| 220/13.8TAMGR.C1.S1 |  |
PENA DE PRISÃO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
PARENTESCO
IDADE
ARGUIDO
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
ILICITUDE
CULPA
ANTECEDENTES CRIMINAIS
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL.
- Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral II – Penas e medidas de Segurança, Almedina, Reimpressão da edição de janeiro 1989, 2010, p. 155.
- Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial -Tomo 1 (artigos 131.º a 201.º), 2.ª edição, 2012, Coimbra Editora, Coimbra, p. 834.
- Maria João Antunes, As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, pp. 56-57.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 41.º, N.º2, 71.º, 77.º, N.ºS 1 E 2, 171.º, N.ºS 1 E 3, 177.º, N.º 1, AL. A).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 4 DE NOVEMBRO DE 2004, PROCESSO N.º 3502/04. NO MESMO SENTIDO O ACÓRDÃO DE 25 DE MARÇO DE 2015, PROCESSO N.º 1101/09.6PGLRS.L1.S1, E DE 9 DE FEVEREIRO DE 2012, PROCESSO N.º 1/09.3FAHRT.L1.S1.
-DE 3 DE NOVEMBRO DE 2005, PROCESSO N.º 2952/05.
-DE 11 DE FEVEREIRO DE 2009, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 4131/2008.
-DE 27 DE JUNHO DE 2012, PROCESSO N.º 70/07.0JBLSB-D.S1.
-DE 9 DE DEZEMBRO DE 2012, PROCESSO N.º 1/09.3FAHRT.L1.S1.
-DE 12 DE SETEMBRO DE 2012, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 605/09.4PBMTA.L1.S1.
-DE 29 DE MARÇO DE 2012, PROCESSO N.º 18/10.5GBTNV.C1.S1. NO MESMO SENTIDO, ENTRE OUTROS ACÓRDÃOS NELES CITADOS, OS DE 8 DE JANEIRO DE 2014, PROCESSO N.º 104/07.9JBLSB.C1.S1, E DE 6 DE FEVEREIRO DE 2014, PROCESSO N.º 417/11.5BBLLE.E1.S1, DE 27 DE FEVEREIRO DE 2014, PROCESSO N.º 1572/11.0JAPRT.P1.S2, DE 26 DE JUNHO DE 2013, PROCESSO N.º 230/05.9GBMMN.E1.S1, E DE 24 DE JANEIRO DE 2013, PROCESSO N.º 184/03.6TASTB.E2.S1.
-DE 26 DE JUNHO DE 2013, PROCESSO N.º 230/05.9GBMMN.E1.S1.
-DE 4 DE JULHO DE 2013, PROCESSO N.º 39/10.8JBLSB.L1.S1.
-DE 20 DE NOVEMBRO DE 2013, PROCESSO N.º 1181/12.6JAPRT.P1.S1.
-DE 15 DE OUTUBRO DE 2014, PROCESSO N.º 2504/14.9T2SNT.S1
-DE 10 DE DEZEMBRO DE 2014, PROCESSO N.º 659/12.6JDLSB.L1.S1.
I - O recorrente, de 75 anos de idade, foi condenado pela autoria de 18 crimes de abuso sexual, p. e p. pelos arts. 171.º, n.os 1 e 3, e 177.º, n.º 1, al. a), ambos do CP, e avô das 3 menores, cometidos no período de cerca de quase 2 anos, sendo ofendidas as suas netas de 13, 11 e 7 anos, na pena conjunta de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão, numa submoldura para efeitos de efetivação do cúmulo de 5 a 25 anos de prisão.
II - Apesar de a idade superior a 70 anos, ao contrário do que ocorria no Código Penal de 1886 e mercê da nova técnica utilizada a propósito, não ser mencionada expressamente no texto do Código Penal, não lhe retira particular valor atenuativo geral, pelo fator mitigador da culpa do agente e pela diminuição da necessidade da pena em razão das menores exigências de prevenção especial.
III - A pena única a impor deverá, na sua duração, espelhar a intensidade da ilicitude e as necessidades de prevenção geral, mas também ter uma dimensão humanizada, modelada pela diminuição da culpa em razão da avançada idade do agente, com ausência de antecedentes criminais e menor necessidade de pena, por mais diluída a exigência de prevenção especial.
IV - É em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo como limite inultrapassável a medida da culpa, que é determinada a medida da pena, cuja concretização há de atender às circunstâncias do facto, que deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente à ilicitude, e a outros fatores ligados à execução do crime, à personalidade do agente, e à sua conduta anterior e posterior ao crime.
V - Na formação da pena única importa atender à visão de conjunto dos factos dados como provados e à conexão entre eles, e surpreender da atividade desenvolvida pelo agente uma compreensão dos factos por referência à sua personalidade e aos demais critérios legais enunciados, aos quais se conforme e encaixe a pena única a aplicar, tendo presente as exigências de prevenção especial e de prevenção geral.
VI - A pena única de 10 (dez) anos de prisão, em vez da pena de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão mostra-se adequada por satisfazer os interesses da prevenção, especial e geral, e não ultrapassar a medida da culpa, enquadrando-se numa relação de proporcionalidade, de justa medida, entre a pena única ora determinada, cuja gravosidade se projeta na medida fixada, e a avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente, derivada da severidade do facto global.
Acordam em conferência na 3.ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
1. Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, acima identificados, do 3.º juízo criminal da comarca de Leiria, foi submetido a julgamento e condenado, por acórdão de 11 de março de 2014:
AA, nascido em ..., filho de ... e de ..., ..., residente, antes de preso, na ...,
pela prática dos factos constitutivos dos crimes e nas penas adiante descritas, relativas a cada uma das vítimas seguintes:
a. BB:
i. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 3, alínea b), e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (CP), na pena de 10 meses de prisão;
ii. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão;
iii. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 1 ano de prisão.
b. CC:
i. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 3, alínea b), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 10 meses de prisão;
ii. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 1 ano de prisão;
iii. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 3, alínea b), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 8 meses de prisão.
c. DD:
i. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 3, alínea b), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 10 meses de prisão;
ii. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 3, alínea b), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 8 meses de prisão;
iii. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 3 anos de prisão;
iv. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 3 anos de prisão;
v. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 5 anos de prisão;
vi. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 5 anos de prisão;
vii. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 5 anos de prisão;
viii. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 1 ano de prisão;
ix. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 5 anos de prisão;
x. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 5 anos de prisão;
xi. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 3, alínea b), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 10 meses de prisão;
xii. Um crime p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 3 anos de prisão.
