Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
04B4356
Nº Convencional: JSTJ000
Relator: OLIVEIRA BARROS
Descritores: SOCIEDADE ANÓNIMA
CONSIGNAÇÃO EM DEPÓSITO
Nº do Documento: SJ200502030043567
Data do Acordão: 02/03/2005
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: T REL PORTO
Processo no Tribunal Recurso: 948/04
Data: 04/20/2004
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REVISTA.
Decisão: NEGADA A REVISTA.
Sumário : I - A norma estabelecida no art. 490, n. 3, CSC não enferma de inconstitucionalidade material, não importando desrespeito dos princípios da igualdade, da livre iniciativa e de propriedade privada estabelecidos nos arts. 13, 61, n. 1, e 62, n. 1, da Constituição.
II - A consignação em depósito exigida pelo n. 4 do art. 490 CSC não tem de ser judicial e feita pelo processo especial regulado no art. 1024 do CPC.
Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:


Em 15/1/2001, A e mulher B moveram à "C", S.A., acção declarativa com processo comum na forma ordinária que foi distribuída ao 4º Juízo Cível da comarca da Vila da Feira.

Pretendiam, em via principal, a declaração: a) - da nulidade da oferta de aquisição de acções da "D", S.A. (AIP, SGPS, S.A.) efectuada pela demandada e da aquisição dessas acções por escritura pública outorgada pela mesma em 22/10/2000 no 1º Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, declarando-se nula essa escritura e ordenando-se o cancelamento do respectivo registo na Conservatória do Registo Comercial competente; b) - da inconstitucionalidade do art. 490º CSC, por violação expressa do arts. 13º e 62º da Constituição.

Subsidiariamente, pediram que se declarasse que as acções da AIP, SGPS, S.A., de que os AA são titulares (só) são adquiridas pela Ré desde a data da propositura desta acção, que se fixasse o valor em dinheiro de cada acção daquela sociedade, e que se condenasse a mesma a pagar aos AA a quantia correspondente às 17.076 acções (menos de 0,1% do capital) da AIP, SGPS, S.A., que possuem, com juros legais desde a data da propositura da acção até integral pagamento.

Para além da inconstitucionalidade aludida, alegaram para tanto, em desenvolvidos termos: - violação do art. 490º, n. 2º, CSC, por falta de independência do revisor oficial de contas que elaborou o relatório justificativo do valor da oferta (emitido ao abrigo do art. 48º do DL 487/99, de 16/11 - Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas), e consequente nulidade, nos termos do art. 294 C. Civ., da proposta de aquisição apresentada pela Ré ; - violação dos arts.406º (al.m)), 411º, e 490º (cfr.também arts.100º e 489º) CSC, e consequente nulidade, nos mesmos termos, da deliberação de aquisição de domínio total pelo Conselho de Administração, por ser da competência dos sócios e estar sujeita a deliberação da Assembleia Geral (1); - e a nulidade da operação aludida por fraude à lei, visto contrariar norma relativa às SGPS, concretamente o disposto no art.11º, nº2º, do DL 495/88, de 30/12, com as alterações introduzidas pelos DL 318/94, de 24/12, e 378/98, de 27/11.

Ao valor de 2.267$00 por cada acção oferecido pela Ré aos accionistas minoritários, contrapuseram o de 7.000$00.

A petição inicial (com 105 artigos) foi, após prorrogação consentida pelo art.486º, nºs 5º e 6º, CPC, oposta contestação (com 492 items).

Com igual prorrogação (por 15 dias), houve réplica (com 216 artigos), de que foi reclamada com êxito a nulidade parcial.


Esta acção foi entretanto objecto de registo, em obediência ao disposto no art.9º do Cód. Reg.
Comercial.

Em 22/2/2002, teve lugar audiência preliminar, com tentativa de conciliação infrutífera, requisição de documentos às partes, e final convite às mesmas para, em vista do art.3º CPC, se pronunciarem sobre eventual entendimento de que a consignação em depósito prevista no art.490º, nº4º, CSC tem de ser feita judicialmente nos termos dos arts.1024º ss CPC, sendo a sua omissão por essa forma susceptível de gerar a nulidade, de conhecimento oficioso, da escritura de aquisição das acções da AIP com vista à aquisição do domínio total desta pela Ré.

A resposta da demandada a esse convite apoia-se nos pareceres, em contrário daquele entendimento, dos Professores Ferreira de Almeida e Pinto Monteiro (com data, respectivamente, de 13 e de 12/3/2002) que então juntou ; a dos AA corrobora o entendimento prefigurado na audiência pre liminar, invocando nota de Abílio Neto ao art.1024º CPC ("CPC Anotado ", 17ª ed.(2003), 1237, nota 5, onde se lê que "um dos casos de consignação obrigatória em depósito é o previsto no nº4 do art.490º do Código das Sociedades Comerciais ").

Com data de 15/7/2002, foi depois lavrado despacho saneador que julgou inconstitucional a norma constante do art.490º, nº3º, CSC, e dever ser judicial o depósito imposto pelo nº2º desse artigo. Com este último fundamento, concluiu pela nulidade, conforme art.294º C.Civ. da escritura de aquisição pela Ré das participações sociais dos AA em causa.

Julgou-se então, por consequência, procedente o pedido principal trazido a juízo (2) .

A assim vencida apelou desse saneador-sentença, juntando à alegação respectiva pareceres dos Professores Jorge Miranda, Gomes Canotilho e Menezes Cordeiro (sem data o segundo, os demais estão datados de 3/11/2003) no sentido da constitucionalidade do art.490º, nº3º, CSC, pronunciando-se este último também sobre a segunda das questões referidas. Antes dos vistos, foram juntos, ainda, pareceres do Professor Calvão da Silva (de Dezembro de 2003) e do Dr.Armindo Ribeiro Mendes (de 17/11/2003), que analisam igualmente ambas as questões aludidas.

A Relação julgou procedente a apelação, revogou o saneador-sentença impugnado, e ordenou o prosseguimento do processo.

É dessa decisão que os AA pedem, agora, revista.

Em fecho da alegação respectiva, deduzem as conclusões que seguem, delimitativas do âmbito ou objecto deste recurso (arts.684º, nºs 2º a 4º, e 690º, nºs 1º e 3º, CPC):

1ª - Ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, o disposto no nº3º do art. 490º CSC viola os arts.13º, 18º, 61º e 62º da Constituição.

2ª - Com efeito, verifica-se uma enorme desproporção entre os benefícios que emergem para a sociedade dominante da aplicação do nº3º do art.490º CSC e os prejuízos que daí advêm para os sócios minoritários, que ficam arbitrariamente despojados da sua qualidade de sócios, violando-se o seu direito de propriedade.

3ª - Essa desproporção não respeita o princípio da proporcionalidade, pelo que se revela inadmissível enquanto restrição ao direito de propriedade privada e ao direito de livre iniciativa económica.

4ª - Entende-se ser manifesta a desproporção entre o benefício auferido pela sociedade dominante e a desvantagem suportada pelos sócios minoritários, pois enquanto à sociedade maioritária é permitida a aquisição da totalidade do capital social tendo unicamente em vista a tomada de um reduzido número de decisões que obrigam à aquiescência unânime dos sócios, os sócios minoritários têm de suportar a extinção do seu direito de propriedade relativamente à participação no capital social da sociedade dominada, sendo certo que seria possível alcançar os mesmos objectivos - aquisição de domínio total da sociedade - através de outros meios que não implicassem a perda do direito de propriedade de participações sociais.

