| 1961/13.5TVLSB.L1.S1 |  |
CONTRATO DE ADESÃO
CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS
DEVER DE INFORMAÇÃO
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
ÓNUS DA PROVA
NULIDADE DO CONTRATO
DIREITO DO CONSUMO - CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS.
DIREITO MOBILIÁRIO - VALORES MOBILIÁRIOS / INSTRUMENTOS FINANCEIROS / ACTIVIDADE FINANCEIRA ( ATIVIDADE FINANCEIRA ) / DEVER DE INFORMAÇÃO / INTERMEDIÀRIOS FINANCEIROS.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 358.º, N.º2, 609.º, N.º 2.
CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS (CVM): - ARTIGOS 7.º, N.º 1, 304.º,N.ºS 1 A 3, 312.º.
D.L. N.º 446/85, DE 25 DE OUTUBRO (LCCG): - ARTIGOS 1.º, N.º 3, 5.º, N.º 3, 6.º, 8.º, AL. B), 9.º, N.º2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 28/4/2009, PROCESSO N.º 2/09.1YFLSB.
-DE 17/2/2011, PROCESSO N.º 1458/056.7TBVFR-A.P.S1.
I. Tendo o autor alegado, na petição inicial, matéria factual que permitia qualificar determinado contrato como sendo um contrato de adesão, a circunstância de essa matéria factual não ter sido incluída nos temas da prova - não tendo consequentemente sido objecto de diligências probatórias destinadas a apurar da referida pré determinação de todas ou algumas das cláusulas inseridas no documento que titulava a relação contratual controvertida – não implica que, na sentença, seja legítimo concluir, sem mais, que não foram alegados factos relevantes para a configuração de certas cláusulas como sendo cláusulas contratuais gerais.
II. Na verdade - e como está perfeitamente sedimentado - a omissão de factos essenciais, oportunamente alegados pelas partes, nos despachos proferidos na fase de saneamento e condensação do processo (elaborando-se o questionário, a base instrutória e, na fisionomia actual do CPC , os temas da prova) não tem eficácia preclusiva, não apagando a relevância processual de tais factos essenciais, oportunamente alegados, apenas impondo, quando verificada, o alargamento da base factual do litígio , de modo a permitir a aquisição processual de tal matéria factual essencial e determinante para a sorte do litígio.
III. A Relação – no exercício legítimo dos seus poderes de valoração dos elementos documentais constantes dos autos e de extrair presunções naturais ou judiciais da matéria de facto atomisticamente tida por provada - pode suprir tal omissão, imputável ao modo como se definiram , na fase da audiência prévia, os temas da prova, decidindo fundamentadamente quais as cláusulas inseridas nos contratos em litígio que revestiam a natureza de cláusulas contratuais gerais – e entendendo, em termos que não merecem censura , por traduzirem interpretação e desenvolvimento perfeitamente adequado e plausível do quadro factual apurado e reportado a factos essenciais que o A. tinha oportunamente alegado na p.i. – que determinadas cláusulas, de conteúdo manifestamente padronizado e predeterminado, se configuram, afinal, como cláusulas contratuais gerais.
IV. Atenta a natureza jurídica dos negócios em causa, situados no cerne da actividade bancária e de intermediação financeira, exercida pelo Banco/R., o âmbito do dever de informação do proponente de cláusulas contratuais gerais não pode deixar de ter-se por moldado em função do que está previsto no CVM, na versão em vigor à data da celebração do negócio.
V. Não pode ter-se por cumprido tal dever de informação e esclarecimento da contraparte, vigente no campo das cláusulas contratuais gerais, quando constam, de modo categórico, do elenco dos factos não provados, factos e circunstâncias que retratam de forma perfeitamente clara e inquestionável o insucesso probatório da tese factual sustentada na contestação- num caso em que o Banco/ proponente de tais cláusulas – onerado com a prova dos factos que mostrassem ter sido adequadamente cumprido o dever de informação, vigente no domínio das cláusulas contratuais gerais – não logrou demonstrar que :
- a A. soubesse, por virtude do q eu lhe foi explicado, que teria um custo de oportunidade no caso de descida da Euribor, o qual seria tanto maior quanto mais acentuada fosse essa descida;
- que na contratação do swap o banco tivesse prestado à A. todas as informações e esclarecimentos por ela solicitados;
-que o Banco tivesse informado a A. que, no caso de a evolução das condições de mercado não serem favoráveis podia registar perdas financeiras com a operação.
VI. A inserção no documento de confirmação do contrato de permuta de taxa de juro, antes da respectiva assinatura, de uma cláusula de feição manifestamente pré determinada e padronizada, segundo a qual o aderente declara estar plenamente conhecedor do conteúdo e do risco da operação, confessando terem sido prestados pelo banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente o facto de o aderente , no caso de evolução desfavorável das condições de mercado, poder registar uma perda financeira líquida com a operação não pode ter o efeito de desvincular o Banco do ónus de demonstrar o cumprimento adequado do dever de informação, cominado imperativamente pela norma do nº3 do art. 5º do DL446/85 – valendo apenas (nos casos em que tal cláusula não é absolutamente proscrita, por se estar no domínio das relações com consumidores) como elemento sujeito a livre apreciação das instâncias.
VII. Tendo em consideração a amplitude e extensão das cláusulas contratuais gerais não informadas inseridas nos contratos – integrando a totalidade do contrato quadro para realização de operações bancárias e a maior parte das inseridas no contrato de permuta da taxa de juro, deixando, na prática, apenas fora do seu âmbito a cláusula em que as partes acordaram na taxa fixa a pagar pelo cliente – deve funcionar o regime de nulidade total, previsto no art. 9º, nº2, desse diploma, por o afastamento ou exclusão da quase totalidade das cláusulas que integravam a disciplina contratual gerar uma indeterminação insuprível dos termos e conteúdo essencial do negócio ou originar um desequilíbrio das prestações gravemente lesivo da boa fé.
VIII. Na verdade, o objecto de tal dever de informação, legalmente imposto com base no respeito pelo princípio da boa fé, não é propriamente cada uma das cláusulas inseridas no negócio concreto, atomisticamente considerada, pressupondo antes uma explicação consistente acerca da funcionalidade do negócio, como um todo, e o devido esclarecimento da contraparte acerca dos riscos financeiros em que incorre, perante uma alteração significativa do quadro económico, desfazendo o eventual equívoco do outro contraente acerca da real natureza do negócio, face à globalidade do conteúdo respectivo.
1. AA, S.A.. instaurou acção de condenação, sob a forma ordinária, contra o Banco BB, S.A., pedindo que seja:
1.1. declarado que o contrato de " swap" referenciado nos autos é nulo, por ilegal, com fim contrário à lei e aos bons costumes a que se refere o artigo 280°, e 281°, do CC e artigo 1245°, do mesmo diploma e que, em consequência, seja restituído à Autora os valores por ela liquidados ou a liquidar ao Réu, no valor de 250.460,21€ até esta data, e nos vincendos a liquidar na pendência da acção, acrescido dos frutos civis desde a data de recebimento até à efectiva entrega ou devol
ução, sendo os vencidos, à taxa legal no valor de 24.539,79€ e nos valores vincendos quer de capital quer de juros à mesma taxa legal;
ou,
1.2. declarado que o contrato celebrado e titulado por “contrato de permuta de taxa de juro”, datado de 6 de Dezembro de 2006, é nulo por violação das regras substantivas do regime das cláusulas contratuais gerais, com as legais consequências;
ou,
1.3 declarado que o referido contrato é ilegal e, consequentemente nulo em face da violação das regras substantivas a que se referem os artigos: 7.°, 304.°, 309.º A a C; 312.°, 314.°, 317.°, do CVM;
ou,
1.4. sejam afastadas do contrato titulado por “confirmação do contrato de permuta de juros” todas as suas cláusulas contratuais gerais não comunicadas nem explicadas e, consequentemente proibidas, como é o caso, da fixação das taxas de juro, dos prazos fixados e do tipo de contrato de risco de natureza especulativa ora em causa, declarando-se o contrato nulo com as legais consequências;
ou,
1.5. seja declarado que o contrato celebrado a 6/12/2006 é nulo por dolo do banco, com as legais consequências;
1.6. se reconheça que no âmbito do contrato em referência a autora nada deve ao banco Réu, declarando-se o mesmo resolvido com as legais consequências que, no caso é a condenação do banco réu a devolver à autora os valores mencionados na alínea a) e dos vincendos que se vierem a liquidar.
Por mera cautela de patrocínio, embora possa ficar prejudicado tal pedido pela procedência dos anteriores,
2. seja declarado resolvido o contrato celebrado, por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias existentes à data da celebração, nos termos do art.º 437º do C.C., com as legais consequências.
Alegou, em síntese, como fundamento de tais pretensões, que, no ano de 2006, o gerente do Réu no Funchal tentou sensibilizar a A. para um produto tipo seguro, que garantia e assegurava á empresa qualquer imprevisto na subida das taxas de juro e, assim, com a sua subscrição ficava protegida; que o legal representante da A., CC, não viu em tal produto qualquer vantagem, não tendo qualquer experiência anterior neste tipo de produto; que, à data, a autora tinha um financiamento pendente, no montante de 5 milhões de euros, com termo a 11/08/2008; que, em face da insistência do gerente do banco réu, a A. não quais ser desagradável e aceitou a proposta para que a empresa ficasse protegida; que o banco réu, a 06.12.2006, enviou á A. dois documentos: um denominado “Contrato Quadro para Operações Financeiras” e outro denominado" Confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (Interest Rate Swap) BST refª1193741; que nos termos do referido contrato o mesmo teria início a 15.12.2006. e terminaria a 15.12.2016: o cliente pagaria uma taxa de juro fixa de 3,950% e, em contrapartida, a Ré pagaria uma taxa variável, com base na Euribor a 3 meses, com 0% de spread; que o banco réu conhecia a tendência de descida das taxas de juro, mas não passou essa informação para os clientes; que à data a A. não tinha pendente qualquer financiamento; que aquele contrato foi remetido à autora completamente preenchido para a mesma assinar, sem qualquer possibilidade de modificação, com o valor nominal de €3.000.000,00; que, a 29.01.2007, a A. celebrou com a Ré um contrato de mútuo com hipoteca, o qual não tem qualquer ligação com o contrato de "swap"; que a A. veio a aperceber-se que não estava protegida na descida da taxa de juro, que beneficiava a Ré, começando, em Janeiro de 2009, a ter prejuízos com o contrato, perfazendo a 16.09.2013 um valor negativo de € 250.640,21; que o contrato é nulo; que, através de um expediente doloso e de má-fé, o banco réu colheu benefícios à custa da autora, ao subscrever um produto de natureza aleatória e puramente especulativo; que o banco não respeitou a directiva comunitária denominada “Directiva de Instrumentos Financeiros”, transposta no nosso ordenamento jurídico, com vigência a partir de Novembro de 2007; que o produto acima referido não era adequado ao perfil da autora e que as condições existentes à data da celebração do contrato sofreram uma alteração anormal e imprevisível.
A ré contestou, defendendo-se por excepção e por impugnação.
Por excepção, invocou a prescrição no que toca á responsabilidade civil por violação dos deveres de intermediários financeiros.
Por impugnação, negou alguns dos factos vertidos na p. i. e alegou, em suma, que a A é uma sociedade que movimenta vários milhões de euros, habituada a lidar com a banca e taxas de juro, celebrando contratos de mútuo com hipoteca; que o interlocutor da R. perante a A. foi o principal accionista e então administrador único, CC, que é um administrador experiente, conhecedor da realidade financeira, em especial em sede de financiamentos e taxas de juro e habituado a lidar com a banca; que no último trimestre de 2006 a autora negociou um financiamento, na modalidade de abertura de crédito, no valor de €3.000.000,00; que á data da contratação do swap dos autos esperava-se que a Euribor viesse a subir; que, como no referido financiamento a A estava sujeita ao risco de subida da taxa de juro, incorrendo em custos adicionais, para cobrir esse risco a Ré propôs á A um swap, de acordo com o qual a Ré pagaria á A a taxa Euribor3M sobre o capital do empréstimo e a A pagaria uma taxa fixa sobre o mesmo capital, a qual veio a ser acordada em 3,950%: se a Euribor3M subisse, a A. perderia no financiamento, mas ganhava no swap, se a Euribor3M descesse, a A. ganharia no financiamento, mas perderia no swap, que tinha subjacente o empréstimo de € 3.000.000,00; que a A compreendeu perfeitamente os termos do swap e quis celebrar o contrato; que apresentou o produto com recurso ao powerpoint que junta; que todas as vantagens e riscos do contrato de swap foram explicados á A.; que a A. beneficiou em cerca de € 230.000,00 no financiamento com a descida das taxas de juro; que em Julho e Setembro de 2007, numa altura em que a taxa Euribor3M subia, apresentou á A duas propostas de reestruturação do swap, com alternativas, que a A não aceitou; e que, em Março de 2008, estando a taxa de juro ainda mais alta, propôs o cancelamento do swap, que a A não aceitou; que neste contrato de swap o Banco BB agiu como mero intermediário; que não tem qualquer conhecimento privilegiado face ao mercado e não pôde antecipar a descida generalizada das taxas de juro, para a qual foi decisiva a descida da taxa de referência fixada pelo BCE em Outubro de 2008; que a variação da Euribor é normal e não constitui facto anormal ou imprevisível pelo que não se verifica um alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, sendo a descida da taxa de juro uma variação natural numa economia de mercado; que o instituto da alteração anormal das circunstâncias não é aplicável a contratos aleatórios, como é o caso do swap; que a alteração da taxa de juros é risco próprio do contrato, sendo que a A. não sofreu prejuízos; que à data não estava em vigor a Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros; que o contrato de swap dos autos não é de jogo e aposta porque tem um real subjacente; que, durante seis anos, a A. nunca contestou o swap, pelo que, ao fazê-lo agora, age em abuso de direito; que a A., afirma que celebrou o contrato de swap apenas para não ser desagradável com a Ré e que não existe subjacente, o que é falso, pelo que a mesma litiga de má-fé, devendo ser condenada em multa e indemnização.
A A. respondeu às excepções e invocou que a R. litiga de má-fé, porque no documento por si emitido refere que o administrador da A não tem experiência financeira suficiente em alguns produtos complexos e na contestação vem alegar que o mesmo é um administrador experiente.
Foi proferido despacho de aperfeiçoamento da contestação, de admissão da resposta da A. e de não admissão dos artigos 8° a 18° do articulado em que a R. se pronuncia quanto à resposta da A.
De seguida, foi proferido despacho saneador, que julgou improcedente a excepção de prescrição, fixou o objecto do litígio e consignou factos assentes e os temas da prova.
A A veio ampliar o pedido (req. de fls. 1264 e segs.), peticionando que, em consequência da nulidade, sejam restituídos à Autora os valores por ela liquidados ou a liquidar ao Réu, no montante de €301.063,28 até esta data, e nos vincendos a liquidar na pendência da acção, acrescidos dos frutos civis desde a data de recebimento até à efectiva entrega ou devolução, sendo os vencidos, à taxa legal, no valor de €43.000,00 e nos valores vincendos, quer de capital quer de juros à mesma taxa legal.
Por despacho de fls. 1340 a ampliação foi admitida e aditada à matéria assente uma alínea R 1).
Realizado o julgamento, foi proferida a sentença, na qual se decidiu julgar a acção totalmente improcedente por não provada e, em consequência, absolver a Ré do peticionado, julgando-se ainda improcedentes as invocadas litigâncias de má-fé.
2. Inconformada, a autora apelou, tendo, porém, a Relação negado provimento ao recurso – começando por fixar a matéria de facto apurada, nos seguintes termos:
Factos considerados provados em 1ª instância:
Assentes por acordo e por documento:
3.1.1. A Autora tem por objecto societário a revenda de imóveis adquiridos para esse fim, aquisição de imóveis para dar de arrendamento, bem como a administração de imóveis. ( al. A))
3.1.2. Em 11/8/2005, Autora e o Banco Réu outorgaram título particular, perante Otávio de Gouveia, Oficial de Títulos do Banco BB, SA, para escriturar os seus contratos, intitulado de "contrato n.º 0091…. (COM HIPOTECA)", conforme teor do documento de fls. 401 a 414, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, no qual fizeram constar designadamente o seguinte:
"Cláusula primeira
(MONTANTE E FINALIDADE)
Um - A representada do(s) segundo(s) outorgante(s), adiante designado(s) por "mutuário', solicitou(aram) e obteve(iveram) do BANCO BB, SA, adiante designado por "IC', crédito no montante de Euro: 5.000.000,00 (cinco milhões euro), a utilizar na modalidade de abertura de crédito, o qual vai ser utilizado na construção do(s) edifício(s) a implantar no(s) prédio(s) adiante descrito(s) e hipotecado (s).