Operando o cúmulo jurídico das penas antes mencionadas, foi condenado na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. Do assim decidido, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, questionando, além do acerto da decisão proferida sobre a matéria de facto, também a matéria de direito, relativamente à qualificação jurídico-criminal e à medida das penas.
Por acórdão de 12 de novembro de 2014, foi negado provimento ao recurso, e confirmada a decisão recorrida.
3. Inconformado, recorre agora para o Supremo Tribunal de Justiça, pedindo a revogação do acórdão recorrido, formulando as seguintes conclusões:
«1 – O acórdão recorrido, ao sustentar a sentença proferida pelo Trib. da Comarca de Leiria violou o princípio “ne bis in idem” princípio, com assento no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, que dispõe que “Ninguém pode ser julgado (condenado) mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”, ao condenar o Arguido em três crimes perpetrados na pessoa da DD numa garagem junto a sua casa, já que segundo a prova junta aos autos, é manifesto que nesse local apenas praticou um deles, cujo modo operandi se encontra devidamente descrito.
2 - O acórdão recorrido, ao sustentar a sentença proferida pelo Trib. da Comarca de Leiria violou o art. 171º nº 1 do CP ao interpretar e condenar o comportamento do Arguido como um acto sexual de relevo o facto daquele ter tocado no sexo da ofendida DD quando a ensinava a nadar.
3 - O acórdão recorrido, ao sustentar a sentença proferida pelo Trib. da Comarca de Leiria violou o art. 171º nº 1 do CP ao interpretar e condenar o comportamento do Arguido como um acto sexual de relevo o facto daquele colocar a mão na perna da DD.
4 - O acórdão recorrido, ao sustentar a sentença proferida pelo Trib. da Comarca de Leiria violou o art. 171º nº 1 do CP ao interpretar e condenar o comportamento do Arguido como um acto sexual de relevo o facto daquele ter tocado na DD quando com ela se cruzou em casa do padrinho.
5 - O acórdão recorrido, ao sustentar a sentença proferida pelo Trib. da Comarca de Leiria violou os arts. 40º, 70º e 71º do C. Penal já que não teve em conta a culpabilidade do Arguido e a ilicitude dos actos que cometeu, por um lado, e as exigências de medidas de prevenção por outro, ao aplicar as penas ao Arguido e ao efectuar o cúmulo jurídico.»
4. No Tribunal da Relação de Coimbra, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, na resposta à motivação do recurso, depois de considerar que «é duvidoso se, com as penas parcelares aplicadas, será admissível o recurso para o STJ, sendo-o apenas em relação à pena unitária, se questionada», formula as seguintes conclusões:
«A) - O douto acórdão recorrido não padece de falta de fundamentação, insuficiências, erro de apreciação ou qualquer irregularidade ou nulidade;
B) - As pretensões do Recorrente, AA, carecem de fundamento, pelo que devem ser julgadas improcedentes e negado provimento ao recurso;
C) - O acórdão recorrido é correcto, não violou qualquer dispositivo legal, nem os direitos de defesa do arguido, pelo que, não merecendo censura, deve ser mantido e confirmado nos seus precisos termos.»
5. Neste Supremo Tribunal, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, depois de destacar as questões a analisar – «Violação do princípio ne bis in idem», sustentando o recorrente que não poderia ser condenado por «três crimes perpetrados na pessoa da DD numa garagem junta a sua casa, já que segundo a prova junta aos autos, é manifesto que nesse local apenas praticou um deles…»; «Qualificação como actos sexuais de relevo», alegando o recorrente que «ter tocado no sexo da ofendida DD quando a ensinava a nadar», «colocar a mão na perna da DD» e «ter tocado na DD quando com ela se cruzou em casa do padrinho» não são «actos sexuais de relevo»; e «medida das penas parcelares e da única», defendendo o recorrente que «as penas não são demasiadamente gravosas[1], fazendo apelo atenuante à sua idade de 75 anos» –, emitiu parecer no sentido de ser «inadmissível o recurso relativamente às penas parcelares (e questões relacionadas com os correspondentes crimes), perante a confirmação condenatória da 1.ª instância e o facto de as penas não serem superiores aos 8 anos de prisão» e, quanto ao mérito, de ser negado provimento do recurso, invocando que a questão relativa aos atos sexuais de relevo assenta em premissas falsas, e, quanto à idade avançada, se, em geral, pode conduzir a uma maior benevolência para com os idosos, há, porém, «comportamentos criminosos, em que as exigências de prevenção especial, ao contrário de se diluírem com a idade, aumentam, tal como em sede de prevenção geral, em que a comunidade não compreende nem aceita uma menor censura do facto», tanto mais que «os crimes em causa estão normalmente associados a características da personalidade do agente, com (...) evolução… habitualmente crónica [-], sendo acrescidas as exigências de prevenção especial».
Conclui, referindo que, não obstante se tratar de uma «pena severa, certo é que, em concreto, a ponderação conjunta do ilícito global e personalidade do arguido, com um desvio no domínio sexual, projectada nos crimes praticados, conduz-nos, dentro da moldura de concurso, a pena única idêntica à fixada, por ser adequada à sua culpa e exigências de prevenção geral e especial, muito elevadas»[2].
6. Dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente não respondeu.
7. Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o recurso é apreciado em conferência [artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP].
8. As questões, cuja reapreciação é requerida, tal como resultam das conclusões formuladas, nessa medida repisando as suscitadas no recurso para o Tribunal da Relação e que não obtiveram sucesso, respeitam, no essencial, ao reexame da matéria de facto (conclusão 1.ª), à sua qualificação jurídica (conclusões 2.ª, 3.ª e 4.ª), e à medida das penas, parcelares e única (conclusão 5.ª).
9. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
II. Fundamentação
a. Admissibilidade do recurso
1. O Senhor Procurador-Geral Adjunto suscita a questão da inadmissibilidade do recurso.
Constitui jurisprudência assente que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, relativas aos vícios da decisão quanto à matéria de facto, a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e às nulidades, a que alude o n.º 3 do mesmo preceito, é pelo teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, onde resume as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se define e delimita o objeto do recurso.
Em matéria de recursos, o artigo 432.º do CPP, com a epígrafe «Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça», estabelece na alínea b) do n.º 1, que recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça, de «decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.», sendo que este artigo, no n.º 1, alínea f), preceitua não ser admissível recurso, de «acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
Nesta formulação, que resulta da redação introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, o legislador veio vedar a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão de Tribunal da Relação, que confirme a decisão de 1.ª instância e aplique penas de prisão inferiores a 8 anos, tendo implícito que a convergência de duas decisões, em 1.ª instância e na Relação, conforma o seu acerto e a desnecessidade de repetir a argumentação perante outra instância.
2. É jurisprudência pacífica[3] que (acórdão de 4 de outubro de 2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1) «[n]ão é possível ao STJ conhecer da medida das penas parcelares aplicadas quando se está perante penas de prisão inferiores a 8 anos e foram confirmadas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, pelo que o objeto do recurso terá de respeitar apenas à medida única da pena aplicada, (…)», pois que «com a entrada em vigor, em 15-09-2007, da Lei 48/2007, foi modificada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas Relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este Supremo Tribunal, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a 8 anos.»
A jurisprudência assinalada vale, também, para as situações em que são arguidos vícios, por se entender uniformemente «que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância, quanto a tal vertente, não é admissível recurso para o STJ, enquanto tribunal de revista», sendo «inadmissível o recurso do arguido no segmento em que visa o reexame da matéria de facto sob a alegação de que a prova foi incorretamente apreciada e que o acórdão da Relação enferma dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova.»[4]
Assim sendo, como invocado pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto e pelos fundamentos acabados de referir, sendo inadmissível o recurso quanto às questões relativas à reapreciação: da matéria de facto, incluindo a invocação do princípio ne bis in idem; da qualificação jurídica dos factos; e da medida das penas parcelares, há que rejeitar o recurso, nos termos das disposições combinadas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), ex vi artigo 414.º, n.os 2 e 3, todos do CPP.
3. Subsiste, assim, apenas, a reapreciação da medida da pena única aplicada em concurso dos crimes em que o recorrente foi condenado e que se entende que o mesmo impugna, ainda que de forma imperfeita.
b. Determinação da pena única
i. Matéria de facto
1. A 1.ª instância deu como provada e a Relação confirmou, a matéria de facto seguinte, que se transcreve na totalidade:
«1. O arguido é avô materno de:
a) BB, filha de ... e de ..., nascida do dia ...;
b) DD, filha de ... e de ..., nascida no dia ...;
c) CC, filha de ... e de ..., nascida no dia ....
2- O arguido residia na Rua ... e as netas residiam com os seus progenitores na Rua ....
3- Desde o Verão de 2011 até, pelo menos ao período pascal de 2013, que o arguido quase diariamente falava ao telefone com as suas netas BB, DD e CC, dizendo-lhes que “aquilo” estava sempre a crescer, que estava com “tesão” e que queria “foder”.
4- DD passou as férias de Verão em casa dos avós maternos, nos anos de 2011 e 2012.
5- Numa ocasião, no Verão de 2011, quando a DD ali passava férias, na garagem da sua residência, mostrou-lhe uma revista de conteúdo pornográfico.
6- Em data indeterminada do Verão de 2012, na praia, o arguido agarrou no corpo de DD com o pretexto de a ajudar a nadar e mexeu-lhe insistentemente na zona da vagina para satisfazer os seus instintos sexuais.
7- Desde Setembro de 2012 que o arguido transportava no seu veículo automóvel as suas netas CC e DD de e para a escola.
8- Por vezes, a DD seguia no banco da frente, ao lado do condutor e nessas ocasiões, por múltiplas vezes, colocou as mãos nas pernas daquela apalpando-as e acariciando os genitais da mesma.
9- Em período temporal não concretamente apurado, mas situado entre o Verão de 2011 e a Páscoa de 2013, pelo menos por três vezes, o arguido, no interior da sua garagem, colocou a sua neta DD em cima de algumas gavetas, que ali se encontravam, para que esta ficasse à sua altura, ordenou-lhe que despisse as calças e as cuecas, despiu-se pelo menos parcialmente, e disse-lhe que queria “foder”.
10- Após, o arguido encostava o seu pénis à vagina da DD e ejaculava.
11- Num fim de semana do ano de 2013, num domingo, levou as netas BB, DD e CC até S. Pedro de Moel.
12- No percurso de regresso a sua casa, o arguido imobilizou o veículo num pinhal e disse a CC para ir para o banco da frente e a DD e BB para o banco de trás.
13- Na presença da DD e da CC, disse à BB para se despir.
14- Por isso, obedecendo, no banco de trás a BB despiu as calças e as cuecas e colocou-se à frente do arguido que havia puxado as calças e as cuecas para baixo e observando os genitais da neta, encostou o seu pénis à vagina daquela, a qual, quase de imediato lhe tirou o pénis e vestiu-se.
15- Logo de seguida, o arguido dirigiu-se a DD, a qual, por ordem daquele, desceu as calças e as cuecas, após o que ele a sentou ao seu colo, de frente para ele e encostou o pénis na vagina da menor.
16- Após, alguns momentos, mandou-a virar e sentou-a ao seu colo, de costas para ele, encostando o pénis no ânus dela, até ejacular, nomeadamente em cima dos genitais da DD e de seguida, limpou-se com um pano, tendo aquela feito o mesmo.
17- BB e CC presenciaram os factos descritos em 15 e 16.
18- Numa sexta-feira do ano de 2013, o arguido deslocou-se a casa das netas, tendo levado a DD para um quarto, encostou o pénis na vagina daquela e ejaculou.
