Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
09P0483
Nº Convencional: JSTJ000
Relator: PIRES DA GRAÇA
Descritores: CRIME CONTINUADO
BENS EMINENTEMENTE PESSOAIS
CULPA
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
CONCURSO DE INFRACÇÕES
Nº do Documento: SJ200903190004833
Data do Acordão: 03/19/2009
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Sumário :
I - O art. 30.º do CP fundamentou-se no art. 33.º do Projecto da Parte Geral do CP de 1963, tendo sido aprovado na 13.ª sessão da comissão revisora, em 08-02-1964, um último período para o n.º 2 donde constava: «A continuação não se verifica, porém, quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma vítima».
II - Diz Maia Gonçalves, em anotação ao art. 30.º no seu Código Penal Português, anotado comentado (18.ª ed., pág. 154, nota 1), que: «A supressão deste período não significou que outra solução devesse ser adoptada, mas tão só que o legislador considerou a afirmação desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. A revisão do Código levada a efeito pelo Dec-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, manteve intacto o texto deste artigo, mas a que foi levada a efeito pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, introduzindo o n.º 3 reproduziu o referido dispositivo que foi rejeitado na versão originária».
III - O aditamento constante deste n.º 3 não exclui, antes continua a pressupor, a verificação dos requisitos do crime continuado.
IV - Como se considerou no Ac. deste STJ de 01-10-2008, Proc. n.º 2872/08 - 3.ª, a alteração legislativa em causa é, pois, pura tautologia, de alcance limitado ou mesmo nulo, desnecessária, na medida em que é reafirmação do que do antecedente se entendia ao nível deste STJ, ou seja, de que existe crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, não podendo prescindir-se da indagação casuística dos respectivos requisitos.
V - Esse aditamento não permite, pois, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real; só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
VI - Interpretação em contrário seria, até, manifestamente atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no seu art. 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais, em ofensa ao disposto no art. 18.º da CRP. Uma interpretação assim concebida da norma do n.º 3 aditado levaria a que se houvesse de entender que o legislador não soube exprimir-se convenientemente, havendo que atalhar-lhe o pensamento.
VII - Vindo provado que:
- o arguido tinha perfeito conhecimento da idade de EC, que conhecia desde os 5 ou 6 anos de idade, a partir da altura em que passou a viver maritalmente com a mãe dela;
- ao adoptar as condutas descritas, o arguido actuou com intenção de alcançar prazer e de satisfazer os seus desejos sexuais, querendo ter contactos de natureza sexual com EC, bem sabendo que esta não tinha a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão;
- bem sabia que um relacionamento sexual, nomeadamente desta natureza, prejudicava o normal desenvolvimento da mesma;
- o arguido voluntariamente exibiu a EC, nas ocasiões descritas nos autos, filmes com conteúdo pornográfico, bem sabendo que o visionamento por aquela de filmes dessa natureza era prejudicial ao seu equilibrado desenvolvimento psicológico;
- ao sujeitá-la, durante o período descrito, à prática reiterada de actos sexuais, o arguido tinha perfeito conhecimento da perturbação que as suas actuações repetidas provocavam na formação e estruturação da personalidade de EC, prejudicando-a reiterada e voluntariamente no seu normal desenvolvimento físico e psicológico;
- os factos ocorreram em situação de convivência e coabitação idêntica à familiar;
- a situação familiar ou análoga é modo normal de manifestação da esfera privada das pessoas, de coabitação e de convivência, em espaço comum, e, por isso, não constitui solicitação que deva considerar-se exterior ao agente para a facilidade do sucumbir;
- o arguido agiu impulsionado por circunstâncias endógenas, do seu interior, preparando o cenário e pressionando a menor;
a culpa do arguido é mais acentuada, mais considerável, decorrente dessa relação de natureza idêntica à familiar com a menor e sua mãe, em que lhe era especialmente exigível, por virtude da ascendência que tinha sobre a mesma menor, com quem privava em termos familiares, que, na ausência da mãe desta, zelasse pela sua defesa, dela cuidando e protegendo-a, nomeadamente de quaisquer ataques aos seus direitos fundamentais.
VIII - Como salienta Maia Gonçalves (ibidem, pág. 649), «atente-se mais em que, havendo pluralidade de acções naturalísticas e tratando-se de uma só vítima, normalmente não haverá crime continuado, mas concurso de crimes, já que em regra não haverá relevante solicitação exterior a diminuir a culpa do agente, mas desviante personalidade deste a determinar o seu comportamento criminoso».
IX - E, como refere Paulo Pinto de Albuquerque (Código Penal Anotado, pág. 139, nota 28), «A ciência médica e a experiência da vida mostram que o abuso sexual repetido de uma criança provoca uma tortura psicológica na criança que vive no pavor constante de vir a ser mais uma vez abusada pelo seu abusador. A consciência, o aproveitamento e até o gozo do abusador com esta tortura psicológica são incompatíveis com a afirmação de uma culpa diminuída do agente abusador. Quando for esse o caso, não há diminuição sensível da culpa, ao contrário há uma culpa agravada do crime».