5ª - Acresce que a decisão recorrida não pode igualmente manter-se na parte em que decidiu que a consignação em depósito da contrapartida das participações adquiridas a que se refere o nº4º do art.490º CSC deve ser efectuada numa instituição bancária e não judicialmente, através do processo especial regulado nos arts.1024º ss CPC.

6ª - Essa consignação em depósito é obrigatória e constitui requisito prévio imperativo para que possa ser validamente celebrada a escritura de aquisição.

7ª - Ora, pode concluir-se da leitura conjugada do nº4º do art.490º CSC e do nº1º do art.1024º CPC que a consignação em depósito a que se refere o nº4º do art.490º CSC deve ser feita pela via judicial - neste sentido, ARL de 4/6/2002, CJ, XXVII, 3º, 92.

8ª - Pelo que, omitida a prévia consignação judicial em depósito, é nula a escritura celebrada pela Ré em 22/12/2000, através da qual declarou adquirir as participações de que os AA eram titulares na sociedade D - Investimentos e Participações, S.A.

9ª - Não pode, pois, concordar-se com a decisão recorrida na parte em que aplicou analogicamente ao caso dos autos o disposto no art.194º, nº4º, CVM, uma vez que, aplicando analogicamente essa norma, teremos de concluir exactamente em sentido oposto, através do argumento a contrario.

10ª - Isto é, no art.490º CSC, o legislador omitiu propositadamente a indicação de a consignação em depósito ser efectuada numa instituição bancária, tendo no caso do art.194º CVM optado por dispor expressamente que essa contrapartida assim deveria ser depositada, em instituição bancária.
Pelo que, utilizando o argumento a contrario, temos de concluir em sentido totalmente diverso do expendido na decisão recorrida.

11ª - De resto, toda a sistematização da Operação Pública de Aquisição das sociedades abertas ao investimento público é diferente, prevendo a fixação de melhor contrapartida a favor dos destinatários da OPA, quer mediante a possibilidade de ofertas concorrentes e sucessivas, quer através da supervisão e fiscalização da Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários, que tem papel activo nessa Oferta.

12ª - No caso em apreço, os sócios livres não têm qualquer protecção, pelo que obviamente não se deve aplicar isoladamente uma norma que aparece integrada num contexto totalmente diferente daquele que vem regulado no art.490º CSC.

13ª - Tem, pois, que concluir-se, ex vi do nº7º do art.490º CSC, que o nº4º do art.194º CVM só se aplica às sociedades de capital aberto ao investimento público.

14ª - Em suma, a decisão recorrida interpretou e aplicou incorrectamente ao caso dos autos as normas previstas no nº4º do art.490º CSC e dos arts.294º C.Civ. e 1029º CPC.

Houve contra-alegação, e, corridos os vistos legais, cumpre decidir.

As questões a resolver neste recurso são de novo a da arguida inconstitucionalidade da norma constante do nº3º do art.490º CSC, por contrariar os arts 13º, nºs 1º e 2º, 18º, 61º, nº1º, e 62º, nº1º da lei fundamental. (4 primeiras conclusões), e a relativa ao modo por que deve ser feita a consignação em depósito referida no nº4º do mesmo art.490º (conclusões restantes).

A matéria de facto a ter em atenção é a fixada pelas instâncias, para que se remete em obediência aos arts.713º, nº6º, e 726º CPC. Assim, apreciando e decidindo:

1ª questão: Da conformidade da norma estabelecida no nº3º do art.490º CSC com a Constituição da República Portuguesa:

O art.490º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), disposição, no direito nacional, inovadora, subordinada à epígrafe "Aquisições tendentes ao domínio total", veio permitir, em 1986 (3), que uma sociedade, dita dominante, que disponha de acções ou quotas correspondentes a, pelo menos, 90% do capital de outra sociedade imponha, em indicados termos, aos denominados sócios livres da sociedade dependente a alienação da titularidade das respectivas participações nessa sociedade.

A essa alienação forçada corresponde a denominada aquisição potestativa (4) tendente ao domínio total.

Esse direito potestativo de aquisição tendente ao domínio total e a correspondente sujeição dos chamados sócios livres (minoritários) têm em vista permitir a consolidação dos grupos de sociedades e viabilizar a realização da integração económica entre elas num grau mais elevado ou de forma mais vantajosa que outras formas de relação de grupo, como o contrato de subordinação, sem, por outro lado, implicar a fusão das mesmas (5).

Assim autorizado o que já se disse "expropriação por utilidade particular (6), é, de facto, pacífico que as restrições ao direito de propriedade privada têm de respeitar os requisitos definidos pelo art.18º, nºs 2º e 3º, da Constituição: têm, pois, de limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, não podendo diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial daquele direito fundamental.

Na tese dos recorrentes, a alienação forçada das participações de sócios minoritários em causa mediante preço em cuja formação de harmonia com as leis do mercado não intervêm ofende o princípio fundamental da igualdade perante a lei e lesa os direitos, também constitucionalmente consagrados, à iniciativa privada e de propriedade.

O art.490º, nº3º, CSC está, ao que insistem, ferido de inconstitucionalidade material, por violação dos princípios da igualdade, da livre iniciativa e de propriedade privada, violando, pois, os arts.13º, 61º, nº1º, e 62º, nº1º, da Constituição. Ora:

A norma do art.490º, nº3º, CSC foi julgada inconstitucional em acórdão deste Tribunal de 2/10/ 97, publicado no BMJ 470/619 ss.

O saneador-sentença revogado louvou-se nessa decisão.

A conformidade da norma estabelecida no nº3º do art.490º CSC com a Constituição fora entretanto afirmada por Menezes Cordeiro em estudo publicado na edição de Novembro de 1998 do BMJ (nº480/5 ss), subordinado ao título "Da constitucionalidade das aquisições tendentes ao domínio total (art.490º, nº3º do Código das Sociedades Comerciais) ".

O falado aresto deste Tribunal foi objecto de desenvolvida análise na monografia de J. Engrácia Antunes "A Aquisição Tendente ao Domínio Total - Da sua constitucionalidade"(2001) (7) e em estudo intitulado "O art.490º CSC e a Lei Fundamental -"Propriedade Corporativa ", Propriedade Privada, Igualdade de Tratamento ", publicado nos "Estudos em Comemoração dos Cinco Anos (1995-2000) da Faculdade de Direito da Universidade do Porto "(2001), 147 (8).

A questão veio depois a ser objecto de cuidada análise em ARL de 29/10/2002, CJ, XXVII, 4º, 106, que, com, designadamente, apoio na sobredita monografia (9), concluiu de igual modo pela constitucionalidade do nº3º do art.490º CSC (10).

O Tribunal Constitucional pronunciou-se também nesse sentido, no Acórdão nº 491/2002, de 26/11, publicado no DR, II Série, nº18, de 22/1/2003, pp.1057 ss, isto é, cerca de 6 meses antes de lavrado o saneador-sentença aludido. Unânime o juízo relativo à constitucionalidade material do art.490º, nº3º, CSC, os 3 votos de vencido fundaram-se em inconstitucionalidade orgânica por violação do art.168º, nº1º, al.b), da Constituição em vigor aquando da publicação daquele Código.

Não obteve, pois, acolhimento o pedido de declaração de inconstitucionalidade que o então Provedor da Justiça, Dr. Meneres Pimentel, apresentou em relação à norma do art.490º, nº3º, CSC, baseado em desrespeito do princípio da proporcionalidade (mormente em sentido estrito, de "justa medida "), e que deu origem ao sobredito acórdão do Tribunal Constitucional (lavrado no Proc. nº 310/99) (11) .

Em 10/4/2003 foi proferido neste Tribunal acórdão publicado na CJSTJ, XI, 2º, 26 ss, que, aderindo ao referido aresto do Tribunal Constitucional, nega igualmente a inconstitucionalidade arguida pelos recorrentes.

Deste modo asseverada a constitucionalidade do instituto da aquisição potestativa tendente ao domínio total, justifica-se apreciação quanto possível abreviada desta questão. Assim:

O despojamento da qualidade societária e consequente desaparecimento de parte do direito de intervenção económica, social e cultural dos sócios minoritários na vida em comunidade - em todo o caso mediante contrapartida estabelecida por revisor oficial de contas independente - é justificado por considerações de natureza económica que impõem o estímulo da criação ou formação, funcionamento eficiente e desenvolvimento de grupos empresariais nas melhores condições possíveis, em ordem a favorecer a competitividade desses grupos económicos no contexto da integração europeia e da tão falada globalização dos mercados, ou seja, em suma, para promoção ou desenvolvimento da economia nacional (12).

Não obstante assegurar-se por esse modo, em primeira linha, o interesse da sociedade dominante em deixar de estar sujeita a eventual bloqueio por parte dos sócios minoritários da sociedade dominada, resulta sem sentido pretender que não estão também em causa interesses ou razões de utilidade pública, que deverão ser salvaguardados pelo Estado.

Atende-se, na verdade, ao melhor interesse das empresas: mas este converge, no caso, com o interesse geral do desenvolvimento económico. Neste âmbito, interesse empresarial e interesse geral coincidem (13).
E sempre também no patamar soberano que o direito constitucional representa terá de continuar a valer de algum modo o princípio clássico segundo o qual salus publica suprema lex.

Menos bem se compreende, ainda, que a alienação forçada de participações sociais em sociedades (que não são de pessoas, mas) de capitais, e, por conseguinte, estruturas em que prevalece o interesse económico, determine efectivo sacrifício de valores humanos (14).

E dum modo geral sujei ta a gestão das sociedades de capitais à regra da maioria, o determinado no art.490º CSC pode mesmo considerar-se, - no seu todo -, "um regime de protecção dos sócios livres "(15) .

Como no predito acórdão do Tribunal Constitucional se julgou, não se vê que possa efectivamente considerar-se ocorrer discriminação inadequada, arbitrária, ou desproporcionada dos sócios minoritários. Segundo esse mesmo aresto, não pode acolher-se o entendimento de que porque são iguais as acções que compõem o capital social, iguais terão necessariamente de ser, em sociedades de capitais, subordinadas ao princípio da maioria, os direitos, deveres e obrigações dos respectivos titulares, independentemente da sua posição societária relativa .

Não se pode pretender, em suma, que efectivamente ocorra inobservância ou desrespeito do princípio da proporcionalidade - em qualquer das suas três vertentes: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito ou "justa medida "- prejudicial da admissibilidade constitucional da restrição ao direito de propriedade privada que esta possibilidade de aquisição forçada de participações sociais representa ou constitui.

O falado acórdão do Tribunal Constitucional menciona a equivalência funcional entre a aquisição forçada prevista no art.490º, nº3º, CSC e outras hipóteses de transmissão ou extinção forçada ou compulsiva de participações a que os sócios minoritários estão sujeitos, e salienta a importância da distinção entre a proprietas rerum e a propriedade corporativa em sociedades comerciais (16): por sua natureza "necessariamente mediatizada pela organização própria da corporação social ou pela interposição do ente social "e em "congénito estado de vulnerabilidade face a vicissitudes do funcionamento da sociedade "(17). Nesta óptica ou perspectiva, não se está, segundo então se julgou, perante uma expropriação: antes, isso sim, está em causa a legítima conformação pelo legislador do próprio alcance, determinado pela natureza específica do seu objecto, da predita propriedade corporativa, isto é, da titularidade de participações sociais. Esta, no âmbito interno das relações entre os sócios, tem o conteúdo e alcance que resulta do próprio quadro institucional da corporação social (nºs 12., 13., 19. e 22. desse acórdão) (18).

Destarte arredado prejuízo tanto do disposto no art.61º, nº1º (19), como do estabelecido no art.62º, nº1º (ibidem, nº22.), julgaram-se, nesse aresto, imprejudicados os princípios da igualdade, consagrado no art.13º e da proporcionalidade, consoante art.18º (idem, nºs 23. e 24.) (20), todos da Constituição, rejeitando, nomeadamente, verificar-se arbítrio onde mais não há que tratamento diferenciado fundado no próprio modelo legal das sociedades de capitais, assente no princípio da maioria (arts.250º, nº1º, e 386º, nº1º, CSC). "A questão não está, na verdade, em tratar os sócios no mesmo plano sempre e em quaisquer circunstâncias, pois é de ter em atenção a respectiva participação social quando a medida de direitos e deveres dos sócios é aferida em vista dela (") ". Doutra parte, para além de prevenir-se por esse modo eventual contrariedade da lógica societária, eventualmente prejudicada pelo poder obstrucionista dos sócios minoritários, vale, neste âmbito, a consideração de que "a aquisição potestativa não é uma via de sentido único "(21), beneficiando, em simetria, os sócios livres do disposto nos nºs 5º e 6º do art.490º CSC.

A entender-se, antes, estar-se perante problema de colisão de direitos (22), são, nesse quadro, de considerar igualmente as normas da Constituição económica, nomeadamente os arts.73º, nº4º, 81º, als. c) a e), 86º, nº1º, 1ª parte, 99º, al.d), e 100º, als.a), c) e e), que incentivam a inovação e a competitividade na "defesa dos interesses nacionais na economia aberta e mundializada do nosso tempo"(23), não se podendo julgar arbitrária a autorização concedida pelo art.490º, nº3º, CSC dado que se traduz fundamentalmente "na manutenção da substância patrimonial da empresa e inerente desenvolvimento da iniciativa privada em detrimento da propriedade accionista desprovida de carácter empresarial ou estratégico "(24).

2ª questão: Do modo de efectuar o depósito referido no art.490º, nº4º, CSC:

É ainda tese dos recorrentes que, como julgado na 1ª instância com apoio em ARL de 4/6/2002, CJ, XXVII , 3º, 92 ss (v.96 -7. ss), a consignação em depósito exigida pelo art.490º, nº4º, CSC tem de ser judicial e feita pelo processo especial regulado no art.1024º ss CPC.

No caso sobre que incidiu esse aresto, tal como, aliás, no decidido no já referido Ac.STJ de 2/ 10/97 (BMJ 470/619 ss) foi a sociedade dominante que lançou mão desse processo.