19- Após ejacular, o arguido colocou na televisão um filme com imagens de adultos em práticas sexuais de conteúdo explícito e exibição de órgãos sexuais, filme esse que visualizou com a neta DD.
20- Na ocasião referida em 18, a menor BB foi para a casa de banho onde se trancou.
21- No domingo de Páscoa de 2013, em casa do padrinho da DD, o arguido, ao cruzar-se com esta, apalpou-lhe os órgãos genitais.
22- Em dia indeterminado do ano de 2013, no interior de sua garagem, o arguido exibiu à sua neta CC uma revista de mulheres com exibição de órgãos genitais, bem como a apalpou na zona do traseiro.
23- O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, sendo conhecedor da idade das suas netas e actuando com o propósito de dar satisfação à sua luxúria e obtenção de prazer sexual, bem sabendo que ofendia a liberdade e os sentimentos daquelas.
24- O arguido previu e quis proferir palavras de teor sexual e imagens de conteúdo pornográfico, no sentido de constranger as suas netas a sofrer contactos de natureza sexual e cercear a liberdade sexual das mesmas., para lograr, como logrou, os seus intentos de satisfação sexual.
25- Do relatório social do arguido consta, além do mais, o seguinte:
O arguido frequentou a escola apenas por um curto período, tendo começado a trabalhar numa quinta como guardador de perus com 7 anos de idade e mais tarde numa outra quinta, onde trabalhava o pai como guardador de porcos.
Aos 13/14 anos trabalhou na construção civil, área onde se especializou como pintor e estucador, estabelecendo-se por conta própria, após casar aos 24 anos de idade.
Não obstante não ter concluído qualquer grau de ensino, ao longo dos anos, adquiriu algumas noções básicas de literacia e de escrita.
O arguido, antes da reclusão residia com a mulher e com o neto e companheira deste, neto este que vivia com o casal desde os 4 anos de idade, após a mãe ter contraído nova relação marital.
O arguido encontra-se reformado desde há cerca de 8 anos, é referido como adequado no relacionamento interpessoal e pessoa activa no apoio prestado ao cônjuge, que padece de várias patologias clínicas relacionadas com deficiências físicas e diabetes.
Este agregado residia em moradia própria, de construção humilde, inserida em meio rural e com adequadas condições de habitabilidade. No valor global, o arguido e esposa auferiam reformas de € 700,00, montante suficiente para assegurarem a sua subsistência, sendo que o arguido praticava alguma agricultura de subsistência e criação de animais domésticos.
O arguido tem juntamente com a mulher um filho e uma filha (mãe das menores), os quais mantêm, desde há alguns anos, um relacionamento distante e superficial com os pais.
A situação de reclusão é sentida pelo arguido com, alguma angústia, devido à privação de liberdade e às necessidades de apoio à mulher, para quem a situação jurídico-penal do arguido causou forte impacto.
O arguido, de início teve algumas dificuldades de adaptação ao meio prisional, entretanto ultrapassadas. Mantém comportamento cumpridor das regras e uma atitude de algum isolamento/confinação à cela.
26- O arguido não tem antecedentes criminais.
27- Desde Abril de 2013, em consequência da conduta do arguido, as menores têm tido acompanhamento psicológico.
28- Os actos praticados pelo arguido sobre as menores poderão afectar negativamente o seu desenvolvimento físico, sexual e psíquico.»
Foram dados como não provados os factos que se transcrevem:
«Para além de factos manifestamente conclusivos ou contrários aos dados como provados, não se provaram quaisquer outros, a saber:
a) Quando o arguido se encontrava sozinho com a BB, tocava-lhe nos órgãos genitais e perguntava-lhe “quando é que vamos foder?”;
b) Na ocasião referida em 5, o arguido tenha perguntado à neta DD se queria ter relações sexuais com ele;
c) A praia referida em 6 seja em S. Pedro de Moel;
d) Num dia de fim de semana, no ano de 2013, o arguido levou as netas a passear até S. Pedro de Moel e, no regresso, numa zona de pinhal, parou o veículo, saiu para o exterior, informando-as de ia urinar;
e) Após ao regressar não fechou as calças, mantendo o pénis de fora e dirigiu-se ao veículo, exibindo o pénis às netas;
f) Nas circunstâncias referidas em 7, o arguido transportava também a sua neta BB;
g) Nas ocasiões referidas em 9, o arguido tenha beijado a DD na boca;
h) Nas ocasiões referidas em 9, o arguido tenha perguntado a DD “se tinha sido bom”, “se ela tinha gostado” e disse-lhe que o que tinham estado a fazer é que era “foder”;
i) Nas circunstâncias referidas em 9 e 10, o arguido tenha penetrado com o pénis na vagina de DD;
j) Na ocasião referida em 13 e 14, o arguido tenha dito a BB que se não se despisse contava tudo ao pai dela;
l) Na ocasião referida em 14, o arguido tenha penetrado com o pénis na vagina de BB;
m) Após a ocasião referida em 14, BB tenha abandonado o veículo;
n) Na ocasião referida em 15, DD tenha acariciado o pénis do arguido;
o) O facto referido em 18 tenha ocorrido no dia 22 de Março;
p) Na ocasião referida em 18 o arguido sabia que a mãe das menores e a CC não estavam em casa;
q) Na ocasião referida em 18, o arguido tenha dito que queria “foder” e que tenha levado também BB para o quarto;
r) Na ocasião referida em 18, o arguido tentou encostar o pénis dele na vagina de BB para assim a penetrar;
s) Na ocasião referida em 18, o arguido tenha penetrado com o pénis na vagina da DD;
t) Na ocasião referida em 21, o arguido olhava para DD, com insistência, enquanto mordia os lábios;
u) As menores, aquando dos actos praticados pelo arguido sofreram fortes dores físicas;».
Pelos factos que lhe foram imputados e dados como provados, o arguido veio a ser condenado na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
ii. O regime jurídico relativo à pena única
1. Quando o agente pratica uma pluralidade de crimes, formando um concurso efetivo de infrações, quer seja concurso real, quer seja concurso ideal, homogéneo ou heterogéneo, sem que tenha sido julgado e condenado, com decisão transitada, é-lhe aplicada uma pena única.
