| 414/14.9TVLSB.L1.S1 |  |
GARANTIA AUTÓNOMA
CLÁUSULA ON FIRST DEMAND
CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL
EXTINÇÃO
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
INTERPRETAÇÃO
VENCIMENTO
CONSENTIMENTO
RECUSA
DIREITO BANCÁRIO - GARANTIAS BANCÁRIAS.
DIREITOS CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS.
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CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 280.º, N.º1, 405.º, 424.º A 427.º
D.L. N.º 430/73, DE 25 DE AGOSTO.
LEI N.º 4/73, DE 4 DE JUNHO: - BASE IV.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 04/05/2010 (PROC. N.º 5943/07.8YYPRT-A.P1.S1) E DE 27/05/2010 (PROC. N.º 25878/07.3YYLSB-A.L1.S1)[36], [36]AMBOS ACESSÍVEIS, ATRAVÉS DE WWW.DGSI.PT.
-DE 25/11/2014 (PROC. N.º 526/12.3TBPVZA.P1.S1), 13/11/2014 (PROC. N.º 4103/12.0TBSXL-A.L1.S1), 05/07/2012 (PROC. N.º 219/06.06TVPRT.P1.S1), 20/03/2012 (PROC. N.º 7279/08.8TBMAI.P1.S1), 13/04/2011 (PROC. N.º 41342/04.0YYLB-A.L1.S1), 27/05/2010 (PROC. N.º 25878/07.3YYLSB-A.L1.S1) E 04/05/2010 (PROC. N.º 5943/07.8YYPRT-A.P1.S1), TODOS ACESSÍVEIS, ATRAVÉS DE WWW.DGSI.PT .
I – O contrato de garantia bancária, não se encontrando previsto na nossa legislação, é aquele pelo qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato – base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.
II - A garantia autónoma é uma figura triangular, supondo três ordens de relações jurídicas: (i) relação entre o garantido (dador da ordem) e o beneficiário (credor principal); (ii) relação entre o garantido (dador da ordem) e o garante (banco); (iii) relação entre o garante (banco) e o beneficiário (credor principal).
III - Nela estão em jogo três negócios jurídicos: (i) o contrato – base, em que são partes o dador da ordem, o mandante da garantia, e o beneficiário; (ii) o contrato qualificável como de mandato, mediante o qual o mandante incumbe o banco de prestar garantia ao beneficiário e (iii), por último, o contrato de garantia, celebrado entre o banco e o beneficiário, em que o banco se obriga a pagar a soma convencionada logo que o beneficiário o informe de que a obrigação garantida se venceu e não foi paga e solicite o pagamento, sem possibilidade de invocar a prévia discussão dos bens do beneficiário ou a impossibilidade da obrigação por este contraída.
IV - Entre as situações de garantia autónoma, figura a garantia on first demand, que se pode traduzir por uma promessa de pagamento à primeira interpelação ou primeira solicitação, não podendo ser discutido o cumprimento ou incumprimento do contrato, bastando a interpelação do beneficiário da garantia, autonomia que a distingue, assim, da fiança.
V - A garantia autónoma à primeira solicitação vale somente para o negócio-base nela mencionado e, ocorrendo cessão da posição contratual por banda do dador da ordem, operada entre ele e um terceiro, com a anuência expressa do beneficiário e com o desconhecimento do garante, a garantia extingue-se, sendo legítima a recusa do garante.
Relatório
I – AA - Construção da Scut dos Açores, A.C.E., intentou acção declarativa contra Caixa BB, S.A., pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de € 438.900,00, acrescida de juros moratórios vencidos, no montante de € 6.290,04, bem como dos vincendos, fundamentando a sua pretensão na garantia bancária prestada pela Ré a seu favor.
A Ré contestou a pugnar pela improcedência da acção, invocando a extinção da garantia prestada em resultado da posterior cessão da posição contratual, sem o seu consentimento, e o abusivo accionamento da garantia.
Após a audiência prévia, foi proferido saneador/sentença que, na parcial procedência da acção, condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de € 175.000,00, acrescida de juros moratórios, desde o dia 29 de Outubro de 2013, relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais.
Apelaram a Ré e a Autora, esta subordinadamente, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa, na procedência do recurso da primeira e improcedência do impetrado pela última, revogado a decisão da 1ª instância, absolvendo a Ré do pedido.
Inconformada, a Autora interpôs recurso de revista, finalizando a sua alegação, com as conclusões seguintes:
1. Por douto Acórdão de fls.... dos autos, o Tribunal da Relação de Lisboa julgou procedente a apelação, absolvendo a ré do pedido; e improcedente o recurso subordinado.
2. Concretamente, e face à matéria constante dos autos, concluiu o Tribunal da Relação de Lisboa que "Na cessão da posição contratual a manutenção das garantias prestadas por terceiro exigem o consentimento de quem as prestou, por aplicação analógica do art.º 599°, n° 2, do Cód. Civil".
3. Viola o Acórdão recorrido, de modo absolutamente censurável, o disposto no n° 2 do art.º 406°, no n° 1 do art.º 217°, no art.º 236° e no art.º 237°, todos do CC, incorrendo em erro na aplicação analógica, aos presentes autos, do disposto no n° 2 do art.º 599° do CC.
4. Nos termos da garantia bancária supra indicada, a ora recorrida expressamente confirmou que: Tem conhecimento de que foi celebrado entre AA - CONSTRUÇÃO DA SCUT dos Açores. A.C.E., com sede na Rua …, Polígono Industrial, Lote …, da freguesia de Rabo de Peixe, do concelho da Ribeira Grande, e distrito de Ponta Delgada nos Açores, pessoa colectiva n° …, matriculada na Conservatória do Registo Predial/ Comercial de Ribeira Grande sob o mesmo número, doravante designada por ACE, e o Ordenante a 19 de Setembro de 2007 um contrato de Subempreitada nos termos do qual o Ordenante irá executar uma parte da Empreitada da Concessão da Scut dos Açores;
5. Nos termos do referido Contrato de Subempreitada, o Ordenante obrigou-se a entregar ao ACE uma garantia bancária, autónoma, incondicional, incondicionada e à primeira solicitação correspondente a 438.900,00 Euros (quatrocentos e trinta e oito mil e novecentos euros), para garantia da boa e pontual execução e integral cumprimento de todas as obrigações previstas em tal Contrato e que, para os efeitos previstos na presente garantia, se designarão por "Obrigações Garantidas ", que poderá ser executada em caso de incumprimento do Contrato de Subempreitada;
6. É-lhe estatutária e legalmente possível a emissão desta garantia, não violando a mesma qualquer lei, estatuto, regulamento, instrução ou regra aplicável, que de algum modo a tome ilegal ou inválida.