Decisão Texto Integral:

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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Como consta do relatório do acórdão recorrido, no processo comum (tribunal colectivo) com o NUIPCV 86/07.7SXLSB da 6ª Vara Criminal de Lisboa,
“O Ministério Público, em processo comum, com intervenção do Tribunal colectivo. deduziu acusação contra o arguido:
- AA divorciado, filho de BB e de CC nascido em 14-12-1970, natural de Angola, residente no Largo .............. Lote ..... ...... em Lisboa, e actualmente preso preventivamente à ordem dos presentes autos no Estabelecimento Prisional da Carregueira.
imputando-lhe a prática, em concurso real, de:
- 1 crime de abuso sexual de crianças. p. e p. pelo art. 172° n.º 1 e 2, do Código Penal;
-1 crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172° n.º 3, al. b), do Código Penal;
- 282 crimes de abuso sexual de crianças, ps. e ps. pelo art. 172°, n. 1, do Código Penal:
- 141 crimes de abuso sexual de crianças, ps. e ps. pelo art. 172°, n.º 1 e 2, do Código Penal:
- 141 crimes de abuso sexual de crianças, ps. e ps. pelo art. 172°, nº 3, al. b), do Código Penal:
- 1 crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172°, nº 1 e 2, do Código Penal:
- 5 crimes de abuso sexual de crianças, ps. e ps. pelo art. 172°, n. 1 e 2, do Código Penal:
- 5 crimes de abuso sexual de crianças, ps. e ps. pelo art. 172°, n. 3, al. b), do Código Penal: e
- 1 crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172°, n.º 1 e 2, do Código Penal.
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Não foi deduzido pedido de indemnização civil nem foi requerida a constituição de assistente.
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o arguido não apresentou contestação nem arrolou testemunhas.
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Por acórdão de fls. 296 a 318, decidiu-se julgar a acusação do Ministério Público parcialmente procedente e, em consequência:
A) Condenar o arguido AA:
a) Pela prática de 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, ps. e ps. pelo art. 172°, nºs 1 e 2, do Código Penal vigente à data da prática dos factos, na pena, por cada um. de 6 (sei s) anos de prisão:
b) Pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172°, n.s 1 e 2, do Código Penal vigente à data da prática dos factos, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão:
c) Pela prática de 64 (sessenta e quatro) crimes de abuso sexual de crianças, ps. e ps. pelo art. 172°, n. ° 1, do Código Penal vigente à data da prática dos factos, na pena, por cada um, de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão:
d) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 15 (quinze) anos de prisão:
e) Condenar o arguido em 8 UC de taxa de justiça. 4 de procuradoria e demais custas do processo. e ainda no pagamento de 1% do valor da taxa de justiça aplicada. nos termos do art. 13°. nº 3 do Dec.-Lei n. ° 423/91 de 30-10;
B) Absolver o arguido dos demais crimes pelos quais vinha acusado.
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O arguido interpôs recurso do acórdão de fl s. 296 a 318 para o Supremo Tribunal de Justiça que, por decisão sumária de fls. 357 a 360, decidiu reenviar o processo à 1ª instância porque:
“- A matéria de facto é inteiramente omissa quanto a uma eventual confissão bem como quanto à existência de arrependimento, duas circunstâncias de re7evo para a graduação da pena, a cuja ocorrência é feita menção, quer pelo recorrente, quer pelo Ministério Público, o que levaria a pressupor que teriam resultado da discussão da causa;
- ( ... ) na fundamentação da decisão, vem referido que o Tribunal teve em conta na formação da sua convicção, entre outros documentos, "o relatório social de fls. 292" e este não se mostra junto aos autos; e
Afirmando a verificação dos vários pressupostos do crime continuado, nomeadamente quanto à existência de uma situação exterior que individualiza, considerando que poderá ter facilitado a execução das acções do arguido, o Tribunal limitou-se a referir, sem explicitar devidamente as respectivas razões, que essa circunstância exterior não importou a considerável diminuição da culpa do agente.
Como consta de fls. 359, o processo foi reenviado, a fim de ser efectuado novo julgamento, embora restrito à primeira das indicadas questões, bem como para serem supridas as omissões supra identificadas.
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Na sequência deste reenvio parcial, realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância das formalidades legais, conforme consta da respectiva acta.”