A fundamentação, nesta parte, da decisão da 1ª instância coincide com o considerado em parecer de Coutinho de Abreu e Soveral Martins publicado na obra conjunta "Grupos de Sociedades - Aquisições Tendentes ao Domínio Total "(2003), 29 ss, que, no entanto, se afastam do ARL aludido quanto à (im)possibilidade da escritura sem decisão final no processo de consignação em depósito (ibidem, 46-47 e nota 59). Vai também implicitamente no sentido do cabimento desse processo Pereira de Almeida, "Direito das Sociedades ", 3ª ed.(2003), 482 (1º par.) (25) .

Os recorrentes defendem que a consignação em depósito a que alude o nº4º do art.490º CSC - requisito prévio imperativo para que possa ser celebrada a escritura pública de aquisição das participações sociais dos sócios livres - deve ser obrigatoriamente judicial, assegurando-se dessa maneira a esses sócios (minoritários) a possibilidade da impugnação da regularidade dessa aquisição e do valor da competente contrapartida (art.1027º CPC).

Os pareceres dos Professores Ferreira de Almeida e Pinto Monteiro a este respeito mencionados no relatório deste acórdão foram juntos aos autos em seguida à audiência preliminar e antes de proferido o saneador-sentença apelado, que deles divergiu.

Tal assim com fundamento, antes de mais, em que, em vista do disposto no art.9º C.Civ., a expressão "consignação em depósito "terá de ser entendida em sentido técnico rigoroso e por isso como reportando-se ao sobredito processo especial.

Tradicionalmente lembrada, a outro tempo, a falibilidade do argumento a contrario sensu a que aludem as conclusões 9ª e 10ª da alegação dos recorrentes, nem só do argumento literal vive a inter prestação da lei, havendo sempre, de facto, que colher também subsídio nos argumentos histórico, sistemático, e teleológico.

Os manuais de Direito das Obrigações de que foram extraídas as referências doutrinárias em que o saneador-sentença revogado se estriba referem-se essencialmente à consignação em depósito pre vista no art.841º ss C.Civ.

Conhecido o lugar paralelo do art.194ºCVM, afigura-se claro que é por reportar-se-se às sociedades abertas ao investimento público que nesse caso é exigida fiscalização prévia, oficial, da justeza da contrapartida.

É outra a hipótese, de sociedades fechadas a esse investimento, regulada no art.490º CSC, em que tal é assegurado por outro modo, que é a intervenção de revisor oficial de contas independente: sempre nesse âmbito necessariamente podendo haver, em caso de litígio, controlo judicial, a posteriori, da equidade da contrapartida fixada (26) .

Não é, com efeito, ao facto de, ao contrário do que sucede na hipótese (inversa) regulada nos nºs 5º e 6º, isso não estar expressamente estabelecido na hipótese prevista no nº3º do art.490º CSC que, em vista, até, do determinado no art.2º, nº2º, CPC, pode atribuir-se a virtualidade de excluir a possibilidade de impugnação judicial do valor da contrapartida oferecida.

A outrossim invocada lógica do processo assenta, claramente também, na garantia que à partida e em princípio oferece o estatuto a que os revisores oficiais de contas estão vinculados ; e é, em termos de encargos, de ter igualmente em conta o art.1026º CPC.

Tudo quanto vem sendo explanado e em desenvolvimento segue é, de óbvio modo, tributário dos pareceres mencionados no relatório deste acórdão, de que se procurou destacar as considerações tidas por de maior relevo. Assim:

Como decorre dos seus nºs 1º e 3º, o art.490º CSC atribui à sociedade (anónima, por quotas ou em comandita por acções, como se vê do art.488º, nº1º) que dispuser de quotas ou acções correspondentes a, pelo menos, 90% do capital social de outra sociedade um direito potestativo de aquisição, por escritura pública, das participações sociais dos denominados sócios livres da sociedade dependente.

Quando verificados os pressupostos do exercício do direito potestativo de aquisição estabelecidos nesse artigo, é com a outorga da escritura pública que, como decorre do nº3º do art.490º CSC, a sociedade dominante passa a ser titular das participações dos sócios minoritários.

A exigência da consignação da contrapartida em depósito antes da outorga dessa escritura salvaguarda o princípio da simultaneidade do cumprimento das prestações (ínsito no art.428º C.Civ.) (27).

Isto notado, esta segunda questão a resolver coloca-se assim:

Basta fazer-se o depósito do valor da contrapartida devida pela aquisição autorizada pelo art. 490º, nº3º, CSC em instituição de crédito, à ordem dos sócios livres, como consentido na hipótese paralela regulada art.194º CVM (28), ou é, pelo contrário, de entender que a prévia consignação em depósito exigida no nº4º do art.490º CSC tem de ser feita judicialmente, mediante o processo especial estabelecido nos arts.1024º ss CPC, constituindo requisito da validade da escritura pública ali referida ?

A posição dos recorrentes a este respeito baseia-se, antes de mais, em argumento literal assente na leitura conjugada do nº4º do art.490º CSC e do nº1º do artigo 1024º CPC, dita conforme à finalidade garantística da primeira dessas disposições legais, e depois, em que a analogia com o art.194º CVM não é possível, porquanto os arts.490º CSC e 194º CVM têm pressupostos e prosseguem objectivos diferentes.

Ora, sempre situada a questão no plano da interpretação da lei, que não, propriamente, no da integração de pressuposta lacuna:

A consignação em depósito prevista na Secção II do Capítulo VIII do Título I do Livro II do Código Civil é como logo resulta não apenas do texto do seu art.841º, mas de imediato também da epígrafe daquele Capítulo VIII, em que se insere, uma causa de extinção das obrigações além do cumprimento.

O carácter excepcional (29) dessa causa de extinção das obrigações, sucedânea do cumprimento, explica que o legislador só permita que o devedor lance mão desse expediente para extinguir a obrigação a que se encontra adstrito nos casos expressamente previstos na lei (30).

Já ao tempo do início da vigência do CSC previstos na lei depósitos que não eram efectuados em juízo (era extrajudicial, por exemplo, mas facultativo, o depósito de rendas vencidas referido no art.1042º C.Civ), revela-se no conspecto do sistema jurídico nacional inexacto que a referência na lei a "consignação em depósito "tenha necessariamente implícito o adjectivo judicial ; e há na lei civil casos de consignação obrigatória em que a lei simplesmente exige determinado depósito sem sentença transitada que o sancione: é o que nomeadamente sucede na execução específica do contrato-promessa e na acção de preferência (arts.830º, nº5º, e 1410º, nº1º, C.Civ., respectivamente) (31).

Regista-se ainda a proximidade terminológica entre os arts.194º CVM e 845º e 846º C.Civ., que se reportam apenas ao contrato de depósito celebrado com a entidade consignatária (32).
Esclarecido no nº13. do preâmbulo do DL 483/99, de 13/11, ter-se no CVM pretendido adaptar o disposto no art.490º CSC às especificidades das sociedades abertas, é forçoso concluir que, a mesma a ratio dum e doutro (33), na redacção do art.194º CVM se tomou, precisamente, como referência imediata o teor do art.490º CSC (34), para, a um tempo, manter os aspectos que se entendeu deverem valer também em relação àquelas sociedades, e a outro, modificar os aspectos tidos por inadequados nesse âmbito.

Como assim estabelecidos no CVM requisitos específicos para a aquisição do domínio total das sociedades abertas, não é esse o caso da consignação em depósito da competente contrapartida.