7. E, face às confirmações expressas acima indicadas, a ora Recorrida prestou uma garantia autónoma, irrevogável, incondicional, incondicionada e à primeira solicitação (a "Garantia"), a favor da ora Recorrente ("Beneficiária"), obrigando-se o Garante - ora recorrida — a pagar ao ACE - ora recorrente - por uma ou mais vezes, no prazo de 3 (três) dias úteis a contar de solicitação que lhe seja dirigida pelo ACE - ora recorrente - qualquer quantia por ela indicada até atingir o Montante Máximo;.
8. Acontece, porém, que interpelada para proceder ao seu pagamento, a ora Recorrida não o fez, inicialmente pedindo documentação, posteriormente (mais de 3 meses depois) alegando que a cessão de posição contratual determinou o cancelamento da garantia bancária prestada.
9. Contudo, e como muito bem decidiu o tribunal de 1ª instância, tal argumento não deverá colher.
10. Atentas as particularidades do caso dos autos, enunciadas na decisão da 1ª instância, importa concluir que a cessão da posição contratual não determinou a extinção da garantia bancária.».
11. O Tribunal da Relação de Lisboa não fez a correta análise e interpretação dos contratos celebrados - garantia bancária, empreitada e cessão de posição contratual - e, por conta de tal análise insuficiente, tomou uma decisão que viola claramente o princípio da liberdade contratual e o teor das expressas declarações negociais.
12. Na Cláusula Sexta do contrato de subempreitada consta que «Para garantia do bom cumprimento do presente Contrato, o SEGUNDO OUTORGANTE prestará ao ACE, na data da assinatura do Aditamento identificado na Cláusula Primeira deste Contrato, uma caução de montante equivalente a 5% (cinco por cento) do valor indicado na Cláusula Segunda, a qual poderá revestir a forma de garantia bancária sujeita à cláusula "à primeira solicitação", de acordo com a minuta a fornecer pelo ACE.».
13. Temos, pois, que a sociedade CC & Filhos, S.A. ordenou a emissão da garantia bancária à ora Recorrida para garantia da boa execução do contrato de subempreitada, que tinha por objeto os trabalhos de Obra Geral.
14. Ora, tal garantia manteve-se, e mantém-se, inalterada, assim como as obrigações garantidas.
15. A garantia bancária foi emitida para garantir o cumprimento integral, pontual e atempado das Obrigações Garantidas que, reitere-se, são os trabalhos de Obra Geral.
16. Acresce, ainda, conforme consta expressamente do n° 4 da Cláusula 1º do Contrato de Cessão de Posição Contratual, que as garantias bancárias prestadas pelos membros do consórcio, nomeadamente a que se discute nestes autos, se mantinham em vigor e válidas, quer para garantia dos trabalhos executados, quer a título de garantias de Aditamento prestado, tudo nos termos do Contrato de Subempreitada cedido.
17. O que significa que não existiu qualquer novação subjetiva, mantendo-se a obrigação prestada através da garantia bancária ora em crise nos exatos termos inicialmente acordados, ou seja, perante o AA - CONSTRUÇÃO DA SCUT, ACE, ora Recorrente, não tendo existido qualquer substituição do credor originário.
18. Isto porque, reitera-se, conforme consta expresso no Contrato de Cessão de Posição Contratual, a cessão e a decisão de constituir o ACE CEGA teve em vista a coordenação integrada das contribuições de cada uma das empresas no âmbito das tarefas que lhes cabem e a articulação de meios de produção.
19. Até porque, conforme consta também expresso naquela Contrato de Cessão de Posição Contratual, os membros do CONSORCIO decidiram constituir um Agrupamento Complementar de Empresas (ACE) que tem por objeto a execução da referida subempreitada, e que é aqui interveniente como CEGA, embora mantenham todas as Empresas do Consórcio, agora empresas agrupadas do A.C.E. responsabilidade solidária perante o AA - CONSTRUÇÃO DA SCUT das obrigações agora cedidas para o A.C.E.
20. Pelo facto de o novo ACE (CEGA) mais não ser que um veículo para a coordenação integrada das contribuições de cada uma das empresas no âmbito das tarefas que lhes cabem e a articulação de meios de produção, mantiveram as partes plenamente em vigor a responsabilidade solidária de todas as Agrupadas do ACE e do Consórcio, bem como todas as garantias bancárias prestadas pelos membros do Consórcio, agora Agrupadas do ACE, quer para a garantia dos trabalhos executados, quer a título de garantias de Adiantamento prestado, tudo nos termos do Contrato de Subempreitada cedido.
21. Ao contrário do referido no acórdão recorrido, não assistimos à transformação da ora Recorrida de garante da responsabilidade de um subempreiteiro, sociedade comercial de responsabilidade limitada, e só deste, em garante de uma pessoa coletiva, um ACE (Agrupamento Complementar de Empresas), sendo aquele subempreiteiro um dos seus associados, pelo simples facto que as suas obrigações e responsabilidades se mantiveram inalteradas.
22. Sendo totalmente falso que a sociedade CC ordenante tivesse passado a responder como mero garante do cumprimento por terceiros e como responsável pela execução do contrato de subempreitada de que deixou de ser parte.
23. Dizer isto é a clara demonstração de que não se atentou na documentação dos autos, mormente no teor do contrato de empreitada - que prevê a responsabilidade solidária da ordenante Aurélio por todas as obrigações assumidas - bem como no teor do Contrato de Cessão de Posição Contratual - que manteve inalteradas tal solidariedade.
24. Aliás, não deixa de ser demonstrativo desta falta de atenção o facto do acórdão recorrido referir que "quem reclamou o pagamento da garantia não é a sociedade beneficiária que consta do contrato, como ordenante, mas outra empresa". Porque, na verdade, quem reclamou o pagamento da garantia foi a ora Recorrente AA - CONSTRUÇÃO DA SCUT que é a entidade que consta na garantia bancária como beneficiária!
25. Efetivamente, a jurisprudência e a doutrina têm entendido que o beneficiário não pode exigir a garantia quando o dador da ordem cede a sua posição contratual no contrato-base sem o consentimento do banco garante.
26. No entanto, tal entendimento advém do facto do banco garante não conhecer - e, por isso, não poder aferir - as capacidades do cessionário, entidade nova na relação comercial, situação que poderia acarretar uma alteração das razões pelas quais a ora Recorrida prestou a garantia.
27. Acontece, porém, como muito bem notou a decisão da 1ª instância, tal não sucede no caso concreto, uma vez que a constituição da Cega não acarreta para a R. uma alteração radical das razões por que assumiu a garantia.
28. Neste sentido vai o entendimento dos honoráveis Professores Doutores Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Volume 1, 4ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, 1987, pp. 616, onde escrevem: (...) Constituída, por exemplo, uma fiança, não se compreenderia que ela subsistisse. O fiador, ao assumir a garantia, não podia deixar de ter atendido à pessoa do devedor. (...)
29. Se, no caso em apreço, a ordenante CC tivesse cedido, sem mais, a sua posição contratual a um terceiro desconhecido, então a ora Recorrida teria toda a legitimidade para recusar a assunção da responsabilidade prestada com a garantia bancária. Mas não foi o que sucedeu, tendo a ordenante Aurélio cedido a sua posição ao ACE CEGA, do qual a ordenante Aurélio também fazia parte, tendo mantido, integralmente, todas as suas responsabilidades e obrigações.
30. Ao entender, como o fez, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, aplicou o Acórdão recorrido, de modo erróneo, o disposto no n° 2 do art° 599° do CC, violando, assim, o princípio da legalidade.
31. Por outro lado, nunca o Tribunal da Relação de Lisboa e o douto acórdão recorrido se poderia ter abstido de analisar, como aconteceu, o texto da garantia bancária, concretamente o seu número 7, onde se lê o seguinte: As obrigações do Garante e os direitos do ACE não serão afectados por qualquer acto ou facto jurídico que ocorra nas relações jurídicas que, entre o Ordenante, ACE, Garante ou qualquer terceiro, existam no momento de emissão da Garantia ou se estabeleçam no futuro.
32. Cotejado o teor desta cláusula, percebemos que a ora Recorrida aceitou expressamente que os direitos do ACE - ora Recorrente - não seriam afetados por qualquer ato ou facto jurídico que viesse a ocorrer nas relações jurídicas que, entre o Ordenante, ACE, o Garante ou qualquer terceiro, existiam no momento de emissão da Garantia ou se viessem a estabelecer no futuro.
33. Ora, a interpretação possível e a única admissível desta cláusula número 7 é a de que a responsabilidade assumida pela ora Recorrida não seria afetada por qualquer ato ou facto jurídico que viesse a ocorrer que, entre qualquer terceiro, se estabelecessem no futuro, nomeadamente cessões deposições contratuais.
34. Ou seja, é a própria Recorrida que assume uma obrigação perante uma entidade que não conhece - qualquer terceiro.
35. E é perante esta mesma obrigação que, como se viu, na prática não é um terceiro mas a mesma entidade - a ordenante Aurélio - a ora Recorrida, de modo manifestamente abusivo, nega o cumprimento das suas obrigações.
36. Acresce, como complemento de tal interpretação, que a ora Recorrida, nos termos da garantia bancária prestada, assumiu uma série de outras obrigações que, comparativamente com a alegada cessão, ficam muito aquém da mesma.
37. Desde logo, nos termos da cláusula número 3, O Garante — a ora Recorrida — aceita, definitiva, irrevogável e incondicionalmente, que não tem o direito de apreciar, em nenhuma circunstância, a validade, legalidade nem a solicitar justificação dos pedidos de pagamento apresentados pelo ACE -ora Recorrente.
38. Logo, ao pôr em causa a legalidade do pedido de pagamento pela ora Recorrente, violou a Recorrida, de modo grosseiro, esta cláusula que, reitere-se, foi por si integralmente aceite.
39. Por outro lado, previram as partes que a garantia bancária se manteria em vigor para além de uma eventual rescisão do contrato de subempreitada pela ora Recorrente.
40. É isto que está expresso na cláusula número 11 da garantia bancária, que se transcreve: “ A rescisão do Contrato de Subempreitada pelo ACE - ora Recorrente - não acarreta a extinção da presente garantia nem impedirá o seu accionamento, nos termos atrás estabelecidos.
41. Aqui, chamamos à colação o termo utilizado nas primeiras aulas de introdução ao estudo do direito, que diz que quem pode o mais, pode o menos.
42. Ora, se a ora Recorrida aceitou que a garantia bancária vigorasse para além da rescisão do contrato de subempreitada, é legítimo que se aceite que não queria aceitar a sua manutenção, mas por conta de um terceiro? Entendemos que NÃO!
43. Neste sentido, ao revogar a douta sentença proferida pelo tribunal de 1ª instância, violou o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa o disposto no n° 1 do art° 236° e o n° 1 do art° 217°, ambos do CC.
44. Face a tudo quanto acima se expôs, é manifesto que o Acórdão proferido pela 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa carece de fundamentos legais, na medida em que fez uma interpretação errada do disposto nas normas já indicadas - n° 2 do art° 406°, no n° 1 do art° 217°, no art° 236° e no art° 237°, todos do CC, incorrendo em erro na aplicação analógica, aos presentes autos, do disposto no n° 2 do art° 599° do CC.
45. Por fim, cumpre referir que, ao longo do acórdão recorrido, verificam-se evidentes lapsos, não só o já referido quanto à entidade que acionou a garantia bancária, como pelo facto de, a páginas tantas, ser referido que, nos presentes autos, estamos perante uma cessão da posição contratual da ordenadora para a ora Recorrente, daí que tenha procedido à aplicação do disposto no art° 599° do CC.
46. Trata-se, aqui, de manifesto erro de julgamento na matéria de facto, reveladora do modo como os presentes autos foram encarados pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
47. Deverá o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que mantenha a condenação da ora Recorrida constante da douta sentença proferida pelo tribunal de 1ª instância.
A Ré ofereceu contra-alegação a pugnar pelo insucesso da revista.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II - Fundamentação de facto
A factualidade dada como provada, nas instâncias, é a seguinte:
1. - A Autora é um agrupamento complementar de empresas constituído pelas sociedades Ferrovial DD, S.A., Construções EE, S.A., FF & Filhos, S.A., GG - Engenharia e Construções, S.A. e CC & Filhos, S.A.
2. - A Ré subscreveu um documento intitulado “garantia bancária”, datado de 20 de Outubro de 2008, que contém os seguintes dizeres: “a Caixa BB, S.A., …, a pedido do seu cliente CC & Filhos, S.A., …, expressamente confirma que:
a) Tem conhecimento de que foi celebrado entre AA - Construção da Scut - Construção da Scut A.C.E., … e o Ordenante a 19 de Setembro de 2007 um Contrato de Subempreitada nos termos do qual o Ordenante irá executar uma parte da Empreitada da Concessão da Scut dos Açores;
b) Nos termos do referido Contrato de Subempreitada, o Ordenante obrigou-se a entregar ao ACE uma garantia bancária, autónoma, incondicional e à primeira solicitação correspondente a 438.900,00 Euros…, para garantia da boa e pontual execução e integral cumprimento de todas as obrigações previstas em tal Contrato e que, para os efeitos previstos na presente garantia, se designarão adiante por Obrigações Garantidas”, que poderá ser executada em caso de incumprimento do Contrato de Subempreitada;
…
E pelo presente instrumento, presta uma garantia autónoma, irrevogável, incondicional, incondicionada e à primeira solicitação (a «Garantia»), a favor da Concessionária («Beneficiária») nos seguintes termos e condições:
1. O Garante, na qualidade de principal pagadora garante o cumprimento integral, pontual e atempado pelo Ordenante das Obrigações Garantidas, obrigando-se a entregar quaisquer quantias que sejam solicitadas pelo ACE em cumprimento das Obrigações Garantidas, segundo o critério da ACE, até ao limite máximo global de €438.900,00;
2. A Garantia é autónoma, irrevogável, incondicional, incondicionada e à primeira solicitação, obrigando-se o Garante a pagar ao ACE por uma ou mais vezes, no prazo de 3 (três) dias úteis a contar da solicitação que lhe seja dirigida pelo ACE, qualquer quantia por ela indicada até atingir o Montante Máximo.
3. O Garante aceita, definitiva, irrevogável e incondicionalmente, que não tem o direito de apreciar, em nenhuma circunstância, a validade, legalidade nem solicitar justificação dos pedidos de pagamentos apresentados pelo ACE.
4. O Garante renuncia desde já, expressamente e sem reservas, ao direito de contestar a validade dos pedidos efectuados e dos pagamentos que realizar ao abrigo da Garantia e/ou de alegar qualquer excepção ou meio de defesa contra o ACE que eventualmente pudesse invocar contra o Ordenante, bem como renuncia ao benefício da prévia excussão dos bens do Ordenante.
5. O Garante procederá ao pagamento das quantias que lhe forem solicitadas pelo ACE independentemente de autorização ou concordância do Ordenante.
6. O Garante não pode opor ao ACE qualquer meio de defesa ou excepção que o Ordenante pudesse invocar perante o ACE, e não poderá operar qualquer compensação com créditos que eventualmente detenha sobre o ACE.
7. As obrigações do Garante e os direitos do ACE não serão afectados por qualquer acto ou facto jurídico que ocorra nas relações jurídicas que, entre o Ordenante, ACE, Garante ou qualquer terceiro, existam no momento da Garantia ou se estabeleçam no futuro;
…
9. A garantia poderá ser executada, total ou parcialmente, mediante simples comunicação discriminativa dos montantes em dívida que deverá ser remetida ao Garante, pelo ACE por carta ou telefax.
…”
3 - A 23 de Outubro de 2013, por fax, a Autora solicitou à Ré o accionamento parcial da garantia bancária pelo valor de € 175.000,00, invocando incumprimentos contratuais do ordenante.
4 - Na sequência de pedido da Ré, a Autora enviou factura emitida pela Autora em nome de Cega - Construção da Scut dos Açores, A.C.E. no valor de € 175.000,00.
5 - A 4 de Fevereiro de 2014, a Autora solicitou à Ré o accionamento de mais € 263.900,00, invocando que foram incumpridas “outras obrigações… garantidas”.
6 - Por documento escrito datado de 23 de Agosto de 2010, subscrito por Construções EE, S.A., FF & Filhos, S.A., GG - Engenharia e Construções, S.A. e CC & Filhos, S.A., reunidas em consórcio externo, na qualidade de primeira outorgante; por HH - Construções da Scut dos Açores, ACE, na qualidade de segunda outorgante; pela A., na qualidade de terceira outorgante; e por Ferrovial DD, S.A., na qualidade de quarta outorgante; o consórcio declarou ceder à HH, e esta declarou aceitar, a sua posição contratual no contrato de subempreitada celebrado a 19 de Setembro de 2007.
7 - Do documento referido no ponto 5 consta que, “tendo em vista a coordenação integrada das contribuições de cada uma das empresas no âmbito das tarefas que lhes cabem e a articulação de meios de produção, os membros do consórcio decidiram constituir um Agrupamento Complementar de Empresas (ACE) que tem por objecto a execução da referida subempreitada”; e que, “em caso de incumprimento do Contrato de Subempreitada e respectivo aditamento, …, a AA - Construção da Scut pode indistintamente, exigir responsabilidades ao ACE, a cada uma ou a todas as agrupadas do ACE e/ ou ao Consórcio”.
8 - Não foi dado conhecimento à Ré da cessão da posição contratual.
9 - Por sentença proferida a 31 de Outubro de 2011, já transitada em julgado, foi declarada a insolvência de CC & Filhos, S.A..
III – Fundamentação de direito
A apreciação e decisão do presente recurso, delimitado pelas conclusões da alegação da Recorrente (art.ºs 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1, do Cód. de Proc. Civil[1]), passam pela análise e resolução da única questão colocada e que consiste em determinar se a Recorrente tem ou não o direito a exigir da Ré a quantia que reclama em cumprimento da prestada garantia bancária.
As instâncias, embora tenham qualificado convergentemente essa garantia bancária como autónoma, na modalidade on first demand ou à primeira solicitação, qualificação não questionada pelas partes e que, saliente-se, merece o nosso acolhimento, divergiram quanto à exigibilidade do seu cumprimento à Ré: a 1ª instância entendeu que, não obstante a cessão da posição contratual posteriormente acertada, a garantia se manteve incólume, cabendo à instituição bancária honrá-la, enquanto a 2ª instância, pelo contrário, considerou que a garantia se extinguiu, com tal cessão, e, nessa medida, nada poderá ser exigido em cumprimento da mesma.
Em causa está a garantia bancária autónoma, na modalidade “on first demand”, à “la première demande” ou à “primeira solicitação”[2] prestada, em 20 de Outubro de 2008, pela Ré a favor da Recorrente, a pedido da CC & Filhos, SA, garantindo o eventual incumprimento por parte desta do contrato de subempreitada que celebrara com a beneficiária, em 19 de Setembro de 2007, para execução de parte da Scut dos Açores.
Como se sabe, a garantia autónoma (Garantievertrag), cuja teorização remonta ao final do século XIX, com a paternidade atribuída a Rudolf Stammler[3], tendo como antecedente remoto a figura romana da promissio indemnitatis[4], é uma forma contratual típica quanto à sua existência[5], atípica quanto à sua regulamentação, âmbito em que vigora o princípio da liberdade contratual (artº 405º do Código Civil)[6] e que assenta, em regra, num triângulo cujas faces correspondem a três relações contratuais distintas: uma primeira referente ao contrato-base, também chamado principal, ou seja o celebrado entre o credor garantido e o devedor (ordenante ou ordenador), do qual decorrem as obrigações garantidas; uma segunda relativa ao contrato concluído entre o devedor desse primeiro contrato e um garante, normalmente, um banco, pelo qual este se vincula, mediante uma retribuição (a comissão) a prestar uma garantia ao credor (o beneficiário); e finalmente uma terceira respeitante ao contrato de garantia autónoma, propriamente dito, estabelecido entre o garante (o banco) e o credor (o beneficiário) em que o primeiro se obriga a pagar ao segundo uma soma pecuniária determinada, uma vez comprovado o incumprimento do contrato principal ou base (no caso de garantia autónoma simples) ou de imediato, quando este simplesmente o interpele a realizar essa prestação (no caso de garantia automática à primeira solicitação), mas renunciando, desde logo, o garante, em qualquer caso, a opor ao beneficiário (credor no contrato-base) quaisquer excepções relativas ao contrato fundamental[7].
A autonomização em relação ao contrato-base é um dos traços distintivos da garantia bancária e uma das características que lhe conferem autonomia, que na fiança não existe por esta ser caracterizada pela acessoriedade, sendo que essa autonomia é bem mais patente quando a garantia deve ser prestada à primeira solicitação, “on first demand”.
As razões que fundamentam a criação deste tipo de garantia, a sua rápida difusão e aceitação, resultam, em grande medida, do desenvolvimento do comércio internacional e sobretudo da sua sólida segurança, enorme eficácia, surpreendente celeridade e simplicidade, por contraponto às ineficiências de outros tipos de garantias.
Com efeito, as exigências da vida dos negócios, sentidas sobretudo no campo das relações bancárias, fizeram nascer e disseminar esta garantia pessoal que foge ao esquema clássico, já que não se apresenta como obrigação acessória mas como obrigação autónoma, subtraída em princípio à incidência dos meios de defesa relacionados com a obrigação garantida. O desenvolvimento do comércio, principalmente o internacional, entre agentes sem grande conhecimento recíproco e confiança mútua, através da celebração de contratos que envolvem «vultosas somas pecuniárias e de execução demorada (como contratos de empreitada, de engeneering, de transferência de tecnologia, de cooperação internacional, etc.), receando eventuais conflitos e controvérsias sobre a validade, a subsistência ou o cumprimento das obrigações e pretendendo afastar delongas»[8], passou a exigir e recomendar garantias mais enérgicas, seguras, céleres e eficazes que as tradicionais não comportavam.
A solução encontrada pela prática do comércio jurídico foi conseguir que um banco de sólida reputação assegurasse, mediante o recebimento de uma comissão, a pedido de um dos contraentes (seu cliente) e a favor do outro, a boa execução do contrato, sem levantar qualquer objecção, logo que interpelado pelo beneficiário dessa garantia, o que funcionou como potente catalisador de trocas e prestações de serviços, que não se concretizariam não fosse essa garantia.
Inocêncio Galvão Telles define, assim, o regime desta operação bancária: “A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato»[9]. Adianta ainda que «O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor»[10].
Na caracterização deste tipo de garantia em cotejo com a fiança afirma depois que «existe tendência para confundir a garantia autónoma com a fiança; mas essa tendência é errónea. Sem dúvida, as duas correspondem a preocupações semelhantes, na medida em que ambas têm uma função específica de garantia; não podem, todavia, assimilar-se, porque as separam traços fundamentais. A fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar a dívida de outrem – o devedor principal. O seu compromisso é acessório.
No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação. O objecto da fiança confunde-se com o objecto da dívida afiançada, no sentido de que o fiador tem de pagar o que o afiançado deixou de satisfazer. O objecto da garantia autónoma é distinto do objecto da obrigação decorrente do contrato-base.
Daqui resulta que o garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido»[11].
Por sua vez, António Menezes Cordeiro[12] refere, a propósito desta figura, que «a garantia autónoma é, no essencial, um contrato celebrado entre o interessado — o mandante — e o garante, a favor de um terceiro — o garantido ou beneficiário. Por vezes, ela é configurada como um contrato celebrado entre o garante e o beneficiário; porém, é do mandante que o garante recebe a comissão. A interpretação do texto da garantia é essencial para determinar o seu alcance. No entanto, toda a garantia autónoma comporta alguns traços essenciais comuns que surgem, de modo pacífico, na doutrina e na jurisprudência.
Na garantia autónoma, o garante obriga-se a pagar ao beneficiário uma determinada importância. Tal pagamento operará à primeira solicitação (auf ersies Anfordern, on first demand), isto é: o garante pagará ao beneficiário determinada importância, assim que este lha peça. Melhor seria dizer: garantia a mera solicitação, uma vez que não há segunda. Normalmente, porém, a garantia exige que o garante, antes de efectuar qualquer pagamento, proceda à breve análise de determinados documentos: facturas, ordens de fornecimento, boletins de transporte ou de embarque […]. Tal exame não se confunde porém, de modo algum, com um juízo de cumprimento ou de incumprimento da relação principal […]. As partes podem, porém, acordar se a garantia é automática, isto é: verdadeiramente a mera solicitação ou automática ou se, pelo contrário, o garante deve fazer verificação e qual a sua extensão (não automática). […] Exigida a garantia……… o garante só poderá opor ao beneficiário as excepções literais que constem do próprio texto da garantia: nunca as derivadas da relação principal. Tão-pouco se pode reagir a ela com pretensões de enriquecimento».
Também Luís Manuel Teles de Menezes Leitão salienta[13] que «na garantia autónoma à primeira solicitação, a obrigação do garante é estabelecida automaticamente perante a primeira exigência de cumprimento (on ou upon first demand, auf erstes Anfordern, à premiére demande, alla prima richiesta) por parte do beneficiário, sendo vedado ao garante opor quaisquer excepções a essa exigência de cumprimento, a qual deve satisfazer de imediato», ensinando ainda[14] que «em qualquer caso, verificados os pressupostos da garantia, o garante terá que satisfazer imediatamente a correspondente obrigação, sendo extremamente limitadas as excepções que pode invocar, que praticamente se reconduzem à extinção da garantia por cumprimento, resolução ou caducidade, e ainda à existência de fraude manifesta e abuso de direito por parte do credor».
Igual entendimento sobre a restrição da recusa de pagamento expressa Armindo Saraiva Matias[15], assinalando que «o garante obriga-se a pagar, sem discutir se o garantido cumpriu ou não, se a obrigação do garantido é válida ou inválida e se o credor e o devedor se encontram mesmo em litígio…….O garante só poderá, por isso, evitar o pagamento alegando dolo, má fé ou abuso do direito».
Também L. Miguel Pestana de Vasconcelos[16] sublinha que a autonomia desta garantia «significa que, salvo casos excepcionais e de todo intoleráveis para o Direito, ela deve ser preservada….Por isso aqueles casos em que se admite que o garante pode, e deve recusar o pagamento devem ser restritos. Tem que se tratar de casos de abuso do direito por parte do beneficiário ou de fraude por banda deste. (…..). Mas mais do que isso, na linha de Almeida Costa e Pinto Monteiro, ….. é necessário que os casos de abuso ou de fraude sejam verdadeiramente “inequívocos”. (…..) para que o banco/garante deixe de pagar é necessário que seja colocada à sua disposição prova “líquida e inequívoca” da “má fé patente”, da “fraude evidente” ao ponto de “entrar pelos olhos dentro”. Caso contrário, estar-se-ia a atentar contra a essência da própria garantia. Havendo causa de discussão sobre os factos que o ordenante avança como demonstrando o abuso do direito, o garante deve pagar. A questão deverá ser discutida depois entre as partes do contrato base».
Deste modo, pode afirmar-se que são muito limitados os motivos que podem ser invocados pelo garante para recusar o cumprimento da garantia. A jurisprudência e a doutrina têm procurado indicar algumas das excepções que se confinam, em regra, à violação das regras da boa fé, abuso de direito ou necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, envolvendo fraudes ou falsificação de documentos, sendo generalizado o entendimento de que os factos pertinentes devem resultar de prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respectivos requisitos substanciais[17].
A doutrina[18] tem defendido a legitimidade da recusa nomeadamente nos casos seguintes:
- Manifesta má fé ou a má fé patente, ou seja, que não oferece a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do ordenante ou do garante;
- Fraude manifesta (exceptio doli) ou de abuso evidente por parte do beneficiário;
- O contrato garantido ofender a ordem pública ou os bons costumes;
- Sempre que exista prova irrefutável de que o contrato-base foi cumprido[19].
A jurisprudência deste Tribunal tem sufragado essa orientação restritiva no que toca à delimitação dos casos de legítima recusa de cumprimento da garantia, como bem o ilustram, entre outros, os acs. de 25/11/2014 (proc. n.º 526/12.3TBPVZA.P1.S1), 13/11/2014 (proc. n.º 4103/12.0TBSXL-A.L1.S1), 05/07/2012 (proc. n.º 219/06.06TVPRT.P1.S1), 20/03/2012 (proc. n.º 7279/08.8TBMAI.P1.S1), 13/04/2011 (proc. n.º 41342/04.0YYLB-A.L1.S1), 27/05/2010 (proc. n.º 25878/07.3YYLSB-A.L1.S1) e 04/05/2010 (proc. n.º 5943/07.8YYPRT-A.P1.S1)[20].
No caso, como se vê do elenco factual provado sob os n.ºs 1 e 2, não há dúvidas de que a Ré assumiu a obrigação de garante autónomo, na modalidade on first demand (à premiére demande, auf erstes Anfordern, alla prima richiesta) ou à primeira solicitação, perante a Recorrente, visando caucionar até ao montante de € 438.900,00 o incumprimento por parte da sua cliente CC & Filhos, S.A. do contrato de subempreitada[21] que a vinculava à Recorrente (o contrato-base ou principal).
Caberia, por isso, à Ré honrar, em princípio e sem discussão, a obrigação de garantia que assumiu e que reveste a particularidade de constituir ou corresponder a um pagamento de «olhos fechados»[22]ou, como é usual afirmar na gíria bancária, com o significado de «pediu, pagou»[23], no fundo, equivale à concretização plena da ideia chave que preside a este tipo de garantia caracterizada pela regra “paga-se primeiro, discute-se depois”[24].
De salientar até que a insolvência da CC & Filhos, SA (a devedora no contrato-base de subempreita e ordenante), declarada por sentença de 31 de Outubro de 2011 (cfr. ponto 9 dos factos provados), não assume qualquer relevância, para esse efeito, e, ao contrário do que parece entender a Ré (a garante), não a exime de honrar a obrigação de garantia, pois, como refere Pedro Romano Martinez[25], esta foi «estabelecida tendo também em conta essa eventualidade», entendimento também partilhado por L. Miguel Pestana de Vasconcelos[26]que, a tal propósito, frisa: «um dos principais riscos de que o credor se quer proteger com o recurso a esta garantia é o da declaração de insolvência do devedor…..consequentemente, tendo ….a garantia sido prestada antes da declaração de insolvência do devedor, ….o credor pode executá-la».
Contudo, se assim é quanto à subsequente insolvência da CC & Filhos, SA (a devedora e ordenante) e também no tocante ao invocado exercício abusivo do acionamento da garantia, que sublinhe-se não ocorre (a circunstância da Autora o fazer decorridos dois anos sobre a declaração de insolvência e acionar esta garantia, antes de outras, não configura qualquer tipo de abuso de direito), já o mesmo poderá não suceder relativamente à operada cessão da posição contratual que os pontos 6 e 7 dos factos provados retratam e que foi concretizada à revelia da Ré, como resulta do ponto 8 desse elenco.
Com efeito, esta figura, consagrada nos art.ºs 424º a 427º do Cód. Civil, constitui, na palavra abalizada de Carlos Alberto da Mota Pinto[27], «meio dirigido à circulação da relação contratual, isto é, à transferência ex negotio por uma das partes contratuais (cedente), com consentimento do outro contraente (cedido), para um terceiro (cessionário), do complexo de posições activas e passivas criadas por um contrato». Por efeito da cessão dá-se ou «opera-se o subingresso negocial dum terceiro na posição da parte contratual cedente, isto é, na titularidade antes encabeçada neste, da relação contratual». Como todo o contrato válido e eficaz, a cessão da posição contratual desencadeia entre as partes respectivas determinadas consequências jurídicas, sendo o seu efeito típico principal «a transferência da posição contratual, no estádio de desenvolvimento em que se encontrava no momento da eficácia do negócio, de uma das partes do contrato para outra».
Deste modo, atento o que consta dos indicados factos provados, temos por certo que a CC & Filhos, SA (a devedora e ordenante) cedeu (o que igualmente se verificou com outros contratantes) a sua posição contratual no contrato-base (a subempreitada) à HH – Construções da Scut dos Açores, ACE, que passou a ocupar, por força da cessão contratual, o lugar daquela nesse contrato. É que a HH, na qualidade de Agrupamento Complementar de Empresa, constitui um ente jurídico distinto dos seus membros ou associados (inclusive a CC & Filhos, SA), pois, ao contrário do que se verifica com o consórcio, tem personalidade jurídica, como estabelece a Base IV da Lei n.º 4/73, de 4 de Junho, comportando a sua esfera jurídica a titularidade de activos e passivos, não excluídos pelo art.º 5º do DL 430/73, de 25 de Agosto[28]. O referido Agrupamento Complementar de Empresa, na qualidade de cessionário, substituiu a CC & Filhos, SA., a cedente, na subempreitada cujo cumprimento estava garantido pela Ré, passando a pertencer-lhe, por esse motivo, os créditos e débitos integrados na relação contratual transmitida.
Todavia, como sublinha Carlos Alberto da Mota Pinto[29], «as garantias estipuladas para segurança das obrigações integradas na relação contratual transferida estão sujeitas, no concernente ao problema da sua manutenção ou extinção, à aplicação analógica do regime estabelecido em sede de assunção de dívida (art. 599.º, nº 2 do CC). As garantias prestadas por terceiro exigem para a sua manutenção o consentimento de quem as prestou». No mesmo sentido se pronuncia João de Matos Antunes Varela[30], referindo, ao analisar os efeitos da cessão da posição contratual que «as garantias prestadas por terceiro……é que não se mantêm, a não ser que o autor as queira renovar».
Ora, como já se assinalou e se alcança do ponto 8 dos factos provados, a cessão da posição contratual ocorreu à revelia da Ré, o que acarretou, sem mais, a extinção da garantia que prestara, sendo certo que a Autora/Recorrente, na qualidade de beneficiária dessa garantia só dela se pode queixar, pois, podendo/devendo antever as dificuldades que para ela adviriam da cessão que permitiu, nos moldes indicados, não se preocupou com a manutenção da garantia, fazendo também intervir oportunamente, para tal efeito, a Ré no novo negócio ou obtendo dela (garante) a expressa anuência à manutenção ou extensão da garantia de alto risco prestada.
A tal propósito, escreve Fátima Gomes[31]«Tem-se defendido, e a nosso ver bem, que com a cessão da posição contratual do dador da ordem não se cede necessariamente, nem por efeito da lei, a posição de ordenador na garantia bancária. Reconhece-se que a alteração da pessoa do dador da ordem numa garantia já prestada pode ocasionar grave risco para o garante, que terá de ser por ele apreciado. Impõe defender (…) que, em caso de cessão da posição de devedor principal, se extingue a garantia prestada, ou então o garante terá de ser chamado a dar o seu assentimento à cessão projectada».
Acrescenta, ainda a este propósito, Mónica Jardim[32], que «(…) cedida a posição de devedor do contrato-base, a garantia autónoma extinguir-se-á, uma vez que, como ensina Antunes Varela (…) ocorrendo a cessão da posição contratual, as garantias de cumprimento das obrigações prestadas por terceiro não se mantêm, a não ser que o autor as queira renovar.” Sublinha também[33] que no caso de «cessão da posição contratual detida no contrato-base, seja por parte do beneficiário ou do dador da ordem (….) a garantia vale somente para o negócio-base nela mencionado, não podendo ser afectada a negócio com conteúdo diferentes ou com outros sujeitos».
Este entendimento é igualmente perfilhado por Luís Manuel Teles de Menezes Leitão[34], adiantando este, sobre a problemática da circulação da garantia autónoma, que «a transmissão da faculdade de exigência automática, dado o seu cariz intuitu personae já não deve, porém, ocorrer sem o consentimento do garante[35]. Já no caso de assunção de dívida se deve exigir o consentimento do garante para a transmissão da garantia autónoma (art. 599º), sendo esta solução igualmente aplicável por analogia à cessão da posição contratual».
Por sua vez, este Tribunal sufragou já essa orientação, incluindo o caso da cessão da posição contratual do devedor do contrato-base, sem o consentimento do garante, nas restritas hipóteses de legítima recusa de cumprimento da garantia, como o ilustram, entre outros, os acs. de 04/05/2010 (proc. n.º 5943/07.8YYPRT-A.P1.S1) e de 27/05/2010 (proc. n.º 25878/07.3YYLSB-A.L1.S1)[36], podendo ler-se no primeiro, a tal propósito, que “A cessão da posição contratual do devedor/dador da ordem pode acarretar para o garante uma alteração radical das razões por que assumiu a garantia. Até podia dar-se o caso, se não se extinguissem as garantias, de surgir um primeiro devedor solvente que legitimasse a entidade garante a ir para as garantias e este cedesse, depois, a sua posição, colocando aquela numa situação de vulnerabilidade que não tivera em conta”.
Ponderadas as razões antes explicitadas, em especial, a circunstância de não ser indiferente para o garante a pessoa do devedor e o eventual risco de agravamento decorrente da alteração dos sujeitos da relação jurídica garantida derivada da cessão da posição contratual operada, propendemos também por considerar, convergentemente com o Tribunal da Relação, que, no caso vertente, a garantia autónoma à primeira solicitação se extinguiu, não obstante as razões da sua existência e do relevo alcançado e a que atrás aludimos, maxime, da sua autonomia em relação à obrigação garantida, no caso de, sem consentimento do garante, mas com a aceitação do seu beneficiário, se verificar uma cessão da posição contratual do devedor principal e dador da ordem.
Em suma, ao contrário do que sustenta a Recorrente, a garantia prestada pela Ré a seu favor não se manteve incólume e válida, após a referida cessão da posição contratual acertada à total revelia desta. Pelo contrário, concretizada tal cessão, sem o consentimento da Ré a garantia que esta prestara extinguiu-se, sendo consequentemente legítima a sua recusa em honrá-la.
Improcede, pois, e refuta-se toda a retórica argumentativa arquitectada pela mesma tendente à manutenção da validade actual da garantia, incluindo a especificidade do caso de que se socorre, com alicerce na decisão da 1ª instância, e também a urdida interpretação da cláusula 7 (a Recorrente alude a 11), que não pode ser acolhida com o vasto alcance que lhe atribui, sob pena de ser tida por nula, em face da indeterminabilidade (art.º 280º, n.º 1, do CC) que envolveria a renúncia antecipada da garante a toda e qualquer vicissitude tanto do contrato-base como do contrato de garantia.
Tal cláusula visa autonomizar as obrigações da Ré (e os direitos da Recorrente) das relações que entre esta sejam estabelecidas, no futuro, com a ordenante, a Recorrente ou qualquer terceiro. Não se refere tal cláusula, nem se vê como o poderia fazer, a contratos celebrados entre ordenante e terceiros (o ACE ou outro), impondo a sua eficácia irrestrita dos mesmos em relação a quem neles não é parte ou mesmo os desconhece.
Nesta conformidade, há que reconhecer que não assiste razão à Recorrente para se insurgir contra o decidido pela Relação, que não merece os reparos que lhe aponta, nem viola as disposições legais que indica.
IV – Decisão
Nos termos expostos, decide-se negar a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Custas em todas as instâncias pela Recorrente (a Autora).
*
Lisboa, 23 de Junho de 2016
António Piçarra (relator)
Fernanda Isabel Pereira
Olindo Geraldes
________________
[1] Na versão aprovada pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, uma vez que o recurso tem por objecto decisão proferida já depois de 01 de Setembro de 2013 e o processo é posterior a 01 de Janeiro de 2008 (cfr. os seus art.ºs 5º, n.º 1, 7º, n.º 1, e 8º).
[2] Bem distinta da garantia autónoma simples, que não está dotada como aquela de automaticidade e se limita à derrogação da regra da acessoriedade (cfr. neste sentido, Miguel Brito Bastos, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume III, FDUL, 2010, págs. 528 e 529, Mónica Jardim, A Garantia Autónoma, Almedina, págs. 84 e 85, Pedro Romano Martinez, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II Volume, Direito Bancário, Almedina, pág. 274, Francisco Cortez, in ROA, ano 52, Vol. II, Julho de 1992, pág. 535, 536 e 545, e Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Garantias das Obrigações, 2012, 4ª edição, pág. 126).