Após o que, veio a ser proferido acórdão em 5 de Dezembro de 2008, em que “o Tribunal colectivo delibera julgar a acusação do Ministério Público parcialmente procedente. por provada apenas em parte e, em consequência:
a) Condenar o arguido AA pela prática. em autoria material e na forma consumada. de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172°, nºs 1 e 2, do Código Penal vigente à data da prática dos factos, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
b) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças. p. e p. pelo art. 172°. n.os 1 e 2. do Código Penal vigente à data da prática dos factos. na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
c) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172°. n.os 1 e 2, do Código Penal vigente à data da prática dos factos, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão;
d) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material. na forma consumada e em concurso efectivo, de cada um de 64 (sessenta e quatro) crimes de abuso sexual de crianças, ps. e ps. pelo art. 172°. n. 1. do Código Penal vigente à data da prática dos factos, na pena de 2 (dois) anos de prisão:
e) Em cúmulo jurídico das penas de prisão referidas nas alíneas a) a d) que antecedem, condenar o arguido AA na pena única de (dez) anos de prisão:
f) Absolver o arguido AA da prática dos demais crimes que lhe foram imputados na acusação do Ministério Público.
g) Condenar o arguido AA no pagamento das custas do processo (…)”
Ordenou-se o demais de lei.
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Inconformado, recorre o arguido, apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso:
a) O Meritíssimo Tribunal “a quo" optou por não qualificar a conduta do Arguido como crime continuado, para efeito da aplicação do artigo 30° nºs. 2 e 3 do Código Penal;
b) Justificando, para tanto, que não seriam circunstâncias exteriores mas sim endógenas (a vontade do arguido), que levaram à repetição dos actos após a primeira tentativa;
c) Que as circunstâncias exteriores, "disponibilidade" da menor e falta de controlo maternal, no caso concreto, não pressupõem uma considerável diminuição da culpa do arguido;
d) Na opinião do recorrente, devem ser tidas em conta, ainda como circunstâncias exteriores relevantes a coabitação, os hábitos familiares de consumo de álcool e as restantes disfuncionalidades familiares detectadas e dadas como provadas;
e) Enquadrando-se estas diversas situações numa relevante "situação exterior" cuja persistência facilitou, de forma considerável, a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao Arguido um comportamento diferente, por meio de uma sensação aparente de impunidade e de um adormecimento moral do mesmo, sendo de referir, no entanto, que, apesar do seu comportamento, o Arguido nunca exerceu violência física sobre a menor para atingir os seus intentos;
f) Diminuindo consideravelmente a sua culpa;
g) Pelo que se encontram preenchidos todos os pressupostos para aplicação do artigo 30, nº 2 e 3 do Código Penal, com as alterações introduzidas em 15 de Setembro, devendo, ao contrário do que fez o Tribunal "a quo", o Arguido ser punido pela prática de um crime continuado de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171°/1 e 2 do Código Penal, também na sua actual redacção;
h) Ao não qualificar a actuação do Arguido como crime continuado, nos termos anteriormente expostos, o Tribunal "a quo" errou na determinação da norma jurídica aplicável, e com isso violando o disposto no artigo 30°, nºs 2 e 3 do Código Penal na sua actual redacção;
i) Por outro lado, e sem conceder, caso não se opte pela punição do Arguido pela prática de um crime continuado, e tendo em conta a sua culpa diminuída, nos termos das considerações e conclusões anteriores, deve esse Venerando Tribunal corrigir a pena única aplicada de 10 anos de prisão por, manifestamente, ser exagerada e desproporcionada ao comportamento e à culpa do Arguido e violadora das regras de experiência ínsitas à determinação da pena;
j) Perante a pena aplicada, é patente não existirem razões atinentes à culpa, ou de prevenção (geral ou especial), que a justifiquem, chocando tal pena com o mais comum sentido de justiça;
k) Tudo isto considerando a atitude colaborante do Arguido, a sua confissão e o seu arrependimento e as circunstâncias sociais envolventes;
I) Tudo merecendo a intervenção correctiva desse Alto Tribunal, por violação dos critérios contidos no artigo 71° do CP.
NESTES TERMOS, e nos mais de direito, que forem mui doutamente supridos, deve:
Proceder o presente recurso, sendo o Arguido condenado pela prática de um crime continuado de abuso sexual de crianças, artigos 30°, nºs 2 e 3 e 171°, nºs 1 e 2 do Código Penal em vigor, aplicando-se a moldura penal respeitante à conduta mais grave integrante da continuação criminosa, nos termos do artigo 79°/1 do CP, em substituição da pena aplicada pelo Acórdão recorrido;
Caso assim não se considere, deve proceder o recurso, e reduzida consideravelmente a pena única de 10 anos em que o Arguido foi condenado, por manifestamente exagerada e desproporcionada, violando as regras de experiência, tendo em conta o crime em causa, a forma de actuação e a culpa diminuída do Arguido.”

