| 912-B/2002.C1.S1 |  |
CADÁVER
DIREITOS DE PERSONALIDADE
MORTE
EXUMAÇÃO DE CADÁVER
PROVA DE ADN
GENÉTICA FORENSE
I- No quadro jurídico contemporâneo, o cadáver não é titular de direitos, já que a titularidade de direitos e de obrigações pressupõe a personalidade jurídica que, como é sabido, é a susceptibilidade de tal titularidade, no sentido técnico-jurídico do conceito (não no domínio filosófico ou jusnaturalista).
Ora, nos termos do artº 68º, nº 1 do Código Civil, a personalidade cessa com a morte ( mors omnia solvit).
II- Como decidiu o Tribunal Constitucional no seu Acórdão de 8-06-1988 «A afirmação do artº 68º do Código Civil, segundo a qual «a personalidade cessa com a morte», vale igualmente no campo do direito constitucional, em conformidade com o carácter eminentemente subjectivo dos direitos fundamentais, pelo que, cessando a personalidade, não poderão reconhecer-se direitos fundamentais ao cadáver, nem admitir-se a transmissibilidade daqueles direitos pessoais para outrem» ( BMJ, 378- 141).
III- Do que ficou dito não se extrai, porém, a ilação de que o ordenamento jurídico deixa sem tutela, contra as agressões materiais ou imateriais, a memória ou os restos mortais da pessoa falecida.
Na verdade, no domínio jurídico-criminal, o nosso compêndio substantivo penal criou dois tipos legais de crime previstos e puníveis pelos artºs 253º e 254º do Código Penal, cujo bem jurídico tutelado é, precisamente, o sentimento de piedade para com os mortos e a possibilidade da sua livre expressão ( artº 253º) e o mesmo sentimento, como expressão da colectividade ( artº 254º).
IV- Note-se que o conceito de piedade, como refere o Ilustre Penalista, Prof. Damião da Cunha, «está referido não ao sentido comum de compaixão, mas mais ao sentido original e latino do mesmo, de respeito face a entidades que transcendem a existência singular. Trata-se de um bem jurídico imaterial» (Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pg. 651 a 653).
Na área jurídico-civil, o artº 71º do Código Civil é a matriz normativa, por excelência, da tutela dos defuntos.
Acordam no SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
RELATÓRIO
AA instaurou a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra BB e Outros, ambos com os sinais dos autos, com o fim de obter a declaração judicial de que é filho de CC falecido em 1 de Janeiro de 2002.
No início da audiência de julgamento, o Autor, nos termos do artigo 508.º-B do Código de Processo Civil, veio requerer a ampliação da base instrutória com a formulação de dois novos quesitos onde se perguntava e pergunta sobre as relações de cópula entre a mãe do Autor e CC e sobre a procriação do autor em consequência das mesmas.
O Autor requereu também, para prova dessa matéria, exame pericial de ADN através da recolha de material biológico pertencente a CC, que se encontra sepultado em jazigo situado em cemitério da cidade de Viseu.
De salientar que o autor já tinha requerido a ampliação da base instrutória e pedido este exame pelos requerimentos, respectivamente, de 24 e 28 de Outubro de 2003 (folhas 184 e 187 dos autos que correspondem a folhas 116 e 120 dos autos deste recurso).
O aditamento à matéria de facto foi deferido por despacho de 25 de Junho de 2009, assim como o exame, este por despacho de 27 de Abril de 2010.
Tal despacho é do seguinte teor, na parte que ora interessa:
«Na sequência do deferimento da reclamação á base instrutória foram aditados os seguintes quesitos:
Foi em consequência de uma dessas relações sexuais de cópula completa que a DD (mãe do autor) veio a engravidar?
E a dar à luz em 13 de Dezembro de !934 o filho de ambos ( dela e de CC) o A. AA?
Entendeu o Tribunal que apesar de o autor ter fundado a petição inicial era presunções de paternidade, certo é que estes factos podem coadjuvar a decidir a causa, pois que o tratamento como filho pode ser concluído também do eventualmente apurado por aquela via.
Esta factualidade foi alegada pelo autor e constando a mesma da base instrutória ao autor compete a respectiva prova.
E a prova da procriação biológica pode ser conseguida directamente através dos exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados ... o que implica a produção da prova pericial ( cfr neste sentido Lopes do Rego nos termos já citados neste processo no despacho proferido com data de 25.06.2009.
A ser assim a prova requerida pelo autor no seu requerimento de fls 186 é legalmente permitida . Nestes termos se defere o exame de ADN a fazer mediante a recolha de tecido/sangue ao pretenso pai do autor e ao autor a efectuar pelo Instituto de Medicina Legal nos termos legalmente permitidos.
Notifique».
Inconformado, interpôs o Réu BB recurso de Agravo do referido despacho para o Tribunal da Relação de Coimbra que, todavia, negou provimento ao recurso interposto, confirmando o despacho recorrido.
Novamente inconformado, o mesmo Réu veio interpor recurso de Agravo em 2ª Instância para este Supremo Tribunal de Justiça, rematando as suas alegações, com as seguintes:
CONCLUSÕES
1. Há que distinguir duas situações opostas nas acções de investigação de paternidade: 1ª Quando o investigante só tardiamente descobriu, por indícios ou revelações, quem seria o seu pretenso pai. 2ª Quando o investigante sempre soube quem era o seu pai. Na primeira situação (Quando o investigante só tardiamente descobriu, por indícios ou revelações, quem seria o seu pretenso pai), a ninguém choca que a acção seja instaurada em qualquer altura, dentro da razoabilidade, a partir do momento em que a convicção se consolidou no espírito do pretenso filho. Por este motivo, o Código Civil considerou que nestes casos a investigação poderia dar-se após os 28 anos do investigante com fundamento nas situações a que se refere o n° 3 do art. 1817° do Código Civil, nomeadamente na alínea c) que viabiliza o exercício do direito de acção quando o interessado apenas tenha tido conhecimento efectivo da situação que justifica o impulso processual já depois de transcorrido o prazo de dez anos a contar da maioridade.
2. Assim, o art. 1817°, do CC, na sua actual redacção, permite a investigação da paternidade em momentos extremamente tardios, mas permite-a em momentos extremamente tardios na medida em que haja razões ou motivações que justifiquem que assim seja e, portanto, que justifiquem uma prolongada inércia do investigante. E isto porque a sua inércia, à medida que se prolonga, vai suscitar a consolidação das posições jurídicas das pessoas que possam ser afectadas pela declaração da paternidade/maternidade. Deste modo, na medida em que o prolongamento da inércia, à medida que avança, vai afectar, passando o tempo, de modo cada vez mais gravoso, a posição jurídica e a vivência das pessoas afectadas pela declaração de filiação do investigante, o legislador ordinário, num exercício de busca de concordância prática dos interesses envolvidos, não deixa de permitir a instauração das acções de investigação de paternidade muito tardiamente, mas desde que haja razões que justifiquem o carácter extraordinariamente tardio da instauração da acção e portanto da extraordinariamente prolongada inacção do investigante, com a consequente cada mais gravosa (à medida que o tempo passa) perturbação das posições jurídicas, direitos e interesses legalmente protegidos (e constitucionalmente consagrados) das pessoas afectadas pela declaração da paternidade do investigante.
3. Na segunda situação (quando o investigante alega sempre ter sabido quem era o seu pai) podemos ainda distinguir dois casos:
4. O pretenso pai desconhecia ter um filho, ou as suas dúvidas eram tão grandes que legitimamente não poderia reconhecê-lo; ou o pretenso pai sempre soube que tinha um filho, deu-lhe ou não alguma espécie de assistência, mas nunca o reconheceu.
5. A experiência da quase total imprescritibilidade das acções já foi feita em Portugal, e o seu efeito aparentemente perverso terá levado o legislador (e mesmo após a revolução de 25 de Abril e a Constituição de 1976 e suas revisões) a colocar balizas regulamentadoras (como por exemplo em 2009) que incentivassem a integração familiar do investigante e a salvaguarda do desenvolvimento da personalidade deste quando as responsabilidades parentais são realmente mais necessárias. Garantiu, por outro lado, o legislador as situações em que a convivência entre pais e filhos se fazia já de forma explícita (embora sem reconhecimento oficial), quase equivalente à "posse de estado", convivência essa que, sendo interrompida subitamente, por exemplo, pela morte inesperada, constitui a razão da existência da al. b) do n° 3 do art. 1817° o que não é criticável.
6. Se estes limites não se colocassem, poderia, em absurdo, haver acções de investigação de paternidade relativas a pessoas mortas há 40 ou 50 anos! O que, caso não se verifiquem situações como aquelas a que se reporta, por exemplo, a al. c) do n° 3 do art. 1817° do CC, constituiria um absurdo. Absurdo admissível se uma tese de imprescritibilidade geral viesse a ter valimento!
7. A lei, designadamente o art. 1817° do Código Civil na sua actual redacção, ao fixar prazos de caducidade do direito de acção de investigação de paternidade - nos termos amplos em que permite, através da intervenção das diversas alíneas do n° 3 conjugadas com o n° 1, a instauração da acção muito tardiamente, desde que haja uma justificação para a sua instauração extraordinariamente tardia, permitindo desse modo e nessas situações, uma maior lesão de outros interesses não só públicos, como a estabilidade das situações jurídicas consolidadas, mas também particulares que se vão firmando com o tempo - não implica qualquer restrição de um direito, liberdade e garantia, apenas consubstanciando, no plano estrutural, um condicionamento a que tem que obedecer o seu exercício e respeita, numa perspectiva material, um critério de adequação e proporcionalidade. Cf. neste sentido o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, n° 401/2011, de 22 de Setembro de 2011.
8. Note-se que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem sido constante no sentido de não censurar a existência de limites temporais ao exercício do direito de instaurar a acção de investigação, mas tão somente a consagração de limites temporais que dificultam seriamente ou inviabilizam a possibilidade de o interessado averiguar o vínculo de filiação natural. O Tribunal Constitucional, a quem compete a última decisão em matéria de fiscalização concreta da constitucionalidade (cfr. artº 280.° da CRP), vem reiterando o entendimento de que a Constituição vigente não exige, para salvaguarda de direitos fundamentais nela consagrados, a propositura a todo o tempo da acção de investigação da paternidade e que a fixação de prazos de caducidade do direito de acção, desde que razoáveis e proporcionais à salvaguarda do direito de investigação da paternidade, é compatível com ela (cfr. o acórdão do TC n.° 446/2010, de 23/11/2010, publicado em DR, 2.a série, de 27/12/2010 e o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, n° 401/2011, de 22 de Setembro de 2011).
9. Daí que permitir - como o faz a lei ordinária - que a acção de investigação de paternidade seja instaurada muito tardiamente, mas impor ao mesmo tempo que para que a acção seja instaurada muito tardiamente tenha que haver uma qualquer motivação que justifique que ela seja muito tardiamente instaurada não contende intoleravelmente com a salvaguarda dos direitos consagrados no art. 26°, n° 1 da CRP. Pois, como a este propósito tem afirmado o Tribunal Constitucional "cabe ao legislador encontrar soluções através das quais se harmonizem diferentes, e por vezes conflituantes, direitos e interesses constitucionalmente protegidos, cabendo-lhe também decidir se, e em que circunstâncias, se justifica a diminuição do alcance ou da protecção de um desses direitos ou interesses, em ordem à promoção equilibrada ou proporcionada de aqueles outros que com os primeiros conflituem. São, por isso, coisas diferentes, a "simples" afectação negativa de direitos fundamentais e a afectação inconstitucional de direitos fundamentais" (Cf. Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, n° 401/2011, de 22 de Setembro de 2011).
10. Acresce que, no presente caso, se poderia ainda colocar a questão da constitucionalidade, ou não, do art. 3º da Lei 14/2009, na medida em que estabelece a sua aplicação a acções em curso à data da sua entrada em vigor. Acontece, porém, que a acção em causa nos presentes autos foi instaurada em 2002 e o próprio Autor veio a confessar na Réplica estar já caducado o seu direito de instaurar a acção com base na invocação directa do concreto facto biológico da procriação como fundamento imediato da sua acção de investigação de paternidade. Deste modo, a aplicação à presente acção do novo regime instituído pela Lei n.° 14/2009 e, em especial, do prazo de dez anos contados da maioridade do alegado filho, por força do artigo 3º do mesmo diploma legal, não constitui uma mutação na ordem jurídica que não fosse expectável pelo recorrido, pelo que não viola o princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito (artigo 2º da CRP).
11. Entrando directamente na questão do meio de prova cuja determinação constitui o objecto deste recurso, não se pode deixar de dizer que as acções de investigação de paternidade instauradas quando os investigados já morreram implicam, além do mais, um factor de desigualdade. E esse factor tem a ver com a possibilidade ou não de oposição à realização da prova pericial.
12. Não se pode deixar de ter em consideração que, em alguns casos, a instauração da acção de investigação de paternidade, após a morte do investigado, dá ao Autor uma possibilidade de actuação probatória que caso o investigado estivesse vivo muito possivelmente não teria, pois os investigados sempre se podem opor à realização de prova pericial. O Investigante quando instaura a acção de investigação de paternidade contra os sucessores do investigado pode muitas vezes contar com uma oposição mais débil, e certamente com a exumação do cadáver do investigado, quando este mesmo investigado, por si, já não se pode eximir e opor à perícia que implica a sua própria exumação.
13. Deve-se considerar que os sucessores do investigado devem poder também opor-se eficazmente à realização da perícia sobre o corpo do investigado.
14. Impõe-se atentar no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03-11-2010 (PROC. N. 1194/06.7TBBGC-B.P1).Diz essencialmente o Tribunal da Relação do Porto que se, tal como no caso dos presentes autos, tiverem sido alegadas as situações constitutivas das presunções a que se refere o art. 1871° do Código Civil está facilitada a posição do autor, dispensado que está da prova da filiação ou da realidade biológica da filiação em face da presunção de paternidade derivada da mera prova de que o investigante beneficiou da posse de estado ou de que o pretenso pai teve relações sexuais com a mãe duramente o período legal da concepção (artigo 1871°, 1, als. a) e e), do Código Civil). E tal como na situação a que reporta o citado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03-11-2010, também no caso dos presentes autos o demandante alegou a posse de estado assim abrindo caminho à desnecessidade da prova directa do concreto facto biológico da procriação.
15. Um outro argumento, que segundo o referido acórdão deve tornar improcedente a pretensão do recorrido, consiste na consideração de que se o pretenso pai fosse vivo, este teria sempre a faculdade de recusar a realização de qualquer exame de ADN, recusa que não deixaria de ser livremente apreciada pelo tribunal (artigo 519°, 2, do Código de Processo Civil), pelo que transmutada esta recusa para o demandado, como sucessor do falecido investigado, a sua oposição à realização da exumação de cadáver terá de ser livremente valorada pelo tribunal. Tendo que se ter ainda em consideração, quer no caso versado nesse acórdão, quer no presente caso, a possibilidade do autor realizar o direito à identidade pessoal, através dos outros meios de prova ao seu dispor (prova facilitada nos moldes acima expressos), sem, contudo, ser necessário afectar a dignidade humana e os sentimentos de piedade do Réu para com o cadáver do seu Pai.
16. Ou seja, tal como não é legítima a imposição coerciva à recolha de material biológico a um investigado vivo (sendo essa recusa apreciada pelo Tribunal nos termos previstos no art. 519°, n° 2 do CPC) também não se deve considerar legítima a destruição do cadáver do falecido (e trata-se de uma destruição total e definitiva, como se extrai do despacho do 1º juízo do cível da comarca de Viseu que determinou a atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso) quando os sucessores deste manifestem estar contra esse acto.
Isto posto,
17. Consideramos não ter cabimento dizer-se, como o faz o Acórdão recorrido para justificar a sua decisão, que "para que a presunção resultante do tratamento não seja ilidida pelo réu, designadamente através da denominada exceptio plurium, convém ao autor munir-se, caso lhe seja favorável, da prova resultante do exame ao ADN, o que mostra que a realização do exame não é inócua quando a acção é estruturada nestas presunções".
18. Não concebemos como razoável este concreto raciocínio do acórdão recorrido. Com efeito, ao Autor, tendo alegado factos integrativos da posse de estado, cabe-lhe provar a posse de estado. E ao Réu, provada que seja a posse de estado, cabe ilidir a presunção de paternidade que resulte da prova da posse de estado.
19. Mas não se entende que tendo o autor (porque alegou a posse de estado) a possibilidade de obter a declaração de paternidade sem provar directamente a filiação biológica, porque precisamente está dispensado de o fazer uma vez que alegou ter beneficiado da posse de estado, possa, havendo oposição do Réu, deitar mão de um meio de prova tão gravoso para os direitos das pessoas como é a exumação apenas "para a eventualidade de o Réu ilidir a presunção de paternidade que resultasse da prova da posse de estado".
20. É que ao Autor o que cabe provar (e basta provar) é o tratamento e para isso basta a prova testemunhal ou documental, que não afecta os direitos das pessoas com a agressividade que se verifica com uma exumação e não se entende que bastando ao Autor, para provar o alegado tratamento de que diz ter beneficiado, o uso de meios de prova não lesivos dos direitos das pessoas, possa, para que "a presunção resultante do tratamento não seja ilidida pelo réu", deitar mão de um meio de prova tão lesivo como é a perícia assente na exumação!
21. Mas mesmo que considerássemos que esse raciocínio, presente no Acórdão recorrido, estava correcto, certo é que já consta dos autos esse meio de prova! É que dos autos constam já dois Relatórios periciais feitos pelo INML no âmbito deste processo e relativos à paternidade do Autor! Com os quais o Autor, caso lhe convenha, pode cumprir o desiderato de impedir o Réu de ilidir a presunção de paternidade resultante da prova da posse de estado! Pelo que, existindo nos autos estes relatórios periciais, a realização de mais este acto redunda numa inutilidade! Aliás numa gravosa inutilidade (art. 137°do CPP)!
Acresce que,
22. A exumação - ao contrário do que afirmam as decisões recorridas (da 1ª instância e da Relação de Coimbra) - não tem a ver com a prova da posse de estado, nem com o afastamento da presunção de paternidade resultante da prova da posse de estado. E não se pode dizer que ela é também um meio através do qual se prova o tratamento, tendo sido esse, aliás, o argumento usado pela primeira instância para justificar a realização da exumação.
23. Não deixará pois de se ter em consideração que o despacho que determinou em primeira instância a realização da exumação o fez argumentando que"o tratamento como filho pode ser concluído também do eventualmente apurado por aquela via"
24. Com efeito, não nos parece concebível que bastando ao Autor provar a posse de estado para se presumir a paternidade (e para isso são adequados os meios de prova testemunhal e documental. a priori não contundentes para os direitos de personalidade) deva poder o autor deitar mão de um meio de prova tão lesivo dos direitos das pessoas apenas para impedir o Réu de eventualmente vir a ilidir a presunção de paternidade!!! Tanto mais quando o processo já possui meios que se podem reputar suficientes para esse desiderato (cf. os relatórios periciais produzidos pelo INML).
25. A que acresce ter que se ter em consideração a doutrina vertida no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-10-2005 (proferido no Processo N° 0534596, de que é Relator o Senhor Conselheiro Oliveira Vasconcelos) - cujos fundamentos são respaldados pelo Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n° 401/2011, de 22 de Setembro de 2011.
26. Veio, porém, o tribunal de 1ª instância, para justificar a exumação, afirmar que o tratamento como filho pode ser concluído através da prova directa da filiação biológica obtida através da exumação do cadáver do investigado! Tal entendimento não nos parece razoável.
27. E este argumento não devia estar subjacente nem à decisão da primeira instância, nem, sucessivamente, à do Acórdão recorrido quando diz que este meio de prova deve ser admitido na medida em que "é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal".
28. E não devia estar subjacente a tal decisão na medida em que, como realça o Tribunal da Relação do Porto, no Acórdão de 03-11-2010, em acções como a presente fica muito facilitada a posição do Autor, dispensado que está da prova da filiação ou da realidade biológica da filiação em face da presunção de paternidade, podendo o Autor realizar o direito à identidade pessoal, através de outros meios de prova ao seu dispor (prova facilitada nos moldes acima expressos), sem, contudo, ser necessário afectar a dignidade humana do falecido e os sentimentos de piedade do réu para com o cadáver do seu familiar.
29. Ou seja, não havia que se determinar a realização da perícia, a qual não é meio adequado para prova do tratamento (antes o sendo a prova testemunhal e a documental), além de a exumação ser muito mais lesiva dos direitos das pessoas e contar já com a, pelo Tribunal de 1ª Instância conhecida, oposição do Réu.
30. Mas mais relevante ainda, se por mera hipótese académica fosse de aceitar o argumento vertido no Acórdão recorrido de que sempre este tipo de prova teria de ser admitido porque é apto a conferir credibilidade a outros meios de prova, designadamente à prova testemunhal, temos que ter em consideração que o processo tem já os instrumentos aptos a essa finalidade. É que dele constam já os relatórios periciais realizados pelo INML aptos a conferir credibilidade à prova testemunhal ou a qualquer outra.
31. Independentemente de estar ou não exclusivamente em causa a prova da posse de estado, não devia ter sido deferida a prova pericial em causa, e isto mesmo que se viesse a considerar que o demandante tinha alegado o facto biológico da procriação, a posse de estado e as relações sexuais entre a mãe e o pretenso pai durante o período legal de concepção.
32. Não tendo cabimento a realização da prova pericial em causa para prova do tratamento como filho, pois é precisamente para a prova do tratamento como filho que este meio de prova não é adequado...; e é precisamente a demonstração da posse de estado que torna desnecessária a realização da prova pericial na medida em que se verifica a possibilidade de o Autor realizar o direito à identidade pessoal, através de outros meios de prova ao seu dispor, sem ser necessário afectar a dignidade humana do falecido e os sentimentos de piedade do réu para com o cadáver do seu familiar (Acórdão TRP de 03-11-2010. PROC. N. 1194/06.7TBBGC-B.P1).
33. Acresce, em todo o caso, que sempre haverá que se ter em consideração que o autor, na altura em que propôs a presente acção, tinha cerca de setenta anos de idade. Assim, e como se afirma no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-10-2005 (proferido no Processo N° 0534596, de que é Relator o Senhor Conselheiro Oliveira Vasconcelos, in www.dgsi.pt), "em face do que acima ficou dito e do disposto no n.°1 do artigo 1817° do Código Civil já referido, já tinha caducado o seu direito de instaurar a acção de investigação de paternidade com base na relação biológica que alegadamente a sua mãe teria com o falecido investigado. Apenas podia instaurar a referida acção com base no tratamento de filho pelo pretenso pai. Sendo assim, não tem o tribunal que conhecer directamente do facto biológico, da procriação, mas apenas pode conhecer dele indirectamente através de presunções. Ora os exames biológicos ordenados no Acórdão recorrido destinam-se directamente à prova da filiação biológica. Prova essa que, como se disse, não pode ser feita directamente no caso concreto em apreço por já ter caducado o direito do autor de instaurar uma acção de investigação de paternidade com fundamento imediato no facto biológico da procriação.
34. E não se diga, como sugere o Tribunal da Relação de Coimbra no Acórdão recorrido, que no processo a que se refere o citado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-10-2005, a situação é diferente da dos presentes autos.Com efeito, nesse mesmo acórdão do Tribunal da Relação do Porto é dito: "Em 04.11.25, no Tribunal Judicial da Comarca de Vila Pouca de Aguiar, José Maria Mendonça instaurou acção com processo ordinário contra Maria Manuela Pinheiro Vaz do Carmo Taipa e Maria Elisa Pinheiro Vaz Santos alegando em resumo, que do seu assento de nascimento apenas consta o nome da sua mãe, Isaura Augusta Mendonça; porém, o autor é também filho de Joaquim Martins Vaz, falecido em 2003, de que as rés são as únicas herdeiras; na verdade, a mãe do autor teve relações sexuais de cópula completa com o Joaquim Vaz, na sequência da quais nasceu o autor".
35. Deste modo, contrariamente ao que sugere o acórdão recorrido, aquilo que se alega na P.l. da presente acção e o que se alega na P.l. da acção a que se reporta o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-10-2005 é exactamente o mesmo e, seguindo o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-10-2005, também no presente caso, "o autor não tem que provar directamente a filiação biológica, porque está impedido de a invocar directamente, face à caducidade estabelecida no n.°1 do artigo 1817°.
36. Pelo que, na presente acção, contrariamente ao que diz o acórdão recorrido, e citando o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20.10.2005, de que foi Relator o Senhor Conselheiro Oliveira Vasconcelos, "não se justifica a admissão e produção da prova pericial em causa”.
37. Ora os exames biológicos e hematológicos ordenados no despacho recorrido destinam-se directamente à prova da filiação biológica. Prova essa que, como se disse, não pode ser feita directamente no caso concreto em apreço por já ter caducado o direito do autor instaurar uma acção de investigação de paternidade com fundamento imediato no facto biológico da procriação."- Cf., com relevo para a causa, embora já posteriores à interposição do presente recurso, mas totalmente concordantes com o por nós sempre alegado, o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n° 401/11, de 22 de Setembro de 2011, bem como os subsequentes acórdãos do Tribunal Constitucional n.°s 445/2011 e 446/2011, ambos de 11.10.2011, e o Acórdão do Tribunal Constitucional N°476/2011, de 12.10.2011.
38. Pelo que se o Acórdão recorrido afirmava que "não é líquido que a acção tenha caducado com base na causa de pedir emergente da procriação biológica, o que sucederá se se considerar que tal acção não está sujeita a qualquer prazo de caducidade", sem dúvida que, atendendo à posição uniformizadora adoptada pelo Tribunal Constitucional (cf. o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional. n° 401/11, de 22 de Setembro de 2011, bem como os subsequentes acórdãos do Tribunal Constitucional n.°s 445/2011 e 446/2011, ambos de 11.10.2011, e o Acórdão do Tribunal Constitucional N°476/2011, de 12.10.2011), a resposta deve ser dada no sentido da afirmação da caducidade da acção quanto a esse fundamento, pelo que será de seguir a doutrina expendida no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20.10.2005, de que foi relator o Exmo. Senhor Conselheiro Oliveira Vasconcelos, no sentido de que, no presente caso, não há lugar à realização da exumação requerida pelo Autor.
39.O Autor requereu a exumação para prova de factos que, por força da caducidade que resulta da Lei actualmente em vigor, não poderão considerar-se carenciados de prova directa, pelo que a filiação biológica apenas poderá ser estabelecida indirectamente através de presunções (cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20.10.2005. Tal como expressamente refere este último acórdão citado, a caducidade aqui em causa é de conhecimento oficioso).
40.A perícia requerida pelo autor e ordenada no despacho recorrido não tem, pois, cabimento enquanto meio de prova na presente acção. E num processo judicial a inocuidade ou a inutilidade querem dizer o mesmo que desnecessidade. Pelo que a perícia requerida pelo autor, a ser realizada nesta acção, acabaria por ter que se incluir na categoria dos actos a que se refere o art. 137° do Código de Processo Civil.
41. Deste modo, não pode o tribunal a quo querer provar a factualidade (a posse de estado), de cuja prova depende a presunção de paternidade, através da prova directa do concreto e preciso facto biológico da procriação, de cuja prova está o autor dispensado (cf. o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03-11-2010), e até impedido por força da caducidade do direito de instaurar a acção com base nesse mesmo fundamento (acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-10-2005 e, actualmente, o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, n° 401/2011, de 22.09.2011).
42. Acresce que, efectivamente, o tratamento como filho não pode ser provado através de uma prova pericial que consiste numa exumação de um cadáver e consequente análise do seu ADN.
43. Mas mesmo que assim se não entendesse, sempre se tem que dizer que, a considerar-se que o tratamento pode ser também apurado por via de uma perícia, então habemus pericia! O seu relatório consta já dos autos e a ele pode-se deitar mão para, a acreditar na tese defendida nas decisões recorridas, se averiguar, com base na análise ao ADN, o tratamento do investigado pelo investigante.
44. Diz o Acórdão recorrido que sempre este tipo de prova teria de ser admitido porque é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal, caso o exame venha corroborar os factos da base instrutória relativos à base da mencionada presunção". Só que esse raciocínio, salvo o devido respeito, não deve ser acolhido! Para quê deitar mão da prova pericial (ainda para mais lesiva dos direitos das pessoas) apenas para a função secundária de apoio ou corroboração de um meio de prova (testemunhal) de uma factualidade (a posse de estado) que, por si só, levando à presunção da paternidade, dispensa a própria prova directa da relação biológica de paternidade? É um raciocínio que nos parece não dever proceder.
45. Não se pode, pois, concordar com o Acórdão recorrido quando nele se conclui que sempre este tipo de prova teria que ser admitido "porque, por um lado, é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal, caso o exame venha a corroborar os factos da base instrutória relativos à base da mencionada presunção e, por outro, pode retirar valor probatório a provas de sinal contrário produzidas pelo réu, tendo em vista, nesta última hipótese, o disposto no n° 2 do art. 1871° do Código Civil".
46. Veio a primeira instância dizer no despacho que determinou a realização da exumação que esta devia ser deferida, uma vez que o tratamento como filho também podia ser apurado por essa via!!!Porém, não se deve considerar o mais razoável querer usar a prova requerida pelo Autor (exumação) para "conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal", nem para "retirar valor probatório a provas de sinal contrário produzidas pelo réu, tendo em vista, nesta última hipótese, o disposto no n° 2 do art. 1871° do Código Civil". E tanto mais que, por iniciativa do Réu e com a sua directa participação, foi produzida já prova pericial.
47.O Réu nunca se furtou à descoberta da verdade. Aliás sempre a promoveu. E requereu mesmo a produção da prova pericial que foi realizada. O Recorrente não aceita como válido o raciocínio exposto no Acórdão recorrido. No entanto, mesmo que fosse válido, o tribunal pode sempre deitar mão dos Relatórios periciais já constantes dos autos, que são suficientes para satisfazer as finalidades apontadas pelo Acórdão recorrido como justificativas da realização da exumação.
48. Deste modo, ordenar a prova pericial requerida pelo Autor para retirar valor probatório a provas de sinal contrário produzidas pelo réu, tendo em vista o disposto no n° 2 do art. 1871° do Código Civil, é um grande contra-senso e uma inutilidade (art. 137° do CPC) quando já consta do processo um exaustivo relatório pericial feito pelo INML.
49. Portanto, não parece ser de admitir a produção da exumação requerida pelo Autor.
50. E isto, por um lado, porque tendo alegado matéria que integra as presunções do art. 1871° do CC, designadamente a posse de estado, o Autor está dispensado (ou até impedido por força da caducidade da invocação do concreto facto biológico da procriação como fundamento da acção) de provar directamente o concreto facto biológico da procriação (Acórdão do TRP de 20.10.2005, de que foi Relator o Senhor Conselheiro Oliveira Vasconcelos e o acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n° 401/2011, de 22.09.2011,os acórdãos do Tribunal Constitucional n.°s 445/2011 e 446/2011, ambos de 11.10.2011, e Acórdão do Tribunal Constitucional N°476/2011, de 12.10.2011).
51. Por outro lado, porque a perícia com exumação não é, efectivamente, meio de prova da posse de estado.
52. Por outro lado ainda, porque sendo o meio adequado a provar a posse de estado a prova testemunhal (que não contende gravemente com os direitos das pessoas) não tem cabimento que se deite mão a um meio de prova com a agressividade da exumação apenas para "conferir credibilidade" à prova testemunhal.
53. Ainda por outro lado, porque, a ser de aceitar - no que não concedemos -o raciocínio vertido no Acórdão recorrido de que a exumação deve ser admitida para conferir credibilidade à prova testemunhal, tal afirmação teria, com o devido respeito, que se considerar deslocada dos presentes autos na medida em que nestes existe já material (os relatórios periciais elaborados pelo INML) para cumprir tal desiderato. Pelo que se é essa a justificação para a realização da perícia então esta não pode deixar de se considerar como um acto inútil, por supérflua (art. 137° do CPC), em virtude dos relatórios já juntos aos autos.
54. Por outro lado ainda, e pelas mesmas razões acabadas de expor, também não nos parece que a exumação devesse ser deferida "para retirar valor probatório a provas de sinal contrário produzidas pelo Réu, tendo em vista, nesta última hipótese o disposto no n° 2 do artº 1871° do Código Civil".
55. E finalmente, ainda que se considerasse que a perícia era um meio através do qual se podia provar o tratamento, impõe-se dizer que já constam dos autos os relatórios periciais suficientes a tal finalidade.
56. Afirma ainda o Acórdão recorrido numa das suas conclusões que "mesmo que o Autor estruture a acção de investigação de paternidade em factos destinados a formar a base da presunção estabelecida na al. a), do n° 1, do art. 1871°, do Código Civil («reputado e tratado» como filho) é-lhe lícito lançar mão de prova pericial por meio de exame ao ADN, se alegou factos relativos à própria procriação e foram levados à base instrutória.
57. Desde já dizemos que não consideramos que assim seja por força da caducidade resultante do art. 1817°, n° 1 do CC, na medida em que, segundo o entendimento seguido no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20.10.2005, caducou o direito do autor instaurar a acção de investigação de paternidade com base na invocação do concreto facto biológico da procriação, de cuja prova directa o autor está, por esse motivo, impedido, não havendo, por isso, como refere o citado acórdão, lugar à realização da exumação (cf. Com relevo, o acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, n° 401/2011, de 22.09.2011, os acórdãos do Tribunal Constitucional n.°s 445/2011 e 446/2011, ambos de 11.10.2011, e o acórdão do Tribunal Constitucional N°476/2011, de 12.10.2011).
58. Mas independentemente disso, a não realização da exumação deve ser sempre ponderada e admitida, em virtude da sua gravidade para os direitos das pessoas, quando não existir consentimento dos sucessores do falecido investigado. O que é ainda mais relevante quando foi já realizada a perícia documentada nos autos, o que torna uma nova perícia um acto gravosamente supérfluo e desnecessário (art. 137° do CPC).
59. Como tal, não tem cabimento na presente acção a requerida exumação, pois não só a alegação de ter sido tratado como filho pelo pretenso pai não pode ser provada através da exumação do investigado, como também o meio gravoso que é a exumação não deve servir nem para meramente corroborar a prova testemunhal usada para prova da posse de estado, nem para impedir o Réu de ilidir a presunção de paternidade resultante da prova da posse de estado.
60. Mas mesmo que assim se não entendesse, sempre terá que se reconhecer ao Réu a possibilidade de se opor e impedir a realização da exumação, pois com a destruição do cadáver para recolha de material biológico (designadamente os seus ossos longos - cf. despacho que nestes autos, em primeira instância, determinou o efeito suspensivo do recurso de agravo e que consta dos autos de agravo em 1ª instância a fls. 20 e 21) São atingidos os sentimentos do Réu para com a memória de seu Pai (cf. o mesmo despacho) a dignidade humana e a intimidade da pessoa falecida que, como referem Rui Medeiros/António Cortês (in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2010, anotação IV ao art. 26°, pág. 608) e Rui Medeiros/Jorge Pereira da Silva (in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo l, 2010, Anotação XXI ao art. 24°, pág. 526), merecem tutela.
61. Assim, fez o Acórdão recorrido errada aplicação do Direito, nomeadamente das normas supra referidas, pelo que deve ser dado provimento ao presente agravo e, em consequência, ser revogado o douto Acórdão recorrido, substituindo-se a decisão nele contida pela de indeferimento da requerida exumação de cadáver para recolha de material biológico com vista à realização de testes de ADN.
Tendo sido inicialmente apresentadas cerca de 84 (oitenta e quatro) conclusões, o Exmº Conselheiro Relator convidou o Recorrente a sintetizar as mesmas, nos termos e para os efeitos do artº 690º, nº 4 do CPC, sob pena de rejeição do recurso, pelo que o mesmo reduziu tais conclusões para 61, o que, in casu, se considera aceitável, embora várias delas sejam repetitivas das anteriores, como bem observou o Recorrido/Autor.
Foram apresentadas contra-alegações pelo Autor onde defende a manutenção da decisão recorrida.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, pois nada obsta ao conhecimento do objecto do presente recurso, sendo que este é delimitado pelas conclusões da alegação do Recorrente, nos termos, essencialmente, do artº 684º, nº 3 do CPC, como, de resto, constitui doutrina e jurisprudência firme deste Tribunal.
Admissibilidade do Recurso
Ao presente recurso aplica-se o regime legal anterior ao Novo Regime Recursório, introduzido pelo DL 303/2007, de 24 de Agosto, posto que este é aplicável apenas aos processos instaurados a partir de 1 de Janeiro de 2008.
Sendo assim, e por se tratar de recurso de Agravo na 2ª Instância de um acórdão da Relação sobre decisão da 1ª Instância que não pôs termo ao processo, a sua admissão estaria condicionada pelos requisitos legais fixados pelo artº 754º nºs 2 e 3 do CPC, na versão aplicável, designadamente que o acórdão recorrido estivesse em oposição, proferido no domínio da mesma legislação, pelo Supremo Tribunal de Justiça ou por qualquer Relação e não houvesse jurisprudência conforme com a decisão recorrida, fixada pelo STJ.
O Agravante juntou 2 ( dois) arestos certificados, para demonstrar a referida oposição.
Porém, consideramos que apenas o Acórdão da Relação do Porto, proferido em 3 de Novembro de 2010 se encontra nas condições exigidas por lei, pois é patente a divergência da orientação fixada naquela aresto, com a que foi seguida no acórdão recorrido, sobre a mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.
O Acórdão de 20 de Outubro de 2005 da mesma Relação, de que também o Recorrente juntou cópia certificada, apresenta um suporte factual que não permite identificar contradição entre as questões decidendas, como bem aponta o Recorrido.
Bastando a junção de um único Acórdão que espelhe a oposição das decisões, iremos ater-nos ao de 3-11-2010.
A certidão deste acórdão não se refere expressis verbis ao trânsito do mesmo.
No entanto, dado que da mesma consta que o acórdão foi notificado às partes em 9-11-2010 e que em 26-11-1010 os autos baixaram à 1ª Instância, é de presumir o trânsito, admitindo-se assim o presente recurso.
FUNDAMENTOS
Tal como se ponderou na decisão recorrida, a questão que constitui objecto do presente recurso é a de «saber se, tendo sido alegados factos adequados a provar a procriação biológica, se justificará e admitirá a prova de tais factos estando alegados, para efeitos de causa de pedir, factos que integram a presunção do tratamento do autor como filho por parte do alegado pai, considerando ainda que a acção de investigação tendo por causa de pedir a procriação no próprio entendimento do autor já terá caducado».
Com efeito, o que o Recorrente pede no presente recurso é «a revogação do Acórdão recorrido e, em consequência, a substituição da decisão nele contida pela de indeferimento da requerida exumação de cadáver para recolha do material biológico com vista à realização de testes de ADN»
Antes do mais importa dizer que o Supremo Tribunal de Justiça não pode decidir dos critérios de conveniência e/ou de oportunidade de determinado meio de prova dos factos em regime de prova livre, no caso concreto em apreciação, pois, como é sabido, o Supremo é um Tribunal de revista que, por definição e salvo as legais excepções, julga só de direito, sendo as Instâncias, designadamente a 2ª Instância, que decidem soberanamente da matéria de facto e, consequentemente, da eleição dos meios probatórios aptos e idóneos para a prova de determinada matéria factual.
Dito isto, à guisa de recorte delimitador da amplitude do recurso, acrescentaremos que ao Supremo Tribunal de Justiça cabe, nesta matéria, a sindicância da aplicabilidade legal de determinado meio de prova perante as circunstâncias concretas de cada caso, como é próprio da função jurisdicional.
Os argumentos esgrimidos pelo Recorrente visam, essencialmente, a rejeição de tal meio de prova [prova pericial do DNA ou ADN ( ácido desoxirribonucleico), por recolha do material biológico em cadáver do investigado sepultado em jazigo] por três razões básicas:
a) Desnecessidade de tal meio de prova, uma vez que o Autor fundou a acção de investigação na posse de estado, alegando que era tratado como filho pelo indigitado progenitor e, portanto, sendo tal prova inadequada para a demonstração desse fundamento.
b) Violação do direito ao respeito ao cadáver do pai do Recorrente que se encontra sepultado, resultante da exumação e dos processos de recolha do material biológico.
c) Caducidade do direito de acção com fundamento na filiação biológica.
I- Da alegada desnecessidade do meio de prova pericial mediante exumação.
Quanto à razão referida na alínea a), diremos que, ao contrário do que alega o Recorrente, o Autor não se limitou a fundar a presente acção apenas na posse de estado.
Com efeito, basta ler a petição inicial para se constatar que o Autor alegou, na referida peça processual, também factos tendentes à demonstração da sua filiação biológica em relação ao ora investigado, que seguidamente se transcrevem:
11o
A DD e o CC atraídos um pelo outro, estabeleceram uma relação amorosa.
12°
Tendo mantido entre si relações sexuais de cópula completa.
13o
A DD teria então 32 e 33 anos de idade e o CC teria entre 20 e 21 anos de idade.
14°
As relações sexuais de cópula completa entre ambos terão perdurado, com assiduidade, durante seguramente o último semestre do ano de 1933 e, pelo menos, até Setembro de 1934.
15
Foi em consequência de uma dessas relações sexuais de cópula completa que a DD veio a engravidar.
16
E a dar à luz em 13 de Dezembro de 1934 o filho de ambos, AA.
A causa de pedir é, como se sabe, «o acto ou facto jurídico (simples ou complexo, mas sempre concreto) donde emerge o direito que o autor invoca e pretende fazer valer».[1]
Nas palavras de Antunes Varela, a causa de pedir «é o facto concreto que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido»[2].
Nada obsta que o autor invoque dois ou mais fundamentos em abono da sua pretensão, ou até duas ou mais causas de pedir, cabendo ao Juiz pronunciar-se sobre as mesmas, como ensinou Antunes Varela.[3]
No caso concreto das acções de investigação ou reconhecimento da paternidade, como bem considerou Lopes do Rego, a causa de pedir «é o facto naturalístico da procriação biológica do filho pelo réu, a quem a paternidade é imputada, perspectivado como facto natural dotado de relevância jurídica»[4].
Por outro lado, é de capital relevância ter presente que a 1ª Instância determinou que fossem aditados à base instrutória, dois novos quesitos ou pontos de facto, do seguinte teor:
Foi em consequência de uma dessas relações sexuais de cópula completa que a DD (mãe do autor) veio a engravidar?
E a dar à luz em 13 de Dezembro de 1934 o filho de ambos (dela e de CC) o A. AA?
É assim evidente que há toda a necessidade de sobre os referidos quesitos incidir prova tendente a demonstrar a verdade dos factos quesitados, sob pena de os mesmos se quedarem perfeitamente inúteis (o que constitui acto proibido nos termos do artº 137º do CPC) ou resultarem forçosamente não provados e, sobre esta matéria factual, não restam dúvidas de que a prova pericial ao ADN, representa o meio directo mais fiável para a descoberta da verdade.
Da perspectiva da necessidade deste meio de prova (o dos testes de ADN recolhido a partir do material biológico de cadáver do investigado) no caso sub judicio, não cabe a este Tribunal pronunciar-se sobre tal, pois, como é sabido, tem sido este entendimento consensual da Jurisprudência.
Por todos, o Acórdão deste Supremo Tribunal de 18-04-1994 que assim sentenciou: «O Supremo Tribunal de Justiça, como Tribunal de revista que é, não pode pronunciar-se sobre a necessidade ou conveniência da realização de determinada diligência instrutória, podendo, tão só, dizer se essa realização é legal ou ilegal se estiver directamente em causa a ofensa de determinado preceito legal» ( Relator, o Exmº Conselheiro Araújo Ribeiro, Pº 086280 in www.dgsi.pt).
Este mesmo Acórdão expressou textualmente o seu entendimento de que «a filiação biológica é hoje susceptível de quesitação por ser o facto nuclear da acção de investigação de paternidade e porque há plenas possibilidades da sua demonstração».
Ora, no caso concreto, o Tribunal da Relação, entidade soberana no julgamento da matéria de facto, acolhendo o entendimento da 1ª Instância, pronunciou-se no sentido da necessidade in casu de recurso a este meio probatório, depois de tecer longas e doutas considerações sobre tal necessidade, começando por salientar que «há matéria articulada e levada à base instrutória, nos quesitos 5.º, 5.ºA e 5.ºB, em relação à qual o exame de ADN é a prova adequada, o que mostra que o exame tem apoio na matéria de facto controvertida» e acrescentado que « porém, o exame é relevante noutro sentido.
É que se se provar através de exames ao ADN que o autor é filho de CC, tal facto é adequado a formar a convicção do juiz no sentido de que provavelmente corresponderão à realidade os eventuais depoimentos testemunhais que atestem o tratamento por parte de CC em relação ao autor, como se fosse seu filho.
Ao invés, se o resultado do exame for negativo, as hipóteses do juiz se convencer de que tais depoimentos correspondem à realidade diminuem»»
Após outras judiciosas e bem elaboradas considerações, o Tribunal da Relação assim sintetizou a questão da necessidade do falado meio de prova:
«Em resumo: mesmo que o autor estruture a acção de investigação de paternidade em factos destinados a formar a base da presunção estabelecida na al. a), do n.º 1, do artigo 1871.º, do Código Civil («reputado e tratado» como filho), é-lhe lícito lançar mão de prova pericial através de exame ao ADN se alegou e constam da base instrutória factos relativos à própria procriação.
Ainda que não tivesse alegado factos relativos à sua procriação, sempre este tipo de prova teria de ser admitido porque, por um lado, é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal, caso esta corroborar os factos da base instrutória relativos à base da mencionada presunção e, por outro, pode retirar valor probatório a provas de sinal contrário produzidas pelo réu, tendo em vista, nesta última hipótese, por exemplo, o disposto no n.º 2 do artigo 1871.º do Código Civil».
Decidiu, deste modo, o Tribunal da Relação sobre a necessidade in concreto da prova contestada pelo Recorrente e, como dito ficou, não cabe nos poderes do Supremo Tribunal de Justiça sindicar tal decisão neste plano da necessidade processual.
Passemos agora à questão da admissibilidade legal deste meio de prova.
Desde logo importa considerar que, como escreve Maria de Fátima Pinheiro no seu interessante estudo «Genética, Biologia Forense e Criminalística» publicado em Noções Gerais Sobre Outras Ciências Forenses, «A Medicina Legal dispõe, actualmente, de uma nova tecnologia que se baseia na variabilidade dos ácidos nucleicos das células, polimorfismos do DNA, cuja importância fundamental reside no facto de se estudar a individualidade biológica directamente do código genético, ao contrário das proteínas, cuja caracterização depende da sua expressão em tecidos e fluidos biológicos. É para notar que o DNA está presente em todas as células nucleadas do organismo humano (DNA nuclear) e que esse DNA é, basicamente, idêntico em todas as células do mesmo indivíduo. Têm sido desenvolvidos métodos de extracção do DNA que permitem, por exemplo, separar DNA de células espermáticas (suspeito) das células vaginais (vitima), em casos de agressão sexual, em que o perito dispõe do exsudato vaginal da vítima ou de manchas existentes em peças de vestuário.
O estudo do DNA constitui hoje uma tecnologia que é admitida internacionalmente como prova pericial em tribunal, permitindo a resolução de casos de filiação complexos, como, por exemplo, casos de investigação de paternidade em que a mãe ou o pretenso pai faleceram, quando existe a possibilidade do estudo de familiares próximos; o estudo de restos cadavéricos e a comparação das suas características genéticas com as do sangue, também, de familiares próximos; e ainda casos de filiação em que se dispõe de restos fetais resultantes de aborto ou infanticídio, em que se pretende identificar o autor do crime».[5]
Mais adiante, a mesma autora acrescenta:
«A admissibilidade jurídica, a nível internacional, da utilização das técnicas de tipagem do DNA, foi, numa primeira fase, alvo de controvérsias nos Estados Unidos, relativamente à própria metodologia empregue, à interpretação dos resultados e aos métodos estatísticos utilizados, tais como, o equilíbrio de Hardy-Weinberg, a homogeneidade populacional e o equilíbrio de ligamento entre os loci.
O primeiro passo para obviar os problemas atrás referidos foi o desenvolvimento de metodologias que não suscitassem problemas de interpretação e que permitissem uma classificação exacta dos alelos dos diferentes polimorfismos. Em seguida, surgiram inovações relativas aos métodos estatísticos utilizados na análise dos resultados, proporcionando conclusões mais aproximadas à realidade biológica. Esta evolução conjunta dos métodos laboratoriais e estatísticos empregues na resolução de perícias médico-legais permite, actualmente, a obtenção de resultados que eram impensáveis há ainda escassos anos»[6].
No sentido da admissibilidade jurídica de tal meio de prova, atendendo à dimensão processual do conhecimento e reconhecimento da paternidade, também se pronunciou este Supremo Tribunal no seu Acórdão de 11.03.1997, de que foi Relator o Exmº Juiz Conselheiro Fernando Fabião, embora aí tratando-se de exames hematológicos in vivo , a realizar compulsivamente no Instituto de Medicina Legal.
O referido aresto acha-se assim sumariado:
«I – O direito à paternidade, como valor social eminente comportando a dimensão processual de conhecimento e reconhecimento de paternidade, constitui um direito fundamental constitucionalmente garantido.
II — Admitido, de acordo com os progressos científicos, que a realização de exames hematológicos constitui um meio probatório seguro para chegar à verdade da filiação, é admissível, em caso de recusa (artº 519.°, nº 1. do CPC), a determinação do juiz para que a mãe do menor, com este, compareça sob custódia ao instituto de medicina legal a fim do serem efectuadas as colheitas necessárias à realização dos exames.
III — No confronto de direitos e valores e na realização proporcionada da concordância prática entre direitos fundamentais, o direito a paternidade (ou reconhecimento efectivo da paternidade) justifica, segundo critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade, a compreensão de direito a liberdade pessoal e integridade física que consista na imposição da presença no instituto de medicina legal na colheita de sangue necessária à realização de exames para determinação de paternidade» ( BMJ, 465º- 589),
Este Acórdão teve um voto de vencido do Exmº Juiz Conselheiro Martins da Costa, mas apenas no sentido de que «o exame pode ser licitamente ordenado, mas já o emprego da força para submeter a pessoa à sua realização traduz directa violação daquele direito à integridade física e, não estando prevista na lei a sua admissibilidade, esse uso da força reconduz-se, em si mesmo, à prática de um acto ilícito»
Porém, o apontado voto de vencido expressamente ressalvou que «o exame hematológico é, efectivamente, um acto necessário à descoberta da verdade e a recusa à submissão a esse exame deve ter-se como ilegítima por não se tratar de acto vexatório, humilhante ou causador de grave dano ( nº 3 do artº 519º do CPC)».
A ratio essendi do aresto em referência é a afirmação de que este tipo de exames periciais não consubstancia, se decretado jussu judicis mesmo contra a vontade do examinado, um «acto vexatório, humilhante ou causador de grave dano» a que se refere o artº 519º, nº 3 do CPC, tema que será desenvolvido mais detalhadamente na rubrica seguinte.
É que, perante os avanços científicos que demonstram que os testes de ADN conferem uma fiabilidade de quase 100% de certeza da paternidade, como tem vindo a ser reconhecido não apenas em meios científicos, mas também em decisões dos nossos Tribunais superiores, designadamente do Tribunal Constitucional, não podemos deixar de reconhecer razão ao que se escreveu no Acórdão recorrido, onde se afirma que «mesmo que o autor estruture a acção de investigação de paternidade em factos destinados a formar a base da presunção estabelecida na al. a), do n.º 1, do artigo 1871.º, do Código Civil («reputado e tratado» como filho), é-lhe lícito lançar mão de prova pericial através de exame ao ADN se alegou e constam da base instrutória factos relativos à própria procriação.
Ainda que não tivesse alegado factos relativos à sua procriação, sempre este tipo de prova teria de ser admitido porque, por um lado, é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal, caso esta corroborar os factos da base instrutória relativos à base da mencionada presunção e, por outro, pode retirar valor probatório a provas de sinal contrário produzidas pelo réu, tendo em vista, nesta última hipótese, por exemplo, o disposto no n.º 2 do artigo 1871.º do Código Civil».
Com isto não se pretende significar que a prova directa da relação biológica, mediante o falado exame ósseo para testes de ADN, seja necessária para a demonstração do tratamento como filho (posse de estado), como parece ter entendido o Recorrente, segundo as conclusões 32ª e segs, e designadamente 40ª e 41ª, da douta minuta recursória.
O tratamento como filho, na medida em que se refere a uma conduta revelável por sinais exteriores, não se prova – como é evidente – pelas análises da genética forense ou outras perícias do foro médico-legal.
Prova-se pelos meios de prova clássicos, designadamente pela prova testemunhal e/ ou documental, como é consabido.
Porém, dada a falibilidade reconhecida de tais meios de prova, especialmente da prova testemunhal[7], o resultado probatório apurado por estes meios pode não apenas ser confirmado ou infirmado pela prova do exame ADN, com um grau de fiabilidade da verdade biológica da ascendência (cerca de 99, 5%), como tal prova genética assume neste domínio uma particular relevância, independentemente dos factos em que o demandante tenha fundado o pedido.
Se os conhecimentos científicos actuais e as técnicas laboratoriais contemporâneas facultam a verdade biológica com elevado grau de probabilidade, não se vislumbram razões válidas para postergar tais meios de prova, ainda que o fundamento da acção seja qualquer dos factos indiciadores elencados nas diversas alíneas do nº 1 do artº 1871º
Tais factos apenas implicam a presunção da paternidade biológica ou natural, enquanto a prova do ADN traduz a certeza judiciária (quase ontológica) de tal paternidade.
Ora, nada impede, antes a prudência e o bom senso recomendam, que se em vez de simples presunção de um facto a obter por via da sempre aleatória prova testemunhal, se puder demonstrar, com a certeza necessária, a verdade de tal facto, se enverede pela demonstração dessa verdade com aquele grau de certeza ou fiabilidade que caracteriza a prova genética pelo teste de ADN.
O Relatório da Perícia de Investigação da Paternidade que se mostra junto aos autos – fls 135 e segs – não é decisivo quanto ao pretendido, pois, não tendo sido efectuado nos membros da relação directa (pretenso progenitor – filho), teve como resultado uma possibilidade, insuficiente para a eventual procedência da acção.
Por todas as consideradas razões, que se mostram inteiramente pertinentes e ajustadas ao ordenamento jurídico em vigor, não se vislumbram razões para rejeitar o entendimento das Instâncias quanto à admissibilidade de tal exame, face à necessidade apurada in concreto, claudicando assim as conclusões da douta alegação do Agravante concernentes a esta questão.
Não há assim qualquer semelhança, nem a mais remota, com os actos inúteis a que alude o artº 137º do CPC, bem ao contrário do que alega o Recorrente na conclusão 40ª.
Claudicam, destarte, as conclusões da alegação do Agravante relativamente a esta questão.
II – Da alegada violação do direito ao respeito ao cadáver inumado resultante da exumação e dos processos de recolha do material biológico.
Alega o Recorrente que a recolha do material biológico mediante exumação do cadáver é susceptível da violação do dever de respeito.
Além do mais, importa ter sempre no horizonte que as provas produzidas em processo civil, tal como no processo penal e demais processos jurisdicionais, assentam num regime legal com duas vertentes fundamentais, a substantiva (direito probatório material) e a adjectiva (direito probatório formal).
Na autorizada lição de Antunes Varela[8], o direito probatório material ocupa-se de três áreas importantes da disciplina legislativa das provas: o ónus da prova, a admissibilidade dos meios de prova e a força probatória de cada um deles.
O direito probatório formal ocupa-se dos procedimentos probatórios admitidos pela lei processual.
Nisso se traduz também o cumprimento do princípio « due process of law», que constitui a trave-mestra da arquitectura processual dos modernos Estados de Direito democráticos.
Estão, portanto, tais meios de prova submetidos à legalidade substantiva e adjectiva quanto à sua produção, embora, do ponto de vista de força probatória, cada vez mais se tenda para o sistema da prova livre, isto é, à submissão da apreciação da prova à livre convicção do julgador, tal como, aliás, vem acontecendo no próprio plano da admissibilidade dos diversos meios de prova, em que se admite qua as partes possam socorrer-se de todos os elementos capazes de demonstrar a existência do facto positivo ou negativo[9]mas não de forma abusiva, anárquica ou violadora de direitos.
Prova livre não significa, contudo, prova arbitrária, na medida em que ela está prevista na lei e, em vários casos de provas periciais, regulamentada normativa e tecnicamente pelo legislador e pelas diversas Instituições estaduais ou privadas que procedem à sua produção (leges artis, protocolos, guide-lines, normas de serviço internas ou até regulamentos administrativos) designadamente pelo Instituto de Medicina Legal (IML) em matéria de provas forenses médico-legais e toxicológicas.
O controlo jurisdicional da necessidade e do processo da produção da prova garante também a observância da legalidade nos pertinentes procedimentos probatórios, que são executados segundo protocolos e metodologias gizados pelos especialistas na matéria, legal ou regulamentarmente aprovados e em uso nos Estados de Direito.
Dito isto, torna-se patente que a produção de tais provas pelo IML ou instituições congéneres não se traduz em violações do dever de respeito, seja de pessoas vivas, seja de cadáveres.
Importa, em todo o caso, sublinhar que no quadro jurídico contemporâneo, o cadáver não é titular de direitos, já que a titularidade de direitos e de obrigações pressupõe a personalidade jurídica que, como é sabido, é a susceptibilidade de tal titularidade, no sentido técnico-jurídico do conceito (não no domínio filosófico ou jusnaturalista).
Ora, nos termos do artº 68º, nº 1 do Código Civil, a personalidade cessa com a morte ( mors omnia solvit).
Do exposto deflui, com meridiana clareza, que o cadáver não pode ser titular de quaisquer direitos ou obrigações, justamente por não ter personalidade jurídica.
Como decidiu o Tribunal Constitucional no seu Acórdão de 8-06-1988 «A afirmação do artº 68º do Código Civil, segundo a qual «a personalidade cessa com a morte», vale igualmente no campo do direito constitucional, em conformidade com o carácter eminentemente subjectivo dos direitos fundamentais, pelo que, cessando a personalidade, não poderão reconhecer-se direitos fundamentais ao cadáver, nem admitir-se a transmissibilidade daqueles direitos pessoais para outrem» ( BMJ, 378- 141).
O Ilustre Professor da Faculdade de Direito de Lisboa, Doutor Eduardo Vera-Cruz Pinto, na sua Conferência proferida no Brasil em 2003, no âmbito da II Jornada de Direito Civil, assim afirmou:
«Se os direitos da personalidade são só da pessoa, não podem ser outorgados ao cadáver. Isso funciona como limite negativo à possibilidade de o poder judicial aceitar um pedido de condenação de alguém por atentar contra a dignidade pessoal de um cadáver. Esse direito supõe a pessoa, é só dela e é intransmissível (não pode ser transmitido aos sucessores do de cujus).
Situação diferente é a de pessoa titular dos direitos da personalidade, em vida, opor-se à utilização do seu cadáver e do seu nome para fins que considera ofensivos à sua pessoa e personalidade, ao abrigo dos direitos naturais da pessoa, que independem de qualquer legitimação política por consagração legislativa. Na atual arquitectura normativa, de monopólio da produção do Direito pelo Estado, o principio constitucional da dignidade da pessoa humana serve de âncora para a defesa desses direitos, desenvolvidos nas normas do Código Civil,
A nova conformação legislativa para o exercício post mortem dos direitos da personalidade faz depender essa possibilidade das diligências que a pessoa faz em vida para que o conteúdo essencial daqueles direitos se mantenha depois da morte»[10].
Do que ficou dito não se extrai, porém, a ilação de que o ordenamento jurídico deixa sem tutela contra as agressões materiais ou imateriais a memória ou os restos mortais da pessoa falecida.
Na verdade, no domínio jurídico-criminal, o nosso compêndio substantivo penal criou dois tipos legais de crime previstos e puníveis pelos artºs 253º e 254º do Código Penal, cujo bem jurídico tutelado é, precisamente, o sentimento de piedade para com os mortos e a possibilidade da sua livre expressão ( artº 253º) e o mesmo sentimento, como expressão da colectividade ( artº 254º).
Note-se que o conceito de piedade, como refere o Ilustre Penalista, Prof. Damião da Cunha, «está referido não ao sentido comum de compaixão, mas mais ao sentido original e latino do mesmo, de respeito face a entidades que transcendem a existência singular. Trata-se de um bem jurídico imaterial» (Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pg. 651 a 653).
Na área jurídico-civil, o artº 71º do Código Civil é a matriz normativa, por excelência, da tutela dos defuntos.
Porém, ao contrário do que uma interpretação demasiado apegada à littera legis do nº 1 do referido preceito legal inculca, tal não significa que é tutelado qualquer direito de personalidade do falecido qua tale, exactamente porque o cadáver não é titular dos direitos de personalidade de gozava em vida.
Como afirmava o saudoso Professor de Coimbra, Carlos Mota Pinto, ao discordar do entendimento de Pires de Lima e A.Varela que viam no artº 71º, nº 1 um desvio à cessação da personalidade com a morte, «a nossa discordância assenta no entendimento de que a tutela do artº 71º, nº 1 é uma protecção de interesses e direitos de pessoas vivas ( as indicadas no nº 2 do mesmo artigo) que seriam afectadas por actos ofensivos da memória ( da integridade moral) do falecido».[11]
No mesmo sentido, Eduardo Vera-Cruz Pinto na Conferência supracitada, onde afirmou:
«No art. 71 do Código Civil português, a proteção aos direitos da personalidade do morto resulta da possibilidade de dano à sua família, que, nesse caso, tem legitimidade processual para actuar em sua defesa, protegendo-se.
Logo, a proteção legal é dada não à pessoa que foi, mas à sua família».
Ainda in hoc sensu pode indicar-se a posição do Prof. Carvalho Fernandes ao escrever que «O significado dos preceitos em análise ... consiste em atribuir protecção jurídica ao interesse que certas pessoas ( justamente as referidas no nº 2 do artº 71º) têm na integridade moral do falecido. São, pois, protegidos interesse e direitos de pessoas vivas – embora em função da dignidade moral do defunto. Por isso, a razão de ser dessa tutela reside no facto de as pessoas em causa poderem ainda ser atingidas, indirecta ou mediatamente, pelas ofensas feitas à memória do falecido»
Assente que o cadáver não é titular de direitos, mas beneficiário da protecção a que se refere o nº 1 do artº 71º do C. Civil, importa dizer que na realização da colheita do material cadavérico para a realização dos testes do ADN, ordenada por autoridade judicial competente que a considerou necessária, após a devida ponderação, e levada a efeito nos limites procedimentais legal e tecnicamente previstos, não há objectivamente qualquer violação de direitos, tendo em atenção o direito do Investigante à sua identidade
A violação do respeito ao cadáver importa a prática de actos que consubstanciem, materialmente, um vilipêndio do cadáver, isto é, actos susceptíveis de aviltar, profanar ou ultrajar o cadáver e não actos médicos periciais exigidos com a legítima finalidade da descoberta da verdade biológica em casos em que importe o reconhecimento e declaração da identidade de um pessoa.
No caso em apreço, consta dos autos um ofício do Gabinete Médico-Legal de Viseu onde se afirma que relativamente à recolha de material biológico em cadáver para exames de genética forense para determinação do perfil genético, tal recolha se processa no cemitério onde o cadáver está inumado e que «dependendo do estado do cadáver assim se decidirá quais os elementos a recolher, sendo nestas situações usual a recolha de dentes não cariados e completos e de um osso longo completo (fémur de preferência). Após a recolha, pode a urna voltar a ser soldada e novamente proceder-se à inumação».
Mais se informa, no referido ofício, que «para uma eventual exumação para recolha do material biológico, deve o cemitério ser fechado ao público, devendo estar presentes o Delegado de Saúde ou seu representante, Entidades Policiais e naturalmente o Meritíssimo(a) Magistrado(a)».
Esta informação da entidade que procederá à recolha do material biológico, de que este Supremo Tribunal toma conhecimento no exercício das suas funções judicantes, por se encontrar nos autos, não permite concluir pela violação de qualquer dever de respeito ou consideração pelos restos mortais ou pela memória do falecido, como pretende sustentar o Recorrente.
Há, assim, que reconhecer razão ao Recorrido quando sustenta, nas suas doutas contra-alegações:
«A exumação do cadáver do investigado, in casu, traduzida na abertura da sua urna que se encontra depositada em jazigo de família a qual, após a respectiva operação, será, com toda a certeza, devidamente reposta no estado em que se encontra, nunca poderá conduzir à profanação do cadáver e não contende com qualquer direito de personalidade do cadáver, já que a sua morte marcou o termo da sua personalidade jurídica e o fim da sua pessoa, enquanto sujeito de direitos»
E ainda, quando na conclusão XIII das mesmas contra-alegações, afirma:
«Acresce referir que atento o sentido da prevalência do direito à investigação da paternidade hodiernamente dominante e na compatibilização de tal direito com o direito à reputação e intimidade do falecido e aos sentimentos da família, o acto da exumação do cadáver exumado em urna de metal depositado em jazigo de família, com vista à extracção do material necessário á realização do adequado exame de ADN, não é, por si só, causador de qualquer alarido social, não constitui profanação de cadáver porque realizada por técnicos especializados, sendo certo que, nem a forma nem a estrutura da sepultura ficam minimamente danificadas».
Por todas as razões exaustivamente referidas, e sem prejuízo da maior consideração e respeito pelos Ilustres subscritores do douto Acórdão da Relação do Porto de 3-11-2010, cuja cópia se mostra junta aos autos, não acompanhamos a posição aí assumida.
Face a todo o exposto, improcedem as conclusões da douta alegação do Recorrente, atinentes a tal matéria.
III – Da questão da caducidade do direito de acção com fundamento na filiação biológica.
Na conclusão 50ª da douta alegação, o Recorrente afirma que «tendo alegado matéria que integra as presunções do art. 1871° do CC, designadamente a posse de estado, o Autor está dispensado (ou até impedido por força da caducidade da invocação do concreto facto biológico da procriação como fundamento da acção) de provar directamente o concreto facto biológico da procriação (Acórdão do TRP de 20.10.2005, de que foi Relator o Senhor Conselheiro Oliveira Vasconcelos e o acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n° 401/2011, de 22.09.2011,os acórdãos do Tribunal Constitucional n.°s 445/2011 e 446/2011, ambos de 11.10.2011, e Acórdão do Tribunal Constitucional N°476/2011, de 12.10.2011)»
Com o devido respeito, cremos que após tudo o que acima dito ficou, não existirão dúvidas de que é irrelevante que haja dispensa do ónus da prova directa do concreto facto biológico da procriação, pois há que atender à necessidade e à vantagem da prova da genética forense, dada não só a periclitância e falibilidade de outros meios de prova, especialmente da testemunhal, mas também porque, qualquer que seja o fundamento da acção de investigação da paternidade, ele destina-se sempre à demonstração da relação biológica (causa petendi) que a prova directa por ADN produz, em caso afirmativo, com quase total segurança.
Vale isto por dizer que, como doutamente referem Pires de Lima e Antunes Varela, «os legalmente chamados pressupostos de investigação da paternidade (cfr. epígrafe oficial da primitiva redacção do artº 1860º) passaram a funcionar, na epígrafe e no texto do novo texto do artº 1871º, como simples presunções da relação biológica de paternidade do investigado» ( negrito e sublinhado nossos).
Dito de outro modo, mesmo que o Autor tivesse fundado a presente acção apenas no seu tratamento como filho por banda do falecido investigado ( posse de estado) – e já vimos que não se limitou a alegar a pertinente factualidade – a verdade é que tal facto mais não seria do que uma presunção da relação biológica da paternidade do investigado, que é o mesmo fim da prova de exame do ADN, com a diferença de que enquanto a prova daquele facto presuntivo poderá não resultar da prova testemunhal, dada a aleatoriedade e falibilidade desta, a prova pelo ADN é cientificamente fiável e não aleatória, o que oferece certeza e segurança.
Por isso, não há que confundir os factos que integram a relação biológica da paternidade enquanto causa de pedir, com outras causas de pedir, porque como bem observou Lopes do Rego, a causa de pedir nestas acções é sempre, afinal, uma e mesma: «o facto naturalístico da procriação biológica do filho pelo réu, a quem a paternidade é imputada, perspectivado como facto natural dotado de relevância jurídica».
Como bem alega o Recorrente na conclusão 11ª, é a questão do meio de prova que constitui o objecto deste recurso.
Assim sendo, a problemática da eventual caducidade do direito à acção com fundamento na filiação biológica ultrapassa tal objecto.
Para além disso, há que ponderar que a presente acção, para além da factualidade concernente ao relacionamento carnal entre o indigitado progenitor e a mãe do Investigante, também vem fundada na posse de estado e também com este fundamento se pronunciaram as Instâncias – entidades a quem cabe a decisão da necessidade em matéria de prova – concluindo, pelas razões citadas no Acórdão recorrido, pela necessidade de tal prova.
Não pode olvidar-se que o legislador da Reforma de 1977 ( Dec-Lei 496/77, de 25 de Novembro) veio estabelecer que os legalmente denominados pressupostos da investigação da paternidade (epígrafe da primitiva versão do artº 1860º em cujo texto os mesmos constavam), passassem a funcionar, na epígrafe e no novo texto do artº 1871º, como presunções da relação biológica de paternidade do investigado, constituindo verdadeiras presunções legais, com valor probatório especialmente fixado na lei, como escreveram o Profs. Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, Vol.5º, pg. 303).
Os conceituados Professores de Coimbra consideravam o valor probatório como especialmente fixado na lei, na medida em que, ao contrário do que acontece no regime geral das presunções juris tantum que são ilídíveis por prova em contrário (artº 350º, nº 2 do C.Civil), no caso das presunções do citado artº 1871º, o nº 2 do aludido preceito exige dúvidas sérias para a ilisão da presunção, o que, na opinião do citado Mestre, leva a crer que o legislador tenha querido « colocar a fasquia probatória das presunções formuladas no nº 1 um pouco acima da altura própria das meras presunções de facto» ( ibidem).
A prova do ADN não comporta duvida séria ou qualquer outra espécie de dúvida, o resultado assenta numa dicotomia disjuntiva: ou se prova ou não se prova, não há meio termo.
Relativamente à posse de estado, que também foi invocada, como o próprio Recorrente reconhece, não teria ocorrido a caducidade ( conclusões 24ª, 33ª , inter alia) – artº 1817º, nº 4 do C.Civil e tanto basta para que a acção prossiga, pois como lautamente se deixou exposto, a posse de estado, uma vez provada, apenas permite a presunção da relação biológica da paternidade.
Nada impede contudo, antes tudo aconselha, que se em vez de simples presunção de um facto, se puder provar, com a certeza necessária, tal facto, se enverede pela demonstração da verdade de tal facto com esse grau de certeza ou fiabilidade.
Sendo assim, inteira razão teve o Tribunal da Relação ao convocar apropositadamente a seguinte asserção do Prof. Guilherme de Oliveira:
«Depois da reforma de 1977, as circunstâncias definidas pelo artigo 1871.º, n.º1 – ao lado da prova livre do vínculo biológico – assumem o valor claro de índices da verdade biológica, de factos expressivos de uma probabilidade forte, razão íntima da presunção legal da paternidade do réu. Nunca constituem um entrave para a descoberta da verdade biológica; antes auxiliam o investigante sempre que, objectivamente, a paternidade do réu seja muito provável» ([12]).
De igual sorte, bem decidiu ao julgar que: «O que pode ocorrer é que, não provando o autor os factos relativos ao «tratamento como filho» se possa decidir que a acção baseada no «tratamento como filho» improcede e com fundamento na procriação, mesmo que provada esta, já caducou (claro está, na tese que admite a caducidade)»
Torna-se, destarte, desnecessária a apreciação, aqui e agora, da questão da caducidade do direito à acção, não só por exorbitar do objecto do recurso, como porque a realização da prova contestada pelo Recorrente se torna relevante também para o fundamento da acção que é o tratamento do autor como filho, pelo pretenso progenitor.
Não se verificam, destarte, razões válidas para a pretendida revogação da decisão recorrida.
Improcedem, destarte, as conclusões relativas ao quanto exposto ficou, pelo que se impõe a negação de provimento ao presente Agravo.
DECISÃO
Face a tudo quanto exposto fica, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça em se negar provimento ao presente Agravo em 2ª Instância, confirmando a decisão recorrida
Custas pelo Agravante.
Processado e revisto pelo Relator.
Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 15 de Dezembro de 2011
Álvaro Rodrigues (Relator)
Fernando Bento
João Trindade
___________________________
[1] MANUEL ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, pg. 111.
[2] A. VARELA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pg. 245
[3] A. VARELA, Manual... , pg. 668.
[4] CARLOS LOPES DO REGO, O Ónus da Prova nas Acções de Investigação da Paternidade: Prova Directa e Indirecta do Vínculo da Filiação, in Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, Vol. I, pg 781 a 790.
[5] Mª de FÁTIMA PINHEIRO, Genética, Biologia Forense e Criminalística publicado em Noções Gerais Sobre Outras Ciências Forenses, Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, Medicina Legal - 2003/2004, pg.8.
[6] Idem, ibidem.
[7] Como escreveu Manuel Andrade a respeito da prova testemunhal ( Noções Ementares de Processo Civil, pg 277) existem dois perigos imanentes a esta espécie de prova, o perigo da particular falibilidade da prova testemunhal (infidelidade de percepção e da memória da testemunha) e o perigo da parcialidade da testemunha ( designadamente da falsidade ou reticência ( intencional) do depoimento. Daí que o saudoso Mestre de Coimbra recomendasse grande prudência na apreciação do depoimento testemunhal, recordando o vetusto e indesmentível brocardo latino: « Testium fides diligenter examinanda».
[8] Idem, pg. 445.
[9] Idem, pg 468.
[10] Eduardo Vera-Cruz Pinto, Conferência proferida no Brasil em 2003, no âmbito da II Jornada de Direito Civil, com o título Considerações Genéricas Sobre os Direitos da Personalidade, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, e publicada in CEJ, Brasília, nº 25, pg. 70-73, Abr/Jun 2004.
[11] Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, 12ª reimpressão ( 1999), pg. 203.
[12] Critério Jurídico da Paternidade, pág. 296/297, Coimbra/1983.