Cavaleiro de Ferreira[5] afirma que «[à] pluralidade de crimes (concurso real e ideal de crimes) corresponde uma pluralidade de penas aplicáveis. Mas a soma ou cúmulo material das penas, ainda que seja o princípio de que parte o sistema do código, é corrigida pela proclamação de um outro princípio, o princípio de que uma só pena - única e total – será imposta ao delinquente».
Os princípios gerais de determinação da pena única constam do artigo 77.º do Código Penal (CP), que estabelece as regras da punição do concurso. No n.º 1 prevê-se que, «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente», e no n.º 2, prescreve-se que «[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão (…), e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
2. Sobre a pena única e para os casos em que aos crimes correspondem penas parcelares da mesma espécie, Maria João Antunes[6] explica que «o direito português adota um sistema de pena conjunta, obtida mediante um princípio de cúmulo jurídico», observados os seguintes passos: «o tribunal começa por determinar a pena (de prisão ou de multa) que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, seguindo o procedimento normal da determinação até à operação de escolha da pena, uma vez que é relativamente à pena conjunta que faz sentido pôr a questão da substituição». Depois, «o tribunal constrói a moldura penal do concurso: o limite máximo é dado pela soma das penas aplicadas aos vários crimes, com os limites previstos no n.º 2 do artigo 77.º do CP (25 anos para a pena de prisão e 900 dias para a pena de multa); o limite mínimo corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes», em seguida, «o tribunal determinada a medida da pena conjunta do concurso, seguindo os critérios gerais da culpa e da prevenção (artigo 71.º do CP) e o critério especial segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP (…)», sendo que, «este critério especial garante a observância do princípio da dupla valoração», nos termos do qual, em princípio, os fatores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta.
3. Neste domínio, o Supremo Tribunal tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com «a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado», e, assim, [i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele (-).»[7]
Na determinação da pena conjunta, impõe-se atender aos «princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso»[8], imbuídos da sua dimensão constitucional, pois que «[a] decisão que efetua o cúmulo jurídico de penas, tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta - dos factos e da personalidade, importando, para tanto, saber – como já se aludiu - se os crimes praticados são resultado de uma tendência criminosa ou têm qualquer outro motivo na sua génese, por exemplo se foram fruto de impulso momentâneo ou actuação irreflectida, ou se de um plano previamente elaborado pelo arguido», sem esquecer, que «[a] medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)»[9].
iii. Idade avançada e atenuação da pena
1. Pretende o recorrente a redução da pena, sem concretizar qual seja a «pena justa pelos crimes que na realidade cometeu», mas que esta não seja «um mero castigo», para quem «teve um deslize ao fim de 75 anos», e lhe permita ir «a tempo de se conciliar com a família e a com a comunidade».
Invoca, assim, essencialmente a seu favor, a idade avançada (75 anos).
O Senhor Procurador-Geral Adjunto desvaloriza a idade avançada como fator de atenuação da pena por ocorrerem comportamentos criminosos em que as exigências de prevenção especial aumentam com a idade, por os crimes em causa estarem normalmente associados a características da personalidade do agente, «com (...) evolução… habitualmente crónica [-]».
2. Este Supremo Tribunal já teve ocasião de se debruçar sobre o impacto da idade avançada na determinação da pena do agente, tendo afirmado, num caso de um arguido de 77 anos de idade e sem antecedentes criminais[10], que:
«Essa circunstância, como sustentou o Ministério Público em alegações orais perante este Tribunal, não sendo hoje fundamento de atenuação especial da pena, deve funcionar como factor de atenuação geral.
Como se viu, o art. 71.º do C. Penal manda atender à culpa, às condições pessoais do agente e à sua conduta anterior ao facto, o que aconteceu, mas em medida insuficiente.
Com efeito, o Código Penal de 1886 previa como circunstância atenuante da responsabilidade criminal do agente o «ser menor de catorze (sendo punível), dezoito ou vinte e um anos, ou maior de setenta anos» (art. 39.º, circunstância 3.ª) (sublinhado agora), com atenuação especial nos art.ºs 107.º (menores de 21 anos) e 108.º (menores de 18 anos)
Escrevia, a propósito Maia Gonçalves (Código Penal Anotado, 3.º Ed., 1977, pág. 118) que é «uma circunstância de natureza pessoal, baseada em diminuição de culpa» (cfr. Ac. do STJ de 31.8.61, BMJ 107-432).
E Eduardo Correia: «compreende-se que uma idade avançada, fazendo voltar como que a uma segunda infância, produza sobre a imputabilidade efectivas consequências. Por isso, se manda atenuar a pena quando se é maior de setenta anos.» (Direito Criminal, II, 382). O mesmo Autor acrescentara anteriormente: «possível é também, a consideração de que é uma circunstância de ter mais de setenta anos exige uma maior benevolência pelo respeito devido aos velhos. A entender-se, todavia, assim, como parece ser mais razoável, será o momento do julgamento, e não da prática do crime que determina a possibilidade de atenuação.» (Apontamentos Sobre as Penas e sua Graduação no Direito Criminal Português, Coimbra, 1953, págs. 296-7).
Pode ainda dizer-se que a idade superior ao 70 anos, dá um outro e muito mais majorado sentido ao tempo de encarceramento, dado o limitado tempo de vida previsível.
O não ter sido indicada expressamente esta circunstância como atenuante no texto do C. Penal, mercê da nova técnica utilizada a propósito, não lhe retira actualmente o valor atenuativo que acima se analisou.