Respondeu o Ministério Público à motivação de recurso, concluindo:
1. Contrariamente ao defendido pelo recorrente a sua conduta criminosa não pode ser enquadrada no crime continuado.
2. À continuação criminosa é essencial a verificação na execução dos diversos crimes, que vão ser unificados, de um certo condicionalismo ou situação exteriores que facilitem ao agente a prática de tais actos de modo a contribuir para uma diminuição considerável da culpa.
3. Considerando-se os crimes que cometeu e a ligação de proximidade que tinha com a vítima estava especialmente obrigado a protegê-la pelo que essa proximidade não pode ser considerada situação exterior susceptível de diminuir consideravelmente a culpa do agente.
4. A actual redacção do art. 30° do CP em nada muda o antes referido uma vez que se mantém a redacção do referido artigo no seu n. ° 2.
5. É verdade que o arguido ora recorrente confessou quase na íntegra os crimes que praticou e mostrou sincero arrependimento e consciência relativamente à gravidade dos crimes que cometeu.
6. Mas não é menos verdade que, na avaliação da personalidade do recorrente, o douto Tribunal a quo ponderou positivamente tais confissão e arrependimento, e tanto assim é que baixou a pena de 15 anos de prisão (aplicada no anterior acórdão anulado por esse Colendo Tribunal) para 10 anos.
O circunstancialismo da acção, a gravidade objectiva dos factos, a culpa evidenciada e o que contra e a favor do agente se constata, sem perder de vista as necessidades de prevenção, geral, e as que in casu se fazem sentir, e bem assim a moldura penal abstracta das infracções por que responde, tornam adequadas, pela observância dos critérios definidores dos artigos 40°, 7r e 77° do Código Penal, quer as penas parcelares, quer a única de 10 (dez) anos de prisão a que o recorrente foi condenado.
Nenhuma censura merece a decisão recorrida que, como tal, deverá ser mantida.“
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Neste Supremo, a Dig.ma Magistrada do Ministério Público emitiu douto Parecer onde refere:
“ A - à qualificação jurídico-penal dos factos, na perspectiva da continuação criminosa já que, na opinião do recorrente, a conduta por si havida configura tão só um crime continuado de abuso sexual de crianças p.p. pelos artigos 30° nºs 2 e 3 e 171 ° nºs 1 e 2 do C. Penal,
B - à medida judicial da pena, quer como decorrência da qualificação jurídica que sustenta ser a correcta para o seu caso quer, a entender-se diferentemente, no âmbito da qualificação jurídica operada pela instância recorrida posto que, no seu entender, revela-se excessiva.
1.2.2. - Delimitado que se encontra o objecto do recurso do arguido AA caberá então referir. ..
11.
11.1. - Quanto à questão reportada à qualificação jurídico-penal dos factos, na vertente da continuação criminosa:
À semelhança do considerado pela Senhora Procuradora-Geral Adjunta subscritora do parecer de fls. 348 a 353 dos autos, também propendemos a entender que a conduta ilícita havida pelo arguido configura a existência de um crime de abuso sexual de crianças, agravado, na forma continuada.
1.1. - na verdade [presente tendo os pressupostos (de verificação cumulativa) da continuação criminosa3 e não perdendo de vista que, como diz o Professor Eduardo Correia4, « ... aquilo que na continuação criminosa arrasta o agente para a reiteração é precisamente o facto de, com a primeira conduta, se amolecerem e relaxarem as reacções morais ou jurídicas que o frenavam e inibiam.» de sorte que «Quando um delinquente se encontra de novo ante uma determinada situação que, convidando à realização de um certo crime, já uma vez foi por ele aproveitada com êxito, há-de sem dúvida sentir-se f011emente solicitado a reiterar a sua conduta criminosa, e só muito dificilmente se manterá no caminho do direito. Se, de facto, não conseguir furtar-se à tentação, deverá conceder-se que a medida da sua culpa é sensivelmente menor do que a daquele outro que, em condições diferentes e porventura difíceis de vencer, renova a sua actividade.»'], quer parecer-nos que, no caso dos autos, a verificação da circunstância exterior dada como provada nomeadamente nos pontos 24, 32, 59, 60 e 61 do douto acórdão recorrido [consubstanciada, por um lado na convivência que mantinha com a ofendida EE - que, sendo filha da sua companheira, residia consigo e bem assim com as duas filhas (menores) do casal e, por outra banda na disfuncionalidade que, sob o ponto de vista relacional, ocorria entre os membros adultos do agregado familiar, por via dos contínuos desaguisados e situações de brigas, decorrentes dos seus hábitos de consumo de álcool, com particular incidência parte da progenitora da ofendida EE que, dissociada do seu papel de mãe, não exercia o mínimo controlo do lar e porque dormia profundamente ou se ausentava, deixando-a entregue ao companheiro, se encontrava de todo alheia à actuação criminosa de que a sua filha foi vítima, durante anos, por palte do mesmo], começando por favorecer a prática pelo agente do facto ilícito típico, pelo carácter habitual de que afinal se revestia e sentimento de impunidade que o laxismo instalado lhe proporcionava, como que o determinou a aproveitar-se da oportunidade em tudo idêntica àquela com que antes se deparara para reiterar a sua conduta criminosa.
É que, na verdade, vencidos numa primeira vez quer os preconceitos de ordem moral, social e legal quer o receio de pela mãe da ofendida vir a ser descoberto e impedido de repetir o facto ilícito, a partir daí tudo passou a ser igual para o arguido já que, não deparando com qualquer oposição por parte quer da sua companheira quer da menor, abusou sexualmente da enteada tantas vezes quantas quis.
E, como bem ainda observou a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no parecer de fls. 348 e seguintes, a circunstância do arguido ser companheiro da mãe da ofendida e pai de duas irmãs desta e sobre a sua pessoa recaírem em consequência especiais obrigações de zelar pelo harmonioso desenvolvimento físico e psíquico da sua enteada, elevando embora o grau de culpa do agente, não basta só por si para afastar o regime do crime continuado.
Na realidade, ao invés do considerado no douto aresto recorrido, crê-se que este concreto condicionalismo, não inviabilizando a integração da conduta ilícita típica numa situação de continuação criminosa, a não relevar para efeitos da qualificação do crime nos termos da a!. a) do n° 1 do art. 177º do C. Penal como sempre nos parece suceder, há-de ponderar como agravante de carácter geral, ao que se entende.
*
Sopesando, enfim, tudo isto afigura-se-nos que, no caso vertente, encontramo-nos perante uma continuação criminosa a sancionar, como bem decorre do disposto no art. 79° do Código Penal, com a pena aplicável à conduta mais grave que integra essa mesma continuação criminosa, o que vale a dizer com a pena de 3 a 10 anos de prisão prevista pelo art. ] 71 ° nºs 1 e 2 do mesmo diploma legal.
Posto isto ...
n. 2. - Quanto à medida judicial da pena:
2.1. - Nesta parte, sim e por via do entendimento acabado de expender, concede-se que alguma redução poderia sofrer a pena imposta ao arguido (como se viu, 10 anos de prisão).
2.2. - E isto porque - não perdendo embora de vista o grau elevado de ilicitude dos factos (considerando por uma lado que, sendo a ofendida filha da sua companheira e irmã das suas próprias filhas, ao arguido incumbia o especial dever de protegê-la e acarinhá-la não esquecendo, por outra via, o largo lapso de tempo durante o qual o mesmo dela abusou sexualmente), acentuando dolo directo com que actuou e a intensa culpa manifestada - de reflectir impõe-se nas condições pessoais e situação económica do arguido [de modesta condição sócio-económica, é primário, confessou os factos da sua responsabilidade e mostrou-se arrependido] e bem assim nas exigentíssimas necessidades de prevenção.
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Ponderando, pois, tudo isto, admite-se então que a pena a impôr ao arguido possa vir a situar-se entre 8 e os 9 anos de prisão sem que com tal redução se afronte os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas (art. 18°, nº 2 da C.R.P.) nem as regras da experiência, antes parecendo-nos resultar adeguada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico c à medida da culpa do recorrente.
I1.3. - Termos em que, assim se entendendo, se requer que, notificando o recorrente desta intervenção (n° 2 do art. 4170 do C.P.P.), seja proferida decisão em conformidade.
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Cumpriu-se o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP.
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Consta do acórdão recorrido:

“11. FUNDAMENTAÇÃO
11.1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Atento o teor da decisão sumária de fl s. 357 a 360. encontram-se assentes os seguintes factos. dados como provados no acórdão de fls. 296 a 318:
1. O arguido, antes de ser preso preventivamente à ordem destes autos, vivia maritalmente. desde há cerca de oito anos com DD, tendo o casal duas filhas em comum, com cinco e sete anos de idade respectivamente:
2. Com o casal vivia também a filha mais velha de DD a EE, nascida a 28 de Maio de 1993, fruto de um anterior relacionamento da primeira:
3. O casal e as menores viviam, desde aproximadamente o ano de 2001, no Largo .............................., em Lisboa;
4. Durante o quarto fim-de-semana de Julho do ano de 2004, a mãe da menor EE esteve ausente em Inglaterra, aí se tendo deslocado para acompanhar a avó da menor, tendo embarcado no dia 23 de Julho de 2004:
5. A menor EE e as suas irmãs menores ficaram em casa, na companhia do arguido;
6. Num dos dias desse fim-de-semana, à noite quando as duas irmãs de EE já estavam a dormir, o arguido encontrava-se sozinho na cozinha com esta;
7. Então, com o pretexto de que queria comparar a sua altura com a de EE. aproximou-se da mesma e começou a agarrá-la, apalpando-a, nomeadamente nas nádegas e área genital:
8. EE empurrou o arguido e, saindo da cozinha, refugiou-se no seu quarto;
9. O arguido foi para a sala e chamou EE. que, obedecendo ao arguido, aí se dirigiu;
10. Na sala, o arguido, depois de ter trancado a porta, pôs em exibição na televisão um filme pornográfico contendo cenas de sexo explícitas com adultos mantendo relações sexuais entre si que EE visionou;
11. O arguido disse-lhe então que ela tinha que fazer a mesma coisa que faziam as personagens do filme;
12. Abeirando-se de EE, o arguido despiu-a da cintura para baixo e mandou-a fazer-lhe sexo oral, tendo introduzido o seu pénis erecto na boca daquela, para que o chupasse, enquanto o arguido se movimentava de forma a friccionar o pénis na boca da menor;
13. Depois, o arguido retirou o pénis da boca de EE e friccionou-o junto ao ânus e na área genital desta;
14. O arguido, a partir desse dia, passou a procurar EE com frequência - aproveitando as alturas em que se encontravam sozinhos em casa ou as ocasiões em que a mãe daquela e as suas irmãs já se encontravam a dormir - para a sujeitar a práticas sexuais;
15. Apesar de se aperceber do sofrimento que causava em EE de cada vez que a abordava para a sujeitar a práticas sexuais, o arguido não se impedia de o fazer;
16. EE pedia ao arguido para não a sujeitar a esse tipo de condutas dizendo-lhe, quando era abordada pelo mesmo, que não o queria mas o arguido ficava indiferente a tais pedidos;
17. Por vezes, depois de sujeitar EE a práticas sexuais o arguido dava-lhe dinheiro em montante superior ao que anteriormente lhe dava;
18. Pelo menos duas vezes por mês, sempre à noite, o arguido abordava EE, quando se encontravam os dois na sala a ver televisão ou quando esta já se encontrava deitada, indo então o arguido chamá-la ao quarto;
19. O arguido, nessas alturas, rapidamente a despia da cintura para baixo despindo-se ele também, após o que apalpava o corpo da menor., nomeadamente as nádegas e zona genital;
20. O arguido pedia-lhe que manipulasse o seu pénis, o que EE fazia:
21. O arguido friccionava o seu pénis erecto junto ao ânus e pela área genital de EE;
22. Numa dessas ocasiões, o arguido e EE foram surpreendidos na cozinha por uma das irmãs desta. HH. filha do arguido, que, ao aperceber-se do que se estava a passar, disse "vocês estão a fazer tic-tac", tendo o arguido dito que estava só a ver se a EE tinha uma ferida na perna:
23. A partir de data posterior a EE ter completado 12 anos, o arguido passou também a colocar o seu pénis erecto à entrada da vagina daquela, fazendo força, sem contudo chegar a aí introduzir o pénis, pois EE queixava-se com dores e afastava-se do arguido não permitindo a penetração;
24. O arguido agia sempre à noite, quando sentia que tinha mais tempo e que não corria o risco de ser surpreendido pela mãe de EE, por esta já se encontrar a dormir profundamente:
25. O arguido, sempre se despiu e despiu EE, pelo menos da cintura baixo, e friccionou o seu pénis erecto pela zona genital e anal daquela menor;
26. Algumas das vezes punha em exibição na televisão filmes pornográficos contendo cenas de sexo explícitas com adultos mantendo relações sexuais entre si que ambos viam;
27. Sempre que o arguido lhe exigia sexo oral, EE obedecia-lhe e deixava-o colocar o pénis na sua boca. para que o chupasse, enquanto ele fazia movimentos oscilatórios de forma a friccionar o pénis erecto na sua boca;
28. Em data em concreto não apurada de um fim-de-semana do mês de Dezembro de 2005 o arguido e EE deslocaram-se a casa de um tio desta, na Póvoa de Santo Adrião, onde não se encontrava ninguém, para que o arguido efectuasse umas pinturas na residência, com a ajuda da segunda;
29. Nessa casa o arguido 1 evou-a para um quarto, onde se despiram ambos e se deitaram na cama;
30. Nessa ocasião EE manipulou o pénis do arguido, após o que este colocou o seu pénis erecto na boca dela, para que a mesma o chupasse, enquanto ele próprio efectuou movimentos oscilatórios de forma a friccionar o pénis na boca de EE:
31. Depois o arguido sentou a menor por cima da sua zona genital e friccionou o seu pénis erecto pela área genital e anal da menor, tendo colocado o seu pénis à entrada da vagina da menor, sem a penetrar, em virtude de a menor, por sentir dores, afastar o seu corpo do arguido:
32. Entre 29 de Março e 05 de Abril de 2007, a mãe de EE esteve ausente, na Alemanha, tendo sido acompanhada ao aeroporto, no dia 29 da parte da tarde pela sua filha e pelo arguido;
33. Quando regressou a casa na companhia de EE, e antes de ir ao infantário buscar as suas filhas, o arguido colocou em exibição na televisão um filme pornográfico contendo cenas de sexo explícitas com adultos mantendo relações sexuais entre si que ambos visionaram:
34. Simultaneamente a menor EE manipulou o pénis do arguido, após o que este o colocou erecto na boca daquela, fazendo com que a mesma o chupasse, enquanto ele efectuava movimentos oscilatórios, de forma a friccioná-lo na boca dela:
35. O arguido também friccionou o seu pénis na área genital e anal de EE e colocou-o à entrada da vagina, sem que, contudo a tivesse penetrado, pois, como era frequente, a menor queixou-se com dores e afastou-se, impedindo o pénis do arguido de entrar na sua vagina:
36. A última vez que o arguido assim agiu foi perto do final de Abril de 2007, à noite, estando já todos os elementos da família deitados:
37. Nessa altura o arguido friccionou o seu pénis erecto na zona genital e anal de EE, tendo também colocado o pénis junto à sua vagina, fazendo força;
38. EE afastou o seu corpo, de forma a evitar a penetração;
39. Sempre que praticou todos os actos que se descreveram o arguido ejaculou, umas vezes após a fricção do seu pénis erecto na área genital e anal de EE, outras vezes após a manipulação do seu pénis erecto por esta e outras ainda após a fricção do seu pénis erecto na boca de EE;
40. EE acabou por contar os factos de que vinha sendo vítima, no início de Maio de 2007, primeiro a uma auxiliar de acção educativa da sua escola em quem depositava confiança, FF, e depois à psicóloga da escola, GG
41. Não contou antes a quem quer que fosse os factos de que vinha sendo vítima, por sentir imensa vergonha, medo do arguido e da reacção que a sua mãe pudesse ter;
42. O arguido actuou sempre de modo voluntário, livre e consciente, bem sabendo serem as condutas que adoptou proibidas por lei penal;
43. O arguido tinha perfeito conhecimento da idade de EE, que o arguido conhecia desde os cinco ou seis anos de idade, a partir da altura em que passou a viver maritalmente com a mãe dela;
44. O arguido, ao adoptar as condutas descritas, actuou com intenção alcançar prazer e de satisfazer os seus desejos sexuais, querendo ter contactos de natureza sexual com EE, bem sabendo que esta não tinha a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão;
45. Bem sabia que um relacionamento sexual, nomeadamente desta natureza, prejudicava o normal desenvolvimento da mesma;
46. O arguido voluntariamente exibiu a EE, nas ocasiões descritas, filmes com conteúdo pornográfico, bem sabendo que o visionamento por aquela de filmes dessa natureza era prejudicial ao seu equilibrado desenvolvimento psicológico;
47. O arguido ao sujeitá -la durante o período descrito. à prática reiterada de actos sexuais. tinha perfeito conhecimento da perturbação que as suas actuações repetidas provocavam na formação e estruturação da personalidade de EE prejudicando-a reiterada e voluntariamente no seu normal desenvolvimento físico e psicológico;
48. Do CRC do arguido nada consta;
49. O arguido de origem angolana, integrou uma família numerosa de dez irmãos, sendo o mais novo;
50. Cresceu em ambiente sócio-económico estável enquadrado nos valores da cultura africana;
51. Concluiu o 12° ano, teria então cerca de 17 anos de idade, tendo conseguido o estatuto de técnico de educação. o que lhe permitiu leccionar durante um determinado período, dedicando-se à noite à actividade de disco-jockey;
52. Em 1992, com a guerra deixou o Bié e foi para Luanda, onde iniciou a frequência do curso de electricidade que não terminou;
53. Após namoro de 10 anos, contraiu matrimónio, por volta do ano de 1996, tendo-se separado um ano depois. Desta relação teve uma filha. actualmente com 14 anos de idade e a viver em Angola, com quem mantém contactos;
54. Posteriormente, estabeleceu um relacionamento esporádico, do qual nasceu outra filha. hoje com 10 anos de idade e a viver em Angola, com quem não tem ligação:
55. A partir do ano de 1998 passou a viver com EE com quem teve duas filhas, HH e II;
56. No ano de 2000 a família decidiu emigrar para Portugal, onde EE já vivera e estudara:
57. Em Portugal rapidamente esgotaram as suas economias, acabando por se socorrer do Rendimento Social de Inserção, o que no caso do arguido aconteceu só depois de ter legalizado a sua situação em Portugal em 2004:
58. Trabalhou ocasionalmente como segurança, na área da construção civil, publicidade;
59. A última casa de família é uma habitação social, num bairro fechado, caracterizado pela existência de problemas sociais e situações de exclusão social;
60. O casal não desempenhava actividades contínuas, pelo que seriam normais os períodos de desocupação não existindo um grande esforço em alterar esta situação, por se terem acomodado a um conjunto de apoios sociais;
61. Em termos relacionais, já ocorriam disfuncionalidades, com desaguisados e situações de briga. No âmbito do funcionamento familiar havia hábitos de consumo de álcool, com contornos de maior intensidade por parte de JJ:

Na sequência do reenvio parcial do processo, deu-se ainda como provado que:
62. O arguido confessou a prática dos factos supra descritos, nomeadamente o número e a natureza dos actos que praticou com a EE, ressalvando apenas que os mesmos tiveram início em Setembro de 2005;
63. O arguido mostrou estar arrependido de ter praticado a factualidade acima descrita e afirmou ter causado sofrimento a várias pessoas, incluindo à EE;
64. Actualmente, a relação que o arguido manteve com a JJ está terminada;
65. As duas filhas menores do arguido e da JJ estão acolhidas numa instituição.

11.2. MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA
No acórdão de fls. 296 a 318, deu-se como não provado:
a) Que muitas vezes EE vomitava, depois de ser sujeita aos abusos que o arguido passou a perpetrar na sua pessoa;
b) Que quando a menor lhe dizia, por vezes, que iria contar o que se estava a passar, o arguido ripostava que ninguém iria acreditar nela, que a sua mãe iria ficar contra a mesma e que lhe iria bater;
c) Que a quantia em dinheiro que o arguido dava a EE era, em geral, de dez ou vinte euros;
d) Que as abordagens do arguido a EE ocorriam pelo menos duas vezes por semana;
e) Que o arguido, nessas ocasiões, simultaneamente introduzia dois dedos na vagina de EE;
f) Que o arguido exibia filmes pornográficos, pelo menos uma vez por semana;
g) Que sempre que o arguido exibia filmes pornográficos dizia a EE para lhe fazer "sexo oral como no filme";
h) Que durante o período em que a mãe de EE esteve ausente na Alemanha, tais factos repetiram-se por mais quatro vezes, à noite, quando as menores filhas do arguido já se encontravam a dormir;
i) E que nessas ocasiões. o arguido colocou sempre em exibição filmes pornográficos - contendo cenas de sexo explícitas com adultos mantendo relações sexuais entre si - que ambos visionaram, friccionou o seu pénis na área genital e anal daquela e lhe colocou o pénis à entrada da vagina;
j) Que nessas ocasiões também colocou o seu pénis erecto da boca de EE, para que a mesma o chupasse. enquanto ele efectuava movimentos oscilatórios, de forma a friccionar o pénis na boca dela:
k) Que a última situação ocorreu precisamente no dia 1 de Maio de 2007:
1) Que dessa vez o arguido se dirigiu ao quarto de EE, agarrou-a por um braço, e levou-a para a cozinha:
m) Que na última situação o arguido introduziu o seu pénis erecto na boca de EE, tendo esta o chupado, enquanto o arguido efectuava movimentos oscilatórios friccionando o seu pénis na boca daquela;
n) Que a revelação ocorreu em finais de Abril de 2007;
o) Que por força dos actos de que foi vítima EE passou a necessitar de apoio psicológico.
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Cumpre apreciar e decidir:

Inexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer nos termos do artigo 410º nºs 2 e 3 do CPP:

Tendo em conta as penas parcelares aplicadas, das mesmas não há recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, atento o disposto no artigo 432º nº 1 al. c) do CPP, sem prejuízo porém do recurso quanto á pena resultante do cúmulo que excede esse patamar.
O recorrente discute a qualificação jurídica da conduta, não em termos de definição dos ilícitos típicos puníveis, e respectivas penas, mas, quanto à acumulação de crimes, pois que entende constituir essa conduta um só crime continuado.
Subsidiariamente, para o caso de não proceder o crime continuado, discute a medida concreta da pena do cúmulo.

Tendo em conta que, in casu, a apreciação da existência ou não de crime continuado, é questão prévia necessária à apreciação da subsistência do cúmulo, afigura-se indispensável o conhecimento da mesma, pois que se o crime for continuado, não se põe sequer o problema do cúmulo, e, por conseguinte, deixa de haver objecto para a questão subsidiária; porém se não existir crime continuado, há que apreciar a pena resultante desse cúmulo, objecto de recurso..
Na verdade, se for caso de cúmulo, o sistema de punição do concurso de crimes, pressupõe a existência das penas parcelares.
Adoptando o sistema da pena conjunta, só após determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta, cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa.
Relativamente ao objecto do presente recurso, há uma prévia relação exclusiva de interligação necessária, de causa e efeito, entre a qualificação da conduta do arguido como integrando ou não os pressupostos do crime continuado, para se poder saber desde logo se pode ou não haver lugar a cúmulo.
Não é uma questão a juzante ou a montante das condutas ilícitas típicas e puníveis, mas sim uma questão central da caracterização dessas condutas nos termos do artº 30º do CP, face aos efeitos na aplicação da pena: se uma só pena advinda de crime continuado, excluindo por conseguinte a pena do cúmulo, por excluir o próprio cúmulo; ou, se uma pena única advinda do cúmulo.
Em síntese: Embora no caso presente, a questão da existência ou não de crime continuado, não fosse cognoscível se apenas tivesse por objecto a discussão da caracterização típica das condutas que motivaram a acumulação material das ilicitudes provadas, com vista á impugnação da condenação referenciada nas penas parcelares, por não ser então admissível recurso, face às penas parcelares aplicadas, já a nível do objecto do recurso sobre a pena conjunta em que o recurso é admissível, a questão do crime continuado surge como questão prejudicial – que o tribunal de revista pode e deve oficiosamente conhecer, uma vez que as ilicitudes versam sobre a violação do mesmo bem jurídico - necessária ao conhecimento do objecto do recurso sobre a pena única, porque, a existir crime continuado, fica sem objecto o recurso quanto à pena única, por inexistência de penas parcelares.
Há, assim, face aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça que procede a reexame exclusivo da matéria de direito, conhecer – como questão prejudicial - da existência ou não de crime continuado, de cuja resposta depende a sorte da pena conjunta.
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A questão (prévia) do crime continuado

