio, o provimento tenha interesse para o agravante».

            No caso em apreço o apelado é também apelante pelo que se procederá como se fosse só apelante, ou seja, conhecer-se-á dos agravos por ele interpostos, para só lhes dar provimento caso a infracção cometida influa no exame ou na decisão da causa (vide neste sentido Fernando Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, pág. 196)”, proferiu a seguinte decisão:

A) Julgar improcedente a apelação interposta pelo Réu BB mantendo a decisão exarada a folhas 133 a 141 dos autos.

B) Negar provimento aos agravos interpostos pelo referido Réu BB e manter os respectivos despachos.

C) Julgar improcedente a apelação interposta pela Autora e confirmar a sentença recorrida.

D) Condenar o Réu e a Autora nas custas dos respectivos recursos.

            Recorrem, agora, ambas as partes, sendo que o réu o faz subordinadamente, abrangendo no recurso unitário os agravos ordenados como 1º e 2º agravos, por ocorrer a oposição de julgados com anteriores decisões deste STJ e da Relação do Porto.

      Nas suas conclusões de recurso, alegam, em síntese:

            recurso da autora

      1 A Relação não valorizou a recusa do réu em fornecer material biológico para a perícia científica quando, uma vez que a liberdade na apreciação da prova não consiste num juízo meramente subjectivo, mas lógico e racional, deveria ter entendido que o réu pretendeu esconder a sua paternidade, razão pela qual os quesitos 1º, 2º, e 3º deverão ser dados por provados.

      2 Tendo em conta o grau de certeza quase absoluto dos testes de ADN, era possível elaborar um quesito como o quesito 5º, pelo que deveria a 1ª instância a ele ter respondido. Não censurando a Relação essa recusa, devem os autos baixar para que se proceda em conformidade, sendo anuladas as respostas aos quesitos 1º, 2º e 3º para evitar possíveis contradições.

      3 Acresce que a Relação, ao considerar que a causa de pedir nos presentes autos era a relação sexual fecundante entre o réu e a mãe da autora e que esta relação se provava através dos testes genéticos, não poderia, sob pena de contradição, não responder ao quesito 5º, incorrendo na nulidade do art.º 668º nº 1 alínea c) do C. P. Civil  

            4 A recusa do réu, tornando impossível a prova do vínculo parental, determina a inversão do ónus da prova, nos termos do art.º s 344º nº 2 do C. Civil e 519º do C. P. Civil, devendo ser o réu a demonstrar, através de meio de prova tão significativo como o ADN, que não é o pai da investigante.

      5 Outra contradição, implicando a mesma nulidade do art.º 668º nº 1 alínea c) do C. P. Civil, deriva do facto da Relação considerar de primacial importância os ditos testes genéticos, considerando culposa a conduta do réu, não tendo, contudo, tirado da sua recusa em submeter a tais testes qualquer consequência, nem julgado invertido o ónus da prova.

      6 A Relação, ao não decidir como atrás se referiu, ou pelo menos, ao não justificar porque assim não fez, incorreu na nulidade da omissão do pronúncia.

      7 A Relação, ao entender que a questão da inversão do ónus da prova, que a 1ª instância não versou quando o tinha de fazer, era um mero argumento, incorreu em omissão de pronúncia.

      8 A interpretação dos art.º s 519º do C. P. Civil e 344º nº 2 do C. Civil, segundo a qual a ilícita recusa do investigando em fornecer material genético não lhe traz qualquer consequência negativa atenta contra o princípio constitucional do direito à historicidade pessoal do art.º 26º da Constituição.

      recurso subordinado do réu

      1 A declaração de inconstitucionalidade tem de respeitar não só os casos julgados como também as situações jurídicas que se tenham definitivamente consolidado antes dessa declaração, como no caso dos autos, em que já tinham decorrido seis anos, sem qualquer interrupção ou suspensão, desde que o art.º 1817 do c. Civil deixara de ser materialmente o regulador da situação jurídica da autora.

      2 Como os investigantes, também os investigados têm um direito à identidade pessoal que merecem a protecção dos art.º s 26º e 36º da Constituição.

      3 Aliás os preceitos constitucionais visam mais do que a identidade pessoal a dignidade humana contra a manipulação e instrumentalização dos dados e elementos genéticos.

      4 O Acórdão do Tribunal Constitucional 23/2006 não declarou inconstitucional qualquer prazo, mas apenas o prazo de dois anos, pelo que o acórdão recorrido ao entender diferentemente violou os art.º s 18º, 26º e 36º da Constituição.

      5 O facto inserto no quesito 5º (se a autora nasceu em consequência de relações sexuais mantidas pelo réu) não corresponde nem traduz o alegado no art.º 15º da petição inicial (de que, dadas as circunstâncias, a autora só pode ser filha do réu), pelo que, o respeito pelo princípio do dispositivo ao impedir, que se considerem factos não articulados pelas partes, não permitia a elaboração daquele quesito.

      6 Para além de que o mesmo quesito é conclusivo.

      7 Na petição inicial a autora requereu a perícia, mas não indicou o seu objecto e, notificada nos termos do art.º 512º do C. P. Civil, não requereu a produção de qualquer prova pericial, o que, de acordo com este preceito, impede a parte de requerer a produção daquele meio probatório, sendo certo que, por isso, o tribunal não poderia ter admitido, como fez, a mesma perícia.

       Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

      II

      Vêm dados por provados os seguintes factos:              

            1 AA nasceu a 20 de Janeiro de 1980, na freguesia e concelho de Torres Novas, e é filha de M...O...da S...V....
2 Do seu assento de nascimento consta apenas a menção da sua maternidade.
3             A mãe da A. e o R. conheceram-se no início do ano de 1978.
4 A mãe da A. e o R. tiveram relações sexuais em datas não concretamente apuradas do ano de 1978.
5 A mãe da A. era alternadeira.
6 E habitava numa albergaria onde as mulheres se hospedavam e levavam os seus clientes para com eles manterem relações sexuais remuneradas.
7 A mãe da A. mantinha relações sexuais com múltiplos homens, a troco de dinheiro, o que aconteceu antes e depois do nascimento da A.
8 Tal facto ocorreu entre meados de Março e finais de Julho de 1979, período em que manteve relações sexuais com vários homens.
9 A partir do ano de 2000 e até finais do ano de 2002, a A. passou a escrever cartas ao R. pedindo e exigindo dinheiro sob pena de provocar um escândalo público e de o chamar ao programa televisivo «Ponto de Encontro».
10  A A. ameaçava-o de o «incomodar» com a revelação de ser sua filha pedindo em troca para não revelar tal facto, a celebração de um acordo financeiro.
11  Foi instaurado em 1980 no Tribunal Judicial de Torres Novas, 1ª secção, um processo com o nº 1/1980, o qual foi arquivado em 29 de Junho de 1981.
12  Tratou-se de um processo administrativo de averiguações oficiosamente instaurado pelo Ministério Público com vista à formação de um juízo de viabilidade sobre a eventual e futura propositura de uma acção de investigação de paternidade.
13  A A. apresentou um requerimento de reabertura em 15 de Novembro de 2002.
14  A sua pretensão foi-lhe negada por despacho de 2 de Dezembro de 2002, com fundamento no decurso do prazo de 2 anos sobre a data do seu nascimento, consignando no mesmo que só pela instauração da acção de investigação da paternidade era possível estabelecer a paternidade.
15  A A. em carta dirigida ao R. datada de 18 de Janeiro de 2001, afirmou que «recorrerei de imediato aos meios contenciosos que estão ao meu dispor nomeadamente no sentido de encetar uma acção de investigação de paternidade».


Com interesse para a decisão da causa há também que atender aos seguintes factos constantes dos termos processuais:

16 Foi requerida a prestação antecipada de prova, em 14.03.07 – exames de ADN.
17 Por requerimento de 19.03.07, veio o réu opor-se à produção antecipada de prova referida em 16, alegando que a autora não comprovara o periculum in mora e defendendo que deveria ter lugar no momento próprio.
18 Por despacho de 22.03.07 foi indeferida a antecipação da mesma prova.
19 Tendo, posteriormente, sido ordenado a realização dessa prova pericial, agravou o ré, em 01.07.07, sendo o recurso recebido como agravo com efeito meramente devolutivo.
20 Nas conclusões deste recurso defendeu o réu a rejeição liminar dos exames de ADN, porque a autora apenas requereu tal diligência na petição inicial, sem indicar o objecto do mesmo.
21 Tendo sido designado o dia 27.09.07 para a recolha de amostras biológicas à autora e ao réu, juntou este, nessa data, atestado de doença pela qual lhe foi justificada a falta.
22 Tendo o réu sido notificado da marcação, para o dia 15.11.07, de diligência para a recolha de amostras biológicas, em 13.11.07, requereu que se julgasse justificada a sua falta, por ter reunião de trabalho inadiável na ilha do Porto Santo.
23 O réu faltou também a idêntica diligência marcada para 17.01.08, requerendo a justificação da falta, em 21.01.08, por estar em viagem inadiável em Angola e Moçambique.
24 Foram justificadas as faltas referidas em 22 e 23, por despacho de 08.02.08 – fls. 490 -, no qual se determinou também que, uma vez que se encontrava demonstrado que o réu era uma pessoa muito ocupada, viesse ele, em 10 dias, indicar períodos próximos em que se encontrasse em Portugal.
25 O réu veio dizer, em 28.02.08, que se encontraria em Portugal nos dias 11,14, 24 a 26 de Março e 8 a 11 de Abril de 2008.
26 Foi proferido despacho – fls. 495 - , em 05.03.08, determinando que se solicitasse ao INML a indicação de duas datas para a realização dos exames em causa, a fim de que o réu, se não pudesse comparecer na primeira dessas datas, o pudesse fazer na segunda. Tudo tendo em conta as data indicadas pelo próprio réu.
27 O INML designou as datas de 26 de Março e de 10 de Abril de 2008.
28 O réu não compareceu na primeira de tais datas, justificando a falta com um convite para integrar uma comitiva de Sexa. o Presidente da República.
29 O réu faltou também ao exame, em 10.04.08.
30 Por despacho de 20.11.08 – fls. 531 – não foi considerada justificada a falta referida em 28, pelo facto do réu não ter apresentado prova do facto invocado, bem como não foi considerada justificada a falta referida em 29, pelo facto do réu não ter requerido a sua justificação.
31 Sendo, por isso condenado na multa de 2 UCs, por cada uma das faltas, mais se determinando a livre apreciação pelo tribunal da conduta de recusa do réu em se submeter aos exames em questão para efeitos probatórios e sem prejuízo da eventual inversão do ónus da prova do art.º 344º nº 2 do C. Civil.
32 Decidindo o agravo do réu do despacho referido em 30 e 31, o Tribunal da Relação considerou o recurso improcedente, por entender que estava provada a recusa do réu em se submeter aos exames.