Neste sentido se pronunciou já este Supremo Tribunal de Justiça no Ac. de 8.7.2003, proc. n.º 2155/03-5, com o mesmo Relator (cfr. sobre esta problemática os Acs. 27.3.2003, proc. n.º 513/03-5, Relator: Cons. Santos Carvalho, de 22.4.04, proc. n.º 224/04-5 e de 11.12.2003, proc. n.º 2152/03-5, Relator: Cons. Rodrigues da Costa, de 5.5.04-3, proc. n.º 1130/04-3, Relator: Cons. Silva Flor e de 29.9.04, proc. nº 2695/04-3, Relator: Cons. Silva Flor)»
3. Mais recentemente ponderou[11]:
«A consideração de que o idoso só por isso, só por o ser, beneficia automaticamente de uma redução da pena, é forçada, sem embargo de ter de atender-se a certas particularidades do caso, como propôs Gordon Ashton, in Elderly , People and Law, pág.53; é uma circunstância a ponderar em cada caso, pois a pena a aplicar pode traduzir-se uma reacção sem pragmatismo à vista, do ponto de vista da prevenção especial, mas sem que se possa abdicar do fim público da pena, no aspecto da afirmação da validade e eficácia da norma violada, do reforço do sistema punitivo –cfr. o AC. de 7.10.99, BMJ 490, pág. 48, deste STJ
Não será em nome, pois, da inimputabilidade ou imputabilidade diminuída, que é de reduzir a pena; não se trata de rotular o idoso como um subcidadão, de segunda classe, diminuído necessariamente física, psicológica e psiquiatricamente, a quem tudo é consentido só por o ser, passando ao limbo do esquecimento o seu crime, o que poderia ser grave, pondo em risco a ordem jurídica, a segurança e a protecção jurídica dos cidadãos pela quase justificação do delito.
4. Especificamente sobre o efeito da idade avançada em casos de abusos sexuais de crianças, o Supremo Tribunal de Justiça relevou essa atenuante para reduzir de 9 para 7 anos de prisão a pena única aplicada, afirmando:
«Quanto ao arguido, para além da necessidade de realçar a tutela do bem jurídico que se circunscreve, não essencialmente em função da autodeterminação, mas sim em função da protecção da criança e do seu direito a um desenvolvimento harmonioso, há que tomar em conta que tem 82 anos de idade (quando a expectativa de vida no nosso País para um indivíduo do sexo masculino é de 76,7 anos). Nestes termos, dentro da moldura penal abstracta que vai dos 6 anos aos 13 anos de prisão (correspondentes às penas de 6 anos de prisão pela prática de 1 crime de abuso sexual consumado e de 3 anos e 6 meses de prisão pela prática de cada um de 2 crimes de violação, na forma tentada), entende-se como justa e adequada a pena conjunta de 7 anos de prisão (em substituição da pena única de 9 anos fixada pelo tribunal recorrido)»[12].
Noutro caso[13], em que estavam em causa 6 crimes de abuso sexual de crianças (3 do n.º 2 e outros 3 do n.º 1 do art. 171.º do CP), cometidos ao longo de cerca de um ano e um mês, num quadro de pluriocasionalidade, e sendo o agente condenado em 2 penas parcelares de 4 anos e 6 meses de prisão, em 2 penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão, em 1 pena parcelar de 4 anos e 3 meses de prisão e em 1 pena parcelar de 4 anos de prisão, considerou-se adequada a pena única de 9 anos de prisão, «[t]endo também em consideração que o arguido tem 85 anos e não tem antecedentes criminais (…).»
Num último caso[14], menos recente mas particularmente impressivo, argumentou-se que a «idade avançada [78 e 80 anos na data dos factos], aliada à ausência de antecedentes criminais, embora não constitua motivo suficiente para uma atenuação especial da pena, não pode deixar de constituir uma forte atenuante de carácter geral», sendo que apesar «não ter sido indicada expressamente esta circunstância como atenuante no texto do CP, mercê da nova técnica utilizada a propósito, não lhe retira actualmente o valor atenuativo (…)», donde deriva uma «diminuição da culpa» e faz «diminuir a necessidade da pena, já que há menor exigência de prevenção especial».
É neste quadro teórico que se moverá a solução a dar ao caso em apreciação.
c. A determinação da medida concreta da pena única
1. O tribunal coletivo condenou o recorrente AA, pela prática de 18 crimes de abuso sexual de crianças, sendo 6 deles previstos e punidos, respetivamente, pelos artigos 171.º, n.º 3, alínea b), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, nas pessoas das suas netas: BB, 1 crime, sendo imposta a pena de 10 meses de prisão; CC, dois crimes, sendo impostas as penas de 10 e 8 meses de prisão, e DD, 3 crimes, sendo impostas as penas de 10 (dez), 8 (oito) e 10 (dez) meses de prisão; 3 crimes previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP a cada uma das suas netas BB, CC e DD, sendo condenado por cada um na pena de 1 (um) ano de prisão), e 9 crimes, previstos e punidos, respetivamente, pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, sendo vítima de um dos crimes a sua neta CC, pelo qual foi imposta a pena de 5 (cinco) anos de prisão, e 8 (oito) crimes, sendo vítima a neta DD, 5 deles punidos, cada um, com uma pena de 5 (cinco) anos de prisão) e 3 deles punidos, cada um, com a pena de 3 (três) anos de prisão), e, em cumulo jurídico, na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis ) meses de prisão.
Para a determinação dessas penas parcelares dentro dos limites definidos pela lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, à luz dos critérios estabelecidos no artigo 71.º do CP, o tribunal considerou «(…) o circunstancialismo do caso concreto» e «intensidade do dolo demonstrada na multiplicidade de crimes praticados, a revelar a necessidade de acautelar particulares necessidades de prevenção especial», o «circunstancialismo que [o arguido] relata, praticamente a culpabilizar as netas do sucedido com a inerente desculpabilização dos seus actos», revelando «uma fraca noção da gravidade dos actos praticados», tendo em conta «a idade das menores, que no ano de 2011 tinham respectivamente 13, 11 e 7 anos, e as consequências que os actos praticados pelo arguido poderão acarretar no seu são e saudável desenvolvimento psicológico», as «elevadas (…) necessidades de prevenção geral, dada a divulgação frequente da prática de actos do género, com o consequente alarme social que tal provoca, a significar que só uma resposta firme satisfaz a confiança da comunidade na validade e vigência das normas violadas, importando «considerar que dada a relação de parentesco existente entre o arguido e as vítimas BB, DD e CC, nos termos do art.º 177.º n.º 1 aI. a) as penas são agravadas de 1/3 nos seus limites mínimos e máximo», e, «[d]este modo, quanto aos crimes previstos no art.º 171.º n.º 1, cuja moldura penal abstracta se situa entre 1 a 8 anos de prisão, é a mesma alargada para 1 ano e 4 meses de prisão a 10 anos e 4 meses de prisão e quanto aos crimes previsto no art.º 171.º n.º 3, cuja moldura penal se situa entre 1 mês a 3 anos de prisão é a mesma alargada para 1 mês e 10 dias de prisão a 4 anos de prisão».