[3] Cfr, a este propósito, Francisco Cortez, in ROA, ano 52, Vol. II, Julho de 1992, pág. 559, Mónica Jardim, in A Garantia Autónoma, Almedina, págs. 16 e 17, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Garantias das Obrigações, 2012, 4ª edição, págs. 123 e 124, e acórdão de 27 de Maio do STJ (processo 2578/07.3YYLSBA.L1.S1), acessível através de www.dgsi.pt.
[4] Cfr, neste sentido, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Garantias das Obrigações, 2012, 4ª edição, pág. 123.
[5] A tal operação de garantia referem-se, de forma bem expressa, diversos diplomas jurídicos nacionais, nomeadamente o Dec. Lei n.º 69/2004, de 25 de Março, a propósito do papel comercial - art.º 4º, n.º 1 c) – e o Dec. Lei nº 18/08, de 29-1, sobre o regime dos contratos públicos, onde se alude à garantia bancária autónoma como forma de caucionar “o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigações a que a garantia respeite” (art. 90º, nº 6). Ainda que sem referir expressamente a modalidade de garantia bancária à primeira solicitação, ficando-se pela referência genérica à “garantia bancária”, são também diversas as alusões que se encontram no regime de empreitada de obras públicas aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 2-3 (v.g. arts. 114º, nº 1, e 211, nº 4).
[6] Cfr, neste sentido, Pedro Romano Martinez, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II Volume, Direito Bancário, Almedina, pág. 276, Mónica Jardim, A Garantia Autónoma, Almedina, págs. 102 e 103, e Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Garantias das Obrigações, 2012, 4ª edição, págs. 124 e 127.
[7] Cfr, entre outros, sobre a caracterização deste tipo de garantia, João de Matos Antunes Varela, in Das Obrigações Em Geral, Vol. I, 10ª edição, págs. 278 e 279, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Garantias das Obrigações, 2012, 4ª edição, págs. 121 a 129, Francisco Cortez, in ROA, ano 52, Vol. II, Julho de 1992, págs. 517 a 559, Miguel Brito Bastos, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume III, FDUL, 2010, págs. 525 a 529, Pedro Pais de Vasconcelos, in Direito Comercial, Volume I, 2011, Almedina, pág. 226, e Pedro Romano Martinez, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II Volume, Direito Bancário, Almedina, págs. 266 a 273.
[8] Cfr, a este propósito, Mónica Jardim, A Garantia Autónoma, Almedina, pág. 35, e L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, 2015 – 2ª edição, págs. 126, 127 e 137.
[9] In a revista “O Direito”, Ano 120, pág. 275.
[10] In a revista “O Direito”, Ano 120, pág. 283.
[11] In a revista “O Direito”, Ano 120, págs. 284 e 285.
[12] In Manual de Direito Bancário, 4ª edição, Almedina, 2010, págs. 763 e 764.
[13] In Garantias das Obrigações, 2012, 4ª edição, pág. 129.
[14] Na pág. 127 da citada obra.
[15] In Direito Bancário, Coimbra Editora, págs. 117 e 118, em que cita Franco Bonelli (Le Garanzie bancarie a prima domanda) e Simler Philippe (Cautionenement e Garanties Autonomes).
[16] In Direito das Garantias, 2015 – 2ª edição, Almedina, págs. 137 e 138.
[17] Cfr., a este propósito, estudo de Mário Júlio de Almeida Costa e António Pinto Monteiro sobre “Garantias Bancárias”, publicado na CJ, Ano XI-1986, Tomo V, págs. 15 a 34, Jorge Duarte Pinheiro, in Garantia bancária autónoma, na ROA, 52º, págs. 456 a 462, e Mónica Jardim, in a Garantia Autónoma, págs. 327 e segs.
[18] Porém, Pedro Pais de Vasconcelos, in Direito Comercial, Volume I, 2011, Almedina, págs. 226 e 227, critica e refuta esta orientação doutrinária.
[19] Cfr., a este propósito, Jorge Duarte Pinheiro in Garantia bancária autónoma, na ROA, 52º, pág. 448, Manuel Castelo Branco, in A garantia bancária autónoma no âmbito das garantias especiais das obrigações, na ROA 53º, pág. 80, José Maria Pires, in Direito Bancário, vol. II, págs. 285 e 286, Miguel Brito Bastos, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume III, FDUL, 2010, págs. 533 a 555, Pedro Romano Martinez, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II Volume, Direito Bancário, Almedina, págs. 280 a 285, Cláudia Trindade, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. II, 1ª edição, Coimbra Editora, págs. 68 a 76, e Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Garantias das Obrigações, 2012, 4ª edição, Almedina, pág. 130.
[20]Todos acessíveis, através de www.dgsi.pt.
[21]Pedro Romano Martinez, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II Volume, Direito Bancário, Almedina, pág. 271, assinala que actualmente «a garantia autónoma tem sido mais frequentemente usada como caução de uma eventual indemnização derivada de um potencial incumprimento de obrigações, em especial para o caso de não cumprimento do dever de realizar a obra no contrato de empreitada».
[22] Assim a qualifica Inocêncio Galvão Telles, In a revista “O Direito”, Ano 120, pág. 598.
[23] Cfr, neste sentido, Pedro Romano Martinez, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II Volume, Direito Bancário, Almedina, pág. 274.
[24] Expressão usada por Mário Júlio de Almeida Costa e António Pinto Monteiro no estudo sobre “Garantias Bancárias”, publicado na CJ, Ano XI-1986, Tomo V, págs. 19.
[25] In Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II Volume, Direito Bancário, Almedina, pág. 278.
[26] In Direito das Garantias, 2015 – 2ª edição, 2015, Almedina, pág. 141.
[27] In Cessão da Posição Contratual, reimpressão, Colecção/Teses, Almedina 2003, págs. 71 e 72.
[28] Cfr, a propósito da caracterização e distinção do ACE e Consórcio, Jorge Manuel Coutinho de Abreu, in Curso de Direito Comercial, Volume II, Das Sociedades, 3ª edição, Almedina, págs. 30 a 35, e Pedro Pais de Vasconcelos, in Direito Comercial, Volume I, 2011, Almedina, págs. 156 a 161.
[29] In Cessão da Posição Contratual, reimpressão, Colecção/Teses, Almedina 2003, pág. 489.
[30] In Das Obrigações em Geral, Vol. II, 7ª edição, Almedina, pág. 405.
[31] In Direito e Justiça, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Volume III, T.2, pág. 185.
[32] In a Garantia Autónoma, Almedina, págs. 126 e 279.
[33] A fls. 264 da citada obra.
[34] In Garantias das Obrigações, 2012, 4ª edição, págs. 131 e 132.
[35] Citando, em nota de rodapé, em idêntico sentido, Menezes Leitão, in Cessão de Créditos, Almedina, 2005, pp. 327 e ss.
[36]Ambos acessíveis, através de www.dgsi.pt.