(. . .)
Cláusula Terceira
(PRAZO)
Um - O prazo do contrato é de 30 meses contados desta data.
(. . .)
Cláusula Quarta
(TAXA DE JURO)
Um - Sobre o capital efectivamente utilizado pelo "Mutuário" serão contados juros calculados tendo por base a média aritmética das cotações diárias da taxa 'Euribor a 3 meses' do mês civil anterior ao da contagem de juros, excluindo os dois últimos dias úteis, arredondando ao 1/8 p.p. (um oitavo de ponto percentual) imediatamente superior, acrescida de 1,25 pontos percentuais.
Dois - A taxa anual efectiva (TAE) calculada nos termos do artigo 4° do Decreto- Lei n" 220/94, de 23 de Agosto, é de 4,854%.
Três - A taxa de juro determinada nos termos do Parágrafo Um será ajustada trimestralmente, mantendo-se constante durante cada período de vida do contrato." ( aI. B))
3.1.3. Em 2006, o gerente da conta da Autora junto do Banco Réu no Funchal entregou à Autora o documento de fls. 87, que aqui se dá por reproduzido, no qual consta designadamente:
"Produtos de Crédito 1.6.1. Gestão e Cobertura de Risco de Taxa de Juro - Swap Taxa Fixa
Produto de gestão de risco de taxa de juro de financiamento à taxa variável ( por ex. Euribor 3 meses) que permite à sua Empresa fixar o custo de financiamento e, com isso, proteger-se contra cenários de subida de taxa de juro.
- Vantagens
• Garante a manutenção dos custos de financiamento da Empresa num cenário de subida de taxa de juro preservando a margem económica da variação dos custos de financiamento.
• Permite determinar à priori os custos financeiros da empresa, reduzindo o risco;
• Flexibilidade na contratação; é possível fixar antecipadamente a taxa de juro para financiamento a contrair no futuro e realizar coberturas parciais quer do montante quer do prazo do financiamento.
• Flexibilidade no vencimento: pode solicitar a qualquer momento o vencimento antecipado da cobertura;
• Cobertura autónoma do financiamento; este mantém todas as características e não requer sequer que tenha sido contratado junto do Banco;
• Não há lugar ao pagamento de quaisquer encargos ou comissões pela Empresa.
- Como funciona
A Empresa recebe periodicamente a taxa variável ao qual está indexado o seu financiamento e paga periodicamente uma taxa de juro fixa. O resultado é a modificação da estrutura de financiamento cujo custo passa de variável a fixo. A taxa fixa a pagar pela Empresa será acordada na data da celebração do swap e manter-se-á constante durante toda a vida do mesmo." ( al. C)).
3.1.4. O Banco Réu remeteu à Autora, para esta assinar um documento intitulado "Contrato quadro para Operações Financeiras", cuja cópia consta de fls. 88 a 100, que aqui se dá integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, onde consta designadamente o seguinte:
"Objecto
1ª
1. O presente contrato destina-se a regular as condições gerais a que estão sujeitas todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes, sejam elas do mesmo tipo ou natureza jurídica ou de tipo ou natureza diferente.
2. Cada uma das operações financeiras a realizar entre as Partes reger-se-á pelos respectivos termos e condições particulares, que serão estabelecidos de acordo com o que abaixo se indica.
Cada operação, está sujeita a condições particulares, que podem:
a) Ser previamente, propostas pelo Banco ao Cliente em documento escrito designado proposta Contratual, que apenas se tornará eficaz após a devida aceitação pelo Cliente e a sua adequada e atempada devolução ao Banco; ou
b) Acordadas e apenas posteriormente confirmadas por documento escrito adiante designado Confirmação.
3. Em tudo o que não resulte expressamente dos respectivos termos e condições particulares, as operações financeiras a realizar entre as Partes ficarão sujeitas ao estabelecido no presente contrato.
4. Para os efeitos do determinado nos números anteriores, o estabelecido no presente contrato constitui parte integrante do enquadramento de cada uma das operações financeiras a realizar entre as Partes, salvo quando por escrito for por elas acordado o contrário. (. . .)"; (al D))
3.1.5. O Banco Réu remeteu à Autora, para esta assinar um documento intitulado "Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate Swap) BST ret" 1193741" , cuja cópia consta de fls. 101 a 108, que aqui se dá integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, onde consta designadamente o seguinte:
"6 de Dezembro de 2006
Exmos Senhores,
O objectivo desta carta ("Confirmação') é confirmar os termos e condições particulares do Contrato de permuta de taxa de juro (Interest rate Swap) acordado entre o Banco BB, SA (o 'Banco') e a AA, SA (o 'Cliente) na Data da Operação abaixo indicada (a 'Operação).
Sem prejuízo da plena eficácia e validade da presente Confirmação as partes desenvolverão os melhores esforços para celebrar, até ao final do mês seguinte à assinatura desta Confirmação, o Contrato Quadro para Operações Financeiras ("Contrato Quadro') cuja minuta foi elaborada pelo Banco e entregue para apreciação do Cliente, que após assinado passará também a reger a presente Operação. No caso de divergência entre o disposto no Contrato Quadro e o estabelecido nesta Confirmação prevalecerá esta última.
Salvo se da presente Confirmação resultar o contrário, as Partes acordam em que o significado das expressões referenciadas no Anexo 1 será o que consta do mesmo, que desta faz parte integrante.
1. Os termos da Operação a que se refere esta Confirmação são os seguintes:
Condições Gerais | |
| Nossa referência | 119… |
| Data da Operação | 6 de Dezembro de 2006 |
| Divisa: | EUR |
| Data de Início: | 15 de Dezembro de 2006 |
| Data de vencimento: | 15 de Dezembro de 2016, sujeito à Convenção de dia útil seguinte modificado |
| Dias úteis: | Dia útil TARGET |
| Taxa fixa a ser paga pelo Cliente | |
| Pagador da taxa fixa: | Cliente |
| Datas de pagamento da taxa fixa | As datas indicadas no Anexo 2, sujeito à Convenção de Dia útil |
| Pagamento da taxa fixa | Em cada data de pagamento de Taxa Fixa e relativamente ao Período de Cálculo relevante, o pagador da taxa fixa pagará à outra Parte da operação um montante, expresso na Divisa estabelecida acima, calculado, tendo por base a importância Nominal respectiva (conforme indicado no Anxo 2) da seguinte forma: Importância Nominal x Taxa fixa x |
| Taxa Fixa: | 3,950% |
| Base de Contagem número de Dias: | Actual /360 |
| Convenção de Dia útil: | Dia Útil seguinte Modificado |
| Taxa Variável a ser paga pelo Banco BB, S.A. | |
| Pagador da Taxa Variável: | Banco BB, S.A. |
| Datas de pagamento da taxa variável | As datas indicadas no Anexo 3, sujeito à Convenção de Dia útil |
| Pagamento da Taxa Variável | Em cada data de pagamento da Taxa Variável e relativamente ao Período de Cálculo relevante, o Pagador da Taxa Variável pagará à outra parte da Operação um montante, expresso na Divisa estabelecida acima, calculado, tendo por base a Importância Nominal respectiva (conforme indicado no Anexo 3, da importância nominal x [Taxa variável + Spread] x fracção Contagem de Dias |
| Taxa Variável: | Significa relativamente ao Período de Cálculo e à Data de pagamento relevantes, a Taxa de referência para o Prazo Relevante com respeito à Data de fixação respectiva |
| Taxa de Referência: | EUR – EURIBOR - Telerate |
| Prazo relevante: | 3 meses |
| Datas de Fixação: | Significa, relativamente a cada Período de Cálculo, o primeiro dia desse período de Cálculo. |
| Spread: | 0,000% |
| Base de Contagem Número Dias: | Actual /360 |
| Convenção de Dia Útil: | Dia Útil seguinte modificado |
| 2. Titulação / Garantia | Livrança subscrita em branco com aval, com título de autorização de preenchimento” |
3.1.6. A Autora tinha 24 horas para devolver ao Réu os documentos referidos nos pontos 3.1.4. e 3.1.5. assinados, como fez, constando a assinatura do administrador da Autora sob o seguinte texto:
"Declaramos a aceitação integral da presente operação e a vinculação nos precisos termos dela constantes, correspondendo o negócio nela titulado ao que por nós é efectivamente pretendido./ Igualmente declaramos estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, bem como do enquadramento fiscal expresso no ponto 4 da presente Confirmação, tendo-nos sido prestado pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para a tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente o facto de podermos, no caso da evolução das condições de mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira líquida com a operação." (al. E))
3.1.7. A 29/1/2007, Autora e Ré outorgaram título particular, perante Otávio de Gouveia, Oficial de Títulos do Banco Santander Totta SA, para escriturar os seus contratos, intitulado de "contrato n.º 0090…. (COM HIPOTECA E FIANÇA)", conforme teor do documento de fls. 111 a 124, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, no qual fizeram constar designadamente o seguinte:
"Cláusula Primeira
(MONTANTE E FINALIDADE)
Um - A representada do segundo(s) outorgante(s), adiante designado8s) por "Mutuário': solicitou(aram) e obteve(iveram) do BANCO BB, SA, adiante designada por "IC': crédito no montante de Euro: 3.000.000,00 (três milhões de euro), a utilizar na modalidade de abertura de crédito, o qual vai ser utilizado na construção do(s) edifício(s) a implantar no(s) prédio(s) adiante descrito(s) e hipotecado (s).
Dois - O "Mutuário" obriga-se a não dar destino diferente ao crédito concedido.
Cláusula Segunda
(UTILIZAÇÃO)
Um - A quantia referida na Cláusula Primeira é disponibilizada pela "IC': por crédito na conta de depósitos à ordem do "Mutuário" abaixo indicada, durante o período de utilização, de harmonia com o andamento da obra, em função das avaliações que, à medida da construção, forem sendo efectuadas pela "IC" ou pelo "Mutuário" nos casos em que o pagamento da totalidade do crédito aberto se encontre garantido por aplicações financeiras constituídas a favor da "IC".
(. . .)
Cláusula Terceira (PRAZO)
Um - O prazo do contrato é de 120 meses contados desta data.
(. . .)
Cláusula Quinta
(JUROS)
Um - Sobre o capital efectivamente utilizado pelo "Mutuário" serão contados juros calculados tendo por base a taxa 'Euribor a 3 meses', arredondada para cima a 1/8 (um oitavo) de ponto percentual imediatamente superior, acrescida de 0,5 pontos percentuais.
Dois - A taxa anual efectiva (TAE) calculada nos termos do artigo 4° do Decreto-Lei n" 220/94, de 23 de Agosto, é de 4,37%.
Três - A taxa de juro do presente contrato será ajustada trimestralmente, tendo em conta a variação do indexante acima indicado.
(. . .)
Cláusula Oitava
(CONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA)
Um - Para garantia de todas as responsabilidades assumidas nos termos do presente contrato, designadamente amortização do capital mutuado, pagamento de juros, encargos contratuais ou prémios de seguro que a "IC" venha a pagar em substituição do "Mutuário': este constitui hipoteca sobre o(s) seguinte(s) imóvel(is): (. . .). ( al. F)).
3.1.8. Em 26 de Maio de 2008, Autora e Ré subscreveram documento escrito intitulado "Aditamento ao contrato hipotecário nº 0091….", conforme teor da respectiva cópia de fls. 418 a 422 [referido no ponto 3.1.2], que aqui se dá integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, alterando o ponto um da cláusula terceira e o ponto um da cláusula quarta, passando o prazo do contrato para 39 meses contados de 11.08.2005 e sendo os juros calculados tendo por base a média aritmética simples das cotações diárias da 'Euribor a 3 meses', do mês anterior ao período de contagem de juros, arredondada à milésima, tendo por base ACT/365, acrescida de 1,4 pontos percentuais. (al. G)).
3.1.9. A 15/3/2007, o Banco Réu, a Autora, a "DD - Construção Civil e Obras Públicas, S.A." e CC subscreveram documento particular intitulado de "Contrato de abertura de crédito por conta corrente (Grupado)", conforme teor do da respectiva cópia a fls. 424 a 331, que aqui se dá por reproduzido, onde consta designadamente o seguinte:
"Cláusula 1ª"
(Montante e forma de utilização)
1. OS BENEFICIÁRIOS solicitaram e obtiveram do BANCO crédito, sob a forma de abertura de crédito por conta corrente.
2. Esta conta corrente tem o limite de €2, 500. 000, 00 (. .. ) e destina-se a apoio de tesouraria.
3. O somatório das utilizações efectuadas pelos BENEFICIÁRIOS ao abrigo desta conta corrente não poderá exceder, em cada momento, o limite global estabelecido no parágrafo anterior.
(. . .)
Cláusula 2ª
(Prazo e amortização)
1. Esta abertura é contratada para vigorar pelo período de seis meses a contar da data aposta no final do presente contrato, caducando no próximo dia 15 de Setembro de 2007, se não se verificar renovação no respectivo prazo de vigência nos termos do parágrafo seguinte.
(. . .)
Cláusula 3ª
(Juros)
1. Sobre o capital em dívida a cada momento serão contados juros tendo por referência a taxa EURIBOR diária para três meses (Base 365), que vigorar no início de cada período de contagem, acrescida de 0,3 pontos percentuais ao ano, sendo a taxa de referência revista trimestralmente.
2. Para o primeiro período de contagem de juros a taxa nominal (TN) é de 4,247% e a taxa anual efectiva (TA E), calculada nos termos do artigo 4° do Decreto-Lei 220/94, de 23 de Agosto, é de 4, 135%.
3. (. . .)
4. A taxa de juro do presente contrato poderá ser alterada, com efeitos a partir da contagem subsequente ao vencimento de cada uma das prestações, tendo em conta a variação do indexante acima indicado." (al. H)):
3.1.10. A 21/5/2008, o Banco Réu, a Autora, a "EE, S.A." e a "DD - Construção Civil e Obras Públicas, S.A." subscreveram documento particular intitulado de "Contrato de abertura de crédito por conta corrente (Grupado)", conforme teor do da respectiva cópia a fls. 434 a 439, que aqui se dá por reproduzido, onde consta designadamente o seguinte:
"Cláusula 1ª"
(Montante e forma de utilização)
1. OS BENEFICIÁRIOS solicitaram e obtiveram do BANCO crédito, sob a forma de abertura de crédito por conta corrente, que aplicarão em apoio de tesouraria.
2. Esta abertura de conta corrente tem o limite de €500.000, 00 (. .. ).
3. O somatório das utilizações efectuadas pelos BENEFICIÁRIOS ao abrigo desta conta corrente não poderá exceder, em cada momento, o limite global estabelecido no parágrafo anterior.
(. .. )
Cláusula 2ª
(Prazo e amortização)
2. Esta abertura é contratada para vigorar pelo período de seis meses a contar da data aposta no final do presente contrato, caducando no termo desse período, se não se verificar renovação no respectivo prazo de vigência nos termos do parágrafo seguinte.
(. .. )
Cláusula 3ª
(Juros)
1. Sobre o capital em dívida a cada momento serão contados juros a uma taxa variável correspondente à média aritmética simples das cotações diárias da EURIBOR para três meses do mês de calendário anterior àquele em que tenha lugar a sua aplicação inicial ou revisão, arredondada à milésima, acrescida de 0,3% p.a, a qual será revista na mesma periodicidade da do prazo a que se reporta o indexante.
2. ( ... )
3. Para o primeiro período de juros a taxa nominal (TN) é de 5, 150% e a taxa anual efectiva (TAE), calculada nos termos do artigo 4° do Decreto-Lei 220/94, de 23 de Agosto, é de 5,250%." (al. I))
3.1.11. A Autora enviou à Ré carta, datada de 16/7/2012, por esta recebida, conforme teor da respectiva cópia a fls. 125, que aqui se dá por reproduzida e onde consta designadamente o seguinte:
"Assunto: Contrato de permuta de taxa de juro; resolução BST Ref. a: 119...
Em 6 de Dezembro de 2006, foi acordado com V. Exas um contrato de permuta de taxa de juro, com início no dia 15 de Dezembro de 2006, posteriormente alterado para 15 de Junho de 2007 e com termo previsto para 15 de Junho de 2016.
De acordo com esse contrato, a nossa empresa obrigou-se a pagar a V. Exas uma taxa fixa de 3,950% sobre o montante em divida a V. Exas, a calcular trimestralmente.
Por sua vez, V. Exas obrigaram-se apagar à nossa empresa, uma taxa variável sobre a importância nominal respectiva constante do anexo 3 ao referido contrato.
Ora, quando decidimos contratar tais taxas com V. Exas, em Dezembro de 2006, a taxa Euribor a 3 meses cifrava-se em 3,638% e em Junho de 2007, quando se iniciou a vigência do contrato, ela cifrava-se em 4.124%.
Por isso, aceitámos a taxa fixa de 3,950% que V. Exas nos propuseram para os juros apagar a V. Exas.
Nos últimos 3 anos, a situação alterou-se radicalmente, estando a referida taxa Euribor a 3 meses agora fixada, em 16 de Julho de 2012, em apenas 0,477%. Decorrente dessa situação, não previsível para a nossa empresa, vimos registando um prejuízo financeira acentuado, o qual não se enquadra, de modo algum, no "objecto de gestão de risco': proposto por V. Exas.
Tanto mais que apenas foi convencionada taxa fixa para os juros a pagar pela nossa empresa ao Banco, não existindo contrapartida de taxa fixa para os juros a pagar por V. Exas, o que torna a situação financeiramente desajustada e injusta.
Por isso e com esse fundamento, comunicamos a V. Exas a nossa decisão de resolver tal contrato, com feitos imediatos.
Solicitamos, assim, a melhor compreensão de V. Exas para esta nossa decisão, na expectativa de que poderemos continuar a desenvolver e manter parcerias, com benefícios para ambas as partes." (al. J))
3.1.12. A Ré respondeu a esta carta por meio de e-mail com data de 30 de Julho de 2012, conforme teor da respectiva cópia a fls. 126, que aqui se dá por reproduzido, no qual consta designadamente que:
"No seguimento do ofício enviado ao Banco BB em anexo ( ... ) somos a confirmar que o valor de mercado de termino da operação em curso com Empresa AA, SA, correspondente à data de 27/07/2012 ao montante de 128.400€ (note-se que este valor é indicativo).
Ficamos disponíveis para qualquer esclarecimento adicional e/ou agendamento de uma reunião." (al. K)).
3.1.13. Os proveitos e ganhos da Autora revelados nas suas contas de 2005 foram de €6.924.889,08, sendo € 6.879.796,99 de proveitos em vendas de mercadorias e €45.093,08 de proveitos em prestações de serviços. (al. L)).
3.1.14. Os proveitos e ganhos da Autora em 2006 foram de €8.342.073,78, sendo €4.095.350,00 de proveitos em vendas de mercadorias, €160.870,04 de proveitos em prestações de serviços e €4.085.852,84 de variação de produção. (al. M)).
3.1.15. Os proveitos e ganhos da Autora em 2007 foram de €10.249.983,54, sendo €10.141.734,00 de proveitos em vendas de mercadorias e €108.249,54 de proveitos em prestações de serviços. (al. N)).
3.1.16. Em 2005 a Autora apresentava um activo total de €25.212.715,88. (al. O)).
3.1.17. Em 2006 a Autora apresentava um activo total de €25.318.095,52. (al. P)).
3.1.18. Em 2007 a Autora apresentava um activo líquido de €16.410.800,34. (Al. Q)).
3.1.19. Os fluxos devidos e pagos desde o início do contrato consubstanciado no instrumento referido no ponto ponto 5.
(swap) até 16/9/2013 são os seguintes:
(al. R))
3.1.20. Os fluxos devidos e pagos entre 17.03.14. e 16.03.15. no âmbito do segundo instrumento referido no ponto 3.1.5. são os seguintes
| Taxa Eur 3M | Taxa Fixa | Data pagamento | O banco paga | O cliente paga | Net – Fluxos processados |
| 0,2770% | 3,9500% | 17.03.14 | € 700,19 | € 9.984,12 | € 9.283,93 |
| 0,3040% | 3,9500% | 16.06.14 | € 704,41 | € 9.152,66 | € 8.448,25 |
| 0,2420% | 3,9500% | 15.09.14 | € 509,77 | € 8.320,60 | € 7.810,83 |
0,0840% 3,9500% 15.12.14. € 159,25 € 7.488,54 € 7.329,29
0,0820% 3,9500% 16.03.15. € 138,19 € 6.656,48 € 6.518,29. (al. R1))
3.1.21. De 15/6/2007 a 16/9/2013 na execução do contrato consubstanciado no instrumento referido no ponto 3.1.5., o Banco pagou um total de €313.597,19, enquanto a Autora pagou um total de €564.237,40, apurando-se um saldo negativo para a Autora de €-250.640,21. (al. S))
Da instrução da causa resultou provado:
3.2.1. O administrador da Autora, CC, que negociou com o Banco Réu e subscreveu os documentos referidos nos pontos 3.1.4. e 3.1.5., tem a 4ª classe de adultos, conhece a actividade da construção, promoção, venda e arrendamento de imóveis na Região Autónoma da Madeira, não tem formação superior relacionada com economia, finanças ou com os mercados financeiros em geral e não tem cultura e experiência financeira suficiente em alguns produtos complexos para compreender a sua natureza e riscos. ( 1°)
3.2.2. O Banco Réu apresentou o swap argumentando com o risco da subida da taxa de juro. ( 4°)
3.2.3. A A subscreveu o instrumento referido em 5. convicta de que subscrevia uma protecção contra a subida das taxas de juro. (5°)
3.2.4. CC iniciou a actividade empresarial na construção civil na Região Autónoma da Madeira em 1978, tendo actuado inicialmente na construção civil, depois na promoção imobiliária e nos transportes e tendo, enquanto legal representante das empresas e desde o início, lidado com financiamentos e taxas de juro e com várias entidades bancárias, submetendo os projectos que pretendia desenvolver a mais de uma entidade bancária para obter as melhores condições de carência de amortização e taxa de juro. (10°)
3.2.5. CC:
- é accionista maioritário e administrador da EE, S.A, pessoa colectiva n.º 511…;
- é gerente da FF. Lda., pessoa colectiva n.º 511…;
- accionista maioritário e administrador da DD - Construção Civil e Obras Públicas, S.A, pessoa colectiva n.º 511…, sociedade detida pela Autora;
- sócio com uma quota de € 174.900,00 num capital social de € 175.000,00 e gerente da GG - Transportes de Aluguer, Lda, pessoa colectiva n.º 511…. (11°)
3.2.6. CC efectuou pessoalmente investimentos nos seguintes produtos: unidades de Participação do Fundo CC Poupança Premium FPR; seguro de vida Private Rendimento Seguro LXXX e Priva te Rendimento Seguro LXXXII. (12°)
3.2.7. CC, acompanha e toma decisões em todos os aspectos da vida das empresas, convocando, quando necessário, o conhecimento e colaboração de outras pessoas, com saberes específicos:
arquitectura e engenharia, parte jurídica e eficiência fiscal das empresas e operações. (14°)
3.2.8. A 6/12/2006, a Euribor a 3 meses era de 3,653%. (15°)
3.2.9. A 11.10.2006. o Banco Central Europeu alterou a taxa de referência de 3,00% para 3,25% e a 13.12.2006. alterou-a para 3,50%. (15°)
3.2.10. Entre 09.10.2006. e 09.10.2008. a Euribor a 3 meses evoluiu nos termos referidos a fls. 597-608, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido, tendo sido, a, nomeadamente:
- 09.10.2006., 3,47%;
-29.12.2006 ,3,725%
- 09.10.2007, 4,754%;
-31.12.2007.,4,684%;
- 09.10.2008., 5,393% ( 16°)
3.2.11. Invocando a tendência para subida das taxas de juro Euribor, em Novembro de 2006 o Banco BB propôs à Autora um acordo mediante o qual o Banco BB pagaria a taxa Euribor3M sobre o capital, inicialmente de € 3.000.000,00 e a Autora pagaria uma taxa fixa sobre o mesmo capital. (17°)
3.2.12. A proposta de swap tinha como referencial o empréstimo aprovado e que viria a ser formalizado nos termos referidos em 7. - o nocional do swap ( € 3.000.000,00) é idêntico ao financiamento, o capital do swap acompanha a amortização esperada do financiamento e o swap tem um prazo idêntico ao contrato de financiamento - 10 anos. (18°).
3.2.13. O produto "swap" foi apresentado à Autora, uma segunda vez, em Novembro de 2006. ( 23°)
3.2.14. Com a descida da taxa de juro Euribor a 3 meses, a A. pagou menos juros no financiamento referido no ponto 7., em montante não concretamente apurado. (25°)
3.2.15. A 02 de Julho de 2007 a Euribor a 3 meses era de 4,176%. (26°)
3.2.16. A taxa de referência do BCE teve a seguinte evolução:
- 09.10.2008.,3,75%;
-12.11.2008.,3,25%;
- 10.12.2008., 2,50%;
- 21.01.2009., 2,00%. ( 38°)
3.2.17. A Euribor 3 meses teve a seguinte evolução:
- 09.10.2008., 5,393%;
-10.11.2008.,4,474%;
- 09.12.2008.,3,428%;
-09.01.2009., 2,692%. (38°)
3.2.18. A descida da taxa de referência fixada pelo Banco Central Europeu determinada a 08 de Outubro de 2008 e por decorrência, a tendência generalizada de descida das taxas Euribor, ocorreu num contexto de intensificação da crise financeira mundial na sequência da falência do Lehman Brothers. ( 39°)
3.2.19. Entre 04.01.1999. e 24.12.2013. a Euribor a 3 meses foi a que consta de fls. 558-634 e que aqui se dá integralmente por reproduzido. ( 40°).
Factos considerados não provados:
3.3.1. O gerente de conta da Autora junto do Banco Réu insistiu com o referido administrador da Autora para que fizesse um "seguro de protecção de crédito" para não estar sujeito a riscos, apresentando-lhe neste contexto os documentos referidos em 3., 4. e 5.
3.3.2. À data referida em 5. o Banco Réu conhecia a tendência generalizada de baixa das taxas de juro de referência.
3.3.3. Em Setembro de 2008, o Banco Central Europeu desceu a principal taxa juro de referência de 4,25% para 1,00%.
3.3.4. O referido teve como consequência a descida da taxa Euribor a 3 meses de 5,3% para 0,715% em Outubro de 2008.
3.3.5. Em Dezembro de 2009, o Banco Central Europeu desceu a principal taxa juro de referência para 0,997%.
3.3.6. Em Novembro de 2011 a taxa Euribor a 3 meses situava-se nos 0,218%.
3.3.7. CC era o gerente da HH - Mediação Imobiliária, Lda, pessoa colectiva n.º 510… e sócio da FF.
3.3.8. CC criou um grupo imobiliário forte e capitalizado e acumulou elevado património financeiro em nome pessoal, disperso por vários Bancos.
3.3.9. Os termos e conteúdo do swap, designadamente as suas vantagens e riscos foram explicados à Autora que os compreendeu e quis celebrar o contrato de swap, particularmente foi explicado à Autora que:
"Vantagens:
Garante protecção total face à subida das taxas de Juro Simples: trata-se somente de uma taxa fixa a pagar pelo cliente, por contrapartida de uma taxa variável (Euribor) a ser recebida pelo cliente;
Não há lugar ao pagamento de quaisquer encargos ou comissões pelo cliente.
Riscos:
• Não é adequado a clientes com expectativas de descida de taxas de juro.
No caso das taxas descerem ou não subirem o suficiente, o cliente registará uma perda com este produto."
3.3.10. A Autora sabia, virtude do que lhe foi explicado pelo Banco Réu, que teria um custo de oportunidade em caso de descida da Euribor a 3 meses, e que esse custo seria tanto maior quanto maior fosse a descida da Euribor a 3 meses.
3.3.11. Na contratação do "swap" o Banco Réu prestou à Autora todas as informações e esclarecimentos por esta solicitados.
3.3.12. O Banco Réu informou a Autora que, no caso de evolução das condições de mercado não serem favoráveis, podia registar uma perda financeira com a operação.
3.3.13. O "Swap" celebrado com a Autora foi-o ao preço de mercado à data.
.3.14. Uma vez que a Autora corria o risco de baixando a taxa de juro ter um custo de oportunidade, o banco Réu sugeriu à Autora garantir os seus ganhos até então, apresentando-lhe duas alternativas de reestruturação do "swap":
- a primeira alternativa consistia em pagar, de imediato, € 20.000 à Autora; em contrapartida, o ganho da Autora no swap não poderia ser tão elevado, pois se a Euribor3M ultrapassasse 5,25%, a Autora, ao invés de receber a diferença entre a Euribor3M e a taxa fixa, receberia apenas uma bonificação de 0,2% (se a Euribor fosse de 5%, a Autora pagaria 3,95% e receberia 5%; se a Euribor fosse de 6%, a Autora pagaria 5,80% e receberia 6%); e
- a segunda alternativa passaria por fazer a Autora regressar à situação anterior ao swap, isto é, voltar a ficar exposta à Euribor3M, mas com três vantagens adicionais:
- A Autora receberia imediatamente € 15.000,00;
- A Autora receberia sempre uma bonificação de 0,15% (por exemplo, se a Euribor3M estivesse a 3%, a Autora pagaria 2,85% e receberia 3%); e
- A Autora ficaria protegida caso a Euribor3M estivesse entre 4,12% e 5,27% (por exemplo, se a Euribor3M estivesse a 5%, a Autora pagaria 4,12% e receberia 5%).
3.3.15. A Autora não aceitou qualquer das propostas referidas em 14 .
3.3.16. Como a Euribor a 3 Meses continuava a subir, em Setembro de 2007, o representante do Banco Réu reuniu com o representante da Autora e estudaram duas novas alternativas:
- Numa, a Autora recebia de imediato € 8,600.00, ficaria sujeito ao risco de variação da Euribor3M mas teria uma bonificação de 0.15% em todos os pagamentos; e
- Na segunda alternativa, a Autora ficaria sujeita ao risco de variação da Euribor3M mas o seu risco de subida estaria protegido entre 4,25% e 5,25% (por exemplo, se a Euribor3M estivesse a 5%, a Autora pagaria 4,25% e receberia 5%) teria uma bonificação de 0.15% em todos os pagamentos.
3.3.17. No início de Março de 2008, quando a taxa de juro estava ainda mais alta, o Banco BB propôs o cancelamento do swap pagando à Autora € 6,000.00, proposta que a autora também não aceitou.
3.3.18. No fim de Março de 2008, quando a taxa de juro estava ainda mais alta, o Banco BB propôs o cancelamento do swap pagando à Autora € 11,000.00, proposta que a autora também não aceitou.
3.3.19. O Banco Réu, como toda a Banca Europeia, está a ter graves prejuízos por força da descida das taxas de juros, uma vez que durante os anos anteriores à crise praticou spreads muito reduzidos.
3.3.20. O valor das taxas Euribor é determinado por múltiplos factores: o volume da oferta e procura; o crescimento económico; a inflação mas, essencialmente, pela taxa de referência do Banco Central Europeu.
3.3.21. O consenso de mercado sobre a evolução das taxas de juro é aferido pelas forwards da taxa de juro, as quais reflectem a previsão do mercado sobre a evolução das taxas de juro.
3.3.22. A expectativa do Banco BB é, fundamentalmente, semelhante à dada pelas forwards da taxa de juro.
3.3.23. O valor de mercado de produtos financeiros dependentes das taxas de juro é calculado, pelo Banco BB, com recurso às forwards da taxa de juro.
3.3.24. Em Setembro de 2007 o mercado continuava a antecipar a subida das taxas Euribor.
Factos considerados provados plenamente por decisão da Relação
I - Em face da certidão emitida pela CMVM apenas se considera plenamente provado que:
Foram apresentadas reclamações junto da CMVM por clientes do Banco BB, SA relativamente à comercialização por aquele Banco de contratos de permuta de taxas de juro, as quais deram origem ao processo de reclamação n.º 39…/RCL/DAIC, tendo com base nas mesmas, e após análise das alegações dos reclamantes e dos contratos e da posição assumida pelo BST, a CMVM formulou as seguintes conclusões e proposta de seguimento:
a) Os contratos swap BST não podem ser qualificados como instrumentos de protecção de risco de taxa de juro ao contrário do que é referido nas várias peças contratuais, como resulta da análise referida no Capítulo III.
b) Os clientes celebraram os contratos na convicção de que estavam a proteger-se contra um provável agravamento (era assim apresentado pelo BST) das taxas de juro do contrato de endividamento que julgavam estar subjacente àquele contrato.
c) O contrato celebrado com os reclamantes é um produto especialmente complexo. Porém, a explicação que sobre as suas características é dada aos clientes/reclamantes não é suficiente nem clara face ao seu perfil.
d) Geralmente não se identificam os riscos e quando se identificam não se faz com a necessária clareza e em muitos casos não há qualquer referência aos mesmos ainda que ambos os contratos (pré-confirmação e confirmação) contemplem uma declaração de conhecimento e compreensão dos riscos pelos seus subscritores (na nossa opinião,. sem suporte na informação dada).
e) Não ficou demonstrado o cumprimento pelo BST dos especiais deveres de transparência e lealdade a que os intermediários financeiros estão sujeitos no relacionamento com os seus clientes, os elevados padrões de profissionalismo e diligência a que estão vinculados e ainda a desproporção dos riscos c vantagens que os contratos representam para o cliente e para o Banco;
f) Estes contratos foram celebrados entre 2006 e 2009 e a informação previamente prestada pelo BST através de apresentações em powerpoint alude apenas à perspectiva de subida das taxas de juro. Porém, já existia informação sobre uma provável in versão da política de taxa de juro praticada pela FED e pelo BCE sendo que no primeiro caso a tendência descendente já se tinha iniciado.
g) Na maioria das reclamações, o produto não é adequado aos conhecimentos dos subscritores/reclamantes, não foram realizados questionários de adequação, nos casos em que foram realizados a conclusão não é adequada e quando tenham sido realizados e o resultado seja a inadequação, não foi feita a devida advertência nos subscritores.
h) Os subscritores dos contratos têm, na sua maioria, habilitações inferiores ao 9º ano de escolaridade, dos quais muitos apenas com a 4ª classe (só em três casos têm formação superior mas em áreas não relacionadas como seja engenharia civil);
i) O BST tinha o dever de identificar os conflitos de interesses o que não aconteceu, tudo conforme doc. de fls. 134 a 168.
II - Em face ao teor dos docs. de fls. 1287/1292, subscritos pelas partes, e não impugnado por estas, considera-se provado que:
1º - Por escrito, datado de 7 de Janeiro de 2010, o Banco BB, SA, invocando ser “consensualmente reconhecida a profunda alteração superveniente de circunstâncias de mercado e de risco sucedidas e constantemente agravadas, as quais produzem um impacto negativo e de modo insustentável no equilíbrio do contratado”, comunicou à AA, SA a alteração das seguintes condições do contrato de abertura de crédito n.º 0000.25… celebrado com a mesma, que considerou “de manutenção inexigível para o Banco” e que aquela aceitou:
- taxa de juro: Euribor para três meses, acrescido de 4,45% p.a.
- comissão de renovação: €100,00
2º - Por escrito, datado de 28 de Novembro de 2011, o Banco BB, SA, invocando ser “consensualmente reconhecida a profunda alteração superveniente de circunstâncias de mercado e de risco sucedidas e constantemente agravadas, as quais produzem um impacto negativo e de modo insustentável no equilíbrio do contratado”, comunicou à AA, SA a alteração das seguintes condições do contrato de abertura de crédito n.º 0000.15… celebrado com a mesma, que considerou “de manutenção inexigível para o Banco” e que aquela aceitou:
- spread: 1,625%;
- Comissão de Renovação: 0,75% (ao ano);
- Comissão de Imobilização: 0,25% (ao ano);
- Comissão de Gestão: Isento.
3. Passando, de seguida, a apreciar as questões jurídicas suscitadas, considerou a Relação no acórdão recorrido:
Encontramo-nos em presença de um swap de taxa de juro, - na sua fórmula mais simples, conhecida por plain vanilla swap, prevendo apenas o pagamento recíproco de taxas de juro, sem qualquer limite superior (um cap) ou inferior (um floor) ou ambos (um collar).
O contrato de swap tem como referencial o empréstimo aprovado e que viria a ser formalizado dia 29/01/2007, sendo o nocional do swap (€ 3.000.000,00), assim como o seu prazo (10 anos), idêntico ao financiamento, acompanhando o capital do swap a amortização esperada do financiamento.
Através do contrato de permuta de taxas de juro a autora “transformou” financeiramente o mútuo de €3.000000,00 a taxa de juro variável (Euribor a 3 meses) em taxa de juro fixa negociada por swap (3,95%), ficando imunizada contra variações adversas (subidas) da taxa de juros do financiamento contraído junto do Banco réu.
Para a autora o swap tinha uma função de cobertura das suas responsabilidades financeiras decorrentes daquele mútuo, deixando de estar exposta ao risco de subida das taxas de juro acima daquela taxa.
Assim, operada a devida compensação, caso a taxa de juro Euribor a 3 meses subisse acima daquele valor (3,95%), o banco réu entregaria à autora a quantia em que a taxa variável excedesse a convencionada e ela entregaria ao Banco réu a quantia em que aquele juro fosse inferior à taxa contratada.
Trata-se de um contrato de risco simétrico.
Deste modo, se a autora tivesse de pagar mais juros (acima dos 3,95%) no financiamento receberia essa quantia no swap. Recebia no swap o que perderia no financiamento.
Feitas as contas, não ganhava nem perdia se os juros subissem além dos 3,95%.
Estando associado a um contrato de mútuo, o swap funciona como um instrumento de gestão do risco de subida das taxas de juro incidentes sobre o passivo, risco esse que não foi criado pelo swap mas gerido por ele.
Um contrato com a aludida configuração, tendo por base um subjacente, é lícito, sendo admitido e vinculativo no direito português (na doutrina e jurisprudência apenas se discute a validade do swap no caso de inexistir subjacente), estando actualmente expressamente previsto no art. 2.°, n° 1, al. e) do Código de Valores Mobiliários (CVM) – vide Acs. do STJ de 11/02/2015 (relatado pelo Cons. Sebastião Póvoas), 29/01/2015 (relatado pelo Cons. Bettencourt de Faria) e 3/05/2016 (relatado pelo Cons. Silva Salazar), acessíveis in www.dgsi.pt, assim como os demais adiante citados; e Galvão da Silva, RLJ142º, Março-Abril, pags 253 e segs.
Feito este enquadramento, apreciemos as questões de direito postas na apelação.
Da questão das cláusulas contratuais gerais/nulidade dos contratos quadro e de swap/anulabilidade deste último contrato:
Na sentença entendeu-se que:
“O diploma legal que regula as cláusulas contratuais gerais - DL n.º 446/95, de 25 de Outubro, alterado pelo DL n.º 220/95, de 31 de Agosto, rectificado pela Declaração de rectificação n.º 114-B/95, de 31.08. e pelo DL n.º 249/99, de 07 de Julho - não define o que são cláusulas contratuais, limitando-se o art.? 1° do referido diploma a delimitar as características que as identificam:
a) tratam-se de cláusulas pré-elaboradas, existindo disponíveis antes de surgir a declaração que as perfilha;
b) apresentam-se rígidas, independentemente de obterem ou não a adesão das partes, sem possibilidade de alterações;
c) podem ser utilizadas por pessoas indeterminadas, quer como proponentes, quer como destinatários (Almeida e Costa e Menezes Cordeiro, in Cláusulas Contratuais Gerais, pág. 17 ).
O conteúdo do instrumento referido no ponto 3.1.5. traduz um conjunto de cláusulas contratuais, porquanto se mostram estabelecida como tal no citado instrumento.
Acima ficou referido que os contratos de swap revestem uma estrutura tipicamente bilateral (envolvendo apenas os contratantes) e individualizada (cujos termos são ajustados caso a caso, embora não excluam uma padronização mínima, aliás habitual).
Sucede que no caso dos autos, não foi alegado e por isso também não estão provados quaisquer factos com base nos quais possamos afirmar estar perante cláusulas contratuais gerais.
Em termos gerais não está provado que estamos perante um modelo negocial a que pessoas indeterminadas se limitam a aderir, sem possibilidade de discussão ou de introdução de modificações.
E concretamente não está provado que as cláusulas da fixação das taxas de juro (fixa e variável) e dos prazos não foram objecto de negociação.
Nada permite afirmar que estejamos perante um clausulado pré-elaborado, que existe disponível antes de surgir qualquer declaração que as " perfilhe ".
Em face do exposto, improcede a invocação da nulidade do clausulado à luz da LCCG e assim improcedente os pedidos formulados nos pontos 1.2. e 1.4. do petitório.
*
D) Nulidade por violação das regras substantivas dos arts. 7°, 304°, 309°A a C, 312°, 314° e 317° do Código do Mercado dos Valores Mobiliários (ponto 1.3 do petitório).
A operação a que se reporta os autos foi fechada a 06.12.2006.
Destarte, aplica-se aos autos o CVM na redacção anterior ao DL n.º 357- A/2007, de 31/10, o que significa que não tem aplicação ao caso os artigos 309° A a C por terem sido introduzidos por aquele diploma.
À luz do CVM na redacção anterior ao DL n.º 357-A/2007, de 31/10, são actividades de intermediação financeira, os serviços de investimento em valores mobiliários - art.º 289° n.º1 al. a).
E são intermediários financeiros em valores mobiliários as instituições de crédito - art.º 293° n.º 1 al. a) do CVM.
Vejamos agora o conteúdo das normas invocadas pela A. Artigo 7.°
Qualidade da informação
1 - Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a actividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade.
Artigo 304.° Princípios
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das excepções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.°
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação.
Artigo 309°
Conflito de interesses
1 - O intermediário financeiro deve organizar-se e actuar de modo a evitar ou a reduzir ao mínimo o risco de conflito de interesses.
2 - Em situação de conflito de interesses, o intermediário financeiro deve agir por forma a assegurar aos seus clientes um tratamento transparente e equitativo.
3 - O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses dos clientes, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de empresas com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais e dos seus trabalhadores.
4 - Sempre que o intermediário financeiro realize operações para satisfazer ordens de clientes, deve pôr à disposição destes os valores mobiliários pelo mesmo preço por que os adquiriu.
Artigo 312.°
Deveres de informação
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b ) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
Artigo 314.° Responsabilidade civil
1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
Artigo 317.°
Dever de comunicação pelos auditores
1 - Os auditores que prestem serviços a intermediário financeiro ou a empresa que com ele esteja em relação de domínio ou de grupo devem comunicar imediatamente à CMVM os factos respeitantes a esse intermediário financeiro de que tenham conhecimento no exercício das suas funções, quando tais factos sejam susceptíveis de: a) Constituir crime ou ilícito de mera ordenação social previsto em norma legal ou regulamentar que estabeleça as condições de autorização ou que regule, de modo específico, actividades de intermediação financeira; ou b) Afectar a continuidade do exercício da actividade do intermediário financeiro; ou c) Justificar a recusa da certificação das contas ou a emissão de reservas.
2 - O dever de comunicação imposto pelo presente artigo prevalece sobre quaisquer restrições à divulgação de informações, legal ou contratualmente previstas, e o seu cumprimento de boa fé não envolve qualquer responsabilidade para os respectivos sujeitos.
3 - Se os factos referidos no n.? 1 constituírem informação privilegiada nos termos do artigo 248.°, a CMVM e o Banco de Portugal coordenam as respectivas acções, tendo em vista uma adequada conjugação dos objectivos de supervisão prosseguidos por cada uma dessas autoridades.
As normas citadas respeitam a realidade diversas: umas relativas aos intermediários financeiros - princípios gerais da actividade de intermediação (art.° 304°); dever de informação ( art.? 312° e 7°); dever de diligência (304° n.? 2° e 3°), dever de prevenção de conflitos de interesses ( art.? 309°) - e uma norma relativa aos dever de comunicação dos auditores ( art.? 317° ).
Desde logo não está em causa qualquer questão relativa aos auditores.
Por outro lado, inexiste nos autos qualquer factualidade que imponha a análise da matéria do conflito de interesses.
Quanto ao dever de informação, resulta das normas citadas que os intermediários financeiros têm, no âmbito da comercialização de instrumentos financeiros:
i. dever de prestar toda a informação relevante para uma tomada de decisão esclarecida ( art.? 312°, n.? 1 do CVM), devendo a extensão e a profundidade da informação ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente ( art.? 312° n.? 2) e nesta medida, se necessário, deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar ( 304° n.? 3).
ii. dever de esclarecer o cliente relativamente aos riscos especiais da operação a realizar (artigo 312°, n.? 1, alínea a) do CVM);
iii. dever de prestar informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e licita ( artigo 70 do CVM).
Não se impõe verificar se ocorreu ou não violação do dever de informação porquanto o pedido formulado em 1.3. é manifestamente improcedente em face das normas substantivas.
É que a violação do dever de informação, como o incumprimento de outros deveres do intermediário financeiro, não determina a nulidade do negócio, mas, como decorre da responsabilidade contratual em geral e especificamente do art.° 314º ( actualmente é o art.° 304º A do CVM), a responsabilidade civil.
A responsabilidade obrigacional resulta do incumprimento de obrigações; pressupõe a existência de uma relação inter-subjectiva, que primariamente atribuía ao lesado um direito á prestação, surgindo como consequência da violação de um dever emergente dessa relação específica.
A responsabilidade obrigacional destina-se á tutela e á realização das expectativas ligadas ao vínculo obrigacional. O seu fundamento é, no caso da assunção contratual de obrigações, uma frustração da promessa de realização nos termos acordados. Por isso, a responsabilidade obrigacional pauta-se pelo interesse de cumprimento da obrigação. Ela protege contra um risco específico de dano, aquele que decorre de uma relação creditícia precedentemente instituída entre as partes e que é, afinal, o risco da falha ou frustração do plano obrigacional estabelecido. É pois uma responsabilidade que ocorre entre pessoas determinadas e que deriva de um vínculo específico (creditício) estabelecido entre elas - Carneiro da Frada, Uma "terceira via" no direito da responsabilidade civil ?, 1997, pág. 22- 23.
Ora, no caso dos autos, a A. não peticiona qualquer indemnização decorrente da violação do dever de informação, mas a nulidade do negócio, pedido que, face ao exposto, não tem fundamento legal e assim deve ser julgado improcedente”.
Dissentindo, propugna, em suma, a apelante que:
- O contrato quadro constante dos autos a fls. 88, não foi objecto de qualquer negociação ou comunicação prévia entre o Apelado e a Apelante;
- O contrato de permuta constante de fls. 101 não foi objecto de qualquer negociação, informação ou explicação prévia por parte do banco, conforme referido na anterior alínea;
- Antes da assinatura de tais documentos, não houve nenhuma informação ou negociação prévia sobre o conteúdo de tais cláusulas contratuais, nem contactos escritos em que o banco enviasse a informação do teor de tais documentos bem como de projecções das consequências positivas ou negativas que hipoteticamente poderiam resultar de tais documentos;
- O tipo de contratos em causa integra os chamados “contratos de adesão” a que se refere o artigo 1.º da LCCG;
- No caso, o apelado banco Santander não fez a prova de ter cumprido com as obrigações legais determinadas no artigo 5.º e 6.º da LCCG, sendo que o ónus de tal prova é, em face do disposto no n.º 3 do artigo 5.º da LCCG do banco – o que não fez conforme resulta dos factos não provados nº.3.3.9;3.3.10; a 3.3.14.;
- Esses contratos devem por isso ser considerados nulos, nos termos do art. 9º, n.º 2, da LCCG;
- Ademais, o Banco, enquanto intermediário financeiro, deve prestar à contraparte todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, designadamente quanto aos riscos especiais envolvidos na operação de swap que ela se propõe realizar. Esta informação deve ser prestada por escrito – art. 312 do CVM.
- Designadamente, essa informação deve ser prestada mediante simulação junta em anexo ao texto do contrato de swap, simulação que não pode dar ênfase apenas aos benefícios da operação, mas também aos seus resultados negativos práticos; nem pode basear-se em resultados passados de anteriores swaps, mas indicar na prática os possíveis efeitos das subidas e descidas das taxas de juro, mesmo não cobertas pelo clausulado do contrato.
- Sem essas informações escritas precisas e detalhadas, o contrato é anulável pois a falta de informação legalmente exigida, conduz a erro do declaratário sobre o objeto do negócio – arts. 247 e 251 do CC.
- O problema deste contrato de swap, é que o Banco não apresentou ao cliente uma simulação prática dos efeitos do contrato que estava a celebrar;
- Em particular, o Banco não devia ter dado ênfase aos benefícios da operação, sem ter fornecido igualmente uma informação correta e clara dos riscos que ela implicava, nomeadamente em matéria de descida das taxas de juro – art. 312-A.1.b;
- Deveria ter dado indicação de resultados futuros, mediante simulação que não poderia basear-se em resultados passados – art. 312-A.1.a.
- E antes de Outubro já tinham corrido sérias advertências dos analistas financeiros norte-americanos e europeus sobre os riscos da “bolha imobilária” que ameaçavam o mercado dos derivados. Estas advertências não podiam ser do desconhecimento do Banco que, como também é sabido, tinha e tem excelentes contactos no mercado de derivados;
- A crise do subprime tinha sido desencadeada já em 2006 e foi revelada ao público a partir de Fevereiro de 2007, muito antes da falência dos Lehmann Brothers em 2008;
- O Banco sabia muito bem desta situação, ou tinha obrigação de saber, e devia ter alertado a cliente para as suas consequências no investimento que estava a realizar, não bastando dizer-lhe vagamente que podia registar uma perda financeira.
Vejamos.
Na p.i (arts. 26º, 27º, 31º, 53º, 59º, 71º) a autora alegou que, com data de 15/12/2006 o banco réu apresentou à autora um documento designado de confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (doc. n.º 2), o qual se encontrava inteiramente preenchido, com parte das letras em minúsculas, ininteligível, e a intervenção da autora e do avalista limitava-se à aposição da assinatura, sem quaisquer possibilidades de modificação do que quer que fosse, à semelhança do anterior documento (doc. n.º 9) e do qual apenas obteve cópia em Julho/Agosto de 2012; que não existiu nenhuma negociação prévia ou explicação anterior, limitando-se a enviar um documento com informação de preenchimento dos nomes e cargos; que se trata de contratos pré-impressos, em que o banco se limitava a colocar os elementos de identificação da parte, data, valor e taxa de juro que entendia, sem negociação das suas cláusulas.
Na contestação (nos arts. 2º, 73º a 85º, 98º a 103 e na parte atinente às questões de direito) a ré impugnou aquela alegação e alegou que o swap foi apresentado à autora e explicado o seu conteúdo, com recurso a power point (doc. n.º 9); que todas as vantagens e riscos foram explicados à autora, que os compreendeu perfeitamente; que foram prestadas pelo Santander todas as informações solicitadas para a tomada consciente da decisão de contratar e de que, no caso de evolução das condições de mercado não serem favoráveis, podia registar uma perda financeira com a operação; que o produto foi negociado e discutido com a autora por volta de Novembro de 2006; que a proposta só foi formalizada em Dezembro desse ano; que o autor pode analisar com tempo e cuidado o contrato quadro para operações financeiras e a confirmação de contrato de permuta de taxas de juro, tendo esses documentos lhe sido remetidos para assinar e devolver no prazo de 24h; que não se trata de cláusulas contratuais gerais; que o dever pré-contratual de comunicação constitui uma obrigação de meios e no caso existiram reuniões onde o banco explicou o funcionamento do produto.
Realizado o julgamento apurou-se que o Banco Réu remeteu à Autora, para esta assinar um documento intitulado "Contrato quadro para Operações Financeiras", cuja cópia consta de fls. 88 a 100 destinado a regular as condições gerais a que estão sujeitas todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes, sejam elas do mesmo tipo ou natureza jurídica ou de tipo ou natureza diferente.
Emerge do doc. Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate Swap) BST ret" 1193741", cuja cópia consta de fls. 101 a 108, que a minuta do contrato quadro para operações financeiras foi elaborada pelo Banco réu e foi entregue para apreciação à autora, tendo esta se limitado a assinar o mesmo.
Assim, o referido contrato quadro consubstancia um contrato de adesão, estando sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais constante do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10.
Quanto ao contrato de permuta de taxa de juro que constitui o doc. de fls. 101 a 108:
No mesmo, a par de condições e termos contratuais particulares (vide cláusulas 1ª, 2ª e 8ª e anexos 2 e 3), constam também cláusulas contratuais de feição padronizada predeterminadas pelo banco réu, sem qualquer negociação das mesmas previamente à sua aceitação (cláusulas 3ª a 7ª, 9ª e anexo 1).
Tal como consta do documento denominado “Confirmação De Contrato de Permuta de Taxa de Juro” elaborado pelo banco réu, o que foi negociado entre as partes foram os termos e condições particulares do contrato.
E tendo o documento sido remetido à autora para ser assinado em 24h, o que a mesma fez, é manifesto que as cláusulas 3ª a 7ª, 9ª e anexo 1foram previamente elaboradas pelo banco réu, sem que a autora tivesse colaborado ou podido colaborar na sua feitura, não tendo sido negociadas, estando, por isso, sujeitas ao regime das cláusulas contratuais gerais – vide arts. 1º, n.º 2, e 4º da LCCG.
Dissentimos assim do entendimento plasmado nestes pontos na sentença recorrida.
Quanto à alegada violação dos deveres de comunicação e informação:
A fim de combater o risco de desconhecimento de aspectos significativos do contrato, impõe a lei, no artigo 5.º, n.º 1, quanto ao dever de comunicação, que “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”. E, de acordo com o seu nº 2, “a comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”.
“O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.” (n.º 3 do art. 5.º).
No âmbito do dever de informação, o art. 6.º dispõe:
“1 – O contraente que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique.
2 – Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.”
O dever de informação, a que alude o art. 6.º da LCCG, tem duas componentes: o n.º 1 reporta-se ao dever de, espontaneamente, prestar esclarecimentos, isto é, pressupõe a iniciativa do predisponente que apresenta cláusulas contratuais gerais, em diligenciar para que sejam aclarados os aspectos que se justifiquem, ao passo que o n.º 2 se reporta a um dever de resposta, dever de responder às solicitações que lhe sejam dirigidas pelo aderente relativas a esclarecimentos razoáveis.
A comunicação deve ser feita com a antecedência necessária para que possa ser compreendida.
Cabe ao proponente propiciar à contraparte a possibilidade de conhecimento das cláusulas contratuais gerais, em termos tais que não tenha, para o efeito, de desenvolver mais do que a comum diligência – vide Ac STJ de 29/04/2010 (Azevedo Ramos).
Este dever de comunicação destina-se a que o aderente possa conhecer, com a necessária antecipação relativamente ao momento da consumação do negócio, o respectivo conteúdo contratual, de modo a poder apreendê-lo, nas suas efectivas e reais consequências prático-jurídicas, outorgando-lhe, deste modo, um espaço de reflexão e ponderação sobre o âmbito e dimensão das vinculações que lhe irão resultar da celebração do negócio – Ac STJ 8-04-2010 (Lopes do Rego).
Importa também notar que ainda que a mera entrega de contrato escrito antes da sua assinatura não garante o efectivo conhecimento do conteúdo contratual, mormente a sua compreensão, tal constitui um contributo relevante nesse sentido – Ana Prata, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, Almedina, pag. 222.
Como deriva do n.º 2 do art. 5º, o conteúdo concreto da obrigação de comunicação depende do tipo de contrato, do seu objecto e natureza, complexidade e preparação das partes que nele intervêm, em particular no que toca aos riscos para o aderente da celebração do contrato, ou seja, das obrigações que do mesmo podem derivar para si.
Por outro lado:
Se inicialmente as instituições financeiras começaram a mediar a relação entre as partes do swap, com a função de angariadora e de as colocar em contacto, proporcionando o chamado “match” ou “acasalamento”, posteriormente, como ocorre no caso em apreciação, acabaram por nele intervir tornando-se contraparte (intermediary).
Ora, a actividade de intermediação financeira está sujeita às regras expressas no Código dos Valores Mobiliários, entre as quais se destacam as relativas à informação e aconselhamento aos investidores.
Estas regras foram bastante especificadas e desenvolvidas com o Dec. Lei n.º 357-A/2007, de 31/10, que alterou o CVM para transposição da Directiva relativa aos mercados de instrumentos financeiros – Mota Pinto, ob. cit. pag. 412.
Mas pode dizer-se que os swaps de juros já estavam previstos no CVM na redacção anterior à que lhe foi dada pelo DL 357-A/2007 (vigente na data dos factos e, como tal, aplicável), onde no seu art. 2º se estabelecia que:
4 - As disposições dos títulos I e IV a VIII aplicam-se também aos instrumentos financeiros derivados que não sejam valores mobiliários, salvo se o respectivo regime não for compatível com a sua natureza.
5 - Para efeitos do número anterior, as referências feitas neste Código a valores mobiliários devem ser entendidas de modo a abranger outros instrumentos financeiros.
Essa informação deve ser “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita” ( art. 7º, n.º 1) e incluir, nomeadamente, informação relativa aos “riscos especiais envolvidos na operação a realizar” (art. 312º, n.º 1 al. a)).
Os intermediários financeiros devem “orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado” e “observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”, devendo, na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar (art. 304º, n.ºs 1, 2 e 3).
O que está subjacente a estes deveres informativos é a protecção dos investidores e do mercado – cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, pag. 85.
Quanto às cláusulas negociadas entre as partes:
Relativamente a estas não se coloca a questão da exclusão do contrato das cláusulas, a que se reportam os arts. 5º, 6º e 8º da LCCG.
Não obstante, o banco réu tinha o dever de prestar informações sobre o risco do negócio e as suas desvantagens, plasmado no art. 312º do CVM, tanto mais que a autora, enquanto investidor não qualificado (art. 30º), requeria maior informação.
Efectivamente, a “extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente” (nº 2 do citado normativo).
Certo é que, não obstante o legal representante da autora ter apenas a 4ª classe de escolaridade, o contrato de swap celebrado entre as partes é dos mais simples de compreender, pelo que a informação a prestar é fácil: o particular aderente fica protegido contra a subida dos juros; mas não beneficia da sua descida, pelo que em caso de descida generalizada das taxas de juro, aquela operação comportava um maior custo da dívida.
A subida ou descida das taxas de juro constituía o verso e reverso do contrato de swap, tendo os agentes económicos envolvidos expectativas opostas nessa matéria, de que sairia beneficiado aquele que viesse a ver as suas expectativas cumpridas, não se sabendo no momento da celebração do contrato a parte que beneficiará dessa vantagem.
Todavia, o cenário da descida das taxas de juro, a médio ou longo prazo, constituía uma possibilidade real, sendo essa a expectativa da contraparte da autora no swap, pois que de outro modo não se teria vinculado nos termos em que o fez.
E é insofismável e do conhecimento geral que no mercado de capitais não existem investimentos de risco nulo (até os depósitos bancários, que são considerados dos investimentos mais seguros, estão sujeitos ao risco de insolvência das entidade bancárias).
Ora, o legal representante da autora embora não tivesse conhecimentos na área financeira tinha capacidade para compreender esta realidade, pois que estava habituado a lidar com a banca desde há largos anos e o seu perfil conservador até se adequava à fixação de uma taxa fixa para os custos do empréstimo que contraíra junto do banco réu.
Por outra via, a autora não podia deixar de estar ciente que da celebração do contrato de swap decorriam riscos financeiros, pois que de outro modo não teria dado de garantia uma livrança em branco, que o seu legal representante avalizou, e celebrado um pacto de preenchimento da mesma até ao limite de €659.826,00.
Ademais, a autora é uma sociedade comercial, tendo o contrato sido remetido à mesma com 24h de antecedência, pelo que aquela teve a possibilidade de consultar um qualquer especialista na área financeira ou jurídica para lhe explicar as dúvidas que eventualmente tivesse, assim se inteirando efectivamente das obrigações que para si advinham da subscrição do contrato.
Seja como for, competia à autora, relativamente às clausulas negociadas entre as partes, enquanto facto constitutivo do seu direito (art. 342º, n.º 1, do C. Civil), provar ter o banco réu omitido qualquer informação, nomeadamente sobre os riscos da operação, o que não fez.
Quanto às cláusulas não negociadas entre as partes referentes ao contrato de swap e ao contrato quadro para operações financeiras:
No que toca ao contrato de permuta de taxa de juro, como supra deixámos expresso, encontramo-nos em presença da sua fórmula mais simples, prevendo apenas o pagamento recíproco de taxas de juro, sem qualquer limite, sendo que as cláusulas não negociadas respeitam fundamentalmente à resolução antecipada do contrato, retenção na fonte, a conta de onde seriam debitadas ou creditadas as quantias, o agente calculador e o estabelecimento das partes para esta operação.
Por outro lado, a obrigação de comunicação/informação constitui uma obrigação de meios, no sentido de que não se impõe que o aderente tenha um efectivo conhecimento das suas cláusulas, mas a possibilidade de conhecimento.
Ora, apurou-se que o banco réu enviou o contrato à autora para ser assinado, com 24 horas de antecedência.
Ao dar 24 h para a autora assinar o contrato, deu-lhe tempo para, no recato da sua sede, analisar as cláusulas contratuais, em especial as não negociadas, como o faria um declaratário normalmente diligente.
Não se ignora que se não provou:
- Terem sido explicados à autora os riscos do swap e ter esta compreendido os mesmos;
- A autora soubesse, por lhe ter sido explicado pelo réu, que teria um custo de oportunidade em caso de descida da Euribor a 3 meses, e que esse custo seria tanto maior quanto maior fosse a descida da Euribor a 3 meses.
- O banco réu tivesse informado a autora que, no caso de evolução das condições de mercado não serem favoráveis, podia registar uma perda financeira com a operação.
Porém, como supra deixámos expresso, no documento de “Confirmação de contrato de permuta de taxa de juro”, após o local destinado à assinatura do banco réu e a anteceder a assinatura do legal representante da autora, consta a seguinte menção:
"Declaramos a aceitação integral da presente operação e a vinculação nos precisos termos dela constantes, correspondendo o negócio nela titulado ao que por nós é efectivamente pretendido./ Igualmente declaramos estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, bem como do enquadramento fiscal expresso no ponto 4 da presente Confirmação, tendo-nos sido prestado pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para a tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente o facto de podermos, no caso da evolução das condições de mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira líquida com a operação."
Trata-se de uma cláusula cujo teor, no entendimento de Ana Prata (in Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, Almedina, pags. 239 e 491 e 492) pode constituir uma forma fraudulenta de assegurar que foram cumpridas as obrigações de comunicação e de informação previstas nos arts. 5º e 6º da LCCG, sendo tal cláusula absolutamente proibida relativamente a consumidores (art. 21º al. e).
Certo é que a autora não reveste essa qualidade.
E, como sustenta António Pinto Ribeiro (Banca e Cláusulas Contratuais Gerais - Breve Apontamento, I Congresso de Direito Bancário, Almedina, pag. 105), embora uma declaração como aquela possa não chegar como meio de prova do cumprimento adequado dos deveres de informação, o certo é que, em princípio, aquela declaração inverte o ónus da prova da informação, pelo que o cliente que assina tal declaração terá de provar o contrário do que afirma, ou seja, a falta de prestação de todas as informações de que necessitava e a falta de compreensão do sentido do contrato que celebrou. Só assim não será se o cliente afirma ter conhecido e compreendido perfeitamente expressões de elevada sofisticação e rigor técnico, que pressupõem, além do mais, uma importante formação económica-financeira, quando a formação dele não passou da instrução primária.
Ora, as cláusulas não negociadas respeitam fundamentalmente à resolução antecipada do contrato, retenção na fonte, a conta de onde seriam debitadas ou creditadas as quantias, o agente calculador e o estabelecimento das partes para esta operação.
E, com excepção da cláusula referente ao cálculo do valor da liquidação da operação financeira em caso de resolução (cláusula 9ª, ponto 7), as cláusulas não negociadas em referência são claras, de fácil compreensão.
Pese embora o legal representante da autora tivesse apenas a 4ª classe de escolaridade, tendo esta por objecto social a aquisição e revenda de imóveis e estando aquele habituado a negociar com a Banca, com quem celebrava contratos de mútuo de milhões de euros, os termos “compensação”, “mora”, incumprimento” eram por certo familiares ao mesmo.
Estas circunstâncias conjugadas com o facto de se terem realizado duas reuniões de apresentação do produto financeiro, evidencia ter o banco réu cumprido os deveres de comunicação e de informação a que estava obrigado, tendo sido possibilitado à autora que medisse o alcance da sua decisão de contratar, ou seja, a possibilidade de tomar conhecimento completo e efectivo caso usasse da normal diligência.
Assim, e com excepção da cláusula 9ª, ponto 7 – cuja compreensão integral exigia conhecimentos na área económica-financeira, relativamente à qual se considera não ter o banco réu cumprido o ónus de prova do cumprimento do dever de comunicação/informação, que se tem, por isso, por excluída do contrato de swap (art. 8º da LCCG) -, entende-se que relativamente às demais cláusulas o banco réu cumpriu aquele seu dever para com a autora.
Do mesmo modo, se passam as coisas, na sua essência, quanto ao contrato quadro para operações financeiras.
Este contém um conjunto de regras negociais que apenas adquirem sentido quando emerge, à sua «sombra», um negócio jurídico que a ele se submeta enquanto elemento definidor das grandes linhas da disciplina negocial.
Ora, com excepção do constante na cláusula 1ª, ponto 5.1. (na parte em que excede a referência às operações de permuta de taxas de juro - interest rate swaps) a 5.6 e nas cláusulas 23ª a 34ª (atinentes à liquidação das operações resolvidas), o seu teor é compreensível.
Quanto às cláusulas que excepcionámos, as mesmas aludem a operações muito mais complexas com derivados financeiros relativamente ao swap de taxa de juro acordado nos autos, bem como a modos de liquidação das operações não facilmente compreensíveis aludindo a formas de cálculo não acessíveis ao cidadão que não possui conhecimentos financeiros.
Nessa medida, considera-se que o banco réu não cumpriu o ónus de comunicação/informação, pelo que se têm as mesmas por excluídas do contrato.
A exclusão das cláusulas acima referenciadas do contrato de swap e do contrato quadro para operações financeiras não determina a invalidade dos mesmos, pois que não geram uma grave perturbação ou desequilíbrio dos contratos, podendo recorrer-se às regras gerais, nomeadamente em sede de consequências da resolução contratual – art. 9º da LCCG.
Improcede, por isso, a questão da nulidade dos contratos em referência.
De igual modo, tal como se considerou na sentença recorrida, quanto à arguida anulabilidade do contrato de swap por erro ou dolo, improcede a pretensão da autora/apelante, pois que se não provou a existência de uma situação de falta de informação legalmente exigida (arts. 247º, 251º e 253º do C. Civil), bem como que à data da celebração do contrato de swap o banco réu conhecesse a tendência generalizada de baixa das taxas de juro de referência.
Considerou ainda o acórdão recorrido que improcediam as pretensões deduzidas com fundamento em invocada alteração das circunstâncias e em abuso de direito - o que levou à confirmação da decisão de improcedência total da acção.
4. Inconformada, interpôs a A. revista excepcional – admitida por acórdão da competente formação – que encerra com as seguintes conclusões:
1.ª
Considerando que o no tribunal recorrido se considerou ser de prova plena os seguintes
factos:
a) Os contratos swap BST não podem ser qualificados como instrumentos de protecção do risco de taxa de juro ao contrário do que é referido nas várias peças contratuais, como resulta da análise referida no Capítulo III.
b) Os clientes celebraram os contratos na convicção de que estavam a proteger-se contra um provável agravamento (era assim apresentado pelo BST) das taxas de juro do contrato de endividamento que julgavam estar subjacente àquele contrato.
c) O contrato celebrado com os reclamantes é um produto especialmente complexo. Porém, a explicação que sobre as suas características é dada aos clientes/reclamantes não é suficiente nem clara face ao seu perfil.
d) Geralmente, não se identificam os riscos e quando se identificam não se faz com a necessária clareza e em muitos casos não há qualquer referência aos mesmos ainda que ambos os contratos (pré-confirmação e confirmação) contemplem uma declaração de conhecimento e compreensão dos riscos pelos seus subscritores (na nossa opinião, sem suporte na informação dada).
e) Não ficou demonstrado o cumprimento pelo BST dos especiais deveres de transparência e lealdade a que os intermediários financeiros estão sujeitos no relacionamento com os seus clientes, os elevados padrões de profissionalismo e diligência a que estão vinculados e ainda a desproporção dos riscos e vantagens que os contratos representam para o cliente e para o Banco;
f) Estes contratos foram celebrados entre 2006 e 2009 e a informação previamente prestada pelo BST através de apresentações em powerpoint alude apenas à perspectiva de subida das taxas de juro. Porém, já existia informação sobre uma provável inversão da política de taxa de juro praticada pela FED e pelo BCE sendo que no primeiro caso a tendência descendente já se tinha iniciado.
g) Na maioria das reclamações, o produto não é adequado aos conhecimentos dos subscritores/reclamantes, não foram realizados questionários de adequação, nos casos em que foram realizados a conclusão não é adequada e quando tenham sido realizados e o resultado seja a inadequação, não foi feita a devida advertência aos subscritores.
h) Os subscritores dos contratos têm, na sua maioria, habilitações inferiores ao 9º ano de escolaridade, dos quais muitos apenas com a 4ª classe (só em três casos têm formação superior mas em áreas não relacionadas como seja engenharia civil);
i) O BST tinha o dever de identificar os conflitos de interesses o que não aconteceu.
Bem como consta da certidão da CMVM de fls 137 e segs;
Assim, o contrato descreve com precisão o âmbito de cobertura. Porém a situação, de cobertura é a excepção nestes contratos. Ou seja, a falta de cobertura não é um risco mas sim o próprio objecto do contrato que se torna assim num instrumento meramente especulativo.
Nesta conformidade, o contrato de swap com estes termos e características é um produto especialmente complexo e especulativo:
• que apenas funciona como instrumento de cobertura numa estreita margem;
• que acima das barreiras é um meio de financiamento e não de cobertura;
• que na medida em que excede o valor do endividamento do cliente, implica um excesso de cobertura; e
• que envolve uma clara desproporção entre o benefício que supostamente o cliente pode receber com o produto e aquele que pode ser obtido pelo Banco;
Acresce que tendo em conta a especial complexidade do produto:
• o conteúdo dos documentos não é completo nem claro para que os clientes possam ter conhecimento das principais características das operações e obter uma imagem adequada sobre a sua natureza;
• a informação prestada pelo BST aos clientes não preenche a qualidade exigida pelo artigo 7.º do CdVM - a informação prestada não é clara, completa e verdadeira sobre as características e os riscos dos produtos;
• dever-se-iam ter enfatizado os riscos específicos e possíveis cenários em função da evolução do activo subjacente, o que não sucedeu;
• a menção de que o contrato pode implicar perdas financeiras para o cliente é insuficiente para identificar os riscos do contrato;
• não ficou demonstrado o cumprimento pelo BST dos especiais deveres de transparência e lealdade a que os intermediários financeiros estão sujeitos no relacionamento com os seus clientes, os elevados padrões de profissionalismo e diligencia a que estão vinculados e ainda a desproporção dos riscos e vantagens que os contratos representam para o cliente e para o Banco;
• as condições do contrato não vão de encontro à informação constante da apresentação prévia à celebração dos contratos, nem à taxa Euribor em vigor à data desta celebração, nem às próprias previsões do BCE e dos analistas quanto à expectativa geral do mercado referente à oscilação das taxas de jura;
Estes factos, por si só, implicam uma decisão de mérito substancialmente diferente daquela que o tribunal recorrido proferiu.
2.ª
Considerando que os documentos que o banco réu enviou à autora constantes de fls. 1287 a 1291 com as datas de 7/1/2010 e 28/11/2011 são documentos particulares de prova vinculada, deverá dar-se como provado que, a tais datas, o banco considerou que era consensualmente reconhecida a profunda alteração superveniente de circunstâncias de mercado e de risco sucedidas e constantemente agravadas, as quais produzem um impacto negativo e de modo insustentável no equilíbrio do contratado pelo que, em consequência, tais condições são de manutenção inexigível para o banco para, em consequência, alterar as taxas de juro - o que fez.
Estes factos por si só, implicam diferente decisão de mérito daquela que o tribunal recorrido proferiu quanto à questão da resolução do contrato por alteração das circunstâncias.
3.ª
Considerando que:
I) O contrato quadro constante dos autos a fls. 88, não foi objeto de qualquer negociação ou comunicação prévia entre o A e a Réu;
II) Que o contrato de permuta constante de fls. 101 não foi objeto de qualquer negociação, informação ou explicação prévia por parte do banco;
III) Que, antes da assinatura de tais documentos, não houve nenhuma informação prévia sobre o conteúdo de tais cláusulas contratuais, nem contactos escritos em que o banco enviasse a informação do teor de tais documentos bem como de projeções das consequências que hipoteticamente poderiam resultar de tais documentos;
IV) Que, tal como se vê, designadamente dos acórdãos nos autos a fls 779; 1034,1103, 1140, bem como da consulta aos acórdãos deste tribunal proferidos nos processos que seguidamente se indicam, entre muitos outros: 540/11.6TVLSB.L2-1; 531/11.7TVLSB.L1; 877/12.7TVLSB.L1; se constata que o teor dos contratos era sempre igual, com as cláusulas padrão predeterminadas e impressas pelo banco em que apenas diferem nas datas, no nome do cliente, nos montantes e no tipo contratual, com taxa fixa ou variável, com ou sem barreiras;
V) Aliás, conforme consta da análise exaustiva dos contratos constante da certidão da CMVM existente nos autos a fls 134 e seguintes que analisou todos os tipos de contratos que o banco comercializou em Portugal.
VI) O tipo de contratos em causa integra os chamados "contratos de adesão" a que se refere o artigo 1.º da LCCG;
VII) Contratos esses que seguem a metodologia referida no acórdão do "STJ" proferido no processo n.º 877/12.7TVLSB.L1.S1, de que se destacam os contactos prévios informais - telefonemas, a que se seguem os contactos formais, escritos com o projeto do contrato e das suas cláusulas contratuais;
VIII) Considerando-se que no caso, o banco BB não fez a prova de ter cumprido com as obrigações legais determinadas no artigo 5.º e 6.º da LCCG;
IX) Que, o ónus de tal prova de tais comunicações é, em face do disposto no n.º 3 do artigo 5.º da LCCG do banco - o que não fez conforme resulta dos factos não provados nº.3.3.9; 3.3.10; a 3.3.14.
X) Devendo, em consequência, serem tais cláusulas contratuais afastadas do contrato nos termos do disposto no artigo 8.º e 9.º n.º 2 da LCCG, o que torna tal contrato nulo tal como se decidiu no acórdão constante de fls 779 e no acórdão do tribunal arbitral citado em XII, o que tem como consequência, a nulidade do contrato de swap por violação das regras legais contempladas na LCCG e bem assim no artigo 7º, do CVM. Tal como se decidiu no Ac. deste Tribunal, que considerou:
Processo: 2326/12.1 TVLSB.L1-1
Relator: II
Descritores: CONTRATO DE ADESÃO
CLÁUSULA CONTRATUAL GERAL
DEVER DE COMUNICAÇÃO
CLÁUSULAS NULAS
Nº. de Documento: RL
Data do Acordão: 23-06-2015
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: N
Texto Parcial: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
E
Sumário: I - Nos contratos de adesão sujeitos à disciplina do Decreto-Lei 446/85 de 25/10, a comunicação das cláusulas contratuais gerais deve fazer-se de modo integral e adequado e com antecedência suficiente para que a parte contrária possa inteirar-se e compreender o seu teor e alcance real.
II- A omissão desse dever de informar acarreta a nulidade da cláusula respectiva.
- Não sendo aceitável que o prazo de 24 horas seja considerado adequado em face da natureza complexa do produto financeiro tal como se tentou demonstrar, com factos, em que a própria gestora do banco não sabia explicar o produto em causa.
XII) Tal como se decidiu no acórdão do Tribunal Arbitral de 12/3/2013, constituído na Câmara de Comércio de Lisboa, TRANSITADO EM JULGADO, no processo N. ° 19/2011/AHC/AP, presidido pelo Prof. Doutor ...., constituído ainda pelo Prof. Doutor ... e pela Exma. Senhora Dr.ª ..., Arbitro nomeado pelo banco BB de que resultou, por unanimidade, a seguinte decisão:
"V- Em consequência, é julgado procedente o pedido das AA pelo que o Contrato Quadro para operações financeiras; os Contratos de Permuta de Taxa de Juros e as confirmações celebrados entre o banco réu e as sociedades AA, se devem ter por nulos nos termos gerais dos arts. 5.º, 6. º, 8.º a) e b) e 9.º n.º 2 da LCCG"(negrito nosso).
XIII) Mais ali se decidiu:
"Por fim também numa perspectiva unitária não analítica do contrato de " swap", que inclui num único contrato os três documentos, a falta de comunicação da maior parte do seu conteúdo (titulada nos Contratos-Quadro e nas Confirmações), jamais permitiria a subsistência da sua parte mais específica (titulada nos "Contratos de Permuta"). Cada um destes instrumentos constitui um contrato de per si, embora ligados por um nexo de dependência funcional em termos tais que o "contrato de permuta" integrado no seu regime e sentido pelos outros dois. Pelo que, como ficou atrás demonstrado para além de não ter sido apurado se os documentos contratuais relativos a estes foram ou não entregues antecipadamente, estes sofreram também, na sua contratação, de grave incumprimento dos deveres de prévia informação e comunicação formalmente consagrados nos arts. 5.º e 6.º da LCCG, concretizados de acordo com os aludidos preceitos do CVM. "(negrito nosso).
"Considerando que, nos termos gerais a nulidade consome a anula, e também que, ao contrato da anulabilidade, a nulidade é, em geral, de conhecimento oficioso (art.º 286.º "in fine" do CCvil), e considerando ainda que, "in casu", foi reconhecida a nulidade dos contratos de "swap" com fundamento na violação das normas da LCCG, então não tem o Tribunal de se pronunciar sobre aquele outro pedido dos AA."
XIV) Não havendo, no caso, qualquer dúvida quanto ao contrato em causa ser enquadrado no regime jurídico previsto no DL 446/85 e, em consequência, estar sujeito a tal regime legal.
XV) Bem como a cláusula a que se refere a alínea "e" do artigo 21.º do regime de LCCG inteiramente aplicável à declaração de ciência que o R. acórdão se refere e deu como grande relevo e que por erro de julgamento o tribunal recorrido não considerou aplicável.
XVI) Da prova produzida nestes autos, o contrato deve ser declarado nulo à luz de tal regime legal.
5.ª Considerando que:
XVII) Aquando da celebração do contrato ora "sub judice", a A. pensava tratar-se de um contrato de seguro de proteção de crédito, para não estar sujeita a riscos;
XVIII) Que, conforme consta dos pontos 3.3.9, ali se considerou não provado que o banco Réu tenha cumprido com os seus deveres de comunicação e informação sobre o tipo de contrato "swap" das suas vantagens e riscos e que os mesmos tenham sido explicados à autora que os tenha compreendido e que tenha pretendido celebrar tal contrato.
XIX) Tal como se considerou no Ac. deste Tribunal proferida no processo transitado:
i. O Banco, enquanto intermediário financeiro, deve prestar à contraparte todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, designadamente quanto aos riscos especiais envolvidos na operação de swap que ela se propõe realizar. Esta informação deve ser prestada por escrito - art. 312 do CVM.
ii. Designadamente, essa informação deve ser prestada mediante simulação junta em anexo ao texto do contrato de swap, simulação que não pode dar ênfase apenas aos benefícios da operação, mas também aos seus resultados negativos práticos; nem pode basear-se em resultados passados de anteriores swaps, mas indicar na prática os possíveis efeitos das subidas e descidas das taxas de juro, mesmo não cobertas pelo clausulado do contrato.
iii. Sem essas informações escritas precisas e detalhadas, tal como se considerou no acórdão 540/11, o contrato é anulável pois a falta de informação legalmente exigida, conduz ao erro do declaratário sobre o objeto do negócio - arts. 251 do CC.
iv. Tal como se considerou no aresto citado, na informação assimétrica como é o caso, pelo menos uma das partes não dispõe de toda a informação possível sobre as circunstâncias em que está a negociar. Esta situação é particularmente crítica quando uma das partes deliberadamente esconde à outra essas circunstâncias ou quando falseia deliberada ou mesmo fraudulentamente essa situação, como se afigura ser o caso.
v. Também na compra de um swap, um vendedor sério não pode limitar-se a mostrar ao cliente um conjunto de cláusulas matemáticas (o polimento, os estofos). Antes apresenta ao cliente uma simulação do que resultará desse clausulado segundo os cenários práticos que podem ocorrer (o conta-quilómetros, o capot, o teste de condução).
vi. É também exatamente assim que qualquer banco faz quando um cliente lhe pede um empréstimo hipotecário a vinte anos. O banco não se limita a apresentar ao cliente o clausulado da escritura de hipoteca, apresenta-lhe também uma simulação de quanto ele vai ficar a pagar ao Banco ao longo dos vinte anos do empréstimo.
vii. O problema deste contrato de swap - semelhante ao dos autos, é que o Banco não apresentou ao cliente uma simulação prática dos efeitos do contrato que estava a celebrar. O clausulado estava cheio de previsões matemáticas, de barreiras e de spreads, mas o cliente não se apercebeu de todas as eventualidades práticas a que aquele clausulado o estava a sujeitar.
viii. Mas o Banco estava obrigado a isso? Sim.
ix. Mas, além disso, porque o swap é um derivado. E como tal expressamente sujeito à regulamentação constante do Código dos Valores Mobiliários (CVM) - art 2º.1.e. (Trata-se do código aprovado pelo DL 486/99, de 13 de novembro, republicado com o DL 357-A/2007, de 31 de outubro, e com numerosas atualizações posteriores. O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça ou que efetivamente preste todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo as respeitantes aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar - art. 312.1 .e.
x. Esta informação deve ser prestada por escrito, ainda que sob forma padronizada - art. 312.4.
xi. Nada disto consta do texto da carta-contrato apresentado ao cliente e por ele assinado. Nem no texto principal, nem em qualquer anexo, como se impunha.
xii. Embora a R, ao assinar aquela carta-contrato, tivesse declarado " estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, tendo-nos sido prestados pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados, nomeadamente sobre o facto de podermos, no caso da evolução das condições do mercado, não serem favoráveis, registar uma perda financeira com a operação" (afirmação de exoneração do Banco, meramente vaga, e na prática nula, pois todo o clausulado estava organizado por forma a alertar a cliente para um cenário histórico de subida da taxa de juro, como vinha acontecendo desde o princípio de 2008 e anos anteriores), isso não dispensava o Banco de prestar as informações contratuais exigidos pelas disposições legais que regulamentavam o swap em referência. Informações que deviam ter sido prestadas por escrito. E não verbalmente, em reuniões promocionais dos produtos.
xiii. Os arts. 312-A e 312-E contêm regras relativas à qualidade da informação a prestar a investidores não qualificados. Tal como as regras do art. 312, as destes artigos foram introduzidas pelo DL 357-A/2007.
xiv. E sobretudo este swap não pode ser considerado um instrumento financeiro de risco moderado: é antes um instrumento financeiro de alto risco, considerando os montantes envolvidos.
xv. Em particular, o Banco não devia ter dado ênfase aos benefícios da operação, sem ter fornecido igualmente uma informação correta e clara dos riscos que ela implicava, nomeadamente em matéria de descida das taxas de juro - art. 312-A. 1.b. Deveria ter dado indicação de resultados futuros, mediante simulação que não poderia basear-se em resultados passados - art. 312-A.1.a.
xvi. Enfim, quer o cliente fosse ou não um investidor qualificado, deveria tê-lo informado por escrito da natureza e dos riscos daquele swap assim clausulado - arts. 312-E.1 e 312.4 do CVM.
xvii. O Banco não apresentou à cliente qualquer simulação dos efeitos do swap nos cenários adversos de descida continuada de taxas de juro EURIBOR (riscos). Apenas lhe garantiu (benefícios) que o contrato iria estabilizar os encargos com créditos anteriormente contraídos.
xviii. O contrato estava concebido como uma proteção contra a subida das taxas da EURIBOR, não contra a descida - como se pode ver pela leitura do anexo II (fls. 101). Na verdade, comparando com a evolução dos juros Euribor3M transcrita na pág. 25 deste acórdão, verifica-se que essas taxas foram subindo sempre desde 2008.01.02 até 2008.10.01: de 4,665% para 5,291 %.
xix. Mas, como é sabido, antes de outubro já tinham corrido sérias advertências dos analistas financeiros norte-americanos e europeus sobre os riscos da "bolha imobiliária" que ameaçavam o mercado dos derivados. Estas advertências não podiam ser do desconhecimento do Banco que, como também é sabido, tinha e tem excelentes contactos no mercado de derivados. A crise do subprime tinha sido desencadeada já em 2006 e foi revelada ao público a partir de fevereiro de 2007, muito antes da falência dos Lehmann Brothers em 2008.
xx. Depois de ter estalado a crise financeira mundial na sequência da falência da Lehman Brothers., a EURIBOR desceu para níveis historicamente baixos. Segundo a tabela acima reproduzida na pág. 25 deste acórdão, entre 2008.10.01 e 2009.04.01, foi caindo sucessivamente: 5,291%, 4,733%, 3,816%, 2,859%, 2,077%, 1,811%, 1,498%.
xxi. O Banco sabia muito bem desta situação, ou tinha obrigação de saber. E devia ter alertado a cliente para as suas consequências no investimento que estava a realizar. Não bastava dizer-lhe vagamente que podia registar uma perda financeira - num momento até ao qual os juros tinham subido sempre.
xxii. Se a cliente tivesse sido advertida para as consequências práticas da descida da taxa EURIBOR, não teria negociado o swap apenas como proteção para a subida das taxas de juro.
xxiii. Não podemos esquecer que o presente contrato foi apresentado como visando um objetivo de gestão de risco das taxas de juros em que a Autora viesse a incorrer; mas, na realidade, embora o Banco tivesse discriminado matematicamente as suas caraterísticas (taxas fixas, barreiras, spreads), não apresentou à Cliente uma simulação de quanto teria a ganhar e a receber nos cenários de aumento e de redução excessivos das taxas Euribor em que se fundavam as consequências práticas da aplicação do contrato.(sub.nosso).
xxiv. A advertência para as perdas que a cliente "poderia registar" era meramente vaga e insuficiente, pois a Cliente não foi esclarecida sobre a situação de rebentamento da bolha imobiliária que o Banco não podia desconhecer, e dos seus efeitos na economia europeia.
xxv. Na verdade, faltou uma simulação que revelasse à Cliente quais seriam as suas responsabilidades caso a EURIBOR baixasse das margens de 4,05% ou subisse além do patamar de 5,30%. O contrato dizia matematicamente que quando a EURIBOR baixasse dos 4,05%, pagaria ao Banco a taxa fixa de 4,72%. Mas, quando a EURIBOR se fixasse em 1% (valor que na altura não era esperado, mas que na realidade veio a acontecer, e durante longo tampo), qual era o juro prático que a Cliente ficaria a pagar durante todo esse tempo? E qual era o valor do resgate?
xxvi. Foi esta informação essencial que o Banco não forneceu à Cliente.
xxvii. Tanto mais, que nos contratos anteriores a Autora tinha obtido resultados favoráveis, embora de pequena monta. Tudo isto a levaria a supor que a situação iria manter-se com as regras semelhantes clausuladas em 2008.
xxviii. A conduta do Banco faz lembrar a de um jogador profissional de cartas que, depois de ter deixado os jogadores amadores ganharem apostas pequenas, os leva, pelos resultados alcançados, a entusiasmar-se com apostas maiores, fazendo-os perder elevadas somas.
xxix. Impor às partes que usem da maior sinceridade na prestação de informações à contraparte - nomeadamente não disfarçando os riscos e vícios da situação - , é assim um princípio geral do direito dos contratos, para evitar a assimetria da informação e o consequente desequilíbrio das prestações.
xxx. A esta luz, a atualização do CVM pelo DL 357-E/2007 não era sequer necessária. Mas num ambiente jurídico viciado de positivismo, como é o nosso, esses deveres de informação não oferecem qualquer dúvida.
xxxi. Sobretudo, uma exigência da análise económica do direito é a eliminação dos regimes jurídicos economicamente ineficientes. Aqui, o dispositivo legal da responsabilidade civil do nosso direito civil revela-se economicamente ineficiente porque não contém um mecanismo claramente dissuasor da prática de ilícitos.
xxxii. Concluindo: Uma situação de informação assimétrica é justamente o que encontramos nas cláusulas em apreço. As cláusulas de proteção para taxas de juros em alta eram introduzidas nestes contratos, sem que os clientes do Banco se pudessem aperceber imediatamente das suas consequências económicas no futuro: isto é, que por via desta proteção unilateral acabariam por perder as vantagens de um prometido juro baixo, com que o Banco lhes acenava.
xxxiii. Chegados a este ponto, a conclusão lógica seria anular o negócio. Mas surge aqui uma dificuldade processual: a autora não recorreu da decisão que declarou resolvido o contrato, antes pediu a sua confirmação; e a ré recorreu pedindo que se revogue tal decisão, julgando improcedente a ação ou, assim não se entendendo, fazendo retroagir os efeitos daquela resolução apenas até à data da citação.
xxxiv. No caso concreto dos autos, estão reunidos os pressupostos legais, a que se refere o art.º 251.º a 253º, do CC, para se declarar a anulabilidade do contrato celebrado constante de fls. 101, com os efeitos legais a que se refere o artigo 289.º do CC.
6.ª
Considerando que:
I) O banco recorrido teve conhecimento do crash financeiro ocorrido no segundo semestre de 2008 com a falência do banco Leahman Brothers;
m) Que, tal facto, absolutamente imprevisível resultou numa crise internacional grave e persistente cujos efeitos ainda perduram;
n) Que, tal facto, imprevisto e anormal, veio a causar uma profunda alteração na Taxa Euribor, designadamente aquela que foi fixada pelo banco no contrato = EUR3M; que, a tal data era de 3,636% a cargo do banco.
o) Taxa essa que, à época se encontrava fixada aquando do vencimento do trimestre em 3,653%%.
p) Que, devido ao "crash financeiro", a taxa de juros teve a evolução constante do quadro apresentado a fls. 597 e segs, e ponto 3.1.19 e 20 dos factos provados;
q) Sendo certo que norma legal, contratual a que se refere o artigo 762.º, n.º 2 do CC, impunha que o banco Réu atuasse de boa fé;
r) Repondo o equilíbrio contratual existente aquando da celebração do contrato, o que manifestamente não fez no caso deste contrato embora o tenha feito em outros conforme consta dos documentos de fls 1287 e 1292.
s) Em vez disso, o banco negou à Autora, o direito à resolução voluntária do contrato, conforme se verifica do ponto 3.1.11 e 3.1.12, dos factos provados;
t) De uma expectativa contratual de 0,0254% (Cf. artigo 111º, e 112º, da contestação) ou de 0,061% (diferencial entre as taxas contratuais), o contrato passou gradualmente a representar prejuízos continuados até atingir a o patamar de 100% quando a EUR3M atingiu Zero e atualmente aquela taxa é de 0,313% negativa.
u) Estando, no caso, reunidos e verificados os legais pressupostos para a resolução do contrato à luz do disposto no artigo 437º, do CC, tal como peticionou posto que, tal como se considerou no aresto acima citado deste tribunal:
v) Para compreendermos se, no caso dos autos, existe alteração das circunstâncias que levem a autora a resolver o contrato com base no artigo 437º do Código Civil, importa rememorar o núcleo essencial da matéria de facto a este respeito.
w) Assim, para além dos factos provados sob os nºs 9º a 131 que contêm os gráficos referentes à variação da taxa Euribor a três meses, provou-se ainda que:
x) - Mercê da insolvência do Lehman Brothers em 15 de Setembro de 2008, e decorrente reacção europeia para reduzir o custo do financiamento, verificou-se a diminuição da taxa Euribor - (14°).
y) - Todos os cenários macroeconómicos, à data da celebração dos contratos em causa nos autos, apontavam para a estabilização ou ligeira flutuação da taxa Euribor - (15°).
z) - As informações prestadas aos representantes da Autora apontavam no sentido da manutenção da conjuntura - (16°).
aa) No caso dos autos existe, efectivamente, alteração anormal das circunstâncias, alteração extraordinária, significativa e imprevisível, que desequilibra a relação entre autora e réu com particular intensidade, configurando, assim, uma onerosidade excessiva, como a resultante da alteração anormal.
bb) Essa alteração não deve onerar exclusivamente uma das partes no contrato por ela afectado. Pretendê-lo seria contrário à boa fé. Consubstanciaria, mesmo, um autêntico abuso do direito que uma das partes viesse exigir as obrigações assumidas pela outra sem se dispor ela própria a arcar com o risco que também lhe compete.
cc) Havendo alteração anormal, com a inerente onerosidade excessiva, a lei atribui à parte lesada o direito de requerer a resolução ou modificação do contrato, nos termos dos artigos 437° e 438°
dd) Efectivamente, os contratos de swap de juros são um instrumento financeiro especialmente vocacionado para a gestão do risco da taxa de juro. Todavia, as alterações verificadas após Setembro de 2008, e a crise no sistema financeiro que consideramos um colapso à escala mundial, não pode ser considerada como risco normal, bem como as oscilações da taxa de juro (que se verificou com a falência do Lehman Brothers) como riscos próprios do contrato sob pena de se violarem gravemente os princípios da boa fé contratual[15].
ee) Demonstrada a alteração das circunstâncias, resta saber se a repentina e acentuada descida das taxas de juros cabe dentro do risco próprio do contrato celebrado, para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 437º do Código Civil.
ff) Já deixámos dito que o contrato de swap é um contrato aleatório, residindo nessa aleatoriedade o seu interesse para as partes. A álea própria do contrato é, pois, em cada caso, a variação das taxas de juros, ou seja, o contrato de swap tem subjacente o risco de variação da taxa de juro.
gg) O risco previsto é o risco tolerável, isto é, o risco razoável e de algum modo previsível na conjuntura económica e financeira vigente à data da celebração do contrato, altura em que a autora e também o réu podiam valorar, como conhecimento de causa, se a proposta do banco satisfazia ou não os seus interesses.
hh) O réu, ora apelante, ao celebrar os contratos de swap, não representou sequer a possibilidade de beneficiar de forma tão desproporcionada quando em comparação com as vantagens que poderiam advir para a autora, em resultado de uma crise que também não estava nas suas previsões. Deste modo, atendendo à boa-fé que terá norteado o banco nos preliminares do contrato, não será razoável, perante as actuais circunstâncias, que se queira fazer valer de cláusulas que não foram equacionadas para um quadro de crise como o actual, em que as consequências do cumprimento do contrato, no que à autora respeita, ultrapassam o grau de risco nele previsto e com que as partes poderiam razoavelmente contar.
ii) Assim, nas circunstâncias actuais, a exigência das obrigações que do contrato decorrem para a autora não estão cobertas pelo risco próprio do contrato.
jj) Aliás, perante este quadro de crise económica e financeira, como os factos provados demonstram, seria contrário aos ditames da boa-fé pretender que apenas a autora fosse onerada pelos seus efeitos nefastos [16].
kk) Para terminar, diremos, pois, que ocorreu alteração das circunstâncias que determinam a resolução do contrato nos termos do artigo 437º do Código Civil.