Não é, por conseguinte, de admitir que o legislador tenha usado no art.194º CVM a expressão -"consignação em depósito"- empregue no art.490º CSC se pretendesse atribuir-lhe outro, diverso, sentido (35).

E nem tal contraria, por fim, o nº7º do art.490º CSC, pois "a grande especialidade das sociedades abertas reside na intervenção da Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários e na forma específica de calcular a contrapartida, como resulta do art.194º CVM, no seu todo ", não tendo a garantia de pagamento "diferenças materiais específicas "(36).
Por outro lado:

Conforme nº2º do art.460º CPC os processos especiais (só) se aplicam "aos casos expressamente designados na lei ".

Designadamente adjectivadas nos arts.1024º ss CPC, como elucidava Alberto dos Reis,"Processos Especiais ", I, 340 ss, as hipóteses contempladas no nº1º do art.841º C.Civ., o processo especial de consignação em depósito foi pensado para hipóteses em que uma circunstância ligada à pessoa do devedor impeça o devedor de cumprir e, assim, de extinguir a obrigação por esse modo.

Não é o caso da consignação obrigatória referida no art.490º CSC, sem correspondência na previsão do art.841º, nº1º, C.Civ.

Este último pressupõe já nascida ou constituída a obrigação que assim vai extinguir-se ou morrer ; e decorre também do inciso "sem necessidade de oferecer o pagamento (...) " constante do nº3º do art.1024º CPC, ser pressuposto do recurso ao processo especial de consignação em depósito que o devedor tenha oferecido a prestação ao credor.

Ora, o momento ou altura própria do depósito que o nº4º do art.490º CSC exige é anterior à constituição da obrigação que a quantia depositada se destina a satisfazer. E sendo tal que, como vem de ver-se, as sobreditas disposições da lei civil e do processo indubitavelmente pressuporiam, na hipótese sub judicio não há lugar a oferecimento aos sócios da contrapartida em questão (37).

A estas considerações de ordem, por assim dizer, formal, acresce, em substância, que, essencialmente destinado o processo judicial de consignação a proteger o devedor - essa a sua razão de ser, o dispositivo do art.490º CPC tem em vista a protecção dos credores, que são os sócios livres (38).

Esta "consignação em depósito "não serve, na verdade, para extinguir uma obrigação (pré-) existente - que não só não existe então, mas que pode, até, nunca vir a existir: desempenha , isso sim, a função de garantia o cumprimento duma obrigação eventual, e mais substancialmente não é que uma caução, condição de validade da escritura de aquisição (39).


Ora, como igualmente assinalado nos pareceres aludidos (40), não só a exigência de que a consignação em depósito seja feita por via judicial não envolve qualquer tutela adicional aos sócios livres, como há dois caracteres essenciais da figura da consignação judicial contraditórios com a maior tutela do credor (sócio livre) que o art.490º CSC visa assegurar, em comparação com a que de-corre da consignação extrajudicial, a saber:

- a consignação judicial em depósito é regulada pela lei como uma faculdade do devedor que pretende exonerar-se eficazmente da obrigação ; e

- o regime da consignação judicial em depósito assenta no pressuposto, inexistente na hipótese regulada no art.490º, nº4º, CSC, de que o credor não tenha colaborado com o devedor para a satisfação do crédito.

Diversamente do que, como decorre do art.497º CSC, sucede em relação ao contrato de subordinação, o art.490º CSC não confere ao sócio livre o poder de inviabilizar a aquisição que o art.194º CVM veio dizer potestativa enquanto não haja certificação judicial do valor da contrapartida fixada pelo revisor oficial de contas.

Assegurada pela consignação em depósito judicial causa extintiva da obrigação eventualmente tornada indiscutível por decisão com trânsito em julgado, certo e seguro, de igual modo, é que pode discutir-se depois o valor da contrapartida devida aos sócios livres (41).

Não concorrem, por conseguinte, na hipótese em questão os efeitos tidos em vista nos arts.841º ss C.Civ. e 1024º ss CPC, de resolução definitiva da situação em causa.

Sobressai em igual sentido a consideração, a um tempo, de que, não discutido o valor da contrapartida, o sócio concordante, não obstante nada justificar tal consequência, pagaria custas, conforme art.1026º, e ao invés do estabelecido no art.449º, nºs 1º e 2º, al.a), CPC (42).
A outro tempo, nota-se, quando discutido aquele valor, o sobredito processo especial poderia, consoante art. 1029º CPC, passar a ter a tramitação do processo ordinário, em que o prazo médio de trânsito em julgado da decisão é, segundo as estatísticas oficiais, de 3 a 4 anos, incompatível com o prazo máximo de outorga da escritura, de 60 dias a contar da oferta de aquisição das participações minoritárias (43).

Algumas das matérias adiante referidas foram objecto de Directivas comunitárias em que se ofereceu expressamente ao legislador nacional a possibilidade de optar entre um modelo judicial e o modelo administrativo de controlo da preventivo da legalidade de determinadas operações societárias (44).

Acolhido outro modelo por outras ordens jurídicas do espaço da União Europeia (v.g.,em Itália), que remetem para os tribunais o controlo preventivo das operações das sociedades, também, aliás, em lugares paralelos de assinalável relevo, como é o caso da constituição (45), fusão, cisão, transformação e aumentos de capital das sociedades ou da amortização de participações sociais, que por igual contendem com interesses patrimoniais dos sócios e/ou de terceiros, o CSC optou por não obrigar ao recurso a juízo, tendo por adequada e suficiente a intervenção de revisor oficial de contas. É o que decorre dos nºs 5º e 6º do art.490º, em que só se prevê a intervenção do tribunal se a sociedade dominante não fizer qualquer proposta ou o valor por ela oferecido não satisfizer o sócio livre. Caso este aceite o valor proposto por essa sociedade, não há lugar a intervenção do tribunal.

Bastando-se, assim, a lei nacional com a intervenção - que a ser obrigatória a intervenção do tribunal seria inútil (46) - de um revisor oficial de contas, com funções de interesse público, como decorre do art.48º do Estatuto aprovado pelo DL 487/99, de 16/11 (v. também DL 452/99, de 5/ 11), e sujeito a estatuto legal rigoroso, e/ou de um notário e um conservador para assegurar preventivamente os interesses daqueles sócios e de terceiros, só em caso de litígio haverá intervenção dos tribunais, e tal assim, portanto, depois de efectuada a operação societária .(47)

É, nomeadamente, nesse sentido a lição de Raúl Ventura (em "Estudos Vários sobre Sociedades Anónimas "(1992), 167), autor do Projecto do CSC nesta parte, com, também, participação directa na redacção final dessa lei (48), que escreveu: "A aquisição processa-se sem intervenção do tribunal ". (Adita que este pode intervir a requerimento de accionistas discordantes).

Não é, pois, também a falta de prévia fiscalização judicial da adequação da contrapartida que seja como for contraria os arts.13º, 61º, nº1º, e 62º da Constituição.

Vai o processo, - que não passou ainda do saneador -, no seu 7º volume e em cerca de 1.700 folhas. Foram juntos 7 pareceres (no essencial ou, pelo menos, dum modo geral, concordantes).

Tempo, pois, vem a ser de concluir com a decisão que segue:

Nega-se a revista.