2. E sobre a pena única, a 1.ª instância ponderou o que se transcreve:
«Nos termos do art.º 77.º do Código Penal, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa pena única, tendo como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas.
Por força do n.º 1 do art.º 77.º, na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
No caso concreto, a punição do concurso será encontrada dentro de uma moldura abstracta fixada entre 5 anos de prisão e 46 anos e 8 meses de prisão, reduzida a 25 anos, por força do disposto no art.º 41.° n.º 2. Atendendo ao conjunto de circunstâncias anteriormente enunciadas, entende-se adequado condenar o arguido na pena única de 11 anos e 6 meses de prisão.»
3. No acórdão recorrido, a decisão de manutenção das penas, parcelares e única, impostas na 1.ª instância e questionadas pelo recorrente, assentou no seguinte:
«Compulsando o que consta do acórdão recorrido sobre o doseamento das penas parcelares, verifica-se que as penas aplicadas se situam no patamar mínimo exigido pelas necessidades de prevenção geral, sendo certo que a aplicação de penas inferiores colocaria em causa as exigências mínimas irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.
E relativamente à pena única encontrada mais se acentua que pena inferior à aplicada (muito próxima do limite mínimo e muito distante do limite máximo) atentaria de forma grave contra a eficaz defesa do ordenamento jurídico.
E apenas se pode justificar a pena aplicada e não outra mais gravosa atendendo à idade já avançada do arguido, sendo certo que neste domínio a integração social não pode adquirir significante valor atenuante, porque não corresponde a uma postura de respeito por valores penalmente protegidos de considerável importância.»
4. A partir das penas parcelares, e para a determinação da pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada que consideraram adequada, as instâncias fizeram apelo, como no acórdão se menciona, aos critérios consagrados no artigo 77.º do CP, tendo como limite mínimo a pena mais elevada das penas concretamente aplicadas (5 anos de prisão) e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas (46 anos e 8 meses de prisão), reduzida ao máximo de 25 anos, por força do disposto no artigo 41.º, n.º 2, do CP, com valoração, como expressamente é afirmado, dos «factos e a personalidade do agente», sendo aquela pena única de 11 anos e 6 meses sobressai do resultado da ponderação do «conjunto de circunstâncias anteriormente enunciadas».
O julgamento do concurso de crimes «constitui um novo julgamento, destinado a habilitar o tribunal a produzir um juízo autónomo relativamente aos produzidos nos julgamentos dos crimes singulares, pois agora aprecia-se a globalidade da conduta do agente e a sua personalidade referenciada a essa globalidade – razão por que esse juízo global exige uma fundamentação própria quer em termos de direito quer em termo de factualidade»[15].
Na formação da pena única importa, assim, guardar a visão de conjunto dos factos dados como provados e a conexão entre si, e surpreender da atividade desenvolvida pelo agente uma compreensão dos factos por referência à sua personalidade e aos demais critérios legais enunciados, aos quais se conforme e encaixe a pena única a aplicar, tendo presente as exigências de prevenção especial e de prevenção geral.
5. Em matéria de prevenção, «importa verificar relativamente à prevenção geral o significado do conjunto de atos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente, para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos»[16] .
Sobre as necessidades de prevenção, as instâncias assinalaram que elas são «elevadas (…) dada a divulgação frequente da prática de actos do género, com o consequente alarme social que tal provoca» no que respeita à prevenção geral, mas igualmente quanto à prevenção especial, onde «particulares necessidades» estão presentes.
Quanto à prevenção geral, dissuasora da pratica de crimes, quer pelas consequências que o agente pode sofrer, quer pela ameaça da sanção, as condutas imputadas ao recorrente não podem deixar de ser olhadas como de extrema severidade, pela repulsa que merecem, por serem praticadas por quem tinha o especial dever de proteger as menores e contribuir para o seu desenvolvimento harmonioso, mas, pelo contrário, lhes infligiu marcas que as vão acompanhar durante toda a vida, podendo afetar negativamente o seu desenvolvimento físico sexual e psíquico.
Em contraponto, as exigências de prevenção especial, apesar de presentes, não têm a exigência de outros casos. O recorrente tinha uma vida familiar estável e económica equilibrada, residindo em moradia própria, ainda que modesta, ocorrendo os comportamentos criminosos, ainda que graves, num curto período da sua vida, de já avançada idade, e quando «a expetativa de vida no nosso País para um indivíduo do sexo masculino é de 76,7 anos», o risco de reincidência mostra-se enfraquecido e não deve projetar-se decisivamente na medida da pena.
6. É elevada a ilicitude dos factos, cuja prática foi motivada para a satisfação das pulsões sexuais do recorrente, constitutivos de crimes de extrema gravidade e repulsa, pelo profundo desrespeito pela liberdade, desenvolvimento e autodeterminação sexual[17] e psicológica das ofendidas, suas netas, menores de 7, 11 e 13 anos à data dos factos, que vêm tendo, «desde abril de 2013, (…) acompanhamento psicológico» (facto provado n.º 27), com o risco dos factos de que foram vítimas poderem «afetar negativamente o seu desenvolvimento físico, sexual e psíquico» (facto provado n.º 28).
O dolo é intenso, «demonstrado da multiplicidade de crimes praticados», como se refere no acórdão da 1.ª instância, e do número de vítimas, numa repetição de comportamentos, que se prolongaram ao longo de cerca de dois anos.
Não se provaram a favor do recorrente factos que militem impressivamente a seu favor.
O reconhecimento da prática de alguns factos é de parco valor atenuativo, tanto mais que assumiu uma atitude de «desculpabilização» dos mesmos.
Foi também dado como provado que o recorrente começou a «trabalhar (…) como guardador de perus com 7 anos de idade», passando aos 13/14 anos para a construção civil, atividade em que se estabeleceu por conta própria aos 24 anos. Sem ter «concluído qualquer grau de ensino», adquiriu «noções básicas de literacia e de escrita». Provou-se ainda que o recorrente sente a reclusão com angústia, face «às necessidades de apoio à mulher», e que no estabelecimento prisional, «mantém comportamento cumpridor das regras».
Qualquer destes factos não se mostra com especial valia atenuativa.
Foram ainda dados como provados a ausência de antecedentes criminais e a idade avançada.
A ausência de antecedentes criminais, usualmente reputada de escasso valor atenuativo, atendendo ao dever geral de todos agirem conforme ao direito, deve, in casu, ser ponderada mais benevolamente por representar uma vida inteira sem contactos com a justiça.
A idade avançada foi expressamente sopesada no acórdão recorrido para a determinação da pena, afirmando-se, no mesmo, que, e, por essa razão, «outra mais gravosa» não foi aplicada.
O Senhor Procurador-Geral Adjunto desvaloriza a idade avançada como fator atenuativo.
No contexto do caso em apreciação, apesar da ponderação das instâncias, a idade do recorrente não pode deixar de constituir elemento de particular significado atenuativo geral, por um lado, pelo fator mitigador da culpa do agente e, por outro lado, pela diminuição da necessidade da pena em razão das menores exigências de prevenção especial.
7. No caso em apreciação, há uma essencial homogeneidade dos tipos penais praticados reiteradamente pelo arguido, de 75 anos de idade e avô das 3 menores, durante o período de cerca de quase dois anos em que ocorreram os abusos. O recorrente foi condenado por 18 crimes de abuso sexual, p. r p. pelos artigos 171.º, n.os 1 e 3, e 177.º, n.º 1, alínea a), ambos do CP, na pena conjunta de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão, numa submoldura para efeitos de efetivação do cúmulo de 5 a 25 anos de prisão.
A pena única a impor deverá, na sua duração, espelhar a intensidade da ilicitude e as necessidades de prevenção geral, mas também ter uma dimensão humanizada, modelada pela diminuição da culpa em razão da avançada idade do agente, com ausência de antecedentes criminais e menor necessidade de pena, por mais diluída a exigência de prevenção especial.
Tudo ponderado, valorando globalmente os factos e a personalidade do arguido, tendo presente que a pena há de ser fixada nos limites da moldura abstrata de 5 a 25 anos de prisão, afigura-se ajustada a pena única de 10 (dez) anos de prisão, em substituição da pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão fixada pelas instâncias, por satisfazer os interesses da prevenção, especial e geral, e não ultrapassar a medida da culpa, enquadrando-se numa relação de proporcionalidade, de justa medida, entre a pena única ora determinada, cuja gravosidade se projeta na medida fixada, e a avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente, derivada da severidade do facto global.
Termos em que, nesta parte, concede-se provimento ao recurso, reduzindo-se a pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses para 10 (dez) anos de prisão.
III. Decisão
Termos em que acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Rejeitar o recurso no que respeita à apreciação da matéria de facto, à qualificação jurídica dos factos, e à medida das penas parcelares; e,
b) Conceder provimento ao recurso, reduzindo a pena aplicada de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses para 10 (dez) anos de prisão, mantendo, no mais, o acórdão recorrido;
c) Sem custas, por não serem devidas (Artigo 513.º, n.º 1, a contrario, do CPP).
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Supremo Tribunal de Justiça, 27 de maio de 2015
Texto elaborado e revisto pelo relator (artigo 94.º, n.º 2, do CPP)
João Silva Miguel (Relator)
Armindo Monteiro
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[1] Terá querido dizer: «são demasiadamente gravosas» em vez de «não são demasiadamente gravosas».
[2] Itálico, como no original.
[3] Acórdão de 29 de março de 2012, processo n.º 18/10.5GBTNV.C1.S1. No mesmo sentido, entre outros acórdãos neles citados, os de 8 de janeiro de 2014, processo n.º 104/07.9JBLSB.C1.S1, e de 6 de fevereiro de 2014, processo n.º 417/11.5BBLLE.E1.S1, de 27 de fevereiro de 2014, processo n.º 1572/11.0JAPRT.P1.S2, de 26 de junho de 2013, processo n.º 230/05.9GBMMN.E1.S1, e de 24 de janeiro de 2013, processo n.º 184/03.6TASTB.E2.S1.
[4] Acórdão de 4 de julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1.
[5] Lições de Direito Penal, Parte Geral II – Penas e medidas de Segurança, Almedina, Reimpressão da edição de janeiro 1989, 2010, p. 155.
[6] As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, pp. 56-57, que a seguir se acompanha, sendo os itálicos como no original.
[7] Acórdão de 12 de setembro de 2012, proferido no processo n.º 605/09.4PBMTA.L1.S1.
[8] Acórdão de 10 de dezembro de 2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1.
[9] Acórdão de 27 de junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1.
[10] Acórdão de 4 de novembro de 2004, processo n.º 3502/04. No mesmo sentido o acórdão de 25 de março de 2015, processo n.º 1101/09.6PGLRS.L1.S1, e de 9 de fevereiro de 2012, processo n.º 1/09.3FAHRT.L1.S1..
[11] Acórdão de 9 de dezembro de 2012, processo n.º 1/09.3FAHRT.L1.S1.
[12] Acórdão de 26 de junho de 2013, processo n.º 230/05.9GBMMN.E1.S1.
[13] Acórdão de 20 de novembro de 2013, processo n.º 1181/12.6JAPRT.P1.S1.
[14] Acórdão de 3 de novembro de 2005, processo n.º 2952/05.
[15] Entre outros, o Acórdão de 15 de outubro de 2014, processo n.º 2504/14.9T2SNT.S1
[16] Entre outros, o Acórdão de 11 de fevereiro de 2009, proferido no processo n.º 4131/2008.
[17] Sobre o bem jurídico protegido neste crime, vd. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial -Tomo 1 (artigos 131.º a 201.º), 2.ª edição, 2012, Coimbra Editora, Coimbra, p. 834.