Dispõe o artº 30º nº 1 do Código Penal:
1. O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, o pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2. Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3. O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.

A temática do crime continuado, desenvolve-se a partir da influência de Birnbaum e Honig sobre a teoria do bem jurídico, com que se relaciona.
Em termos comparados com o concurso aparente de infracções, poderá questionar-se no caso de haver pluralidade de resoluções criminosas, se esta, em certas situações e mediante determinados pressupostos não será meramente aparente, em que a justiça e a economia processual aconselhem a verificação de um só crime.
Segundo ensina Eduardo Correia (Direito Criminal, II, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1971, p. 203 e segs), a solução da questão passa por duas vias fundamentais: uma ligada à teoria do crime nos seus princípios gerais, em que se procura “deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado – e teremos então uma construção lógico-jurídica dp conceito”, sendo que nesta perspectiva distinguem-se as teorias subjectivas - em que “o elemento aglutinador das diversas condutas que forma o crime continuado seria a “unidade de determinação da vontade “ (Schroeder) ou a “unidade de resolução” ( Mittermaier)” – e, as teorias objectivas, em que o elemento aglutinador residiria “na homogeneidade das condutas (Woeringen), na indivisibilidade (Scwartz) ou na unidade de objecto (Merkel) “
A outra via encontra-se ligada a uma construção teleológica do conceito e, atende antes a uma diminuição da gravidade revelada pela situação concreta, perante o concurso real de infracções, tentando encontrar a resposta no menor grau de culpa do agente.
A perspectiva teleológica é considerada, metodologicamente a melhor para resolver o problema, sendo que “quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, como pela primeira vez claramente o formulou Kraushaar, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.”, desde que “se não trate de um agente com uma personalidade particularmente sensível a pressões exógenas.”
Elenca o mesmo Insigne Autor, como situações exteriores típicas da unidade criminosa da continuação, sem esgotar o domínio dessa continuação, e sendo sempre a “diminuição considerável da culpa”, como ideia fundamental, as seguintes:
“a) assim, desde logo, a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os sujeitos;
b) a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
c) a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
d) a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa.”

A conexão espacial e temporal das actividades continuadas, não assume papel de especial relevo, apenas podendo ter interesse quando puder afastar a conexão interior de ligação factual entre os diversos actos (derivando esta de a motivação de cada facto estar ligada à dos outros)
“Decisivo é, pelo contrário, que as diversas actividades preencham o mesmo tipo legal de crime, ou pelo menos, diversos tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico: este será o limite de toda a construção.”
Como salienta Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, p. 139, nota 29: “A diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca.”
Por outro lado, como salientava Eduardo Correia, (ibidem), “de o mesmo bem jurídico não se pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens eminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa”.

O artigo 30º do C.Penal, fundamentou-se no artº 33º do Projecto da Parte Geral do Código Penal de 1963 que acolhia esta doutrina, tendo sido aprovado na 13ª sessão da Comissão revisora em 8 de Fevereiro de 1964, um último período para o nº 2 donde constava: “A continuação não se verifica porém, quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma vítima.”
Diz Maia Gonçalves em anotação ao artigo 30º no seu Código Penal Português, anotado e comentado, 18ª edição, p. 154, nota 1, que:”A supressão deste período não significou que outra solução devesse ser adoptada, mas tão só que o legislador considerou a afirmação desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado.
A revisão do Código levada a efeito pelo Dec-Lei nº 48/95, de 15 de Março, manteve intacto o texto do desta artigo, mas a que foi levada a efeito pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, introduzindo o nº 3 reproduziu o referido dispositivo que foi rejeitado na versão originária.”

Na verdade estabelece o nº 3 do artº 30º
“3. O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.”
Contudo, o aditamento constante deste nº 3 não exclui, antes continua a pressupor a verificação dos requisitos do crime continuado,
Como se considerou no Ac. deste Supremo e desta Secção, de 01-10-2008, Proc. n.º 2872/08, a alteração legislativa em causa é, pois, pura tautologia, de alcance limitado ou mesmo nulo, desnecessária, na medida em que é reafirmação do que do antecedente se entendia ao nível deste STJ, ou seja, de que existe crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, não podendo prescindir-se da indagação casuística dos respectivos requisitos.
Esse aditamento não permite, pois, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real (cf. Ac. do STJ de 08-11-2007, Proc. n.º 3296/07 - 5.ª, acessível in www.dgsi.pt); só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
Interpretação em contrário seria até, manifestamente, atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no seu art. 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamenta