Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
02P121
Nº Convencional: JSTJ000
Relator: ARMANDO LEANDRO
Nº do Documento: SJ200203200001213
Data do Acordão: 03/20/2002
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Sumário :
Decisão Texto Integral:
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I.
Por douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa foi confirmado douto acórdão do Tribunal do Círculo Judicial de Almada que, em processo comum a correr termos na comarca de Sesimbra, condenara o arguido A, solteiro, pescador, nascido em 04/07/76 na freguesia do Campo Grande - Lisboa, filho de ... e de ..., residente em Sesimbra, actualmente em situação de prisão preventiva, na pena de quatro anos e seis meses de prisão pela prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22/01.
Inconformado, o arguido recorreu para o S.T.J., formulando na sua motivação as seguintes conclusões:
A) Por douta decisão de fls. , confirmada pelo douto Acórdão da Relação foi o arguido A condenado
Pela prática, em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°. n°. 1 do DL n°. 15/93, de 22/01, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.
B) - Tal condenação teve como origem o facto do arguido no dia 12/10/2000 ter sido encontrado na posse de 0.448 gr. de estupefaciente e, em 25/10/2000, com 0.187 gr. de heroína e 0.095 gr. de cocaína.
C) O arguido é consumidor há dezasseis anos e as quantidades de estupefacientes atrás referidas que detinha, não excediam a necessária para o consumo médio individual, durante um período de cinco dias (art. 40º, nº 2, nº 2, do DL 15/93), à altura.
D) No entanto, o douto acórdão entendeu tratar-se de "um crime exaurido...".
E) Mas mesmo que assim se entenda, o mesmo deve ser avaliado em face dos factos ocorridos, a personalidade do arguido e outros factores laterais que condicionem a ilicitude da conduta do agente, como sendo o avançado estado de fragilidade física e emocional sempre desculpável.
F) Assim como a sensação de carência a que chega o toxicodependente torna-o obcecado para que por qualquer forma consiga o precioso produto.
G) Assim como não foi tida em conta a conduta pretérita do arguido, sem quaisquer antecedentes criminais, trabalhava na restauração com zelo e aptidão, era honesto, trabalhador, respeitador, tem um regular comportamento institucional na prisão.
H) Pelo que em face da prognose de todos estes condicionalismos e circunstâncias o enquadramento jurídico-penal dos factos, não sendo no art. 26° como traficante consumidor, seria no máximo no art. 25° como traficante de menor gravidade, com uma pena efectiva que não devia exceder os dois anos de prisão, que se considera ajustada à factualidade vertida nos autos.
I) Pelo que o douto Acórdão recorrido violou por errada interpretação os artºs 21°. n°. 1, 25°. al. a) e o artº. 26°, nºs 1 e 3 do DL 15/93 de 22 de Janeiro; o nº.1 e alíneas a), b), c) e d) do nº 2 do art. 72º e art. 73 do C. Penal.
Nestes termos e nos mais de direito que esse Venerando Tribunal mui doutamente suprirá, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser reformulada a douta sentença no que concerne ao enquadramento juridico-penal, por forma a adequar-se a pena à matéria de facto apurada em sede de julgamento e à personalidade do arguido, com o que se fará a costumada Justiça.

Na sua douta resposta, o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa defendeu a improcedência do recurso, concluindo:
- É correcta e adequada, não merecendo o mínimo reparo, a qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados no Acórdão impugnado;
- Quer na sua espécie, quer também na sua medida concreta, a pena aplicada - e agora confirmada - mostra-se graduada de acordo com os critérios aplicáveis maxime os arts. 40º e 71º do C. Penal;
- O douto acórdão recorrido é, pois, de confirmar nos seus precisos termos.
Subidos os autos ao S.T.J., o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto pronunciou-se no sentido de nada obstar a que se conheça do recurso.
O despacho preliminar pronunciou-se no mesmo sentido e fixou prazo para alegações escritas, requeridas, sem oposição, pelo recorrente.
Apenas o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto apresentou alegações, nas quais defendeu doutamente o provimento do recurso, nos termos seguintes:
"Da matéria de facto fixada pela 1ª Instância resulta que o arguido, durante um curtíssimo período de tempo (inferior a 15 dias!), vendeu a diversos indivíduos pequenas quantidades de heroína e cocaína. Em seu poder foram encontradas pelas autoridades quantidades muito reduzidas dessas substâncias (0,505 g de heroína, duma vez; 0,216 g de heroína e 0,109 g de cocaína de outra vez).
Por outro lado, provou-se que o arguido na altura dos factos não trabalhava, mas que anteriormente tinha trabalhado com zelo e aptidão na restauração até dois meses antes dos factos e que era honesto trabalhador e respeitador e ainda que é de equacionar o regresso a essa actividade. Mais se provou que é toxicodependente, tendo feito diversos tratamentos, estando actualmente inserido num programa de metadona, e determinado em prosseguir o tratamento.

Analisemos primeiro a questão da qualificação dos factos.
Afastada fica, à partida, a possibilidade de integrar os factos no art. 26º do DL nº 15/93, já que não se provou que o arguido destinasse a totalidade (ou tão-só a maior parcela) dos lucros ao financiamento do consumo pessoal. É certo que o acórdão é omisso quanto ao destino dos produtos das vendas e parece que essa matéria era de indagação oficiosa. Em todo o caso, perante o silêncio do arguido nesta matéria, nada se oporá ao decidido.
Já quanto à eventualidade de qualificação dos factos no art. 25º, é de referir que este STJ tem ultimamente vindo a adoptar uma interpretação mais lata do art. 25º do DL nº 15/93, de que são exemplo os acs. de 7.12.99 e de 15. 12.99, ambos publicados no BMJ 492, pp. 149 e 215, respectivamente, e o ac. de 30.11.00, proferido no proc. nº 2849/00, da 5ª Secção, a publicar no BMJ 501.
Neste último se diz expressamente que o crime do art. 25º corresponde genericamente a uma tipologia de médios e pequenos traficantes, e de todos esses acórdãos se retira a ideia de que a moldura penal do art. 21º pressupõe uma ilicitude acentuada, e que o art. 25º funciona, pois, para situações em que, sendo embora ainda significativa a ilicitude, ela não justifique a moldura gravosa do art. 21º (4 a 12 anos de prisão).
É à luz desta orientação hoje dominante no STJ que se impõe analisar os factos provados. O arguido exerceu a sua actividade de traficante durante um período curtíssimo e as quantidades vendidas, mesmo tendo conta que eram «drogas duras», não podem deixar de ser consideradas diminutas, ou mesmo ínfimas. Não refere o acórdão expressamente qual a motivação do arguido, mas não é difícil inferir, perante o quadro fáctico descrito (toxicodependência), que parte do produto das vendas se destinasse a financiar o consumo pessoal.
A propósito, referir-se-á que também parece em declínio a orientação que considerava a toxicodependência uma agravante («culpa na formação da personalidade»!), desenhando-se uma tendência no sentido de que a toxicodependência, não afastando a ilicitude, deve ser valorada não só como atenuante, em termos de medida concreta da pena, mas também em sede de ilicitude, face aos efeitos danosos que provoca na capacidade de o agente querer e entender (ver o últimos dos acórdãos acima citados).
Assim sendo, apreciando a situação fáctica na sua globalidade, impõe-se um juízo de forte diminuição da ilicitude, determinante do enquadramento dos factos no art. 25º do DL nº 15/93.

Se passarmos agora para o plano da medida concreta da pena, dentro da moldura do art. 25º, há que ter em conta as circunstâncias atenuantes e agravantes apuradas. Agravantes, creio bem que não se apuraram. Já quanto às atenuantes, algumas, e relevantes, se provaram. É o caso de o arguido ter um passado recente de dedicação ao trabalho, havendo a possibilidade de o retomar; e de estar inserido num programa de metadona, o que permite esperar que poderá retomar a inserção profissional e manter controlada a situação de dependência das drogas.
Perante esta situação, creio que se justificará plenamente que venha a ser fixada uma pena não superior a 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, embora acompanhada da obrigação de manter o programa de metadona e de regime de prova.
Esta pena permitirá conciliar a inserção familiar e laboral e a recuperação da saúde com um eficaz controlo do arguido por parte das autoridades. E assim se prosseguirão mais eficazmente os fins das penas do que com a simples reclusão.
Assim, o recurso merece provimento, nos termos expostos.

Após vistos, teve lugar conferência , cumprindo agora apreciar e decidir.
II.
O douto acórdão recorrido aceitou integralmente a decisão de facto da 1ª instância, e respectiva fundamentação, que é do teor seguinte:
Os factos provados:
No dia 12 de Outubro de 2000, por volta das 10.25 horas, o arguido dirigiu-se, em Sesimbra, a um jardim, sito em Largo 5 de Outubro, e, aí, contactou três outros indivíduos, a quem entregou heroína, a troco de dinheiro (cada um pagou 1000 escudos).
De seguida, abandonou esse local, deslocando-se, nessa mesma localidade, por Av. da Liberdade, rumo ao terminal de autocarros.
Durante esse percurso, veio a contactar com dois outros indivíduos, a quem entregou heroína, a troco de dinheiro.
Eram cerca de 10.40 horas, quando o arguido tomou um autocarro, com destino a Lisboa.
Chegado, foi para Casal Ventoso, onde veio a adquirir heroína.
Já de regresso a Sesimbra, foi o arguido abordado por um cabo e dois soldados de Guarda Nacional Republicana, tendo-lhe sido passada uma revista; no seu decurso, foi-lhe encontrada aquela precisa substância, em dois pequenos sacos em plástico, e que pesava 0,505 gramas.
Esta mesma substância estava destinada à venda.
No dia seguinte, na sequência de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, foram-lhe aplicadas, por se ter dado por "indiciada" a prática, pelo mesmo, de um crime de tráfico de menor gravidade (art. 25º, al. a), de Dec. - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro), as seguintes medidas de coacção: obrigação de apresentação periódica (todas as quartas-feiras e sábados, até às 22 horas), proibição de se ausentar da área do concelho de Sesimbra e proibição de contactar indivíduos toxicodependentes (nomeadamente, no jardim de Largo 5 de Outubro e em Av. da Liberdade, em Sesimbra).
Sucede que no dia 16 de Outubro de 2000, entre as 9 e as 18 horas, o arguido, no dito jardim de Largo 5 de Outubro e em Av. da Liberdade (Sesimbra ...), manteve contactos com diversas pessoas que se têm por dependentes do consumo de substâncias estupefacientes e, com quem, após uma breve troca de palavras, se dirigia para ruas próximas, onde vendia essas substâncias.
No dia 18 de Outubro de 2000, entre as 10.45 e as 18.42 horas, nesses mesmos locais, voltou o arguido a contactar outros indivíduos que se têm por dependentes do consumo de substâncias estupefacientes e, com eles, deslocava-se para lugares próximos, aí vendendo essas substâncias.
No dia 19 de Outubro de 2000, entre as 12.55 e as 18.12 horas, e mais uma vez nesses locais, contactou o arguido com diversos indivíduos que se têm por dependentes do consumo de substâncias estupefacientes e deslocou-se, com os mesmos, para outros lugares, aí levando a cabo a venda dessas mesmas substâncias.
No dia 20 de Outubro de 2000, cerca das 10.25 horas, quando o arguido se encontrava, mais uma vez, em Av. da Liberdade (Sesimbra ...), foi abordado por três indivíduos a quem vendeu heroína.
Neste mesmo dia, quando eram por volta de 10.35 horas, deslocou-se para o terminal de autocarros, tendo tomado um para Lisboa.
No dia 25 de Outubro de 2000, entre as 10.05 e as 10.28 horas, o arguido, ainda por mais uma vez, esteve em Av. da Liberdade (Sesimbra ...), onde foi contactado por diversas pessoas que se têm por dependentes do consumo de substâncias estupefacientes, deslocando-se, de seguida, para outros locais, onde vendeu essas mesmas substâncias.
Neste mesmo dia, pelas 10.30 horas, e no apontado terminal de autocarros, o arguido apanhou um para Santana; aqui, pelas 12.22 horas, tomou um outro, rumo a Lisboa, mais precisamente, a Casal Ventoso, onde veio a comprar substâncias estupefacientes (heroína e cocaína).
De regresso a Sesimbra, por volta das 13 horas, foi o mesmo abordado por três soldados de Guarda Nacional Republicana, que lhe passaram uma revista.
Em seu poder, foram encontrados dois sacos em plástico, que continham, um deles, heroína (pesava, esta, 0,216 gramas ...), e, o outro, cocaína (pesava, a mesma, 0,109 gramas ...).
Destinava estas mesmas substâncias à venda.
O arguido, que agiu, sempre, livre, voluntária e conscientemente, sabia que toda aquela sua actuação (mais concretamente a relacionada com a venda de substâncias estupefacientes ...) não era permitida.
Não tem condenações criminais.
Na altura descrita não trabalhava e vivia com a mãe, que o ajudava com dinheiro, ajuda que recebia, também, da mãe da sua (única ...) filha.
Trabalhou em restauração, com zelo e aptidão, constando como seu último vencimento, na segurança social, o de 75000 escudos, e, na mesma, como seu último mês de desconto, o de Agosto de 2000; era honesto, trabalhador, respeitador e atencioso e o regresso a essa precisa actividade é de equacionar.
Domina a língua inglesa.
Tem um regular comportamento institucional (no estabelecimento prisional ...).
Ao tempo, encontrava-se, e desde 2.10.00, no chamado programa de metadona (em que se mantém no estabelecimento prisional ...).
Anteriormente, porque se sentia dependente do consumo de heroína, fez diversos tratamentos de desintoxicação, um, pelo menos, com internamento em comunidade terapêutica, durante cerca de um ano, mas sem sucesso; esteve, desde 4.8.99, a ser seguido em Centro de Atendimento a Toxicodependentes (Setúbal), tendo beneficiado de apoio médico e psicológico; no âmbito deste projecto terapêutico, foi definida uma estratégia de paragem dos consumos de opiáceos, em regime ambulatório, com medicação de apoio; esta durou 4 meses, tendo recaído; a Fevereiro de 2000, teve lugar um curto internamento (para desabituação física do apontado consumo ...) retomando tratamento; está determinado na prossecução do tratamento.
É seropositivo para o HIV.

Factos não provados:
Nada mais se provou, nomeadamente que o arguido, no dia 18 de Outubro de 2000, tivesse pedido a um outro indivíduo que o transportasse, a Lisboa (Casal Ventoso ...), para adquirir produto estupefaciente; e que subsistisse, exclusivamente, da venda de produtos estupefacientes.

(O provado baseou-se nas declarações do arguido - foram no sentido do tido por assente, mas somente quanto às suas circunstâncias de vida ou pessoais; quanto ao mais, ou seja, quanto à venda de substâncias estupefacientes, a recusa, pura e simples, foi a sua postura (somente as consumia, como referiu ...), ainda que não possa, a mesma, pelas razões que adiante se desenvolverão e que "arrancaram" com as (lidas em audiência ...) que o arguido prestou a coberto de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, levado a cabo a 13.10.00 - v., designadamente, fls. 13/14 -, onde, claramente, referiu acções (mesmo que condicionadas; cabe dizer que a explicação dada para tanto é, no mínimo, bizarra - precisava de heroína (assim se tem de entender a referência ao dinheiro para consumo ...) e ia "desfazer-se" dela ...) de venda de heroína, merecer acolhimento ... -, no depoimento das testemunhas B, C, D - fizeram investigações, pormenorizadas, persistentes, à actuação do arguido e, no seu âmbito, o que presenciaram, sustenta a realidade que se deu como assente; e isto é de tal maneira assim que, no termo delas, coerentemente, ocorreu a detenção (dupla ...) do arguido e a apreensão de heroína e de cocaína; por aqui vai mais um subsídio para se afastar a já ténue posição do arguido (a de recusa acima definida ...), posição que, adiante-se, já, e por causa da apreensão de cocaína, ainda mais em crise (se possível fosse ...) fica, pois, em conformidade com as suas repetidas afirmações, a substância que consumia era heroína, o que não permite outra conclusão que não seja a de que se destinava aquela à venda (seria, então, para quê? ...) -, E, F (mãe da filha do arguido e mãe deste, respectivamente; o que "deixaram", face ao natural conhecimento, possibilitou traçar a sua - do arguido. - história pregressa ...) e G (como funcionária de Centro de Atendimento a Toxicodependentes ..., mais não referiu do que o seu conhecimento quanto ao tratamento levado a cabo, aí, pelo arguido ...) - e no teor dos docs. de fls. 4, 59 (apreensão das substâncias estupefacientes ...), 8, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 35, 37, 38, 39, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 53 (imagem das "movimentações" e contactos do arguido, durante as acções de investigação ...), 12/17 (auto de primeiro interrogatório judicial de arguido detido ...), 64 (bilhetes dos autocarros tomados, pelo arguido, a 25.10.00 ...), 83, 172, 174 (declarações de índole laboral; quanto aos descontos prevalece, por mais actual - a referência a Janeiro de 2000 tem, patentemente, de ver-se como feita a Janeiro de 2001 ... -, o segundo ...), 169 (declaração sobre o comportamento institucional do arguido ...), 170, 171, 173, do apresentado em audiência - na mais recente data ... (declarações sobre a envolvência do arguido com a dependência do consumo de heroína, sua abordagem clínica e, destacadamente, a sua integração no programa da metadona; este aspecto, também, mesmo que em grau não decisivo ou definitivo, configura-se como mais uma achega para a insustentabilidade da dita (direccionada ...) recusa do arguido, e isto porque esta outra substância é inibidora, por ser opióide, do consumo de substâncias estupefacientes ...) e 191 (cadastro criminal ...) e dos relatórios periciais de fls. 104 e 106 (exames das substâncias ...)..
O não provado decorreu das declarações do arguido - retenha-se o que acima se referiu quanto à recusa do mesmo no que se reporta à venda de substâncias estupefacientes e refira-se que, elas, quanto ao ora em causa, igualmente não sustentaram a ida a Lisboa (Casal Ventoso ...) ... -, no depoimento das testemunhas B, C, D - o que presenciaram foi o que possibilitou a afirmação do que se referiu como assente; sendo certo que, na altura, exactamente por isso mesmo, não conheciam qualquer actividade, lícita, que lhe proporcionasse rendimentos, certo é, também, que não podiam, referir, indiscutivelmente (não tinham elementos que permitissem afastar qualquer outra origem quanto a meios de subsistência, designadamente, familiar; adiante se voltará a este aspecto ...), que o arguido subsistia da venda de droga ... -, E e F - afirmaram, sem tibiezas, que ajudavam financeiramente o arguido ...; G de nada sabia quanto a este aspecto ...).
III.
Nada indiciando a verificação de qualquer dos vícios previstos nos nºs 2 e 3 do art. 410º do C.P.P., oficiosamente cognoscíveis nos termos do art. 434º do C.P.P., considera-se assente a matéria de facto.
As questões decidendas, de direito, resultantes dos termos das conclusões da motivação, que, como é pacífico, fixam o objecto do processo, são relativas à qualificação jurídico-criminal dos factos (se integram crime p. e p. pelo art. 26º, nº 1, ou, quando muito, pelo art. 25º, al. a), e não pelo art. 21º, nº 1, como entendeu o douto acórdão recorrido) e à medida da pena que o arguido defende não dever ser superior a dois anos; havendo ainda porventura que decidir oficiosamente sobra a suspensão da sua execução, defendida pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto nas suas doutas alegações, caso se conclua por medida da pena não superior à de três anos de prisão.
III.1
Dos factos provados não pode concluir-se que o arguido, toxicodependente, praticou os actos de detecção para venda de heroína e cocaína com a finalidade exclusiva de obter para seu uso pessoal substâncias estupefacientes ou psicotrópicas. Está por isso manifestamente afastada a possibilidade da pretendida qualificação da sua conduta como crime de traficante-consumidor, p. e p. pelo art. 26º do DL nº 15/93, de 22/0, que exige essa exclusiva finalidade como elemento típico indispensável.
III.2
Apreciemos porém a questão da defendida integração de crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93.
Conforme se nos afigura resultar da interpretação da lei e ser entendimento da doutrina e de jurisprudência abundante ((1) - Cf., v.g., Cf., v.g., Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, Editorial Notícias, pp. 145 e ss., Acs. do S.T.J. de 7/12/99, B.M.J. nº 492, p. 149, de 10/05/00, B.M.J. nº 497. p. 144, de 31/05/00, BMJ. nº 497, p. 167, de 15/07/00, proc. nº 273/00- 3ª, de 30/11/00, proc. nº 2849/00-5ª, de 30/11/00, proc. nº 2849/00 -5ª, de 17/05/00, proc. nº 260-00-3ª , de 28/06/00, proc. nº 113/00- 3 ª, de 05/07/00, proc. nº 137/00- 3ª, de 12/07/00, proc. nº 266/00- 3ª , de 12/10/00, proc. nº 170-00-5ª, de 21/06/91, proc. nº 863/01- 5ª, de 10/10/01, proc. n º 2446-01- 3ª, de 18/10/01, proc. nº 1188/01- 5ª.) trata-se de um tipo de crime privilegiado relativamente ao p. e p. pelo art. 21º, a partir da consideração do grau da ilicitude e não da culpa. A sua integração exige que a ilicitude do facto, relativamente à pressuposta no art. 21º, se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou a qualidade das plantas, substâncias ou preparações.
É assim claro que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta não só as circunstâncias que o artigo enumera de forma não taxativa mas ainda outras que, atendíveis na referida globalidade, sejam significativos para a conclusão sobre a existência ou não da referida considerável diminuição da ilicitude.
Resulta ainda evidente que esse elemento da considerável diminuição da ilicitude do facto tem de ser aferido face à ilicitude que é típica do art. 21º, expressa, além do mais, na moldura penal abstracta que lhe corresponde - um mínimo elevado a quatro anos e um máximo de doze anos de prisão -, bem reveladora, no quadro do nosso sistema sancionatório penal, de que essa moldura pressupõe uma acentuada ilicitude.
Como elemento de referência elucidativo do grau considerável de diminuição de ilicitude indispensável à integração do tipo de crime do art. 25º, devem ter-se ainda em atenção, em conformidade com o que se deixa dito, as molduras penais abstractas que estabelece. E, neste ponto, para além da gradação que, em função da qualidade dos estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, as alíneas a) e b) permitem, importa atentar que, na hipótese da alínea a), o mínimo da moldura abstracta é já de um ano e o máximo atinge cinco anos de prisão, o que é expressivo, face ao já referido quadro do nosso sistema sancionatório penal, de uma já muito apreciável ilicitude.
De forma que se nos afigura que não deve entender-se o "tráfico de menor gravidade" previsto no art. 25º como tráfico de gravidade necessariamente diminuta.
A tipificação do art. 25º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25º. Resposta que nem sempre seria viável e ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação especial da pena (arts. 72º e 73º do Código Penal), cuja possibilidade de aplicação não podia ter deixado de estar presente no espírito do legislador ao decidir-se pelo tipo privilegiado do art. 25º.
Este objectivo é de saudar, sabendo-se como é essencial à prossecução dos fins das penas o seu equilíbrio e justiça, por, além de respeitadoras dos limites da culpa, se apresentarem proporcionais às exigências concretas de prevenção geral e especial.
Interpretação mais restritiva do que a exposta parece-nos que seria inadequada às finalidades que levaram o legislador a esta previsão, tornando-a inaplicável a muitas das situações em que se justifica, considerando a complexidade e a variedade da realidade social pressuposto da intervenção penal nesta matéria.
A justiça da intervenção, com a adequada prossecução dos relevantíssimos fins de prevenção geral e especial, justifica bem as opções legais tendentes à adequada diferenciação de tratamento penal entre os grandes e médios traficantes (arts. 21º, nº1, e 24º), dos pequenos traficantes (art. 25º) e daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si os estupefacientes ou psicotrópicos (art. 26º).

Tendo presente o que fica sumariamente exposto, apreciemos o caso concreto.
Provado ficou que a qualidade dos estupefacientes apreendidos - heroína e cocaína - se encontram entre os de maior potencialidade danosa para a saúde e segurança individual e pública, pelas consequências de elevada dependência que determinam, com os efeitos frequentes de deterioração da saúde física e psíquica, diminuição do espírito crítico face aos valores e fragilização do domínio da vontade, expressas muitas vezes em comportamentos penalmente ilícitos tendentes a conseguir meios para satisfação da sentida premência do consumo nas situações de toxicodependência.
Trata-se pois de um elemento que aponta para a não diminuição da ilicitude exigida para a integração do tipo do art. 25º.
Mas não a exclui, como resulta desde logo evidente da previsão da sua al. a).
E não pode, como vimos, ser considerada isoladamente, devendo sê-lo na perspectiva de globalidade já referida.
Vejamos então as restantes circunstâncias a considerar.
A quantidade não é expressiva de uma ilicitude incompatível com a incriminação pelo art. 25º. Atentando nos únicos factos provados, não se sabe que quantias terá vendido no período de cerca de 15 dias a que se reporta a actividade provada e assume realce a circunstância de, nas duas vezes em que o arguido foi revistado pela entidade policial quando acabado de chegar do Casal Ventosa onde adquiria a droga, portanto indiciariamente antes da sua venda, as quantias que lhe foram encontradas são diminutas (0,505 gr. de heroína na primeira vez, e 0,216 gr. de heroína e 0,109 de cocaína na segunda apreensão). A esta circunstância acresce a sua situação de toxicodependência há longos anos, a apontar também para consumo próprio, por não se provar que, na altura, fosse seguida ou suficientemente inibidora a medicação do substituto opiáceo. Há ainda a notar que não foi revelada qualquer organização ou meios ou circunstâncias de actuação que apontem para uma actividade para além de um «dealer» de rua, sem ligações com redes significativas, numa actividade que parece essencialmente ligada à sua situação de toxicodependência. Situação esta que, embora tenha efeitos sobretudo no domínio da culpa - sendo tendencialmente diminuidora desta pelo conhecido efeito da forte pressão, que a dependência determina, para a obtenção da «droga» - não deixa de poder ser considerada, no seu relacionamento com as demais circunstâncias, como possível índice do nível concreto de ilicitude que a globalidade da actuação significa. Repare-se ainda que, embora o arguido não trabalhasse na altura dos factos, não se provou que subsistisse, exclusivamente, da venda de produtos estupefacientes e antes ficou provado que recebia ajuda monetária da mãe do arguido, assim como da mãe da sua única filha.
Assim, a factualidade apurada, quando considerada na sua globalidade complexiva, à luz também da realidade social e da política criminal subjacentes às opções legais, aponta apara uma actuação de tráfico que, embora significativamente censurável, se apresenta com um grau de ilicitude acentuadamente diminuído face ao pressuposto pela incriminação do art. 21º, nº 1, por isso determinante de incriminação pelo art. 25º, al. a).
Procede pois este fundamento subsidiário do recurso.
III.3
Há que apreciar agora a questão da medida da pena concreta, considerando a moldura abstracta correspondente àquele crime - de um a cinco anos de prisão - e o factualismo apurado, à luz dos critérios e factores constantes dos arts. 40º e 71º do C.P.
Dentro da ilicitude própria do tipo legal de crime do art. 25º do decreto-lei nº 15/93, a ilicitude do facto é de grau médio elevado, considerando o atrás analisado a propósito da perigosidade da qualidade da droga, que é muito acentuada, em conjugação com a persistência no contacto com potenciais compradores da droga, mas tendo também em atenção que a actividade se desenvolveu em período de tempo curto e sem se revelar tráfico de quantidades elevadas ou a utilização de meios organizacionais ou de acção significativos, antes sendo diminutas as quantidades de estupefacientes apreendidas e não excedendo a sua intervenção o grau normal de perigo pressuposto pela incriminação.
O dolo é de intensidade correspondente ao necessário à verificada modalidade de dolo directo, de grau acentuado pela persistência no tráfico, mesmo depois da primeira detenção e das obrigações impostas pelo tribunal.
Não se especificaram expressamente os fins determinantes da detenção para venda de heroína e cocaína, embora a globalidade do factualismo apurado aponte em boa medida para a relação entre os actos e a sua situação de toxicodependência.
Das condições pessoais avultam a sua situação de toxicodependência e de seropositivo de H.I.V., a sua idade à data dos factos (completara 24 anos poucos dias antes), a sua qualidade de pai de uma criança, as suas relações familiares com a sua mãe e a mãe de sua filha, ambas lhe prestando apoio, e a situação de desemprego.
Milita em seu desfavor o incumprimento das obrigações impostas pelo Tribunal quando da primeira detenção e beneficia da falta de antecedentes criminais, de relevo reduzido pela sua pouca idade, mas já com algum significado pela duração da situação de toxicodependência. Beneficia ainda, significativamente, de se ter apurado que, quando empregado em serviço de restauração, revelou-se honesto, trabalhador, respeitador e atencioso, sendo de equacionar o regresso a essa actividade.
Tem ainda efeito atenuante de relevo a vontade manifestada de se tratar, aliada à circunstância da sua adesão ao programa de metadona, que prossegue no estabelecimento prisional.
Considerando todos estes elementos e os referidos critérios e factores, entende-se justa e adequada a pena de três anos de prisão. Apresenta-se como respeitadora da medida correspondente ao limite inultrapassável da culpa. Corresponde de forma adequada às concretas exigências de prevenção geral positiva de integração - consabidamente elevadas, atenta a importância dos valores violados e a frequência com que o são. E, dentro da «moldura da prevenção geral» - fixada entre um limite mínimo correspondente ao quantum indispensável à manutenção da confiança da comunidade na validade das normas infringidas e um limite máximo em correspondência com o ponto óptimo dessa defesa do ordenamento jurídico, desde que não exceda o referido limite derivado da medida da culpa - afigura-se satisfazer as necessidades concretas de prevenção especial de socialização, que são muito significativas, considerando sobretudo a situação de toxicodependência, que importa superar.
III. 4
Impõe-se, por fim, abordar a questão da suspensão da execução da pena, à luz do disposto no disposto nos arts. 50º e ss. do C.P.
Como é sabido ((2) - Cfr., v. g, Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As consequências Jurídicas do Crime, págs. 330 e sgs., e Ac. S.T.J. de 21/3/90, in RPCC, 1 1991, págs. 243.), não são considerações de culpa que interferem na decisão que agora nos ocupa, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto em questão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.
A situação do arguido é complexa, considerando sobretudo a sua toxicodependência e seropositividade.
O seu comportamento anterior, sobretudo no plano laboral, e as suas ligações familiares indiciam porém características positivas de personalidade que podem, designadamente após a experiência já tida nesta fase da sua vida, ainda de maturação juvenil, determiná-lo a uma responsabilização acrescida que passa pela determinação de, mantendo e reforçando os seus propósitos de tratamento, superar, como parece ao seu alcance, a situação de toxicodependência e cuidar convenientemente a situação de seropositividade, preparando-se para uma vida consentânea com o respeito, que é seu dever, pelos valores cuja violação é integradora de crimes. e procurando uma desejável realização pessoal e comunitária.
Preso preventivamente já desde 26/10/00, afigura-se que uma perspectiva apelativa de vida em liberdade, acompanhada da censura firme do facto, ameaça da prisão e um regime de prova simultaneamente responsabilizante e fonte da necessária ajuda, poderá corresponder mais adequadamente do que a prisão às instantes necessidades de prevenção especial de ressocialização, sem desrespeito pelas fundamentais exigências razoáveis de prevenção geral, melhor acauteladas com a preservação das mais adequadas perspectivas de reinserção social.
Entende-se assim, tal como doutamente defendeu o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, estarem preenchidos os requisitos da suspensão da execução da pena, por um período de três anos, acompanhada de regime de prova, com um exigente plano individual de readaptação social que possa incentivar e ajudar o arguido a superar a sua situação de toxicodependência e a orientar responsavelmente a sua vida, em relação a si próprio e aos outros, aproveitando esta oportunidade. Tudo os termos do arts. 50º, 53º e 54º do C.P.
IV.
Em conformidade, revogando parcialmente o aliás douto acórdão recorrido, decide-se:
a) Absolver o arguido A de crime previsto e punido pelo art. 21º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, mas condená-lo, como autor material de crime previsto e punido pelo art. 25º do mesmo diploma, na pena de três anos de prisão;
b) Substituir essa pena, nos termos do art. 50º do C.P., pela suspensão da sua execução, pelo período de três anos, acompanhada, nos termos dos arts. 53º e 54º do C.P., de regime de prova envolvendo a elaboração de um plano individual de readaptação social que considere, designadamente, a necessidade de incentivar e ajudar o arguido a superar a sua situação de toxicodependência e a orientar responsavelmente a sua vida, em relação a si próprio e aos outros, com respeito pelos valores com protecção jurídico-criminal.
Não são devidas custas.

Passem se mandados para imediata restituição do arguido à liberdade, com simultânea informação a este sobre os termos da decisão, embora ainda não transitada em julgado.

Lisboa, 20 de Março de 2002
Armando Leandro,
Flores Ribeiro,
Lourenço Martins.