III
Apreciando

            1 Refere a recorrente que, tendo sido entendido que deveria ser apreciada, para efeitos de julgamento da matéria de facto a recusa do réu em fornecer material biológico, os quesitos 1º, 2º e 3º deveriam ter sido respondidos afirmativamente. Com efeito tal recusa tinha de ser interpretada no sentido de que aquele pretendia esconder a sua paternidade. Deste modo, a resposta positiva a tais quesitos levaria a dar-se por provado que a mãe da autora e o réu tinham tido relações sexuais no período legal da concepção desta.

      Mas não é assim.

      Atender à dita recusa significa tão só que ela pode ser considerada para efeitos da formação da convicção do julgador, não que deva ela ser interpretada apenas num único sentido. Se assim fosse, então estaríamos perante um meio de prova com força probatória plena, o que manifestamente não é a hipótese.

      É certo que é correcto defender que a mesma recusa deveria levar a outra convicção. Isso, contudo, é questão da exclusiva competência das instâncias, na medida em que se trata de uma questão relativa à fixação dos factos provados.

      Tudo isto sem prejuízo da eventual inversão do ónus da prova de que adiante se tratará.

      2 Quanto ao quesito 5º, onde se perguntava se a autora nascera em consequência das relações sexuais entre o réu e sua mãe, que, em 1ª instância se entendeu não responder, por manter matéria conclusiva e que a Relação considerou que, a ser respondido, deveria ter a resposta de não provado, dado as respostas aos quesitos 1º, 2º e 3º, defende a recorrente que deveria ser respondido positivamente, tendo em conta a alteração das respostas aos quesitos 1º, 2º e 3º, que defende.

            Vejamos.

            A investigação da paternidade na sua vertente factual resultava de uma conclusão judicial. Não existia prova directa ou científica da procriação, pelo que a constatação da paternidade resultava duma conclusão judicial: porque um homem e uma mulher tinham sido relações sexuais no período legal da concepção, não se colocando a questão de, nesse período, ter a mãe tido relações de sexo com outro homem, então o julgador era forçado a concluir que o filho dessa mulher só poderia ser filho do homem em questão. Os factos que se podiam provar e logo que se podiam perguntar eram unicamente os que poderiam levar à conclusão da paternidade. Assim, o perguntar directamente por esta era meramente conclusivo e não deveria ser formulado.

            O progresso científico veio alterar por inteiro a investigação dos factos atinente à prova da filiação.

            Os testes de ADN fazem a prova cabal da filiação. Não cabe aqui tecer considerações sobre a sua eventual falibilidade, pois trata-se de um debate irrelevante face ao que é a normalidade das coisas.

            Deste modo, não se colocando também a questão de tais exames não serem possíveis, perguntar se certa pessoa é o pai de outra, não é conclusivo, mas a pergunta adequada de um facto que pode ser directamente apreendido, prescindindo para a sua verificação do raciocínio lógico dedutivo do julgador. Para tal facto existe o adequado meio de prova, os aludidos testes.

            O que tudo leva a considerar que a matéria do quesito 5º, não só não era conclusiva, como era relevante para a decisão da causa. Pelo que em 1ª instância deveria ter sido respondido o mesmo quesito. Perante isto, deveria a Relação, ou responder ao quesito, ou ordenar que os autos baixassem para que, em 1ª instância, fosse respondido.

            Em 2ª instância e salvo o devido respeito, optou-se por uma posição ambígua, não se respondendo, mas não se excluindo a necessidade da resposta.

            Com efeito, consignou-se:

                        “O Tribunal recorrido não respondeu ao quesito 5º referindo que «o mesmo, além de absolutamente conclusivo, contém matéria de direito (o estabelecimento da filiação entre a autora e o Réu é a principal questão de direito posta pela demanda».

            Vejamos então.

            No quesito 5º pergunta-se:

            O nascimento da Autora ocorreu em consequência das relações sexuais entre a sua mãe e o réu?

            Ora face às respostas dadas e mantidas aos quesitos 1º e 2º, 8º e 9º, a resposta ao quesito 5º teria de ser forçosamente «Não Provado».(sublinhado nosso)”

            Esta posição não é sustentável.

            Em primeiro lugar, o quesito 5º não se reporta aos factos que integram os quesitos 1º, 2º e 3º. Estes reportam-se aos factos que levariam à conclusão da paternidade. Aquele, como já referimos, reporta-se aos resultados dos exames de ADN. Podiam-se dar como não provados os segundos, sem que isso implicasse forçosamente idêntica resposta do primeiro. 

Por outro lado, fica-se sem saber qual a posição da Relação sobre a possibilidade de responder ao mesmo quesito. Ou seja, se também o considera conclusivo, ou não o considerando como tal, qual é a sua resposta. Na verdade, o emprego do condicional “teria de ser” nada nos adianta a esse respeito.

O que tudo implica a extensão da averiguação factual à matéria contida no quesito 5º, o qual, pelo que se consignou tem de ser respondido.

Devem, pois, os autos voltar ao tribunal recorrido nos termos dos art.º s 729º nº 3 e 730º nº 1 do C. P. Civil.

Nos termos deste último preceito passar-se-á a definir o regime jurídico aplicável aos presentes autos, conhecendo das restantes questões colocadas em recurso, regime esse a observar pelas instâncias na decisão da causa.

            3 Entende a recorrente que há contradição da decisão em apreço, quando trata de modo diferente as questões versadas em 1 e 2.

      A contradição que integra a nulidade do art.º 668º nº 1 alínea c) do C. P. Civil, como é pacífico, consiste num erro lógico, um vício de dedução, não a incorrecção de que possa, eventualmente, sofrer. Neste caso, não estamos perante qualquer irregularidade, mas sim face a um erro de julgamento.

      Ora, a recorrente não está de acordo com a forma como se decidiu, não por razões de lógica, mas de motivação jurídica, como se viu nos ditos pontos 1 e 2.

      Nem vai aqui qualquer omissão de pronúncia, como, nas suas conclusões parece referir, por que este vício consiste unicamente na completa omissão no tratamento de uma questão jurídica. O que não é o caso.

      4 Pugna a recorrente pela aplicação ao caso vertente da regra da inversão do ónus da prova do nº 2 do art.º 344º do C. Civil.

      Cabe desde já dizer que não se verificam as nulidades invocadas pela autora, atenta a forma como foi tratada esta questão pela Relação.

      Refere que ocorre uma contradição e uma omissão de pronúncia.

      Quanto à primeira remete-se para o consignado em 3, adiantando-se que entender que o reconhecimento da importância dos testes de ADN, não é, do ponto de vista lógico, que é o que releva, contraditório com o facto de se considerar que não ocorre a inversão do ónus da prova.

      E, manifestamente não existe omissão de pronúncia, porque, certa ou errada, houve uma decisão sobre o ónus da prova. Como a própria recorrente indica.

      5 Entrando na questão de fundo já enunciada da inversão do ónus da prova.

      O citado art.º 344º, no seu nº 2 determina que, quando a parte tiver tornado culposamente impossível a prova ao onerado, há a inversão do ónus da prova.

      A questão é, portanto, a de saber se, numa acção de investigação da paternidade, o investigando impedir, culposamente, a recolha de material biológico, impossibilitando, assim, a realização dos testes de ADN, ocorre a aquela inversão do ónus da prova.

Sobre esta questão da obrigação do investigando se submeter a testes biológicos ,pronunciou-se o Tribunal Constitucional, pelo Acórdão 616/98 de  21.10.98 (Cons. Artur Maurício):

Aceita-se, contudo, na linha daquela "Decisão", que o "exame de sangue", contra a vontade do examinado, possa constituir, nos limites da protecção constitucional, uma ofensa à integridade física da pessoa.

Mas o que o preceito constitucional veda é que, sem o consentimento do "ofendido", se imponha coactivamente, à força, a intervenção no corpo da pessoa - e não é, manifestamente, o caso.

Na verdade, o artigo 1801º do Código Civil limita-se a prever, como meio probatório, nas acções de investigação, o exame de sangue, não prescrevendo nem legitimando o uso da força para a sua execução, em caso de recusa - só com o consentimento do R. o exame de sangue se efectua.

Objectar-se-á, no entanto, que, não sendo embora imposto o exame de sangue, se a sua recusa for qualificada - como foi - violação do dever de colaboração das partes na averiguação da verdade, com os efeitos decorrentes da segunda parte do nº 2 do artigo 519º do CPC, isso constrangerá o R. com tal intensidade que o artigo 25º nº 1 da CRP resulta, mesmo assim, infringido.

Mas sem razão.

Antes do mais, porque a referida segunda parte do nº 2 do artigo 519º do CPC não vincula o tribunal a qualquer tipo de julgamento em matéria de prova, antes, remetendo para a livre convicção do julgador o valor da recusa para efeitos probatórios.

É certo que, no caso, o tribunal deu como provados determinados factos alegados pelo Ministério Público, fundamentando o seu julgamento na recusa do R. em se sujeitar ao exame de sangue.

Fê-lo, no entanto, não só em conjugação com outros elementos probatórios, como também pelo facto de a recusa do R. não ter sido justificada, já que a razão então apresentada ( note-se que, só nas alegações para o STJ, o R. ora recorrente apelou para a ofensa à sua integridade física) assentara exclusivamente na invocação de uma pretensa extemporaneidade do requerimento do Ministério Público que se julgou improcedente.

Por outro lado, mesmo pressupondo aquele constrangimento, dos citados normativos do Código Civil e do CPC sempre resultaria um adequado equilíbrio, constitucionalmente admissível, na tutela dos direitos em presença.

É notório o valor probatório, em acções de investigação de paternidade, dos exames de sangue, cujos resultados - saliente-se - tanto podem ser favoráveis ao A. como ao R. pretenso progenitor.

Presente no caso o direito do R. à sua integridade física, não deixa de estar igualmente em causa, naquelas acções, um outro direito fundamental - o direito do menor à identidade pessoal, consagrado no artigo 26º nº 1 da CRP.

No ensinamento de Gomes Canotilho e Vital Moreira, o sentido deste último direito "é o de garantir aquilo que identifica cada pessoa como indivíduo, singular e irredutível (abrangendo) seguramente, além do direito ao nome, um direito à "historicidade pessoal" ("Constituição da República Anotada", anotação II ao artigo 26º).

E mais adiante dizem os mesmos autores:

"O direito à historicidade pessoal designa o direito ao conhecimento da identidade dos progenitores, podendo fundamentar um direito à investigação da paternidade ou da maternidade".

E nem se diga que, sendo a acção intentada pelo Ministério Público, precedida de averiguação oficiosa, esse direito não releva, pois o que aquela traduz, relativamente às demais é, ainda, a presença de um interesse colectivo no mesmo sentido, que justifica a intervenção do Ministério Público, em representação do Estado.

Ora, neste confronto de direitos e interesses, a normação ordinária pertinente não se afiguraria arbitrária ou gratuita se se entendesse limitado o direito do R. à sua integridade física, tendo muito especialmente em conta, por um lado, o objectivo da norma que admitiu o exame de sangue como meio probatório na acção de investigação de paternidade e os efeitos, em sede probatória, da recusa em efectuá-lo e, por outro, o grau mínimo de ofensa corporal em que se traduz esse mesmo exame (sublinhado nosso).”

      A questão consequente de quais os efeitos da quebra pelo investigando dessa obrigação foi versada de forma muito clara no Acórdão da Relação do Porto de 27.04.06:     

“A recusa do réu nas acções de reconhecimento de paternidade em submeter-se a exame hematológico tem sido discutida na doutrina e na jurisprudência à volta de três questões:
- se a recusa é legítima; se o exame pode ser realizado coercitivamente; se a recusa inverte o ónus da prova.
Dispõe o artº 519º, nº 1 do CPC que todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.
Nos termos do nº 2 do mesmo normativo, aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; e se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do artº 344º do CC.
A omissão grave do dever de cooperação pode também dar lugar à condenação da parte como litigante de má fé (artº 456º, nº 2, al. c) do CPC).
O dever de cooperação para a descoberta da verdade tem dois limites: o respeito pelos direitos fundamentais, imposto pela CRP e referido nas als. a) e b) do nº 3 do artº 519º do CPP; e o respeito pelo direito ou dever de sigilo, a que se refere a al. c) do nº 3 do mesmo normativo.
A jurisprudência tem-se pronunciado tendencialmente no sentido de que da ilegitimidade da recusa do réu em se submeter a exames hematológicos nas acções de reconhecimento da paternidade e da impossibilidade da realização coerciva do exame.
De acordo com a maioria dos arestos [Ver, entre outros, os Acs. do STJ de 04.10.94,
www.dgsi.pt, nº conv. 35326 e desta Relação de 12.02.87, CJ-I-231, de 16.02.89, CJ-I-193 e de 21.09.99, CJ-IV-203], a recusa é ilegítima porque viola o dever de colaboração das partes, já que a realização do exame hematológico é um acto necessário à descoberta da verdade e não se trata de acto vexatório, humilhante ou causador de grave dano (artº 519º, nº 3 do CPC); mas a coacção da parte a submeter-se ao exame é ilícita porque viola a sua integridade física e é atentatória da sua dignidade.
È esta também a orientação da doutrina.
Segundo Lebre de Freitas [“Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, pág. 411. No mesmo sentido, Guilherme de Oliveira, obra citada, pág. 19.], tido em conta o dever de colaboração, não é legítima a recusa à realização dos exames hematológicos em acção relativa à filiação (artº 1801º); mas, tida em conta a tutela dos direitos de personalidade, não é admissível a execução coerciva desses exames.
Também Rui Rangel [“O Ónus da Prova no Processo Civil”, pág. 300] entende que a prática de um acto médico pode constituir violação dos direitos fundamentais do homem e do cidadão, constitucionalmente consagrados.

Sendo ilegítima a recusa da submissão da parte a exame e não podendo o tribunal usar meios coercivos para a realização do exame, deve condenar a parte faltosa em multa, nos termos do artº 519º, nº 2, 1ª parte do CPC.
Resta aferir das consequências da recusa à luz do disposto na 2ª parte do mesmo nº 2: se há lugar à inversão do ónus da prova nos termos do artº 344º, nº 2 ou simplesmente à sua livre valoração em termos de prova.

O citado artº 344º, nº 2 estabelece que há inversão do ónus da prova quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado.
Lebre de Freitas [Obra citada, pág. 409] entende que se verifica o condicionalismo daquele normativo quando a conduta do recusante impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir (exs.: artº 313º, nº 1 e artº 365º do), já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos. Se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante.
No mesmo sentido, Rui Rangel [Obra citada, pág. 301] entende que o regime previsto no nº 2 do artº 344º não pressupõe que o único meio de prova idóneo para a demonstração de determinado facto seja o inviabilizado pela conduta culposa da parte. Basta que se trate de meio de prova de especial relevância, isto é, que só por si fosse idóneo para garantir a procedência da acção.
No que respeita à recusa da parte em se submeter a exame hematológico nas acções de reconhecimento de paternidade, entendem aqueles autores que há lugar à inversão do ónus da prova quando o exame for o único meio de provar a filiação biológica e a recusa implique a impossibilidade de o autor fazer essa prova, privando-o da prova directa, por meios científicos [Lebre de Freitas, obra e lugar citados na nota 7 e ainda “A Acção Declarativa Comum”, pág, 185; e Rui Rangel, obra e lugar citados na nota anterior.].
Também Lopes do Rego [“Comentários do Código de Processo Civil”, pág. 361.] refere que se o exame se configurar como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica – implicando consequentemente a recusa do pretenso pai verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiação biológica – deverá aplicar-se o preceituado no nº 2 do artº 334º, presumindo-se a paternidade.
Já Alberto dos Reis [“Código de Processo Civil Anotado”, III vol., 3ª ed., pág. 326.] defendia que se a parte não se submete a inspecção tendente a verificar certo facto, se deve ter esse facto por provado.
A jurisprudência tem-se mostrado dividida quanto a esta questão, propendendo alguns arestos para a posição doutrinária acima exposta [Cfr. os Acs. do STJ de 28.05.02, base citada, nº conv. 1963 e desta Relação de 21.09.99, citado na nota 6, e de 16.10.00 e 15.01.04, base citada, nºs conv. 30090 e 36772, respectivamente.] e entendendo outros que, para além da multa prevista na 1ª parte do nº 2 do artº 519º do CPC, a sanção de ordem probatória da recusa só pode ser a sua livre apreciação pelo tribunal nos termos da 2ª parte do mesmo normativo [Damos como exemplo o Ac. do STJ de 04.10.94, base citada, nº conv. 25326.].
Por outro lado, o Ac. do TC 616/98 de 21.10.98 [DR-II série de 17.03.99.], DR-II série, de 17.03.99 considerou constitucional a valoração da recusa nos termos do artº 519º do CPC.
Concordamos com a primeira das posições acima expressas:
A recusa ilegítima da parte em se submeter a exame constitui violação do dever de colaboração consagrado no artº 519º, nº 1 do CPC, não podendo aquela conduta deixar de se considerar culposa.
E se a prova produzida nos autos for insuficiente para determinar a procedência da acção, existe impossibilidade de prova imputável àquela conduta da parte.
Acresce que a conduta culposa da parte pode ser omissiva, pelo que é de atribuir
à falta injustificada ao exame os mesmos efeitos que à recusa expressa em se submeter a exame: a parte que falta injustificada e, por vezes, reiteradamente, aos exames marcados, inviabiliza a prova exactamente da mesma forma que a parte que declara não querer submeter-se ao exame [Neste sentido, ver o Ac. do STJ de 28.05.02, citado na nota 15.]
Já concluímos pela relevância do exame hematológico e de outros métodos científicos na acção de impugnação de paternidade, pelo que o entendimento que perfilhámos para as acções de reconhecimento da paternidade é válido para aquele tipo de acções.
Por isso, a conduta do réu da acção de impugnação de paternidade que falta injustificadamente ao exame hematológico, acarreta a inversão do ónus da prova nos termos do artº 344º, nº 2, caso a prova produzida nos autos se venha a revelar insuficiente para determinar a procedência da acção.

No caso em apreço, as cartas enviadas para notificação dos réus C….. e D….. para comparecerem no IML do Porto em 31.05.04 e 01.07.04 para se submeterem ao exame hematológico não foram devolvidas, pelo que se presume que foram notificados (artº 255º, nºs 1 e 2 do CPC), presunção esta que não foi ilidida por qualquer prova em contrário.
Os réus não compareceram no IML naquelas datas e não consta dos autos qualquer justificação das suas faltas.
Também a carta enviada ao interveniente E….. para comparecer no IML do Porto em 01.07.04 não foi devolvida, presumindo-se a sua notificação nos termos acima expostos.
O interveniente não compareceu e não consta dos autos que tenha justificado a falta.
A final, a acção veio a ser julgada improcedente por o autor não ter logrado provar a data em que se separou da ré D….. .
Ora, os exames hematológicos ao autor (marido), à ré D….. (mãe), ao réu C….. (filho) e ao interveniente E….. (pretenso pai) permitiriam determinar com segurança a filiação biológica, bastando a exclusão em relação ao autor ou a forte probabilidade em relação ao interveniente para provar a manifesta improbabilidade da paternidade do autor e acarretar a procedência da acção.
Foi assim apenas a conduta culposa dos réus e do interveniente que inviabilizou a prova da presente acção, pelo que a mesma terá e ser sancionada com a inversão do ónus da prova, nos termos do artº 344º, nº 2, passando a caber aos réus a prova de que é manifestamente improvável que o réu C….. seja filho do autor.
Como resulta da matéria da factualidade acima descrita, os réus não lograram fazer tal prova, pelo que a acção terá de ser julgada procedente, declarando-se que o réu C….. não é filho do autor
(sublinhado nosso).”

            Concordamos com a posição assumida no acórdão citado.

            Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do nº 2 do art.º 344º, quando determina, nessa hipótese, a inversão do ónus da prova. E isto, porque, perante a ausência de outra prova, está a tornar impossível a prova ao onerado, sendo certo, também que essa prova se configura como integralmente possível. Caso contrário, o infractor seria compensado pela sua a falta de colaboração com o tribunal, com o “risco mínimo” da livre apreciação da sua conduta pelo tribunal. O que é irrelevante, pois, na falta de outra prova objectiva, não se vê como é que o tribunal iria decidir desfavoravelmente a esse infractor, como base unicamente no seu juízo sobre a conduta deste.

            Verificam-se, pois e desde já, no presente caso, todos pressupostos para a tratada inversão do ónus da prova, à excepção do carácter culposo da conduta do réu, o qual será versado adiante, depois da apreciação do recurso do mesmo réu.

            6 No seguimento do tratado em 5, tem também razão a recorrente quando refere que excepcionar da investigação da paternidade a regra da inversão do ónus da prova do art.º 344º nº 2 do C. Civil constituiria uma violação do seu direito à historicidade pessoal consagrado pelo art.º 26º da Constituição. Seria estabelecer, em nome duma eventual igualdade de armas das partes a preterição dum direito fundamental.

            Acrescente-se que o referido art.º 26º da CR, acrescenta ainda expressamente no seu nº 3 , o direito à identidade genética.

            Recordemos aquilo que é referido no citado Acórdão do Tribunal Constitucional, a propósito da colisão dos direitos do investigante e do investigado:

            “Ora, neste confronto de direitos e interesses, a normação ordinária pertinente não se afiguraria arbitrária ou gratuita se se entendesse limitado o direito do R. à sua integridade física, tendo muito especialmente em conta, por um lado, o objectivo da norma que admitiu o exame de sangue como meio probatório na acção de investigação de paternidade e os efeitos, em sede probatória, da recusa em efectuá-lo e, por outro, o grau mínimo de ofensa corporal em que se traduz esse mesmo exame (sublinhado nosso).”

recurso do réu

7 Pretende o recorrente que a declaração de inconstitucionalidade, aqui do prazo de caducidade do direito de acção, tem de respeitar, não só os casos julgados anteriores, como também as situações jurídicas que se tenham consolidado anteriormente, como era o caso dos autos, uma vez que o prazo de caducidade de dois anos para a acção ocorrera há mais de seis anos, antes daquela declaração.

Esta concepção vai contra norma expressa da Constituição o seu art.º 282 nº 3, que  refere que ficam ressalvados da declaração de inconstitucionalidade os casos julgados, mais referindo, expressamente, as excepções a tal regra, as quais não se situam no campo do direito civil.

E acresce ainda que o nº 4 do mesmo preceito constitucional refere que o entendimento mais restrito dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade tem de ser objecto de decisão do próprio TC, que fixará, então, o alcance da declaração. Fora desta decisão não podem existir, pois, limites aos feitos da declaração de inconstitucionalidade.

Assim, apenas os casos julgados estão a salvo da declaração de inconstitucionalidade.

8 Invoca o recorrente o seu direito à identidade pessoal, por referência a um determinado arquétipo familiar – o seu -, referindo que a presente acção viola essa identidade, nos termos dos art. º s 26º e 36º da Constituição.

Tal argumentação, outrora utilizada para defesa da bastardia diferenciante ou discriminatória da relação parental e do anonimato da roda conventual, não pode hoje valer, porque não admite a convivência dos direitos em confronto. Só pode ser eficaz com a total eliminação do direito da investigante. E a verdade é que todo o sentido da moral social e da lei que a acompanha é em sentido oposto, dando prevalência ao direito do investigante.

Aliás, se assim fosse entendido, só em casos muitos limitados é que seria de admitir a acção de investigação, pois sempre este tipo de acção causa necessariamente uma perturbação na estabilidade emocional e familiar do investigado. Mas só a si tem ele de imputar esse facto. Como faz parte da cultura comum, deve-se defender a família, mas não à custa de quem não tem culpa de existir. E seria, este entendimento, ele sim, violador do disposto no art. º 26º da Constituição do direito à identidade pessoal, aí se compreendendo a identidade genética do investigante, como já atrás se referiu.

Fala o recorrente em instrumentalização e manipulação dos dados e elementos genéticos. Salvo o devido respeito, trata-se duma afirmação sem qualquer fundamento fáctico. A não ser que o recorrente se queira referir à pouca segurança dos testes em questão, o que, como é do conhecimento comum, não corresponde à realidade. Ou então pretenda desvalorizar os dados genéticos face ao que é a sua identidade pessoal e familiar, o que, como vimos, não é defensável.

9 Alega o recorrente que o Acórdão nº 23/2006 do Tribunal Constitucional não declarou a inconstitucional qualquer prazo para a propositura da acção de investigação, mas apenas a inconstitucionalidade do prazo de dois anos. A decisão recorrida, ao considerar que o TC decidira no primeiro sentido incorreu na inconstitucionalidade dos art.º s 18º, 26º e 36º da Constituição.

A verdade é que o entendimento da Relação foi outro, ou, pelo menos, foi com outro fundamento que decidiu.

Considerou que, independentemente de se considerar se era ou não constitucional a existência de qualquer prazo para interpor a acção de investigação, o certo é que o novo prazo legal abrangia o caso dos autos. E foi nesta base que considerou vigente o direito de acção:

          “Acresce referir que após a prolação da decisão recorrida foi publicada a lei nº 14/2009, de 1 de Abril, que deu nova redacção ao art. 1817º, do C. Civil e que preconiza como princípio geral, que a acção de investigação só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação.

Tal lei é de aplicação aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor, como é o caso presente – art. 3º.

Assim sendo e ainda que se entendesse que o direito a investigar a paternidade não é imprescritível, a presente acção teria sido instaurada dentro do prazo legal.

Com efeito, a acção foi instaurada em 30 de Janeiro de 2006 e, a Autora nasceu em 20-01-1980 – e atingiu a maioridade em 20-01-1998 (vide doc. fls. 11 e art. 122º, do Código Civil) pelo que apenas tinham decorrido oito anos após a maioridade da investigante quando a mesma deu entrada em juízo.

10 Defende o recorrente que o art.º 5º da base instrutória - já analisado em 2 – não poderia ser formulado a partir do art.º 15º da petição inicial, uma vez que o juiz só pode formular quesitos a partir dos factos alegados pelas partes, por a isso se opor o principio do dispositivo.

O juiz não tem que utilizar as mesmas palavras, nem as mesmas expressões que são usadas pelas partes, desde que, os factos que elenca sejam os idênticos. E a verdade é que a ideia do quesito 5º - se a autora nascera das relações tidos pelo réu com sua mãe – e a expressa no art.º 15º - que a autora só pode ser filha do réu - é exactamente a mesma.

11 Finalmente, veio o recorrente alegar que o requerimento da prova pericial não foi correctamente interposto pela autora, pelo que teria ela perdido o direito à sua realização.

Porque, no pedido inicial – na petição – não indicou o seu objecto e porque, notificada para arrolar prova nos termos do art.º 512º do C. P. Civil nada veio dizer.

Remetemos aqui para as considerações feitas em 2ª instância que não merecem qualquer censura:  

“ A fls. 197vº foi exarado o seguinte despacho: «Prova Pericial

Admito a diligência requerida por entender que a mesma não é impertinente nem dilatória, a qual será realizada pelo Instituto Nacional de Medicina legal – Gabinete Médico Legal do Porto «terá por objecto os seguintes quesitos:

Em face dos exames de sangue efectuados, pode o Réu ser pai da Autora?

Em caso afirmativo, qual a percentagem de probabilidade de o Réu ser pai da Autora?

Solicite a realização dos exames hematológicos em causa».

A admissibilidade de meios de prova científica nas acções relativas à filiação está actualmente plasmada (após o Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de Novembro) no artigo 1801º, do Código Civil que tem o seguinte teor:

Art. 1801º (Exames de Sangue e outros métodos científicos) – Nas acções relativas à filiação são admitidas como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados.

No direito anterior a admissibilidade dos meios de prova científicos resultava do princípio da liberdade de prova e das regras gerais sobre provas periciais (cf. vg. art. 1798º, 1797º e 1817º, na redacção anterior (de 1966)).

O exame hematológico tem por objecto amostras colhidas ao investigante, sua mãe e pretenso pai, pelo que neste caso entendemos que a não indicação do respectivo objecto não pode ter como consequência a sua rejeição nos termos do preceituado no art. 577º, nº 1, do C. P. Civil.

O Exmo. Juiz a quo entendeu (dando cumprimento ao disposto no art. 578º, nº 2, do C. P. Civil) determinar o respectivo objecto, mas se o não tivesse feito o IML realizaria a perícia de molde a poder concluir-se ou não pela determinação da paternidade biológica.”

Aliás, não se entende qual seria a dúvida sobre o que se pretendia numa perícia em material biológico, numa acção de investigação da paternidade.

Tem pois, de concluir-se que a recorrida formulou bem o seu pedido de exame pericial.

Por outro lado, estando correctamente feito o pedido de exame pericial, não havia que o reformular aquando da notificação, nos termos do art. º 512º. O nº 1 deste preceito prescreve que este é o momento para reformular os requerimentos sobre a prova feitos nos articulados. Se nada havia a alterar, nada havia a pedir.

Mas decisivo neste campo é que, como assinalou a Relação, trata-se duma diligência de prova que até podia ser ordenada oficiosamente, por se encontrar no âmbito do poder/dever do julgador de 1ª instância. Com efeito o art.º 265º nº 3 do C. P. Civil, permite ao juiz determinar, sempre respeitando o princípio do dispositivo, as diligências que considerar necessárias  (essenciais) ao apuramento da verdade. Por isso, qualquer eventual deficiência por parte da recorrida no arrolamento da prova, não faria precludir o direito à sua produção, dada a possibilidade de suprir ou ultrapassar ex officio essa irregularidade.

conclusão

12 Como dissemos em 5, verificam-se, na hipótese em apreço, todos os pressupostos para a inversão do ónus da prova, restando apreciar o da culpa do investigado.

Com efeito, esta inversão, dada a redacção do nº 2 do art.º 344º do C. Civil, tem de ser considerada como sancionatória de uma menor lisura na litigância, nomeadamente, uma infracção ao princípio da cooperação do art.º 519º do mesmo código, quando esta infracção vai ao ponto de tornar impossível a produção de prova por parte daquele que tem de provar. Daqui que não baste a mera negligência e seja de exigir a intencionalidade da falta de cooperação.

O réu faltou por diversas vezes aos exames, sendo que numa delas, em data por si indicada, não tentou sequer justificar a falta.

Por outro lado, o réu entende que não tem de se submeter aos testes de ADN, como se retira das alegações de recurso.

Por outro lado, ainda, transitou em julgado o decidido no recurso de agravo sobre a intencionalidade das faltas do réu e sobre os efeitos da sua não comparência, a saber: 

     “Assim, também entendemos ser de retirar da conduta do Réu uma atitude de recusa em se apresentar voluntariamente a exame de sangue, violadora do dever de cooperação com a justiça, previsto nos arts. 264º, 266º e 519º, do Código de Processo Civil.

Deste modo, a falta de cooperação por parte do réu em submeter-se aos testes de ADN foi intencional, implicando, em princípio, portanto uma inversão do ónus da prova.

Acontece, porém, o seguinte:

Como se alcança de fls. 416, 452, 474, e 500, o réu foi notificado para comparecer para efeitos de recolha de material biológico, sem qualquer cominação.

Ora, tendo em conta as consequências decisivas para a decisão da causa resultantes da injustificada recusa em comparecer – a inversão do ónus da prova – impõe-se a notificação do réu sem a respectiva cominação. O réu tinha de conhecer quais seriam as consequências processuais do seu acto.

Assim, as referidas notificações enfermam de vício que importa sanar.

Como a matéria a que respeita essa prova deverá ser julgada, nos termos atrás assinalados, com a resposta pelas instâncias ao aludido quesito 5º, deverão, consequentemente, ser ordenados novos exames de ADN, de cuja notificação ao réu conste a menção de que a recusa injustificada em comparecer implica a inversão do ónus da prova nos termos do art.º 344º nº 2 do C. Civil.

Com o que improcede o recurso do réu e procede, em parte, o da autora.

Pelo exposto, acordam em negar a revista do réu e em conceder, em parte a da autora e, em consequência, revogam o acórdão recorrido e determinam que se proceda a novo julgamento e nova decisão, aplicando-se o regime jurídico agora definido.

Custas de ambos os recursos a final.

  Lisboa, 23 de Fevereiro de 2012

Bettencourt de Faria (Relator)

Pereira da Silva

João Bernardo