| 3103/15.3TDLSB-E.S1 |  |
PENA DE EXPULSÃO
NOVOS FACTOS
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
REJEIÇÃO DE RECURSO
I - O recorrente funda o pedido de revisão de sentença na al. d) do n.º 1 do art.449.º do CPP, no que respeita à condenação na pena acessória de expulsão do território nacional, por agora beneficiar dos limites à expulsão a que alude o art. 135.º da Lei n.º 23/2007 e da proteção concedida aos residentes de longa duração em Portugal, atribuída pelo art. 136.º, do mesmo diploma.
II - O fundamento de revisão previsto na al. d) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, exige a verificação cumulativa de dois pressupostos: a descoberta de novos factos ou novos meios de prova; e que eles suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
III - São três as orientações que o STJ segue a respeito de saber para quem devem ser novos os factos (“factos probandos”) ou os meios de prova (“as provas relativas a factos probandos”) que fundamentam a revisão da sentença:
Uma primeira, com interpretação mais ampla, considera que são novos os factos ou novos os meios de prova, invocáveis em sede de recurso de revisão, que não tiverem sido apreciados no processo que levou à condenação do arguido, por não serem do conhecimento do tribunal, na ocasião em que ocorreu o julgamento, pese embora, nessa altura pudessem ser do conhecimento do condenado.
Uma outra, mais restritiva, defende que os novos factos ou novos meios de prova, invocáveis em sede de recurso de revisão, são apenas aqueles que eram desconhecidos do recorrente aquando do julgamento. Apela para o efeito, essencialmente, à natureza extraordinária do recurso de revisão e ao dever de lealdade processual que recai sobre todos os sujeitos processuais.
E, uma terceira orientação, mais restritiva do que a primeira e mais ampla que a segunda, sustenta que os novos factos ou novos meios de prova, invocáveis em sede de recurso de revisão, são os que embora conhecidos de quem cabia apresentá-los, no momento em que o julgamento teve lugar, apresente uma justificação bastante para a omissão verificada (por impossibilidade ou por, na altura, se considerar que não deviam ter sido apresentados os factos ou os meios de prova agora novos para o tribunal).
IV - O entendimento maioritariamente seguido na jurisprudência neste momento, a que aderimos, é no sentido de que os novos factos ou novos meios de prova, invocáveis em sede de recurso de revisão, são os que embora conhecidos de quem cabia apresentá-los, no momento em que o julgamento teve lugar, apresente uma justificação bastante para a omissão verificada. É uma posição equilibrada, que tem em consideração, por um lado, a natureza extraordinária do recurso de revisão, preservando o caso julgado como fator estabilizador das relações jurídicas e, por outro, o interesse na efetiva realização da verdade material, permitindo ao recorrente justificar porque não alegou os novos factos ou meios de prova no momento em que o julgamento teve lugar.
V - A al. d) do n.º 1 do art. 449.º do CPP coloca ainda a questão de saber se pode considerar-se como novo facto, para fundamentar o recurso de revisão, o facto superveniente, ou seja, o facto ocorrido posteriormente à data do julgamento que culminou com a sentença condenatória e que altera as circunstâncias que estiveram subjacentes à decisão objeto do pedido de revisão.
VI - A este respeito existem duas grandes orientações na jurisprudência do STJ:
Uma primeira, no sentido de que os factos em que assenta a pretensão do recorrente, não integram o fundamento do art. 449.º, n.º 1, al. d), do CPP, na medida que os mesmos não podem ser considerados factos novos, conquanto ocorridos posteriormente à decisão a rever, bem como as graves dúvidas sobre a justiça da condenação, reportam-se, à decisão condenatória e não a factos ocorridos após esta.
Embora defendendo que os factos supervenientes invocados como fundamento do recurso, ocorridos posteriormente à decisão, não integram o art. 449.º, n.º 1, al. d), do CPP, o STJ não deixa de admitir, nesta orientação, que a execução da pena acessória de expulsão, na altura de se efetivar, possa vir a revelar-se injusta. A solução encontrada, por esta orientação, para obstar à expulsão do condenado face a factos supervenientes, passa por: (i) o condenado requerer a abertura da audiência para aplicação retroativa de lei penal mais favorável, ao abrigo do disposto no art. 371.º-A do CPP; (ii) atribuir ao TEP competência para não executar a pena acessória de expulsão e, se na altura dessa decisão, se verificar a existência de um impedimento à sua execução, decorrente de factos supervenientes à decisão condenatória ou; (iii) o condenado solicitar o indulto.
Uma segunda orientação, oposta à anterior, entende que os factos supervenientes posteriores à decisão a rever, podem integrar o referido inciso processual, preenchendo tal fundamento de admissibilidade do recurso extraordinário de revisão, fazendo para o efeito apelo à plasticidade da noção de factos novos.
VII - O coletivo desta secção do STJ sufraga a posição de que a previsão do art. 449.º, n.º 1, al. d), do CPP não admite que se dê relevância a factos supervenientes à decisão a rever, considerando, além do mais, que os termos em que a norma está redigida o recurso de revisão de sentença pressupõe a forte possibilidade de existência de uma decisão errada e injusta e, por outro lado, a factualidade posterior à sentença não põe em causa a autoridade de caso julgado.
VIII - Referindo-se, no acórdão de 21 de abril de 2017, que na decisão judicial de expulsão se deve atender, nomeadamente, ao disposto no art. 135.º da Lei n.º 23/2007 e que estes limites não se verificam relativamente ao arguido, de nacionalidade cabo-verdiana, que “ veio para Portugal apenas no ano de 2004” e adicionalmente, que “…não tem filhos em Portugal, sendo que fora do país tem três filhos, fruto de três relacionamentos diferentes”, entendemos que a decisão de expulsão do peticionante da revisão de sentença, é justa no momento em que é proferida, pois considerou todos os factos que lhe foram apresentados.
IX - De todo o modo, não se vislumbra dos factos alegados, e menos ainda dos factos provados, que a expulsão do peticionante do pedido de revisão de sentença, interrompa uma convivência que já existia entre si e a sua filha, no território português ou mesmo fora dele e, menos ainda, que a separação entre pai e filha redunde num prejuízo material ou psicológico significativo.
X - Dos factos dados como provados resulta que o peticionante da revisão de sentença não possuía título de residência permanente em Portugal à data da decisão da sua expulsão de Portugal, pelo que esta factualidade não constitui um “facto novo” nos termos e para os efeitos da previsão do art. 449.º, n.º 1, al. d), do CPP.
XI - Ainda que se enfileirasse pela corrente jurisprudencial que dá relevância a factos supervenientes, o título de residência permanente em Portugal, desde 14-3-2018, não lhe permitiria beneficiar da proteção a que alude o art. 136.º da Lei n.º 23/2007, nos termos do qual a decisão de expulsão judicial de um residente de longa duração só pode basear-se na circunstância de este representar uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública.
XII - Por um lado, o art. 85.º da Lei n.º 23/2007 dispõe que uma vez decretada a expulsão é cancelada a autorização de residência de que o estrangeiro seja titular e, por outro, consta do acórdão em que foi decretada a expulsão, com devida fundamentação, que o ora recorrente representa uma ameaça grave e suficientemente real para a ordem e segurança pública.
Proc.n.º3103/15.3TDLSB-E.S1
Recurso extraordinário de Revisão
Acordam, em Conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I- Relatório
1. No Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., no âmbito do processo comum n.º 3103/15...., o arguido AA, por acórdão de 21 de abril de 2017, transitado em julgado a 13 de setembro de 2018, foi condenado, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, al. a) do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 3 anos de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 3 anos, nos termos do disposto nos artigos 134.º, n.º 1 alíneas a) e f), 140.º, n.º 2, 144.º e 151.º, todos da Lei n.º 23/2007 de 4 de julho, e no art.34.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.
2. Invocando como fundamento de revisão, o previsto na alínea d), n.º 1, do art.449.º do Código de Processo Penal, veio o condenado AA, interpor recurso extraordinário de revisão do aludido acórdão condenatório, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):
1. O recorrente foi condenado na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de três anos.
2. Acontece que, o recorrente é pai da menor BB, de nacionalidade ... e ..., agora residente em Portugal.
3. O recorrente, como pai, exerce as responsabilidades parentais sobre a menor, contribuindo para o seu sustento e educação, desde sempre.
4. Desta forma, existe um limite à decisão de expulsão, tal como preveem as alíneas b) e c) do artigo 135.º da Lei 23/2007, de 4 de julho.
5. Expulso e impedido de vir a Portugal, ficaria o arguido impedido de conviver e educar a sua filha, afastando-se assim a menor do pai.
6. Aquele limite legal, por isso mesmo, baseia-se no argumento de que a expulsão do cidadão estrangeiro levaria a que o menor tivesse que acompanhar o progenitor para o estrangeiro ou a que o menor continuasse a viver em Portugal, mas separado do progenitor expulso, o que viola, respetivamente, os artigos 33.º, n.º 1 e 36.º, n.º 6, ambos da Constituição da República Portuguesa.
7. Neste sentido, já se pronunciou o Tribunal Constitucional, em acórdão de 5 de Março de 1997, proferido no processo 402/96 (Acórdão 181/97): “Esta garantia de os filhos não poderem ser separados dos pais constitui um direito subjetivo dos pais a não serem separados dos seus filhos bem como um direito subjetivo dos filhos a não serem separados dos respetivos pais.”
8. Desta forma, estamos perante factos novos, o que suscita graves dúvidas sobre a justiça da condenação no que toca à expulsão do recorrente do território nacional.
9. Se quando o recorrente foi julgado tal impedimento não existia, veio o mesmo a revelar-se mais tarde, pois só agora é que a menor veio residir para Portugal, mostrando-se a decisão no que à expulsão toca, hoje, manifestamente desajustada e injusta.
Acresce que,
10. Não obstante a condenação averbada, não existe, quanto ao recorrente, qualquer suspeita fundada da prática de crimes de terrorismo, sabotagem ou atentado à segurança nacional, nem o mesmo foi condenado por crime que se enquadre em tais parâmetros.
11. É portador do cartão de residência permanente com o número 44……, emitido em 14.03.2018 e válido até 02.02.2027, o que significa que, já anteriormente, foi portador de título de residência, pelo menos, de natureza temporária.
12. Por outro lado, é beneficiário da proteção do residente de longa duração em Portugal, previsto no artigo 136.º da Lei 23/2007 de 04.07, o qual nos diz que: 1 - A decisão de expulsão judicial de um residente de longa duração só pode basear-se na circunstância de este representar uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública, não devendo basear-se em razões económicas.
13. A habitação onde reside com o seu agregado familiar, composto pela sua filha e pela sua companheira, é de sua propriedade e situa-se em Avenida..., ... ....
14. Por outro lado, o recorrente sempre diligenciou por obter ocupação laboral, tendo trabalhado como…….
15.Em face de todo o exposto, deve a decisão ser revista de forma que seja revogada a pena acessória de expulsão do recorrente do território nacional.
Normas jurídicas violadas: Artigos 135º e 136.º da Lei 23/2007 de 4/7; e Artigos 33º, 36º e 67.º da CRP.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso obter provimento e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida.