Custas pelos recorrentes.


Lisboa, 3 de Fevereiro de 2005
Oliveira Barros
Salvador da Costa
Ferreira de Sousa
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(1) Citaram Engrácia Antunes, "Os Grupos de Sociedades "(1993), 733 - onde, segundo redarguiu a contraparte, pode ler-se precisamente o contrário do afirmado neste articulado a esse respeito.
(2) Como o Professor Gomes Canotilho faz notar no parecer junto a estes autos (respectiva pág.3, a fls.1107), sendo a declaração de inconstitucionalidade (com força obrigatória geral) da competência exclusiva do Tribunal Constitucional (art.281º da Constituição), quando, como é o caso, se trate de fiscalização concreta e incidental da constitucionalidade de uma norma, o tribunal não pode declará-la inconstitucional, devendo, sob pena de nulidade por incompetência absoluta do tribunal (art.101º CPC), limitar-se a (julgá-la inconstitucional e, consequentemente,) recusar a aplicação dessa norma, com fundamento na sua inconstitucionalidade (art.280º, nº1º, da Constituição).Terá sido isso que se pretendeu dizer no saneador-sentença proferido, em que, em vista, por certo, do disposto no art.660º, nº2º, CPC, não foram apreciadas as demais questões suscitadas no articulado inicial, atrás referidas (cfr. também art.676º, nº1º, CPC).
(3) O Código das Sociedades Comerciais foi aprovado pelo DL 262/86, de 2/9. Consoante art.2º desse DL, entrou em vigor em 1/11/86. Como elucida Raúl Ventura, em "Estudos Vários sobre Sociedades Anónimas"(1992), 161 ss (13.), dando conta de previsões semelhantes em Inglaterra e na Suécia, Alemanha, e França, a fonte de inspiração do art.490º CSC foi o art.209º do Companies Act inglês de 1948, vigente ao tempo da preparação do CSC, ou seja, a compulsory purchase (depois compulsory acquisition) que essa lei previa. Em decisão de 12/10/82, publicada em "Documentação e Direito Comparado", nºs 27/28 (1986), a Comissão Europeia dos Direitos do Homem considerou que a aquisição potestativa das acções dos sócios livres não contraria a garantia da propriedade privada constante do art.1º do Primeiro Protocolo Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
(4) Não sofre dúvida que a alienação forçada prevista no art.490º, nº3º, CSC tem a mesma natureza jurídica que a aquisição potestativa assim depois dita em epígrafe e regulada no art.194º do Código dos Valores Mobiliários (CVM) aprovado pelo DL 489/99, de 13/11, em vigor desde 1/3/2000, conforme art.2º desse DL.
(5) V. J.A. Engrácia Antunes, "Os Grupos de Sociedades " (1993), 706 ss.
(6) Ibidem, 732, citando João Labareda, "Das Acções das Sociedades Anónimas" (1988), 276.
(7) V., logo na Introdução, pp.7 e 8, e depois, pp.101 ss, 135 ss e 141 ss.
(8) ss V., nomeadamente, pp.234 ss, 260 ss, e 271 ss.
(9) A qual logo na pág.9, nota 3, oferece copiosa indicação de fontes doutrinais (v.também pág.14, nota 6).
(10) No mesmo sentido se pronunciara, em divergência do predito acórdão deste Tribunal, essa mesma Relação em acórdão de 6/6/2002, CJ, XXVII, 3º, 92 ss (v.94 - 42.).
(11) Não obstante, é da argumentação desenvolvida nesse pedido que, de par com o primeiro referido aresto deste Tribunal, os recorrentes fazem ainda cavalo de batalha. Nos "Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues ", II (2001), 515 ss, encontra-se publicado estudo que reproduz a petição referida.
(12) No quadro da estratégia da internacionalização da economia portuguesa que o art.100º, als.a) a e), da Constituição comete ao Estado, como nomeadamente referido no parecer do Professor Calvão da Silva, pp.21-22, a fls.1417-1418.
(13) Como diz Menezes Cordeiro, estudo cit.., BMJ 480/26, fazendo, bem assim, notar a reciprocidade das situações maioritária e minoritária estabelecida no art.490º CSC: "Ambos os intervenientes - maioria e minoria - recebem o poder de provocar a aquisição da posição minoritária. Qualquer das partes que se decida nesse sentido irá, automaticamente, defender o interesse geral e o interesse empresarial (") ". Bem, enfim, não se vê como possa o desenvolvimento económico deixar de ser "fim maior "de satisfação de necessidade - ano a ano mais imperiosa e urgente - "do todo social "(v. referido acórdão deste Tribunal de 2/10/97, BMJ 470/627, 6º par.).
(14) No parecer respectivo, págs 14 e 35, a fls.1118 e 1139 dos autos, conclusão 29ª, o Professor Gomes Canotilho distingue entre os "proprietários de participações sociais "(Anteilseigentuemer) e os "proprietários das empresas "
(Unternehmereigentuemer) e observa que "o conflito que a jurisdição civil reduz a uma luta entre "grandes"e "pequenos"é, no rigor das coisas, um conflito entre aqueles que além de serem proprietários accionistas são ainda os proprietários da empresa e os proprietários accionistas que são meros detentores de um valor patrimonial por acções "
(destaques nossos). Há discurso idêntico no parecer do Professor Calvão da Silva (respectiva pág.69 a fls.1464 dos autos), referido aos "sócios-empresários ", maioritários, e aos "sócios-investidores ", detentores de participações minoritárias, com, na prática, valor apenas patrimonial.
(15) Como lucidamente destacado, em anotação, no BMJ 470/628 com referência a participação de Brito Correia subordi nada ao título "Grupos de sociedades ", na publicação colectiva "Novas Perspectivas do Direito Comercial "(1988), 396 ss. Também, depois, Menezes Cordeiro (estudo cit., BMJ 480/13) veio esclarecer especificamente que o art. 490º, nº3º, CSC - de que , como já notado, há a outra face no nº6º desse mesmo artigo - "visa proteger quer os pequenos accionistas, quer as próprias empresas ": uns e outras, por conseguinte, isto é, tanto as empresas como os pequenos accionistas - e, mesmo, o interesse de terceiros, e, desse modo, ainda, o interesse geral (ibidem, 23). Das consequências, no caso que aquela disposição legal prevê, da regra da maioria, dá conta o mesmo autor nesse mesmo estudo - idem, 25, nº17.-II e III, onde refere igualmente Brito Correia, loc.cit.
(16) Como referido no parecer do Professor Gomes Canotilho (penúltimo período da pág.13, a fls. 1117 dos autos , o direito de propriedade é actualmente um direito sujeito a plúrimas relações jurídico-materiais e a modelações diversas de âmbito de protecção. Mas, como no mesmo parecer igualmente se esclarece (na página seguinte), nem por apresentar-se como "propriedade societariamente mediada"a propriedade corporativa deixa de beneficiar do estatuto jurídico-constitucional de propriedade.
(17) A vulnerabilidade da denominada propriedade corporativa (correspondente à titularidade de direitos corporativos) no quadro de um direito societário assente no princípio maioritário é salientada por J. Engrácia Antunes, "A aquisição " ", cit., 81, nota 155 (v. também 77 e 109 ss).
(18) Como salienta o Professor Jorge Miranda, na pág.11 do parecer respectivo, a fls.1065 dos autos (nº4.). Como bem assim recorda o Professor Gomes Canotilho no parecer respectivo, pág.8 e 15 a fls.1112 e 1119 dos autos, já, aliás, no estudo primeiro referido, publicado no BMJ 480 (nº20., págs.27 e 28), o Professor Menezes Cordeiro referia que a venda forçada de acções se inseria no complexo de obrigações e sujeições derivadas do status societário. O Professor Gomes Canotilho considera não ser dogmaticamente adequado o recurso à consideração de limites internos ou imanentes ao status de sócio para legitimar constitucionalmente soluções legislativas de natureza não apenas conformadora, mas também restritiva. Nesta perspectiva, a questão vem a ser de conflito de direitos, e, assim, de ponderação das posições conflituantes, dos proprietários accionistas maioritários, sobre que recai a responsabilidade pela direcção ou condução da empresa, por um lado, e dos sócios livres minoritários, titulares de propriedade accionista desprovida de carácter empresarial ou estratégico e com interesse apenas nas posições patrimoniais tituladas pelas acções, por outro - ibidem, pág.17 ss a fls.1121 ss.
(19) Depois de salientar a reciprocidade de situações dos sócios maioritários e minoritários, o Professor Jorge Miranda conclui que "o essencial em sociedades de capitais consiste a existência de condições objectivas do seu funcionamento "e que nesse âmbito a livre iniciativa económica privada se converte na livre iniciativa das sociedades, em razão do critério da maioria do capital, resultando inadequada "uma concepção atomística da iniciativa económica ". Uma vez que a posição jurídica dos sócios só pode conceber-se no quadro da sociedade, a questão da liberdade de iniciativa económica, na vertente da liberdade da gestão da actividade da empresa, coloca-se, na realidade, mais propriamente em relação à corporação ou ente societário.
(20) V. sobre estes princípios J. Engrácia Antunes, "A aquisição " ", cit., 123 e 125.
(21) No expressivo dizer do Professor Menezes Cordeiro, pág.11 (- III) do parecer respectivo, a fls.1153 dos autos.
(22) Parecer do Professor Gomes Canotilho, pág.34, a fls.1138 dos autos - conclusão 21ª.
(23) Como referido no parecer do Professor Jorge Miranda, pág.35, a fls.1089 dos autos ; dum e outro havendo excerto, aqui abreviado, na pág.14 da alegação oferecida na apelação, a fls.1007 dos autos.
(24) Predito parecer do Professor Gomes Canotilho, pág.35, a fls. 1138 dos autos ; pág.15 da mesma alegação. Ali - pp. 36 e 37, a fls.1139 e 1140 dos autos -, se contraria também a alegada violação dos sub-princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade - v. , para resumo, alegação referida, pág.15.
(25) Do que tudo deu notícia o Dr. Ribeiro Mendes, nas pp.37, nota 38, e 46, nota 50, do parecer respectivo, a fls.1509 e 1518 dos autos.
(26) E tal assim pelos meios comuns ou mesmo em processo especial de avaliação nos termos dos arts.1498º e 1499º CPC, como adiantado no já referido ARL de 29/10/ 2002, CJ, XXVII, 4º, 106.
(27) Código de Valores Mobiliários aprovado pelo DL 489/99, de 13/11, cujo art.13º, nº5º, acrescentou ao art.490º CSC o seu actual nº7º, destinado a esclarecer que parte das aquisições reguladas nesse artigo - as relativas às denominadas sociedades abertas, isto é, com capital social aberto ao investimento público nos termos do art.13º, nº1º, CVM - passavam a sê-lo neste novo Código.
(28) Como faz notar o Professor Calvão da Silva, na pág.40 do parecer respectivo, a fls.1435 dos autos.
(29) Referido por Vaz Serra, BMJ 40/5, como citado no parecer do Professor Pinto Monteiro (respectiva pág.18, a fls. 754 dos autos).
(30) Como no mesmo parecer se faz notar (respectiva pág.19 a fls.755)
(31) Como recordam o Professor Menezes Cordeiro, na pág.30 (- IV) do parecer respectivo, a fls.1172 dos autos, e o Professor Calvão da Silva, na pág.47 do parecer a fls.1442.
(32) Como notado na pág.25 (- III) do parecer do Professor Menezes Cordeiro, a fls.1167 dos autos.
(33) Como observa o Professor Calvão da Silva a pp.40 e 41 do parecer respectivo (fls.1435 e 1436 dos autos). Em relação ao art.490º CSC, esclarece Francisco Manuel de Brito Pereira Coelho em trabalho intitulado "Grupos de Sociedades"publicado no BFDUC, ano LXIV (1988), 342, que a estrita ratio desse dispositivo é o empenho em que um domínio acima de 90% se converta a breve trecho em domínio total, e, por conseguinte num "grupo de direito "que irá garantir a tutela adequada dos credores da sociedade dominada e dessa mesma sociedade, de par com o interesse da própria sociedade dominante em dirigir a dependente em função dos seus interesses. A lei, prossegue, mostra assim dar preferência a uma situação clara de responsabilidade, com regime e efeitos simples, a uma situação mais complexa e susceptível de criar conflitos com os sócios livres, como é a da titularidade do domínio com sócios minoritários. Com efeito, e como salientado por Menezes Cordeiro no estudo publicado no BMJ 480 (v.23-II) já referido, e bem as sim se menciona no já igualmente falado Acórdão do Tribunal Constitucional (nº20., p.1067, 2ªcol, 2º par.), com o domínio total deixa de poder evitar-se a aplicação do regime dos arts.501º a 504º CSC. Aplicáveis esses preceitos por força da remissão do art.491º, a sociedade dominante passa a responder, perante os credores, pelas dívidas e, em certos termos, pelas perdas da dominada, e a ter o direito de dar-lhe instruções, por sua vez sendo os membros dos órgãos da administração da sociedade dominante responsáveis perante a sociedade dominada. Podem ler-se observações semelhantes no parecer e obra de Coutinho de Abreu e Soveral Martins citados em texto, pp.65-66.
(34) De que na expressão de Armando Manuel Triunfante, em "A Tutela das Minorias nas Sociedades Anónimas - Direito Individuais "(2004), 248, constitui reedição para as sociedades abertas.
(35) Como salientado no parecer do Professor Pinto Monteiro (respectiva pág.13 a fls.749 dos autos). Esclarece, por sua vez, o Professor Calvão da Silva (págs.15 e 42 do parecer respectivo a fls.1411 e 1437 dos autos) que tais modificações tiveram em vista a acentuação da protecção das expectativas geradas pela abertura da sociedade ao investimento público e, assim, o reforço da protecção dos sócios minoritários (investidores) na aquisição potestativa das participações livres pelo sócio dominante, sendo essa protecção por definição maior nas sociedades abertas do que nas sociedades fechadas ao investimento público (citado nº13. do preâmbulo do DL 486/99, que aprovou o CVM).
(36) Como observa o Professor Menezes Cordeiro, na pág.30 do parecer respectivo, a fls.1172 dos autos. Mais vem, em contra-alegação, feito notar que o art.188º CVM, para que o art.194º remete, estabelece, nas als. a) e b) do seu nº1º, um sistema automático para determinação do valor: fazendo uso da liquidez normalmente associada aos valores mobiliários, manda atender aos preços praticados no mercado. Só no caso de tal ser impossível ou de a CMVM considerar a contrapartida assim estabelecida como inadequada, se passa à avaliação por auditor, que é um revisor oficial de contas nomeado, nesse caso, pela própria Comissão. É esta diferença fundamental de natureza que impede pura e simples equiparação do regime do art.490º CSC, relativo às sociedades fechadas, ao previsto no art. 194º CVM: é que - sempre como na alegação referida se faz notar - em relação àquelas sociedades não há preço médio, nem é possível conhecer as contrapartidas praticadas em negócios anteriores.
(37) Como feito notar no parecer subscrito pelo Professor Ferreira de Almeida e pelo Dr. Vítor Pereira Neves junto em tempo oportuno aos autos (respectiva pág.10 a fls.717 dos autos, penúltimo par.) e também nos dos Professores Pinto Monteiro (respectivas págs.20, a fls.756, e 29 ss, a fls.765 ss) e Calvão da Silva (respectivas págs. 49 ss a fls.1444 ss dos autos). (A ordem por que os vários pareceres vão citados é, de óbvio modo, arbitrária: a saber, a da respectiva junção ao processo.)
(38) Como explicado nos pareceres aludidos - v. no do Professor Ferreira de Almeida, respectiva pág.20, a fls.727, no do Professor Pinto Monteiro, respectivas págs.26 a 28 a fls.762 a 764 dos autos, e no do Professor Calvão da Silva, respectivas págs. 55 ss a fls.1450 ss dos autos. A exigência da consignação em depósito da contrapartida devida pela sociedade dominante aos demais sócios da sociedade dependente pela transmissão das participações livres é uma garantia assegurada a esses sócios de que receberão aquela contrapartida nos termos fixados pelo revisor oficial de contas. O art.490º, nº4º, CSC visa, assim, proteger os interesses dos sócios livres, que sem essa cautela poderiam ver-se despojados não apenas daquelas participações sociais, mas também do respectivo valor (primeiro parecer referido, pág.14, a fls.721). Também o Professor Pinto Monteiro salienta que o instituto da consignação em depósito se justifica pela necessidade de acautelar os interesses do devedor e que a mesma tem carácter facultativo, conforme art.841º, nº2º, C.Civ., tendo o devedor o direito de se eximir da dívida por esse meio, mas não o dever de consignar (parecer cit., pág.20, a fls.756 dos autos, com desenvolvimento nas preditas págs.26 a 28 a fls.762 a 764). Nem por isso deixa de ser claro que a consignação prevista no art. 841º C.Civ. acaba também por proteger, reflexamente, interesses do credor, na medida em que, por um lado, assegura o depósito efectivo da contrapartida, e, por outro, lhe permite contestar a exactidão do depósito. Na hipótese vertente, porém, a consignação em depósito, imposta pelo art.490º, nº4º, CSC, representa ou constitui ónus - e não obrigação - da sociedade dominante, pois sem ela não pode haver a aquisição pretendida . Como em contra-alegação se faz notar, a fls.966 disse-se no saneador-sentença apelado que estabelecida essa condição prévia no nº4º do art.490º CSC, a obrigação existe antes de feita a aquisição (destaque nosso). Há nisso, realmente, "confusão conceptual entre factos constitutivos da obrigação (no caso, a escritura de aquisição) e pressupostos da constituição da mesma (no caso, o depósito da contrapartida). Não se podem reconduzir à mesma realidade. "
(39) Como notado pelo Professor Pinto Monteiro - pág.36 ss do parecer respectivo, a fls. 772 ss dos autos (com referência a doutrina de Menezes Cordeiro e Almeida Costa). Cfr. art.623º ss C.Civ. É o que dizem também o Professor Menezes Cordeiro, na pág.27 (- III) do parecer respectivo a fls.1169 dos autos, e o Dr. Ribeiro Mendes na pág.56 do parecer a fls.1528 dos autos .
(40) No do Professor Ferreira de Almeida, v. respectivas págs.19 e 20, a fls.726 e 727, no do Professor Pinto Monteiro, v. respectiva págs.40 ss a fls.776 dos autos.
(41) Como faz notar o Professor Pinto Monteiro- parecer referido, págs.40, a fls.776 dos autos. Cita Raúl Ventura, "Estudos Vários sobre Sociedades Anónimas", 167, J. Engrácia Antunes, "A aquisição " ", cit., 35 ss (o mesmo já também em "Os Grupos de Sociedades ", cit., 737, no final) e João Labareda, cit., 276, nota 1. V. também Menezes Cordeiro, estudo cit., BMJ 480/29-IV.
(42) Como também referido no parecer do Professor Pinto Monteiro (respectiva pág.32, a fls.768), que cita Vaz Serra, BMJ 40/33 ss, essa consequência justifica-se pelo facto de a consignação em depósito se aplicar aos casos em que o de vedor se vê impossibilitado de cumprir a obrigação por facto imputável ao credor: é por isso que é este a arcar com as custas.
(43) Como igualmente observado no sobredito parecer - respectivas págs.49 e 50, a fls.785 e 786 dos autos. Aditado que, feita a escritura nesse prazo e considerada insuficiente a contrapartida depositada, a escritura poderia ser dita ferida de nulidade por falta de condição prévia da sua celebração, obtemperou-se no saneador-sentença revogado que a exigência que consta do nº4º do art.490º CSC é a do depósito dos valores mais altos constantes do relatório do revisor oficial de contas, e que a eventual procedência da impugnação desse depósito não teria outra consequência que não fosse a de o depositante dever completar o depósito, conforme 1ª parte do nº2º do art.1029º CPC. A ser assim, porém, faltaria a fiscalização prévia da equidade da contrapartida com que se pretendeu justificar a obrigatoriedade da intervenção dos tribunais.
(44) V., v.g., art.10º, nº1º, da Directiva do Conselho 77/91/CEE, de 13/12/76 (Segunda directiva sobre direito das sociedades), art.16º, nº1º, da Directiva do Conselho 78/855/CEE, de 9/10/78 (Terceira directiva sobre direito das sociedades), e art.14ºda Directiva do Conselho 82/901/CEE, de 17/12/82 (Sexta directiva sobre direito das sociedades).
(45) A própria constituição de instituições de crédito e financeiras e de seguradoras - sujeitas a autorização prévia, a daquelas primeiras, do Banco de Portugal, conforme DL 298/92, de 31/12, e a destas últimas, do Ministério das Finanças, consoante art.12º do DL 94-B/98, de 17/4.
(46) Como observado na pág.33 da alegação oferecida na apelação, a fls.1026 dos autos, a ser obrigatória o recurso a pro cesso de consignação judicial em depósito, haveria dois processos de avaliação sucessivos com o mesmo objectivo, ficando, por consequência, sem sentido o regime estabelecido no art.490º CSC na parte em que comporta um processo de avaliação próprio, pelo revisor oficial de contas.
(47) Parecer do Professor Pinto Monteiro, págs.44 ss, a fls.780 ss dos autos
(48) Como mais assinala o mesmo Professor no parecer junto aos autos, respectiva pág.53, a fls.789 dos autos. No sentido de que não há vantagem na consignação judicial, v. Engrácia Antunes, "Os Grupos de Sociedades ", 2ª ed. (2002), 879, nota 1729.