3. Em resposta ao pedido de revisão formulado pelo condenado, o Ministério Público, junto do Tribunal que proferiu a decisão revidenda, pronunciou-se no sentido do seu deferimento, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
1- O arguido AA veio recorrer, requerendo a revisão do douto acórdão proferido no âmbito dos presentes autos, pelo qual foi condenado, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, numa pena de três anos de prisão efetiva e na pena acessória de expulsão de território nacional, pelo período de três anos, nos termos do disposto nos artigos 134.º, n.º 1, alíneas a) e f), 140.º, n.º 2, 144.º e 151.º, todos da Lei n.º 23/2007 de 04.07 e do artigo 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.
2- O Tribunal recorrido considerou, tendo em consideração os elementos e meios de prova então existentes que o arguido não tinha “ ligações familiares ou profissionais fortes e efectivas a Portugal”, que não se mostrou “verificada qualquer das situações contempladas no artigo 135.º” e decidiu “ser de aplicar ao arguido AA a pena acessória de expulsão pelo período de 3 anos, nos termos do disposto no artigo 144.º da Lei 23/2007, por se entender que tal pena se mostra proporcional, adequada e razoável face ao caso concreto, já que do comportamento do arguido em Portugal se pode retirar perigo ou ameaça grave para a segurança e ordem pública” condenando-o em tal pena “nos termos do disposto nos artigos 134.º, n.º 1, alíneas a) e f), 140.º, n.º 2, 144.º e 151.º, todos da Lei 23/2007 de 4.07, e do artigo 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01”.
3- No caso concreto, o arguido peticiona a revogação da pena acessória de expulsão em que foi condenado e o fundamento apresentado pelo mesmo para a interposição do recurso extraordinário de revisão, corresponde ao previsto no artigo 449.º, n.º 1, alínea d), que considera tal recurso admissível quando “Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.”
4- A seu favor, o arguido argumenta, em síntese, que “é pai da menor BB cf. documento n.º 1), de nacionalidade ... e ..., agora residente em Portugal”; “(...) como pai, exerce o poder paternal sobre a menor, contribuindo para o seu sustento e educação, desde sempre.”, que de acordo com “o artigo 135.º, n.º 1, alíneas b) e c), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, «1- Não podem ser afastados coercivamente ou expulsos do País os cidadãos estrangeiros que: (...) b) Tenham efetivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade ... a residir em Portugal; c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em ..., relativamente aos quais assumam efetivamente responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;(...)», que “Expulso e impedido de vir a Portugal, ficaria o arguido impedido de conviver e educar a sua filha, afastando-se assim a menor do pai.”, em contrário do disposto o n.º 5, do artigo 36.º, da Constituição da República Portuguesa, sendo também “portador do cartão de residência permanente” e permanecendo legalmente em território nacional.
5- Com efeito, o artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, consagra limites absolutos à expulsão, consignando um conjunto de requisitos que obstam à expulsão de estrangeiros e subordinados ao princípio da proteção da unidade da família e do direito à convivência familiar. Assim, não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que: “a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente; b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação; c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.”
6- O recurso de revisão encontra-se previsto no Código de Processo Penal e consagrado no artigo 29.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa, enquanto possibilidade de revisão das decisões criminais já transitadas em julgado, estando os respetivos fundamentos elencados, de forma taxativa, no artigo 449.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, dada a natureza excecional do recurso em questão.
7- Conforme dispõe o artigo 499.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, constitui fundamento do recurso de revisão a descoberta de “novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.”
8- O conceito de factos novos suscetíveis de fundamentar a revisão, tem sido entendido maioritariamente como correspondendo ao de factos ou elementos de provas novos no sentido de não terem sido apreciados no processo que conduziu à condenação, embora fossem conhecidos pelo arguido no momento em que o julgamento teve lugar, conforme Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-4-1990 (Proc. n.º 41800).
9- Além do mais, conforme Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25-11-2004. “Tais factos novos ou novos meios de prova devem revestir relevância bastante, de forma a criarem graves dúvidas sobre a justiça de decisão recorrida”.
10- Embora dois entendimentos diferentes existam quanto à admissibilidade de factos supervenientes à condenação, enquanto factos novos suscetíveis de fundamentar a revisão da condenação, vários acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça têm considerado os factos supervenientes como admissíveis, como o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11-06-2003, que se pronunciou sobre a condenação numa pena acessória de expulsão, esclarecendo que “apesar de não se suscitarem dúvidas quanto à justiça de uma pena no momento da decisão, deve ser concedida a revisão se, entretanto, tiver sobrevindo um facto capaz de tornar injusta a pena no momento da sua execução”.
11- Acompanhamos este entendimento, por nos parecer o mais consentâneo com o espírito da lei, que admite aliás como fundamento de revisão outras situações, que ocorrem também de forma superveniente e que são explicitamente admissíveis de acordo com o artigo 449.º do Código de Processo Penal, como é o caso, da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, prevista na alínea f), do seu n.º 1.
12- Alguns dos factos agora alegados pelo arguido, constituem circunstâncias que já se verificavam à data da prolação do acórdão condenatório, mas que eram desconhecidas do Tribunal e outros correspondem a factos supervenientes, como o facto de ser titular de cartão de residente e de ter efetuado descontos para a Segurança Social, pelo que estes constituem factos novos, o mesmo sucedendo com a alegação de que o arguido sempre exerceu, de alguma forma, as responsabilidades parentais sobre a filha menor, mesmo quando esta residia no ..., o que era desconhecido do Tribunal à data da condenação, mas do conhecimento do arguido.
13- Outros dos factos agora alegados, constituem factos verdadeiramente supervenientes à condenação, pois embora já fosse conhecido que o arguido tinha filhos a residir no estrangeiro, a vinda da menor para Portugal e o facto de esta estar a cargo do arguido atualmente, corresponde a um facto superveniente à condenação, tal como a aquisição de casa própria, datada de momento posterior à condenação do arguido.
14- Estamos agora perante factos novos que põem em causa, de forma relevante, a justiça da decisão de aplicar ao requerente a pena acessória de expulsão, porquanto a expulsão do arguido implicaria a sua separação da família que, entretanto, constituiu e sobretudo da sua filha menor, que depende do mesmo e se encontra a seu cargo.
15- Embora alguns destes factos tenham ocorrido já no decurso da execução da pena, também não se pode esquecer que a decisão de aplicação da pena acessória ocorreu em circunstâncias muito diferentes daquelas em que será executada e que nestas circunstâncias, a sua execução colide com os preceitos constitucionais relativos ao direito à família, previsto no artigo 36.º, n.º 1, da Constituição, com o direito (e dever) dos pais à manutenção dos filhos e o princípio da não separação dos filhos relativamente aos pais, ambos consagrados nos n.º 5 e 6, do artigo 36.º da Constituição, com o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º e com o disposto no artigo 15.º, n.º 1, da Constituição que consagra que “1. Os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português.”
16- O Tribunal Constitucional, declarou com força obrigatória geral, no acórdão nº 232/2004, a inconstitucionalidade material do artigo 101.º n.º 1 alíneas a), b) e c) e n.º 2, do Decreto-Lei n,º 244/98, “na dimensão em que permite a expulsão de cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade ... residentes em território nacional, por violação conjugada do disposto nos arts. 33º nº 1 e 36º nº 6 da Lei Fundamental.” com fundamento de que “o cidadão estrangeiro que tenha os filhos a seu cargo, que com eles mantenha uma relação de proximidade, que contribua decisiva e efectivamente para o seu sustento e para o desenvolvimento das suas personalidades”, tem o direito a não ser separado dos filhos, assim como os filhos têm o direito a não ser separados dos pais, salvo se estes não cumprirem os seus deveres fundamentais para com aqueles.”
17- E fixou inclusivamente os efeitos da inconstitucionalidade sem ressalva dos casos julgados relativamente a penas acessórias de expulsão ainda não executadas, o que é demonstrativo da carga inconstitucional que a expulsão de cidadão estrangeiro comporta nessas circunstâncias.
18- Este entendimento, parece, a nosso ver, o entendimento mais conforme aos preceitos constitucionais e também a interpretação mais favorável ao arguido.
19- No caso concreto, cremos mesmo que o tribunal da condenação, caso fosse confrontado com as atuais condições de vida do arguido, não o teria condenado na pena de expulsão, atento o teor do disposto no artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, que prevê que, conforme já se referiu, prevê que “1 - Não podem ser afastados coercivamente ou expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:
(...) b) Tenham efetivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade ... a residir em Portugal; c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em ..., relativamente aos quais assumam efetivamente responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação; (...)”.
20- Pelo exposto, sem colocar em causa a fundamentação e justeza da decisão recorrida, a qual se fundou em todos os elementos e meios de prova disponíveis, parece-nos pois ser de admitir a pretendida revisão no segmento decisório atinente à imposição da pena acessória de expulsão, considerando-se o presente recurso de revisão procedente.
4. Sobre o mérito do pedido formulado pelo arguido, pronunciou-se a Ex.ª Juíza de Direito, nos termos do art.454.º do Código de Processo Penal, informando, além do mais:
“(…)
De acordo com a prova documental ora junta, resultam indiciariamente demonstrados os seguintes factos:
- BB, nascida a .../.../2020, de nacionalidade ..., é filha de CC e de AA;
- Por escritura pública datada de 19 de agosto de 2019, o arguido adquiriu a fração autónoma sita na Avenida..., ... ..., com recurso a crédito bancário;
- O arguido possui título de residência em Portugal, válido até 2 de fevereiro de 2027;
- Nos anos de 2010, 2011, 2017, 2018 e 2019 o arguido efetuou descontos para a Segurança Social.
Contudo, entendemos não ter ficado demonstrado que – atualmente – a menor reside com o arguido AA, porquanto, conforme resulta dos autos principais:
- O arguido encontra-se em cumprimento de pena à ordem dos presentes autos desde o dia 11 de novembro de 2019;
- Por decisão proferida pelo T.E.P. no passado dia 3 de maio de 2021, foi determinada a execução da pena acessória de expulsão do território nacional, a efetivar no dia 11 de maio de 2021;
- Dessa decisão foi interposto recurso para o Venerando Tribunal da Relação ..., ao qual foi atribuído efeito suspensivo.
- O direito
(…) Em nosso entender, e para além da pertinente ponderação da aplicação do regime atualmente vigente, de acordo com os factos indiciariamente demonstrados (e não demonstrados) e o normativo citado, a questão que se poderá colocar é, pois, a de saber qual o meio processual para o ora recorrente fazer valer a sua pretensão: se lançando mão do recurso extraordinário de revisão, conforme fez (vide, neste sentido, o douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de junho de 2018, no âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 1108/12.5PCSNT-A, deste Juízo Central Criminal ...), se fazendo uso do mecanismo processual a que alude o art.371º-A do Código de Processo Penal – reabertura da audiência para aplicação do regime penal mais favorável (neste último sentido, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, nos acórdãos datados de 8 de outubro de 2008, Processo n.º 2893/08, 22 de outubro de 2008, Processo n.º 2042/08, 12 de setembro de 2012, Processo n.º 5052/94.8TDLSB-A.S1, e 12 de junho de 2013, Processo n.º 919/03.7PTLSB-D.S1) e também o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 232/2004, de 31 de março, todos citados pelo douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de junho de 2018, no âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 1108/12.5PCSNT-A, deste Juízo Central Criminal ...).
- Conclusão
Por todo o exposto, salvo melhor entendimento, perfilhando-se o primeiro dos referidos entendimentos (e sem prejuízo da prova que vier ulteriormente a ser produzida), existirá fundamento para a revisão do acórdão condenatório, nos termos peticionados.
Vossas Excelências, porém, superiormente decidindo, farão a costumada Justiça. (…)”.
5. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, emitiu douto parecer no sentido de que, quer se entenda que o facto/meio de prova novo, como fundamento do recurso extraordinário de revisão, não pode ter ocorrido posteriormente á decisão, quer se siga a corrente jurisprudencial contrária, e aí por falta manifesta de meios de prova dos factos alegados, deve ser, em conferência, denegada a revisão, nos termos dos artigos 455.º, n º 3 e 456.º do C.P.P..
6. Notificado este parecer ao requerente para cumprimento do contraditório, veio o mesmo responder, renovando o entendimento de que o recurso por si apresentado deve ser julgado procedente. Acrescenta que: não há falta manifesta de meios de prova, não tendo o Tribunal de 1.ª instância colocado em causa a veracidade dos factos alegados pelo recorrente, o que sempre poderia ter acontecido; a menor frequenta a escola e reside em casa própria do recorrente em Portugal; apesar de estar preso exerce as responsabilidades parentais, assegurando o sustento e educação da menor a quem dá casa, bem como instruções e condições para que a mesma frequente a escola; e, com periodicidade semanal, a menor visita o pai em meio prisional. Para prova do alegado, junta um documento.
7. Colhidos os vistos, foi realizada a Conferência, nos termos do art.455.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
II – Fundamentação
8. Âmbito do recurso:
O objeto do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas da motivação apresentada pelo recorrente
Com o presente recurso pretende o recorrente AA que se autorize a revisão da sentença condenatória, transitada em julgado, proferida no processo principal, circunscrevendo o pedido à revogação da pena acessória de expulsão do recorrente do território nacional.
9. Importa, antes do mais, fixar a matéria de facto, com relevância para a presente decisão:
9.1 Do acórdão de 21 de abril de 2017 - transitado em julgado em 13-09-2018 -, em que o arguido AA foi condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no art.25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência às Tabelas I-B e I-C anexas àquele diploma legal, na pena de 3 anos de prisão e na pena acessória de expulsão pelo período de 3 anos, consta com interesse para o ponto específico em causa, ou seja a aplicação da pena acessória de expulsão de estrangeiro:
“Factos provados
(…)
48. O arguido AA apresenta os seguintes antecedentes criminais:
- Foi condenado no âmbito do Processo 136/03...., que correu termos no ... Juízo Criminal do ..., na pena de 7 (sete) anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, relativamente a factos praticados em 04.06.2003, por acórdão de 02.05.2007, transitado em julgado em 17.06.2007;
- Foi condenado no âmbito do Processo 120/03...., que correu termos no ... Juízo Criminal de ..., na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21.º e 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, relativamente a factos praticados em 28.01.2003, por sentença de 25.03.2008, transitada em julgado em 14.04.2008;
- Foi condenado no âmbito do Processo 54/14...., que correu termos no Juiz ... da ..., na pena de 120 dias de multa, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, relativamente a factos praticados em 31.01.2014, por sentença de 03.07.2014, transitada em julgado em 30.09.2014;
- Foi condenado no âmbito do Processo 445/14...., que correu termos no Juiz ... da ..., na pena de 90 dias de multa e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 7 meses, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, relativamente a factos praticados em 22.04.2014, por sentença de 05.11.2015, transitada em julgado em 09.12.2015;
Mais se provou relativamente às condições de vida de cada um dos três arguidos o seguinte:
(…)
51. Relativamente ao arguido AA:
- É natural e nacional de ..., tendo nacionalidade ...;
- Em ... terá concluído o equivalente ao 2º ano do ensino básico, trabalhando depois como ... até 1999, altura em que foi para ... trabalhar na construção civil;
- Veio para Portugal em 2004, para se juntar aos quatro irmãos aqui residentes;
- Em 2005, quando se encontrava no ... dos ... a residir com uma companheira, foi condenado numa pena de sete anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes;
- Quando saiu da prisão passou a residir com uma companheira na Cidade da ..., passando a trabalhar na ... de um amigo, localizada em ..., por período de dois anos;
- Desde 2009 que se tem dedicado à actividade de ..., em regime parcial, ajudando também o irmão, que é ….. profissional, na organização de eventos ….. onde este participa;
- Em termos familiares, o arguido tem três filhos nascidos em Portugal, fruto de três relacionamentos diferentes, que, contudo, residem fora de Portugal;
- Não é consumidor regular de quaisquer substâncias estupefacientes;
- Na data dos factos aqui em julgamento, o arguido encontrava-se a trabalhar com o irmão na organização de eventos musicais;
- Vive actualmente com uma companheira, empregada………;
- O arguido manifesta uma atitude assente em mecanismos de minimização e negação de responsabilidades, vendo-se a si próprio como uma vítima das circunstâncias.
(…)
V – Da pena acessória de expulsão
Requereu o Ministério Público, em sede de acusação, a aplicação da pena acessória de expulsão aos arguidos AA e DD, nos termos do artigo 151.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.
Nos termos do artigo 134º n.º 1 da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção introduzida pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto, dispõe-se o seguinte: “sem prejuízo das disposições constantes de convenções internacionais de que Portugal seja parte ou a que se vincule, é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro: a) que entre ou permaneça ilegalmente no território português; (…) f) em relação ao qual existam sérias razoes para crer que cometeu actos criminosos graves ou que tenciona cometer actos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia; (…)”.
E referem os n.º s 3 e 4 do artigo 140.º n.º s 3 e 4 da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção introduzida pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto, o seguinte: “(…) 3 – A decisão judicial de expulsão é determinada por autoridade judicial competente. 4 – A decisão de expulsão reveste a natureza de pena acessória ou é adoptada quando o cidadão estrangeiro objecto da decisão tenha entrado ou permanecido regularmente em Portugal”.
Por último, determina o artigo 151.º a Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção introduzida pela Lei n.º 56/2015, de 23 de Junho, o seguinte: “1 – A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no país, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses. 2 – A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no
país, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de reincidência em Portugal; 3 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua perigo ou ameaça graves para a ordem pública, a segurança ou a defesa nacional (…)”.
Tal preceito, no entanto, tem de ser conjugado ainda com o que dispõe o artigo 135.º, que consagra os limites absolutos à expulsão, consignando um conjunto de requisitos que obstam à expulsão de estrangeiros e que, em suma, têm a ver, ou com situações do local do seu nascimento ou do nascimento dos seus filhos, ou com interesses relacionados com a menoridade do próprio estrangeiro ou dos seus filhos, prevalecendo o princípio da protecção da unidade da família e do direito à convivência familiar.
Assim, não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:
a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente.
b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade ... ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação.
c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.
Como resulta expresso no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14 de Abril de 2011, Processo n.º 44/10.4PJSNT.L1-9, em www.dgsi.pt:“A decisão de expulsão, que constitui uma ingerência na vida da pessoa expulsa, pressupõe sempre uma avaliação de justo equilíbrio, de razoabilidade, de proporcionalidade, de fair balance entre o interesse público, a necessidade da ingerência e a prossecução das finalidades referidas no art. 8º, n.º 2 da Convenção Europeia, e os direitos do indivíduo contra ingerências das autoridades públicas na sua vida e nas relações familiares, que podem sofrer uma séria afectação com a expulsão, especialmente quando a intensidade da permanência no país de residência corta as raízes ou enfraquece os laços com o país de origem”.
Vejamos a situação dos autos:
(…).
No que concerne ao arguido AA, para além dos factos a que se reportam estes autos, o arguido tem já outras condenações, sendo duas delas pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes.
Para além do mais, o arguido é de nacionalidade ... e veio para Portugal apenas no ano de 2004. Mas desde essa data até ao presente foi incapaz de criar vínculos profissionais ou pessoais minimamente duradouros, permanecendo com uma vida desregrada e desorganizada (confusa mesmo), mais marcada pela prática de crimes em ... do que propriamente pela prática de outras quaisquer actividades.
O arguido AA não conseguiu estabilizar a sua vida em ..., tanto pessoal, como profissionalmente. E isto não obstante ter aqui a residir o seu irmão.
O arguido continua sem vínculos fortes e efectivos no nosso país, e isto tanto numa perspectiva pessoal como profissional: o arguido não tem emprego certo em Portugal (nunca teve).
Adicionalmente, o arguido não tem filhos em Portugal, sendo que fora do país do pais tem três filhos, fruto de três relacionamentos diferentes.
Porém, as escassezes de elementos de ligação do arguido a Portugal não o impediram de já ter sido condenado no passado pela prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes.
O arguido tem nacionalidade ..., não possuindo ligações familiares ou profissionais fortes e efectivas a Portugal, existindo fundado receio de que continue a cometer crimes de tráfico de estupefacientes caso permaneça em território nacional.
No presente caso, verifica-se que, em face dos factos ora praticados pelo arguido, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, naturalmente doloso e, uma vez que foi condenado em pena de prisão de 3 anos – substancialmente superior a 6 (seis) meses de prisão efectiva – terá aqui aplicação o disposto no artigo 151.º supra referido, não se mostrando verificada qualquer das situações contempladas no artigo 135.º, depreendendo-se da sua conduta perigo efectivo de que reitere a prática de crimes de tráfico de estupefacientes caso permaneça em ....
Assim, considera este tribunal ser de aplicar ao arguido AA a pena acessória de expulsão pelo período de 3 anos, nos termos do disposto no artigo 144.º da Lei 23/2007, por se entender que tal pena se mostra proporcional, adequada e razoável face ao caso concreto, já que do comportamento do arguido em Portugal se pode retirar perigo ou ameaça grave para a segurança e ordem pública.”.
9.2. A factualidade apurada, que se retira do pedido de 16 de setembro de 2021 de revisão de sentença, com relevo para a decisão em causa, é a seguinte:
Factos provados
1) BB, nascida a .../.../2005, em ..., Portugal, é filha de CC, de nacionalidade ... e de AA, de nacionalidade ...;
2) A menor BB tem nacionalidade ...;
3) A menor BB reside em Portugal, na Avenida de ... B, Código Postal ... ... – ..., desde data não concretamente apurada, mas posterior a 16 de agosto de 2021, tendo dado entrada no ... do nosso país, em 29-10-2021, o processo de matrícula da menor no ensino secundário, do ano 2021/2022, onde se declara que no ano anterior frequentou o estabelecimento de ensino “...”.
4) O recorrente possui título de residência permanente em Portugal, desde 14-3-2018, válido até 2 de fevereiro de 2027;
5) Por escritura pública datada de 19 de agosto de 2019, o ora recorrente adquiriu a fração autónoma, destinada a habitação, designada pela letra “V”, correspondente ao ... B, sita na Avenida..., ... ..., com recurso a crédito bancário;
6) Nesta habitação reside, além da BB a sua atual companheira;
7) Nos anos de 2010, 2011, 2017, 2018 e 2019 o arguido efetuou descontos para a Segurança Social, tendo alguns dos salários auferidos tido origem na empresa “T..., Lda”
Factos não provados
a) A menor BB é de nacionalidade ...;
b) O recorrente contribui desde sempre para o sustento e educação da menor BB;
c) O recorrente reside com a sua companheira e a menor na morada sita no anterior ponto n.º3 dos factos provados;
d) O recorrente sempre diligenciou obter ocupação laboral, trabalhando como pedreiro, na construção civil, para a empresa referida no ponto n.º7.
e) Anteriormente a 14-3-2018 o recorrente foi portador de título de residência, pelo menos, de natureza temporária.
Motivação desta factualidade.
A matéria de facto provada e não provada resultou da valoração dos documentos juntos pelo ora recorrente com o pedido de revisão e na resposta ao parecer do M.P. neste Supremo Tribunal, conjugados com o teor do acórdão de 21 de abril de 2017 e as regras da experiência comum.
Mais concretamente, quanto aos factos provados:
Relativamente aos pontos n.ºs 1 e 2 , que advêm dos factos expostos no art.4.º do pedido de revisão de sentença, teve-se em consideração a cópia do passaporte da menor BB (doc. n.º1), conjugado com o doc. n.º2 e o ponto n.º51 do acórdão de 21 de abril de 2017. Para a prova da nacionalidade da menor, como ..., relevou ainda a menção da mesma, constante do processo de matrícula da menor, cuja cópia o recorrente juntou com a resposta ao parecer do M.P. neste Supremo Tribunal;
A factualidade dada como provada no ponto n.º 3, que advém dos factos referidos na parte final do art.4 e art.21, do pedido de revisão de sentença, resulta da conjugação dos documentos n.ºs 1, 2 e 4 e da cópia do processo de matrícula, com as regras da experiência comum.
Do documento n.º1 resulta que a menor possui passaporte ... desde o dia 16 de agosto de 2021 e do processo de matrícula da menor no ensino secundário, do ano 2021/2022, efetuado em 29 de outubro de 2021, resulta, por um lado, que no ano anterior frequentou uma escola na ... e, por outro lado, que quando efetua o pedido de matrícula indica como residência em Portugal a morada indicada no ponto n.º5.
Do doc. n.º 2 - que se traduz numa «Declaração», cuja assinatura foi reconhecida por notário, no dia 15 de setembro de 2021, em ..., ... – consta que a mãe da menor, CC, residente em ..., declara sob compromisso de honra que BB, reside na Avenida..., ... ... – Portugal.
Não indicando peticionante desde quando a sua filha menor veio residir para Portugal, nem juntando a página do passaporte da menor com a data de entrada da mesma em Portugal, apenas se pode dar como provado, em face dos documentos apresentados, conjugados com as regras da experiência comum, que tal acontece desde data não concretamente apurada, mas posterior a16 de agosto de 2021.
O ponto n.º4, respeitante a facto alegado no art.23 do pedido de revisão de sentença, fundamenta-se na cópia do doc. n.º3, ou seja, no cartão de residência permanente, emitido em 14-3-2018.
O ponto n.º5 , mencionado no art.26 do pedido de revisão de sentença, resulta provado em face da cópia da certidão de compra e venda da fração autónoma, por parte de AA, a que alude o doc. n.º4.
O ponto n.º 6 , relativo a facto exposto no art.26.º do pedido de revisão de sentença, resulta da conjugação dos docs. n.ºs 1, 2 e 4 e da cópia do processo de matrícula, com o teor do ponto n.º 51 do acórdão de 21 de abril de 2017 e as regras da experiência comum.
Da “Declaração” de CC, que constitui o doc. n.º 2, resulta que a mãe da menor reside no .... Por outro lado, resulta do ponto n.º 51 do acórdão de 21 de abril de 2017 que o arguido AA vive com uma companheira, empregada de limpeza de profissão. Deste modo, estando o arguido preso num Estabelecimento Prisional em cumprimento de pena de prisão, é racional concluir que habitam na Avenida de ... B, a menor BB e atual companheira do ora recorrente.
O ponto n.º7 , relativo a matéria do art.27 do pedido de revisão de sentença, funda-se no teor do doc. n.º 5, respeitante à carreira contributiva do ora recorrente na Segurança Social.
Quanto aos factos não provados:
Resultaram da inexistência de prova que os demonstrasse.
Mais concretamente, no que respeita à alínea a), o recorrente não apresentou qualquer prova que a sua filha tem nacionalidade ..., designadamente, cartão de cidadão ou assento de nascimento. Os filhos de pais estrangeiros nascidos em Portugal, como é o caso da menor BB, não são necessariamente portugueses, como resulta do art.1.º da Lei n.º 37/81 de 3 de outubro, com as respetivas alterações.
A respeito da factualidade da alínea b), importa esclarecer, antes do mais, que se trata de matéria alegada no art.5.º do pedido de revisão de sentença, que para além de conter um conceito de direito, contem matéria conclusiva.
O “poder paternal”, ali referido, que diz exercer desde sempre, é um conceito de direito, que o Código Civil, na sua versão primitiva, estabelecia nos seus artigos 1877.º e 1878.º. Na lição de Pereira Coelho “o poder paternal é o complexo de poderes e deveres que a lei atribui ou impõe aos pais para regerem as pessoas e os bens dos filhos menores”.[1] A terminologia legal constante destes preceitos do Código Civil, foi alterada pela Lei 61/2008, de 31 de outubro, que substituiu a designação de poder paternal por responsabilidades parentais.
Sendo qualquer destas designações conceitos de direito, e não factos, não podem ser levados aos factos provados ou aos não provados.
Já o sustento e educação de menor, embora seja factualidade algo conclusiva, pode ser levada à matéria de facto, e ser dada como provada se acompanhada de factos concretos.
No caso em apreciação, o recorrente AA não concretiza na sua petição nenhum facto que possa integrar aquela factualidade conclusiva, sendo completamente omisso sobre se alguma vez viveu com a filha menor e, neste caso, quando deixou de viver com ela, sendo claro do acórdão de 21 de abril de 2017, que na altura do julgamento que culminou nesta decisão, a sua filha II vivia já no estrangeiro. Como nada alega sobre os termos em que contribuiu para o sustento, tais como a regularidade ou não das prestações monetárias e meios de pagamento utilizados, bem como a tradução concreta da sua participação na educação da filha, tanto mais que períodos há em que o ora recorrente cumpriu, como cumpre, penas de prisão em Estabelecimento Prisional.
Também a “Declaração” da mãe da II, constituído pelo doc. n.º 2 - única prova que o recorrente indica no art.5 do seu pedido de revisão de sentença - é muito vaga, limitando-se a dizer que o pai da menor sempre exerceu, em conjunto consigo, o poder paternal assegurando o seu sustento e educação através de envio de dinheiro e por contactos telefónicos com a menor e consigo, e que atualmente, estando a menor em Portugal, ambos asseguram o sustento e a educação da filha.
Perante esta deficiente alegação e prova, não pode deixar de relevar-se o teor do acórdão de 21 de abril de 2017, sobre a situação familiar e personalidade do ora recorrente:
- tendo a menor ..., em ..., e encontrando-se o arguido AA a residir no ... dos ... com a companheira, foi aí condenado, em 2 de maio de 2007, numa pena de 7 anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes; quando saiu da prisão foi residir com uma companheira na cidade da ..., vivendo atualmente com uma companheira empregada de limpeza; o arguido AA tem três filhos nascidos em Portugal, fruto de três relacionamentos diferentes, que residem fora de Portugal; e, até ao presente, foi incapaz de criar vínculos pessoais minimamente duradouros “…permanecendo com uma vida desregrada e desorganizada (confusa mesmo)…”.
A factualidade em causa foi dada como não provada, da conjugação da omissão de alegação factos concretos; da ausência de documentos bancários ou outros de transferências monetárias do recorrente AA para a menor, comprovativos de que desde sempre contribuiu para o seu sustento, designadamente quando ela residia no estrangeiro; de ausência de prova de que participou efetivamente na educação da menor, o que está longe de se realizar através de uns alegados telefonemas; e da deficiente vivência do arguido a nível familiar descrita no acórdão de 21 de abril de 2017.
No respeitante à factualidade constante da alínea c), cumprindo o recorrente uma pena de prisão, em Estabelecimento Prisional, não pode dar-se como provado que reside com a filha BB na morada referida no ponto n.º 3.
No que respeita à matéria da alínea d), para além de nenhuma prova demonstrar que o recorrente sempre diligenciou obter ocupação laboral, trabalhando como pedreiro, na construção civil, resulta dado como provado no acórdão de 21 de abril de 2017 que “ Na data dos factos aqui em julgamento, o arguido encontrava-se a trabalhar com o irmão na organização de eventos musicais.”.
A terminar, no respeitante à alínea e), o facto resulta não provado por ausência de prova apresentada.
*
10. Sendo estes os factos apurados, cumpre subsumi-los ao direito.
10.1 O recorrente AA defende que se suscitam graves dúvidas sobre a justiça da sua condenação na pena acessória de expulsão do território nacional, face ao disposto nos artigos 135.º, n.º1, alíneas b) e c) e 136.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, artigos 67.º, 33.º, n.º1 e 36.º, n.º6 da Constituição da República Portuguesa e acórdão do Tribunal Constitucional n.º 181/97, fundamentando o pedido de autorização de revisão da sentença condenatória, essencialmente, em dois factos:
- (i) A sua filha menor BB, de nacionalidade ... e ..., reside agora em Portugal e o recorrente exerce as responsabilidades parentais, contribuindo para o seu sustento e educação, desde sempre. O recorrente reside em habitação própria, sita em ..., ..., com o seu agregado familiar composto pela sua filha e a sua companheira, e sempre diligenciou obter ocupação laboral, trabalhando como pedreiro.
- (ii) O recorrente é atualmente portador do cartão de residência permanente emitido em 14-3-2018, válido até 2-2-2027, o que significa que já anteriormente foi portador de título de residência, pelo menos, de natureza temporária e, sendo beneficiário da proteção do residente de longa duração em Portugal previsto no art.136.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, a decisão de expulsão só pode basear-se na circunstância, que não se verifica, de suspeita fundada da prática de crimes de terrorismo, sabotagem ou atentado à segurança nacional.
10.2. Antes da apreciação destes argumentos do recorrente, fixemos o regime legal que lhe subjaz.
Por razões lógicas, de compreensão do objeto do recurso, impõe-se conhecer, em primeiro lugar, os fundamentos e os pressupostos da revisão de sentença.
O art.29.º da Constituição da República Portuguesa, inserido no Título II, epigrafado de «Direitos, liberdades e garantias» consagra, no seu n.º5, o princípio ne bis in idem, ligado à figura do caso julgado.
O fundamento central do caso julgado é uma concessão prática à necessidade de garantir a segurança e a certeza do direito.
Na lição de Eduardo Correia, com o caso julgado “…ainda mesmo com possível, sacrifício da justiça material, quere-se assegurar através dele aos cidadãos a paz; quere-se afastar definitivamente o perigo de decisões contraditórias. Uma adesão à segurança com eventual detrimento da verdade, eis assim o que está na base do instituto.”.[2]
Porém, embora a segurança seja um dos fins do processo penal, não é o único.
Como bem realça Cavaleiro de Ferreira, “A justiça prima e sobressai acima de todas as demais considerações; o direito não pode querer e não quer a manutenção duma condenação, em homenagem à estabilidade das decisões judiciais a garantia dum mal invocado prestígio ou infabilidade do juízo humano, à custa de postergação de direitos fundamentais dos cidadãos, transformados então cruelmente em vítimas ou mártires duma ideia mais do que errada, porque criminosa da lei e do direito.”. [3]
O caso julgado não pode, pois, ser um dogma absoluto face à injustiça patente.
E a nossa lei fundamental não deixa de o reconhecer, privilegiando a justiça material em detrimento da segurança e da certeza que resulta da autoridade do caso julgado, ao estabelecer no art.29.º. n.º 6 da Constituição da República Portuguesa, que «os cidadãos injustamente condenados o direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença é á indemnização pelos danos sofridos».
Com o recurso de revisão consegue o legislador obter o equilíbrio entre a imutabilidade da sentença ditada pelo caso julgado (vertente da segurança) e a necessidade de assegurar o respeito pela verdade material (vertente da Justiça).
No mesmo sentido esclarece José Alberto dos Reis, no âmbito do processo civil, que “O recurso de revisão pressupõe que o caso julgado se formou em condições anormais, que ocorreram circunstâncias patológicas suscetíveis de produzir injustiça clamorosa. Visa a eliminar o escândalo dessa injustiça. Quer dizer, ao interesse da segurança e da certeza sobrepõe-se o interesse da justiça”.[4]
A revisão de sentença criminal, densificada no art.449.º e seguintes do Código de Processo Penal, é um recurso extraordinário que visa a impugnação de uma sentença transitada em julgado e a obtenção de uma nova decisão, mediante a repetição do julgamento.
Comporta, no entendimento generalizado da doutrina, duas fases: a fase do juízo rescindente e a fase do juízo rescisório.
A primeira fase abrange a tramitação desde a apresentação do pedido até à decisão que concede ou denegue a revisão; a segunda fase – do juízo rescisório – só existe se a revisão for concedida e inicia-se com a baixa do processo e termina com um novo julgamento.[5]
O requerimento a pedir a revisão, contendo os fundamentos e as provas, é apresentado no tribunal que proferiu a decisão que deve ser revista (art.451.º do C.P.P.) e, se o fundamento for a descoberta de novos factos ou meios de prova, o juiz procede às diligências que considera indispensáveis, mandando documentar as declarações prestadas (art.453.º do C.P.P.).
Os fundamentos e condições de admissibilidade da revisão da sentença penal transitada em julgado, em que seria injusto e intolerável manter a sentença transitada em julgado, constam das alíneas a) a g) do n.º 1 do art.449.º do Código de Processo Penal.
São elas, taxativamente, as seguintes:
- Falsidade dos meios de prova, verificada por outra sentença transitada em julgado - alínea a);
- Dolo de julgamento, decorrente de crime cometido pelo juiz ou por jurado relacionado com o exercício da sua função no processo - alínea b);
- Inconciliabilidade de decisões, entre os factos que servirem de fundamento à condenação e os dados como provados noutra sentença, resultando graves dúvidas sobre a justiça da condenação - alínea c);
- Descoberta de novos factos ou meios de prova que, em si mesmos ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação - alínea d);
- Condenação com recurso a provas proibidas -alínea e);
- Declaração pelo Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que haja servido de fundamento à condenação -alínea f); e
- Sentença vinculativa do Estado português, proferida por uma instância internacional, inconciliável com a condenação ou que suscite graves dúvidas sobre a sua justiça - alínea g).
10.3 No caso sub judice o requerente do pedido invoca, como fundamento de revisão, o previsto na alínea d) do n.º1 do art.449.º do Código de Processo Penal que, como já aqui se disse, prescreve que a revisão da sentença transitada em julgado é admissível quando «se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.».
Este fundamento de revisão exige a verificação cumulativa de dois pressupostos:
- a descoberta de novos factos ou novos meios de prova; e
- que eles suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Saber para quem devem ser novos os factos (“factos probandos”) ou os meios de prova (“as provas relativas a factos probandos”) que fundamentam a revisão da sentença, é uma das questões que esta norma coloca.
São três as orientações que o Supremo Tribunal de Justiça segue a este respeito:
Uma primeira, com interpretação mais ampla, considera que são novos os factos ou novos os meios de prova, invocáveis em sede de recurso de revisão, que não tiverem sido apreciados no processo que levou à condenação do arguido, por não serem do conhecimento do tribunal, na ocasião em que ocorreu o julgamento, pese embora, nessa altura pudessem ser do conhecimento do condenado.
Este entendimento foi partilhado durante um largo lapso de tempo pelo S.T.J, designadamente nos acórdãos de 3-7-1997 (proc. n.º 485/97 - 3.ª) e de 1-7-2009 (proc. n.º319/04.1GBTMR-B.S1 - 3.ª).[6]
Uma outra, mais restritiva, defende que os novos factos ou novos meios de prova, invocáveis em sede de recurso de revisão, são apenas aqueles que eram desconhecidos do recorrente aquando do julgamento.
Apela para o efeito, essencialmente, à natureza extraordinária do recurso de revisão e ao dever de lealdade processual que recai sobre todos os sujeitos processuais.
Neste sentido se pronunciaram, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20-6-2013 (proc. n.º 198/10.0TAGRD-A-S1- 5.ª) e de 25-6-2013 (proc. n.º 51/09.0PABMAI-B.S1 - 3.ª).[7]
E, uma terceira orientação, mais restritiva do que a primeira e mais ampla que a segunda, sustenta que os novos factos ou novos meios de prova, invocáveis em sede de recurso de revisão, são os que embora conhecidos de quem cabia apresentá-los, no momento em que o julgamento teve lugar, apresente uma justificação bastante para a omissão verificada (por impossibilidade ou por, na altura, se considerar que não deviam ter sido apresentados os factos ou os meios de prova agora novos para o tribunal).
É a posição defendida no recente acórdão do S.T.J.de 11-11-2021 (proc. n.º769/17.3PBAMD-B.S1- 5.ª Secção), onde se escreve: “Na sua aceção mais comum – e, por assim dizer, mais tradicional – «[a] expressão “factos ou meios de prova novos”, constante do fundamento de revisão da alínea d) do n° 1 do artigo 449º do CPP, deve interpretar-se no sentido de serem aqueles que eram ignorados pelo tribunal e pelo requerente ao tempo do julgamento e, por isso, não puderam, então, ser apresentados e produzidos, de modo a serem apreciados e valorados na decisão».
Concede, todavia, alguma jurisprudência mais recente – aliás, hoje, predominante e com que se concorda – que ainda sejam novos os factos ou meios de prova já conhecidos ao tempo do julgamento pelo requerente, desde que este justifique «porque é que não pôde, e, eventualmente até, porque é que entendeu, na altura, que não devia apresentar os factos ou meios de prova, agora novos para o tribunal».[8]
Outra questão que a alínea d), n.º 1 do art.449.º do C.P.P. coloca, é saber se pode ainda considerar-se como novo facto, para fundamentar o recurso de revisão, o facto superveniente, ou seja, o facto ocorrido posteriormente à data do julgamento que culminou com a sentença condenatória e que altera as circunstâncias que estiveram subjacentes à decisão objeto do pedido de revisão.
A este respeito existem duas grandes orientações na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[9]:
Uma primeira, no sentido de que os factos em que assenta a pretensão do recorrente, não integram o fundamento do art.449.º, n.º 1, alínea d), do C.P.P., na medida que os mesmos não podem ser considerados factos novos, conquanto ocorridos posteriormente à decisão a rever, bem como as graves dúvidas sobre a justiça da condenação, reportam-se, à decisão condenatória e não a factos ocorridos após esta.
É exemplo desta orientação ou corrente, o acórdão do STJ, de 23-03-2017 (proc. n.º 543/02.1PLLSB-B. S1-5ª Secção, com o seguinte sumário:
«1- Por decisão transitada em julgado, o arguido foi condenado na pena principal de 9 anos de prisão, e ainda na pena acessória de expulsão do território nacional por 10 anos, nos termos do disposto nos arts. 99.º, n.º 1, al. a), e 101.º n.ºs 1 e 2 do DL 4/2001, de 10-01, com o fundamento, entre o mais, de que é cidadão ... e não possui autorização válida de residência em Portugal. 2- O mesmo arguido interpôs, a final, o presente recurso extraordinário de revisão, limitado à pena acessória de expulsão, com base no facto de, quer à data da ocorrência do crime por que foi condenado, quer à data em que foi proferida sentença, o arguido dispor de autorização válida de residência em Portugal, e ainda no facto de durante o cumprimento de pena ter nascido um filho seu de que pretende cuidar. 3- Acresce que foi proferida decisão transitada em julgado, pelo Mm.º Juiz do TEP, nos termos da qual foi ordenada a execução automática da pena acessória de expulsão do território nacional, resultando ainda do acórdão lavrado em recurso pelo Tribunal da Relação, que a questão da não execução da pena acessória, estando pendente recurso de extraordinário de revisão da decisão condenatória, dependerá dessa revisão vir a ser deferida, com revogação da pena acessória de expulsão antes da sua concretização. 4- Como fundamento de recurso de revisão, a expressão da al. d), do n.º 1, do art.º 449º, do CPP, "Se descobrirem novos factos ou meios de prova" reporta-se a factos já existentes na altura do julgamento e posteriormente descobertos e não a factos que só aconteceram posteriormente à decisão a rever. 5- Quando o mesmo preceito nos fala em "graves dúvidas sobre a justiça da condenação", está a reportar-se à decisão condenatória e não à situação de facto que foi criada por ocorrência posterior à decisão a rever, e à qual o recorrente não é, inclusivamente, estranho. 6- O nascimento de um filho do arguido durante o cumprimento de pena não constitui facto novo, para efeito de fundamento de recurso extraordinário de revisão, nos termos do art.º 449.º, n.º 1, al. d), do CPP.».
Embora defendendo que os factos supervenientes invocados como fundamento do recurso, ocorridos posteriormente à decisão, não integram o art.449.º, n.º 1, alínea d), do C.P.P., o Supremo Tribunal de Justiça não deixa de admitir, nesta orientação, que a execução da pena acessória de expulsão, na altura de se efetivar, possa vir a revelar-se injusta.
A solução encontrada, por esta orientação, para obstar à expulsão do condenado face a factos supervenientes, passa por: (i) o condenado requerer a abertura da audiência para aplicação retroativa de lei penal mais favorável, ao abrigo do disposto no art.371.º-A do C.P.P.; (ii) atribuir ao TEP competência para não executar a pena acessória de expulsão e, se na altura dessa decisão, se verificar a existência de um impedimento à sua execução, decorrente de factos supervenientes à decisão condenatória ou; (iii) o condenado solicitar o indulto.
(i) - No sentido do acionamento do mecanismo legal do art.371-A, do C.P.P. está o acórdão de 18-10-2018 (proc. n.º 1332/10.... -...), que apresenta o seguinte sumário:
«I - Constata-se que os factos invocados naquele outro processo de revisão e no que agora é submetido a apreciação há identidade de sujeitos, de pedido e manifesta semelhança de causa de pedir que, no entanto, difere num aspecto essencial, que é a da alegada presença da menor em território nacional. Tanto basta para afastar a excepção do caso julgado. II - A jurisprudência do STJ tem estado dividida quanto à admissão, como fundamento de revisão, de factos subsequentes à data da prolação da decisão revidenda e designadamente no que se refere à questão de saber se nesta situação se pode falar em injustiça da condenação, ainda que injustiça superveniente. III - Cremos que o fundamento de revisão a que se refere a al. d) do n.º 1 do art.º 449.º do CPP não contempla factos novos supervenientes à condenação. Os próprios termos em que a norma está redigida, “se descobrirem novos factos ou meios de prova…”, inculca a ideia de factos ou meios de prova prévios à decisão, mas de que se não teve oportuno conhecimento, impedindo a sua ponderação no momento decisório. Não teria sentido falar na descoberta de novos factos com o propósito de abranger factos supervenientes. Sendo de presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art.º 9.º, n.º 3, do CC) de presumir seria também que, a pretender abranger factos supervenientes, a disposição em causa aludiria à descoberta ou ocorrência de novos factos ou meios de prova. IV - O art.º 135.º, da Lei 23/2007, de 04-07 é uma norma travão que, em boa verdade, impede que se concretize a justiça da decisão, para dar satisfação a um interesse que o legislador considera mais relevante, precisamente a protecção do filho menor que se encontre a cargo do expulsando. V - Toda esta problemática, envolvendo legislação posterior mais favorável e por extensão factos supervenientes que sejam pressupostos da sua aplicação, terá sido ponderada pelo legislador quando, pela Lei 48/2007, de 29-08, introduziu no CPP a norma do art.º 371.º-A, prevendo a possibilidade de o condenado requerer a reabertura da audiência para lhe poder ser aplicado o regime de lei penal, superveniente, mais favorável. VI - A considerarmos que neste caso seria admissível a revisão, como base nesse facto novo e na injustiça da condenação, o condenado poderia pedir a revisão a todo o tempo, ainda que a pena acessória de expulsão já tivesse sido cumprida (art.º 449.º, n.º 4, do CPP).[10].
(ii)- Já no sentido de que competirá ao TEP não executar a pena acessória de expulsão, encontra-se o acórdão de 17-02-2011 (Proc. n.º 66/06....), em cujo sumário se refere:
«IX - No presente caso falece o condicionalismo de que a lei faz depender a admissibilidade do recurso de revisão, já que a previsão do art.449.º, n.º 1, al. d), do CPP não admite que se dê relevância a factos supervenientes à decisão a rever. Seja como for, não é de excluir que a execução da pena acessória de expulsão, na altura de se efectivar, possa vir a revelar-se injusta. X - De acordo com o art.138.º, n.º 4, al. d), do CEPMPL, compete ao TEP determinar a execução da pena acessória de expulsão e, se na altura dessa decisão, se verificar a existência de um impedimento à sua execução, decorrente de facto superveniente à decisão condenatória, não determinará a expulsão, por impossibilidade legal. XI - No caso em apreço, o TEP não poderá determinar a expulsão, se verificar que na altura em que a mesma vier a ter lugar o menor é português, e está efectivamente a cargo do arguido, ou o menor é estrangeiro, reside em Portugal e é o arguido que assegura o seu sustento e educação, exercendo sobre ele o poder paternal. Tudo, ponderando, evidentemente, o condicionalismo específico decorrente da situação de reclusão.».[11]
(iii)- Uma outra solução passa por o condenado solicitar o indulto, como se refere no final do acórdão de 12 de outubro de 2016: “Santos Cabral ( com declaração de voto no sentido de que a situação em causa não se enquadra no instituto da revisão pois que o direito fundamental à revisão da sentença condenatória injusta pressupõe um erro judicial e, em consequência , uma injustiça contemporânea da decisão, sendo que uma reponderação das consequências do afastamento do arguido em relação ao seu filho deve, eventualmente, ter lugar em sede do instituto de indulto, caso o mesmo venha a ser peticionado”.[12]
- Uma segunda orientação, oposta à anterior, entende que os factos supervenientes posteriores à decisão a rever, podem integrar o referido inciso processual, preenchendo tal fundamento de admissibilidade do recurso extraordinário de revisão, fazendo para o efeito apelo à plasticidade da noção de factos novos.
É o que se retira do acórdão do S.T.J. de 11-06-2003 (Proc. n.º 1680/03 - 3.ª Secção), ao consignar que “a noção de “factos novos” está tipicamente referida às circunstâncias do tempo processual da decisão; a justiça da decisão seria posta em causa se o facto relevante pudesse ter sido conhecido do tribunal do julgamento no momento da decisão. Todavia, a plasticidade da noção não afasta a consideração da novidade subsequente, quando os valores e exigências que estejam em causa assumam igual índice de validade”.
Como exemplo, desta orientação pode ler-se o sumário do acórdão de 21-03-2018 (proc. n º 558/12.... -3ª Secção):
«I- A al. d) do nº 1 do art.º 449º do CPP admite a revisão de sentença transitada sempre que se descubram novos factos ou meios de prova que suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação. São, portanto, dois os requisitos: a) Que apareçam factos ou elementos de prova novos; b) Que tais elementos novos suscitem graves dúvidas, e não apenas quaisquer dúvidas, sobre a justiça da condenação. II- Só a cumulação destes dois requisitos garante a excepcionalidade do recurso de revisão, só assim se justificando a lesão do caso julgado que a revisão implica. III- Acrescente-se que os factos devem ser novos não só para o tribunal, como inclusivamente para o arguido recorrente. É esta a única interpretação que se harmoniza com o carácter excepcional do recurso de revisão. Na verdade, essa excepcionalidade não é compatível com a complacência perante situações como a inércia do arguido na dedução da sua defesa, ou a adopção de uma estratégia de defesa incompatível com a lealdade processual, que é uma obrigação de todos os sujeitos processuais. IV- Por outro lado, a lei afasta expressamente a possibilidade de este recurso ter como único fim a “correcção” da pena concreta (nº 3 do art.º 449º do CPP). E igualmente vedado está a “corrigir” a qualificação jurídica dos factos, ainda que ela se afigure “injusta” ou “errada”. Para essas situações existe o recurso ordinário. O caso julgado cobre inexoravelmente todos os erros de julgamento. Doutra forma, a certeza e a segurança jurídicas seriam irremediavelmente lesionadas. V- Deve acentuar-se também que a revisão não constitui uma reapreciação da prova produzida em julgamento, nem se destina a reanalisar nulidades ou outros vícios da sentença. O recurso extraordinário de revisão previsto na al. d), insiste-se, pressupõe que foram descobertos novos factos ou meios de prova, e é a ponderação dos mesmos, naturalmente em conjugação com a restante prova, que é o objecto do recurso. VI-? A questão é complexa e não isenta de dúvidas. Por um lado, pode argumentar-se que é inequívoco que a decisão é justa no momento em que é proferida, pois considerou todos os factos que lhe foram apresentados. Sendo justa, não pode ser submetida a correcção. Em contrapartida, poderá defender-se que a superveniência de certos factos pode pôr em causa a justiça da condenação nas penas acessórias, especificamente na de expulsão do território nacional, que é executada após o cumprimento da pena (principal) de prisão, podendo ocorrer factos durante esse período de tempo que alterem sensivelmente o quadro circunstancial que determinou (justamente, ao tempo) a condenação na pena de expulsão, e que tornem injusta essa condenação no momento em que vai ser executada. VII- Na verdade, se os pressupostos fácticos da condenação na pena acessória de expulsão já não subsistem ao tempo da sua execução, não podendo então servir de fundamento à condenação nessa pena, parece inevitável aceitar que a sentença se tornou, devido à superveniência desses factos, injusta, supervenientemente injusta, em termos de poder ser submetida a revisão, com base na al. d) do nº 1 do art.º 449º do CPP. VIII - Com efeito, não parece tolerável que se execute uma pena sobre a qual recaem graves suspeitas de ser injusta. Tendo o recurso de revisão como fundamento e teleologia precisamente a reparação de decisões injustas, mesmo quando o procedimento se encontrar extinto ou a pena prescrita ou cumprida, como refere o n° 4 do art.º 449° do CPP, por maioria de razão ele deve ser admitido a reparar decisões que ainda não se executaram, quando, portanto, é ainda possível evitar que se efective e execute uma decisão injusta, ainda que correcta ao tempo da sua prolação. IX - Consequentemente, considera-se admissível a revisão da sentença quanto à pena acessória de expulsão, com base em factos supervenientes à sentença condenatória. X- Frise-se, no entanto que deve ser especialmente rigorosa a avaliação da novidade dos factos indicados pelo recorrente, sob pena de subversão do carácter excepcional do recurso de revisão.».
Assim, também, o acórdão do S.T.J., de 27 de junho de 2018 (proc. n.º 1108/12.5PCSNT.S1- 3.ª Secção): «I- O nascimento de um filho de um arguido condenado em pena acessória de expulsão do território nacional, ocorrido após o trânsito da condenação do arguido, mas antes do cumprimento de tal pena, constitui fundamento de recurso de revisão de sentença. II- Apesar de estarmos face à alegação de facto ocorrido posteriormente à condenação, não podendo por isso apodar-se de injusta a decisão de expulsão, ainda assim o que a lei visa evitar é que a decisão de expulsão leve a que um menor fique desamparado, o que pressupõe que esteja a ser sustentado e educado pelo pai em efetividade, e que com a expulsão perca esse efetivo amparo.»
10.4. Antes de optarmos por um destes entendimentos, importa fazer uma breve referência aos artigos 67.º, 33.º, n.º1 e 36.º, n.º6 da Constituição da República Portuguesa, ao acórdão do Tribunal Constitucional n.º 181/97 e às normas relevantes da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, na medida em que são convocados pelo recorrente.
Depois do art.33.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, estabelecer a garantia de que os cidadãos portugueses não poderão ser expulsos do território nacional, o art.36.º, n.º 6, da mesma Lei fundamental, garante aos filhos o direito a não serem separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles, exigindo-se para tanto uma decisão judicial.
O art.67.º, ainda da Constituição da República Portuguesa, estabelece a proteção da família, garantindo-a, como elemento fundamental da sociedade.
Como ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação a este preceito, “a proteção da família significa, desde logo e em primeiro lugar, proteção da unidade da família. A manifestação mais relevante desta ideia é o direito à convivência, ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos”.[13]
O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 181/97, decidiu “julgar inconstitucional a norma constante do artigo 34º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, enquanto aplicável a cidadãos estrangeiros que tenham filhos menores de nacionalidade ... com eles residentes em território nacional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33º, nº 1 e 36º, nº 6, da Constituição”.[14]
Mais recentemente, no mesmo sentido, acrescentamos nós, o acórdão n.º 232/2004 do Tribunal Constitucional, declarou com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade material do art.101.º n.º 1 als. a), b) e c) e nº 2 do Decreto-Lei nº 244/98 (que regulava na sua versão original a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros), “na dimensão em que permite a expulsão de cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade ... residentes em território nacional, por violação conjugada do disposto nos arts. 33º nº 1 e 36º nº 6 da Lei Fundamental.”, considerando-se aí, que “o cidadão estrangeiro que tenha os filhos a seu cargo, que com eles mantenha uma relação de proximidade, que contribua decisiva e efetivamente para o seu sustento e para o desenvolvimento das suas personalidades”, tem o direito a não ser separado dos filhos, assim como os filhos têm o direito a não ser separados dos pais, salvo se estes não cumprirem os seus deveres fundamentais para com aqueles.[15]
Nos dois referidos acórdãos do Tribunal Constitucional estão em causa cidadãos estrangeiros, com filhos menores de nacionalidade ..., que estão a seu cargo, mantendo com eles uma relação de proximidade, ou contribuindo decisiva e efetivamente para o seu sustento e para o desenvolvimento das suas personalidades. Dos seus termos resulta que para a violação da lei fundamental, será preciso que a separação entre pai e filho redunde num prejuízo material ou psicológico significativo.
No respeitante aos limites à expulsão de estrangeiros, estatuía a Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, alterada pela Lei n.º 29/2012, de 09/08 - redação vigente à data em que foi proferido o acórdão de 21 de abril de 2017:
Art.135.º «Limites à decisão de afastamento coercivo ou de expulsão»
«Com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n.º 1 do artigo 134.º, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que:
a) Tenham nascido em ... e aqui residam habitualmente;
b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade ... ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;
c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.».
Com as alterações introduzidas na Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, pela Lei n.º102/2017, de 28 de agosto, o art.135.º, sob a epígrafe «Limites à expulsão», passou a estabelecer:
«1 - Não podem ser afastados coercivamente ou expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:
a) Tenham nascido em ... e aqui residam;
b) Tenham efetivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade ... a residir em Portugal
c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em ..., relativamente aos quais assumam efetivamente responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;
d) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam.
2 - O disposto no número anterior não é aplicável em caso de suspeita fundada da prática de crimes de terrorismo, sabotagem ou atentado à segurança nacional ou de condenação pela prática de tais crimes.».
Pondera-se, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-10-2016 (proc. n.º 1265/10.5JAPRT-J.S1- 3ª Secção), com todo o sentido, que “O que a lei visa evitar é que a decisão de expulsão leve a que um menor fique desamparado, o que pressupõe que esteja a ser sustentado e educado pelo pai em efetividade, e que com a expulsão perca esse efetivo amparo.». [16]
10.5. As normas e os acórdãos do Tribunal Constitucional que deixámos citados interessam, predominantemente, ao primeiro motivo que funda o pedido de revisão de sentença, ou seja, aos limites à expulsão de cidadão estrangeiro por razões de proteção à família.
Vejamos, agora, o que dispõe o art.136.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, respeitante à «Proteção do residente de longa duração em Portugal», que suporta o segundo motivo do pedido de revisão de sentença, invocado pelo recorrente.
O art.136.º, que mantém a redação vigente à data do acórdão que determinou a pena acessória de expulsão do território nacional do arguido AA, dispõe o seguinte:
«1 - A decisão de expulsão judicial de um residente de longa duração só pode basear-se na circunstância de este representar uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública, não devendo basear-se em razões económicas.
2 - Antes de ser tomada uma decisão de expulsão de um residente de longa duração, são tidos em consideração os seguintes elementos:
a) A duração da residência no território;
b) A idade da pessoa em questão;
c) As consequências para essa pessoa e para os seus familiares;
d) Os laços com o país de residência ou a ausência de laços com o país de origem.
3 - A decisão de expulsão é suscetível de impugnação judicial, com efeito suspensivo.
4 - Ao residente de longa duração que não disponha de recursos suficientes é concedido apoio judiciário, nos termos da lei.».
Resulta do texto desta norma, designadamente, que a situação económica do cidadão estrangeiro residente de longa duração, designadamente, pobreza ou indigência, não pode servir de fundamento para a sua expulsão judicial. Apenas a circunstância do cidadão representar uma ameaça real e suficiente grave para a ordem pública ou a segurança pública, pode fundamentar a decisão judicial de expulsar o residente de longa duração.
10.6. Com este acervo tomemos agora a nossa posição sobre as questões de saber para quem devem ser novos os factos ou os meios de prova que fundamentam a revisão da sentença e, seguidamente, sobre a relevância ou não dos factos supervenientes na admissibilidade do recurso de revisão.
Relativamente à questão de saber para quem devem ser novos os factos ou os meios de prova, entendemos seguir o entendimento maioritariamente seguido na jurisprudência neste momento, no sentido de que os novos factos ou novos meios de prova, invocáveis em sede de recurso de revisão, são os que embora conhecidos de quem cabia apresentá-los, no momento em que o julgamento teve lugar, apresente uma justificação bastante para a omissão verificada.
É uma posição equilibrada, que tem em consideração, por um lado, a natureza extraordinária do recurso de revisão, preservando o caso julgado como fator estabilizador das relações jurídicas e, por outro, o interesse na efetiva realização da verdade material, permitindo ao recorrente justificar porque não alegou os novos factos ou meios de prova no momento em que o julgamento teve lugar.
Quanto à posição a tomar relativamente à relevância dos factos supervenientes para admissibilidade do recurso de revisão, o Supremo Tribunal de Justiça sufraga a posição de que a previsão do art.449.º, n.º 1, alínea d), do C.P.P. não admite que se dê relevância a factos supervenientes à decisão a rever.
Neste sentido, para além do teor dos acórdãos que seguem esta orientação, louvamo-nos ainda nos seguintes segmentos do parecer n.º 2/2001 do Conselho Consultivo da PGR, onde se escreve:
O recurso de revisão «pressupõe, nas diversas situações elencadas, a forte possibilidade de existência de uma decisão errada e injusta.
(…) não parece que, relativamente à questão da apreciação jurisdicional de factos jurídicos supervenientes à sentença condenatória na pena acessória de expulsão que sejam impeditivos da respetiva execução, se verifique qualquer das razões justificativas da admissibilidade e da tramitação do recurso de revisão acima descritas.
Tratando-se de factos supervenientes, os mesmos (…) não se encontram abrangidos pelo caso julgado anterior.
A sentença que aplicou a pena (…) não enferma, por via disso, de erro ou de injustiça. A superveniência do facto jurídico que obsta à sua execução apenas reclama uma decisão jurisdicional nova que julgue verificado tal facto impeditivo e declare extinta, para o futuro, a pena ou o respetivo remanescente.
Tratando-se de factualidade posterior à sentença, que não põe em causa a respetiva autoridade de caso julgado, a sua apreciação jurisdicional em ordem a extrair da mesma os efeitos jurídicos correspondentes não envolve qualquer melindre que justifique que o STJ seja chamado a decidir sobre a autorização prévia dessa apreciação.
As mesmas razões levam a concluir pela inexistência de qualquer fundamento para considerar o tribunal que aplicou a sanção acessória impedido de apreciar a superveniência de um facto novo que constitua obstáculo legal à respetiva execução. Não se vislumbra, neste caso, qualquer perigo eventual de o tribunal poder, na nova decisão a tomar, estar condicionado pela sentença anteriormente proferida.
A apreciação do facto jurídico superveniente que obsta à execução da pena acessória não implica, caso se conclua pela sua verificação, a anulação ou revogação da sentença anterior, nem que o respetivo registo seja trancado. Apenas determina que a pena seja declarada extinta ex nunc, no todo ou quanto ao remanescente ainda não cumprido, procedendo-se ao registo criminal autónomo da nova decisão (artigo 5º, nº 1, alínea a), da Lei nº 57/98, de 18 de Agosto.
Não faz, quanto à nova decisão a proferir, qualquer sentido submetê-la ao regime de publicidade previsto no artigo 461º, nº 2, do CPP. Essa publicidade apenas se justifica relativamente à revisão de uma sentença condenatória anterior viciada de erro, visando limpar o nome da pessoa injustamente condenada.
A verificação do facto jurídico superveniente que obsta à execução da pena acessória de expulsão não justifica, por outro lado, a atribuição de qualquer indemnização ao respetivo beneficiário ou a restituição ao mesmo das custas e multas que houver suportado anteriormente.
Contrariamente ao que se verifica no recurso de revisão, a superveniência de um facto jurídico impeditivo da execução de uma pena acessória de expulsão não tem qualquer efeito relativamente a penas já prescritas ou integralmente cumpridas, pelo que, em tais situações, não carece de qualquer apreciação jurisdicional.
Por todas estas razões, não parece, pois, ser o recurso de revisão o meio processual apropriado para responder à situação descrita».[17]
Uma última nota, para afirmar que no caso da existência de factos supervenientes, não se impõe ao Supremo Tribunal de Justiça decidir qual é a via que o recorrente deveria ter seguido (mecanismo previsto no art.371.ºA do C.P.P., intervenção do TEP ao abrigo do art.138.º, n.º4, alínea d) do CEPMPL, ou outro), em vez do recurso extraordinário de revisão de sentença.
10.7. Com este pano de fundo, passamos a decidir se o ora peticionante de revisão de sentença, beneficia dos limites à expulsão a que alude o art.135.º da Lei n.º 23/2007.
A alínea b), do art.135.º, da Lei n.º 23/2007, na versão vigente à data da prolação do acórdão, estabelece que não podem ser expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores, de nacionalidade ... ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação.
Consta da factualidade dada como provada no acórdão de 21 de abril de 2017, que aplicou a pena de expulsão ao arguido, que este tem três filhos nascidos em Portugal, fruto de três relacionamentos diferentes, que, contudo, residem fora de Portugal.
A BB é, evidentemente, um dos três filhos ali referidos, que reside fora de Portugal, na data do julgamento que deu lugar àquela decisão.
O ora requerente não refere, no pedido de revisão de sentença, que aquando do julgamento que culminou com o acórdão de 21 de abril de 2017, a sua filha menor BB residia em Portugal; refere, sim, que “só agora é que a menor veio residir para Portugal”.
Assim, mesmo que se tivesse provado - que não se provou -, que a sua filha BB, de nacionalidade ..., estava a seu cargo, na data em que lhe foi aplicada a pena acessória de expulsão, exercendo as suas responsabilidades parentais e assegurasse o sustento e a educação dela, não poderia verificar-se, com referência à sua filha, a situação prevista na alínea b), do art.135.º da Lei n.º 23/2007, por não residir em Portugal.
Relativamente à verificação da situação descrita na alínea c), art.135.º da Lei n.º 23/2007, na redação vigente à data da decisão judicial de expulsão do arguido AA, não existe nos autos nada que prove que o ora recorrente AA reside em Portugal desde idade inferior a 10 anos e, menos ainda, habitualmente.
Bem pelo contrário, pois resulta do acórdão de 21 de abril de 2017, que este cidadão estrangeiro nasceu a .../.../1977 em ... e só veio para Portugal em 2004.
Referindo-se, no acórdão de 21 de abril de 2017, que na decisão judicial de expulsão se deve atender, nomeadamente, ao disposto no art.135.º da Lei n.º 23/2007 e que estes limites não se verificam relativamente ao arguido, de nacionalidade ..., que “ veio para Portugal apenas no ano de 2004” e adicionalmente, que “…não tem filhos em Portugal, sendo que fora do país tem três filhos, fruto de três relacionamentos diferentes”, entendemos que a decisão de expulsão do peticionante da revisão de sentença, é justa no momento em que é proferida, pois considerou todos os factos que lhe foram apresentados.
Essa justeza não se altera face às alterações introduzidas ao art.135.º da Lei n.º 23/2007, pela Lei n.º102/2017, de 28 de agosto, que se limitam, no essencial e com interesse para a decisão do presente caso, ao desdobramento da anterior alínea b), nas alíneas b) e c) e à supressão da exigência da habitualidade quanto à residência do condenado que se encontre em Portugal desde idade inferior a 10 anos.
Mas sempre seria também de denegar a passagem à fase do juízo rescisório, ao abrigo da proibição de cidadãos estrangeiros nas situações previstas no art. 135.º da Lei n.º 23/2007, caso a orientação que seguimos – que não é – fosse a de poder haver lugar a revisão de sentença nos termos da alínea d), n.º 1 do art 449.º do C.P.P., com base em factos supervenientes.
Antes do mais, porque não ficou provado que posteriormente à aplicação da pena de expulsão e até ao pedido de revisão de sentença formulado por AA, o mesmo exerceu, efetivamente, as suas responsabilidades parentais relativamente à sua filha menor BB.
A menor que vivia com a sua mãe, no estrangeiro, só vem residir para Portugal em data não apurada posterior a 16 de agosto de 2021, num momento em que o recorrente aguarda a execução da pena acessória de expulsão do território nacional, servindo esta deslocação para o nosso país de fundamento ao ora recorrente para invocar um limite à expulsão do território nacional.
Não se vislumbra dos factos alegados, e menos ainda dos factos provados, que a expulsão do peticionante do pedido de revisão de sentença, interrompa uma convivência que já existia entre si e a sua filha, no ... ou mesmo fora dele e, menos ainda, que a separação entre pai e filha redunde num prejuízo material ou psicológico significativo.
O Estabelecimento Prisional onde o recorrente se mantém, em cumprimento de pena desde 11 de novembro de 2019, também não permite afirmar que o recorrente e a menor, acabada de chegar ao nosso país, convivem num agregado familiar.
Motivos estes que temos como mais do que suficientes para, mesmo nesta orientação jurisprudencial, dar como não verificado qualquer dos limites de expulsão de cidadão estrangeiro traçados pelo art.135.º da Lei n.º 23/2007.
10.8. Importa, por fim, decidir se o peticionante da revisão de sentença poderá beneficiar da proteção concedida aos residentes de longa duração em Portugal, atribuída pelo art.136.º da Lei n.º 23/2007.
Dos factos dados como provados, no ponto n.º 4, resulta que o mesmo possui título de residência permanente em Portugal, desde 14-3-2018, com validade até 2 de fevereiro de 2027.
Esta factualidade não se verificava, pois, à data da decisão de expulsão do arguido AA.
Assim, não constitui esta factualidade um “facto novo” nos termos e para os efeitos da previsão do art.449.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal, pelo que não pode servir como motivo de deferimento da revisão de sentença.
Ainda que assim não fosse e enfileirássemos na corrente jurisprudencial que dá relevância a factos supervenientes na decisão a rever, entendemos que o título de residência permanente em Portugal, desde 14-3-2018, não lhe permitiria beneficiar da proteção a que alude o art.136.º da Lei n.º 23/2007.
A primeira razão, para este nosso entendimento, é que o recorrente AA obteve o título de residência permanente em Portugal em 14-3-2018, isto é, já depois do acórdão de 21 de abril de 2017, que decretou a pena acessória de expulsão do nosso território e antes do trânsito em julgado desta decisão judicial, que ocorreu em 13 de setembro de 2018.
Nos termos do art.85.º da Lei n.º 23/2007, uma vez decretada a expulsão é cancelada a autorização de residência de que o estrangeiro seja titular.
Se a autorização de residência de que o estrangeiro seja titular é cancelada quando é decretada a expulsão do cidadão, por maioria de razão, se impõe o seu cancelamento quando esse título é obtido após ser decretada judicialmente a pena acessória de expulsão, mas antes do trânsito em julgado desta decisão.
Por outro lado, o ora recorrente AA, para além de uma condenação por detenção de arma proibida, já foi condenado, não uma, não duas, mas três vezes, por crimes de tráfico de estupefacientes, em Portugal, estando a cumprir pena de prisão efetiva pela prática de um destes crimes.
O tráfico de estupefacientes é dos crimes que mais preocupa e alarma a nossa sociedade pelos seus nefastos efeitos e que mais repulsa causa quando praticado como meio de obtenção de proveitos à custa da saúde e liberdade dos consumidores, com fortes reflexos na coesão familiar e da comunidade em geral.
Tendo em consideração o disposto nos artigos 151.º (pressupostos de aplicação da pena acessória de expulsão), e o 144.º (prazo de interdição de entrada), decidiu-se no acórdão de 21 de abril de 2017 - como se pode ler na parte atrás reproduzida desta decisão - que face aos seus antecedentes criminais, à sua personalidade e condições de vida, existe “…forte receio de que continue a cometer crimes de tráfico de estupefacientes caso permaneça em território nacional.” e que “…do comportamento do arguido se pode retirar perigo ou ameaça grave para a segurança e ordem pública”.
O Supremo Tribunal de Justiça sufraga integralmente esta argumentação.
Assim, mesmo que não fosse de considerar cancelada a autorização de residência de longa duração em Portugal, obtida nas circunstâncias atrás descritas, sempre entenderíamos que o recorrente AA representa uma ameaça grave e suficientemente real para a ordem e segurança pública, que permitiria, nos temos do art. 136.º da Lei, a sua expulsão do território nacional.
Em suma, falecendo o condicionalismo de que o art.449.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal faz depender a admissibilidade do recurso de revisão, ou seja, a descoberta de novos factos ou novos meios de prova e que eles suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, mais não resta que negar a revisão de sentença.
III - Decisão
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar a revisão de sentença peticionada pelo recorrente AA, na parte em que condenou este na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 3 anos.
Custas pelo recorrente, fixando em 3 UCs a taxa de justiça (art.8.º, n.º 9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais).
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(Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.ºs 2 e 3 do C.P.P.).
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Lisboa, 9 de dezembro de 2021
Orlando Gonçalves (Relator)
Adelaide Sequeira (Adjunta)
António Clemente Lima (Presidente)
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[1] Cf. “Direito da Família”, pág. 19.
[2] Cf. “II - Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz”, Coimbra Editora, 1983, pág.7
[3] Cf. In “Scientia Iuridica”, tomo XIV, n.ºs 75/76, págs. 520-521.
[4] Cf. “Código de Processo Civil Anotado”, Coimbra Editora, vol. V, pág. 158.
[5] Cf. Germano Marques da Silva, in "Curso de Processo Penal",3º Vol., pág. 364 e Maia Gonçalves, "Código de Processo Penal Anotado", 17ª Ed., pág.644).
[6] In www.dgsi.pt.
[7] In www.dgsi.pt.
[8] Cf. no mesmo sentido, entre outros, os acórdãos do STJ de 17.12.2009 (Proc. n.º 330/04.2JAPTM-B.S1), in www.dgsi.pt e de 3-11-2016, na C.J. ASTJ, n.º 275, pág. 178.
[9] Embora no douto parecer do Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto sejam referenciados três entendimentos da Jurisprudência, recenseando com propriedade vários acórdãos do S.T.J., que são aqui tomados em consideração, não deixa de mencionar que dois desses entendimentos não concedem a revisão de sentença, e só um deles concede que os factos supervenientes posteriores à decisão a rever podem integrar o fundamento da revisão.
[10] Defendendo a possibilidade de uso do meio processual previsto no artigo 371.º - A, do CPP (Abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável), para aplicação do regime penal mais favorável que resulte da nova lei, pronunciaram-se os acórdãos de 08-10-2008, processo n.º 2893/08-3.ª (O invocado nascimento de menor após o julgamento e decisão não justifica nem impõe a revisão da sentença com o fundamento da alínea d) do artigo 449.º do CPP, adiantando que o meio adequado a fazer valer a pretensão é o previsto no artigo 371.º-A do CPP); de 22-10-2008, processo n.º 2042/08-3.ª (Numa data em que os filhos não tinham nascido não podia o tribunal ter considerado tais factos, pelo que não se impõe revisão e por outro lado, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/2004, de 31-03, não tem virtualidade de aplicação, tendo-se considerado que “poderá o recorrente lançar mão do artigo 135.º, alínea b), da Lei n.º 23/2007, segundo o qual não podem ser expulsos os estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa, a coberto da reabertura da audiência, nos termos do artigo 371.º-A, do CPP, mas não da revisão de sentença”); de 12-09-2012, processo n.º 5052/94.8TDLSB-A.S1-5.ª, em que foi indeferido o pedido de revisão, “sem prejuízo de dever ser equacionada na 1.ª instância a reabertura do processo nos termos do disposto no artigo 371.º-A, do CPP, para aplicação do regime penal mais favorável que resultou da entrada em vigor da Lei n.º 23/2007.
[11] No mesmo sentido, ainda, entre outros, o acórdão de 27-10-2011, processo n.º131/07.6PJAMD-C.S1- 5.ª, todos in www.dgsi.pt.
[12] Cf. proc. n.º 1265/10.5JAPRT-J.S1, 3.ª Secção, in www.dgsi.pt [13] In “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., pág. 351.
[14] O art.34.º, n.º1, do DL nº 15/93, de 22 de janeiro, que aprovou a legislação de combate à droga, estatui que «Sem prejuízo do disposto no artigo 48.º, em caso de condenação por crime previsto no presente diploma, se o arguido for estrangeiro, o tribunal pode ordenar a sua expulsão do País, por período não superior a 10 anos, observando-se as regras comunitárias quanto aos nacionais dos Estados membros da Comunidade Europeia».
[15] Cf. www.tribunalconstitucional.pt
[16] Cf. www.dgsi.pt
[17] In “Diário da República”, 2ª série, de 11 de Abril de 2011.