LL) Verificados se encontram os pressupostos legais a que se refere o artigo 437º, do CC, para a resolução do contrato por alteração anormal das circunstancias que levou à celebração do contrato ajuizado.
mm) O comportamento do banco demonstrado nos autos é ainda claramente ofensivo do abuso do direito a que se refere o art. º 334.º do CC, cujo conhecimento oficioso não foi reconhecido nos autos como devia ter ocorrido no acórdão “sub Júdice”, em face da prova que dos autos resulta. O abuso do direito pelo banco torna-o ilegítimo.
7.ª
A R. decisão recorrida, no entendimento da recorrente, viola as seguintes normas:
1) Do Código Civil.
- Artigo 8.º nº 2 e 3 ao não respeitar o comando normativo das normas constantes do regime jurídico da LCCG; do CdMVM; e 9.º; ao não ter interpretado como devia as normas em causa e bem assim o valor probatório da confissão extrajudicial a que se refere o artigo 355º, n.º 4 do CC quanto aos documentos de fls. 1287 a 1291; 334.º, quanto ao não conhecimento oficiosamente do abuso de direito manifestamente demonstrado; 373.º e 376.º ao não ter atribuído a força probatória vinculada a tais documentos bem como quanto ao teor do documento de fls. 501, que prova que nunca foi equacionado pelo banco réu qualquer contrato de swap de 3 milhões de euros sendo que ali se refere ao valor de 240m € e artigo 432º, e 437º ao interpretar de modo ilegal e desconforme com as regras da hermenêutica jurídica, o instituto da resolução do contrato por alteração de circunstâncias e, 762.º, n.º 2; ao não interpretar esta norma como devia, com as legais consequências que não conseguiu fazer.
2) Do Dec-Lei 446/85.
- Artigo 1.º, e 2º, ao não ter considerado que os documentos de fls 88 e 101 elaborados pelo banco BB, são contratos abrangidos por este regime legal, 5.º, 6.º, ao não ter interpretado como devia o conteúdo de tais normas; 8.º ao não ter excluído dos contratos as normas a que se referem os artigos 5º, e 6º, e 9.º, n.º 2 ao não ter considerado NULOS os contratos em causa em face de ser manifesta a evidência do desequilíbrio nas prestações das partes, GRAVEMENTE ATENTATÓRIO DA BOA FÉ., bem como o artº.15º, e 21º, alínea "e" quanto à declaração de ciência.
3) Do Código de Valores Mobiliários
- Artigo 7.º, ao não ter em conta a exigência normativa quanto à qualidade da informação ali determinada; 309.º, ao desconsiderar o manifesto conflito de interesses ocorrido entre o cliente e o banco em manifesto prejuízo do cliente; 312.º e 312-A,B,C e E, quanto aos deveres e qualidade de informação ali previstos e exigidos tal como consta da certidão do Regulador (CMVM), totalmente desconsiderada no R, acórdão recorrido.
4) Do C.P.C
- Artigos: 410º, na medida em que não teve em conta factos provados; 607º, nº 3, 4, 5 na medida em que não teve em conta a prova produzida por acordo, de força vinculada, a confissão extrajudicial dos documentos de fls. 1287 a 1291 e 501º não analisou criticamente a prova em face da sua valia, desconsiderando prova documental de força vinculada por não ter sido impugnada como é, no caso, a certidão da Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários, os documentos do banco dirigidos à recorrente em que confessava a existência de motivos de força maior para proceder à alteração das circunstancias contratuais para atualização da taxa de juros bem como ao documento de fls 501 que confessa que o tipo de operação contemplava um swap tx juro de 240m€ e não de 3 milhões.
Em face do exposto, Requer a V. Exas:
1) Que, o R. acórdão recorrido seja revogado.
2) Que, em consequência, e, em face dos pedidos apresentados na ação, seja a mesma julgada inteiramente procedente por provada, com as legais consequências.
O Banco/recorrido apresentou extensa e desenvolvida contra alegação, sustentando a confirmação do juízo de total improcedência da acção.
5. Perante a multiplicidade e dispersão das questões suscitadas na presente revista, impõe-se começar por definir a metodologia adequada para a sua apreciação: e, nesta perspectiva, é evidente que têm precedência lógico-jurídica as questões atinentes à invocada invalidade da relação contratual que está na base do litígio, as quais carecem naturalmente de ser valoradas antes de passar à apreciação das questões referentes à eficácia dessa mesma relação contratual, conexionadas com a pretensão de alteração ou resolução do contrato com base em invocada e relevante alteração das circunstâncias que constituíam a base do negócio.
Do mesmo modo que cobram óbvia precedência as questões que, se forem procedentes, implicam a nulidade do negócio, o que naturalmente implica que fiquem relegadas para segundo plano as questões suscitadas como fundamento de uma possível anulação do negócio jurídico: tal metodologia implica, assim, que cumpra apreciar, em primeiro lugar, as questões referentes à nulidade do negócio celebrado entre as partes com fundamento num insuficiente cumprimento por parte do Banco /R. de um dever de comunicação e informação da contraparte relativamente à disciplina, funcionalidade e alcance efectivo da relação estabelecida, no plano económico financeiro, entre os contraentes.
Ora, como é evidente, a abordagem deste primeiro tema implica, como questão fulcral e decisiva, a qualificação da relação contratual litigiosa como sendo ou não um contrato de adesão – de modo a que – sendo afirmativa a resposta a esta primeira e decisiva questão – se possa concluir pela aplicabilidade do regime das cláusulas contratuais gerais e das normas que, nesta sede, regem sobre o reforçado e qualificado cumprimento por parte da entidade que delas se socorre dos referidos deveres de comunicação e informação acerca das cláusulas contratuais gerais inseridas na concreta relação estabelecida entre as partes.
Sucede que – sobre esta matéria de fulcral relevo – divergiram as instâncias.
Na verdade – e como resulta expressamente da sentença proferida em 1ª instância – entendeu-se que , não tendo sido alegados quaisquer factos com base nos quais se pudesse afirmar que a relação negocial controvertida incluía cláusulas contratuais gerais, pré elaboradas de modo genérico por uma das partes e apresentadas rigidamente à outra, sem possibilidade de efectiva negociação, não estavam provados quaisquer factos com base nos quais se pudesse afirmar estarmos perante cláusulas contratuais gerais – o que naturalmente determinou que se não tivesse por aplicável o regime constante da LCCG e as nulidades nele fundadas.
Porém, tal conclusão, no que se refere à falta de alegação pelo A. de factos caracterizadores da existência, no negócio celebrado, de cláusulas de tal natureza é inexacta, já que, percorrendo a petição inicial, nos confrontamos com factos e circunstâncias que manifestamente se referem às notas fundamentais de tal tipo de cláusulas: veja-se o art. 27º da p.i. em que expressamente se alegou que o documento que titulava o contrato se encontrava inteiramente preenchido, com parte em letras minúsculas, ininteligível, e a intervenção da A. e do avalista se limitava à aposição da assinatura, nos locais indicados para o efeito, sem qualquer possibilidade de modificação do que quer que fosse .
É certo que esta matéria factual não foi incluída nos temas da prova, elaborados a fls. 761 e segs., não tendo consequentemente sido objecto de diligências probatórias destinadas a apurar da referida pré determinação de todas ou algumas das cláusulas inseridas no documento que titulava a relação contratual controvertida: porém, e como está perfeitamente sedimentado, a omissão de factos essenciais, oportunamente alegados pelas partes, nos despachos proferidos na fase de saneamento e condensação do processo (ao elaborar-se o questionário, a base instrutória e, na fisionomia actual do CPC, os temas da prova) não tem eficácia preclusiva, não apagando a relevância processual de tais factos essenciais, oportunamente alegados pela parte interessada, apenas impondo, quando verificada, o alargamento da base factual do litígio, de modo a permitir uma efectiva aquisição processual de tal matéria factual, essencial e determinante para a sorte do litígio, devidamente alegada na fase dos articulados.
Sucede, porém, que, no caso dos autos, a Relação – no exercício legítimo dos seus poderes próprios de valoração dos elementos documentais constantes dos autos e de extrair presunções naturais ou judiciais da matéria de facto atomisticamente tida por provada - acabou por suprir
tal omissão, imputável ao modo como se definiram , na fase da audiência prévia, os temas da prova, decidindo fundamentadamente quais as cláusulas inseridas nos contratos que revestiam a natureza de cláusulas contratuais gerais – e entendendo, em termos que não nos merecem qualquer censura , por traduzirem interpretação e desenvolvimento perfeitamente adequado e plausível do quadro factual apurado e reportado a factos essenciais que o A. tinha oportunamente alegado na p.i., – que :
- o contrato quadro para operações financeiras, cuja minuta foi elaborada pelo Banco e entregue para apreciação da A., tendo-se esta limitado a assinar o mesmo documento, consubstancia um contrato de adesão, subordinado ao regime das cláusulas contratuais gerais;
- o contrato de permuta de taxa de juro contém, em parte, cláusulas contratuais gerais, não concretamente negociadas entre as partes, apenas não revestindo essa natureza as que se reportam aos termos e condições particulares do contrato.
Saliente-se ainda que, face ao disposto no nº3 do art. 1º do DL446/85, o ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo: ora, no caso dos autos, verificada pela Relação , no legítimo exercício dos seus poderes de valoração, interpretação e desenvolvimento do quadro factual, a natureza pré determinada, relativamente às cláusulas que constavam de um contrato quadro para operações financeiras, bem como a cláusulas gerais, de feição manifestamente padronizada, incluídas no contrato de permuta da taxa de juro, não basta ao R. alegar a possibilidade abstracta de sobre tal matéria poder ter incidido efectiva negociação dos contraentes, sendo indispensável que demonstrasse que sobre essas cláusulas específicas incidiu efectiva negociação – prova que, no caso dos autos, manifestamente não foi feita.
Conclui-se, deste modo, que – em consonância com o decidido nesta sede pela Relação - os contratos em litígio têm de considerar-se como contratos de adesão, sujeitos ao regime legal do DL 446/85 – e, desde logo, aos deveres de comunicação e informação aí previstos.
Na verdade – e no que se refere ao contrato quadro para operações financeiras – estamos confrontados com um típico contrato de adesão na sua forma pura, integrado em exclusivo por cláusulas contratuais gerais : o “contrato de adesão” na sua forma pura poderá definir-se como sendo “aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, formula unilateralmente as cláusulas negociadas e a outra parte aceita essas condições mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado” ( Ac. de17/2/11, proferido pelo STJ no P. 1458/056.7TBVFR-A.P.S1).
Por sua vez, no respeitante ao contrato de permuta da taxa de juro, atento o decidido no acórdão recorrido, trata-se ( para utilizar a terminologia usada no aresto atrás citado), de um contrato de adesão individualizado: na verdade, entre o contrato de adesão e o contrato consensual não existe todavia uma dicotomia absoluta, havendo ainda a considerar uma figura híbrida, o “contrato de adesão individualizado”, onde a par de cláusulas que se mantêm inalteráveis de contrato para contrato, se verifica a inserção de disposições específicas moldadas no interesse das partes e em particular do aderente; estes contratos têm uma regulamentação diversificada, de harmonia com a índole das normas que deles constam.
6. Como se afirma no Ac. de 28/4/2009, proferido pelo STJ no P. 2/09.1YFLSB, reportado ao tema do dever de informação no âmbito das cláusulas contratuais gerais:
A este tipo contratual, aplica-se o regime das cláusulas contratuais gerais (ccg) – DL. 466/85, de 25.10, alterado pelo D.L. n°220/95, de 31 de Agosto) e pelo D.L. n°249/99, de 7 de Julho.
Os contratos de adesão suprimem a liberdade de negociação e de estipulação, correspondem a necessidades de contratação em massa estando de um lado empresas de grande envergadura económica – bancos, seguradoras, transportadoras, sociedades financeiras – prestadores de serviços, fornecedores de bens essenciais; água, gás, electricidade, etc., e do outro consumidores mais ou menos informados.
“O contrato de adesão é uma manifestação fatal da sociedade de massas.
O contrato de adesão oferece por outro lado grandes perigos.
A parte que predispõe os termos contratuais está naturalmente tentada a considerar muito mais os seus interesses que os do aderente. Os contratos de adesão costumam ser assim caracterizados por uma defesa exaustiva dos interesses do emitente, e um desinteresse marcado pelo que respeita ao aderente”. – Oliveira Ascensão – “Teoria geral do Direito Civil”, vol. III, pág.364.
Contrato de adesão – “É aquele em que um dos contraentes, não tendo a menor participação na preparação das respectivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado” – Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 7ª edição, 262.
Tais contratos contêm por via de regra – “Cláusulas preparadas genericamente para valerem em relação a todos os contratos singulares de certo tipo que venham a ser celebrados nos moldes próprios dos chamados contratos de adesão” – Galvão Telles, “Direito das Obrigações” – 6ª edição, 75.
Como refere Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 5ª edição, págs. 204/205:
“Trata-se, pois, de negociações no âmbito dos fornecimentos massificados, ou em série, de bens ou serviços, que avultam em nossos dias.
O traço comum consiste na referida superação do modelo contratual clássico. Os clientes subordinam-se a cláusulas, previamente fixadas, de modo geral e abstracto, para uma série indefinida de efectivos e concretos negócios (...).
De qualquer maneira os sucessivos clientes apenas decidem contratar ou não, sem que nenhuma influência prática exerçam na modelação do conteúdo do negócio”.
Neste tipo de contrato em que existe aceitação, não particularmente negociada pelo aderente, a lei visa a sua protecção, como parte contratualmente mais fraca, impondo de modo efectivo um “dever de informação” por parte do proponente.
Mesmo que o aderente se não inteire, cabalmente, do conteúdo contratual que aceita, a lei protege-o em relação ao proponente.
A propósito, Joaquim de Sousa Ribeiro, in “O Problema do Contrato – As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual”, Colecção Teses, Almedina, pág.372. escreve:
“Uma conclusão é segura: mesmo que o aderente não use “de comum diligência" para conhecer as ccg, adequadamente comunicadas pela contraparte, não fica inibido de invocar a sua nulidade substancial, decorrente das normas de proibição.
Inversamente, ao utilizador não aproveita a prova da cognoscibilidade para salvar as suas ccg desse destino, quando elas, dentro embora dos limites gerais de validade, contrariam as proibições específicas dos arts. 15° e segs. só a “prévia negociação individual” (art. 1.°) é de molde a produzir esse efeito.
Aquele critério de cognoscibilidade não constitui simultaneamente, como é de regra, um padrão normativo de conduta exigível, nenhuma consequência jurídica desvantajosa sofrendo o aderente pela omissão dessa diligência.
Ela é referida, apenas, como bitola para aferição do cumprimento, pelo utilizador, dos requisitos de inclusão.
A ele cabe propiciar à contraparte a possibilidade de conhecimento das ccg, em termos tais que esta não tenha, para o efeito, que desenvolver mais do que a comum diligência.
Mas, quer essa possibilidade seja, quer não seja, aproveitada, o regime a que as cláusulas são submetidas é exactamente o mesmo, tanto no que diz respeito à sua inclusão, como à sua validade.
A fórmula não tem, pois, um alcance prescritivo em relação ao aderente, visando antes fixar o padrão de comportamento exigível ao utilizador da ccg”. (sublinhámos).
O art.5º, nºs 1 a 3, do diploma aplicável às ccg, prevê e regula o – “dever de comunicação” – impondo ao proponente o ónus de prova da comunicação adequada e efectiva ao contraente a quem submeta as cláusulas contratuais gerais.
Essa comunicação deve abranger a totalidade das cláusulas e ser feita de modo adequado, e com antecedência compatível com a extensão e complexidade do contrato, de modo a tornar possível o seu conhecimento “completo e efectivo por quem use de comum diligência”.
O art. 6º do mencionado diploma impõe ao proponente um dever de informação de acordo com as circunstâncias do contrato, ou seja, do seu conteúdo e complexidade. O art. 8º a) estabelece sanção para as cláusulas que não tenham sido objecto de comunicação, nos termos do nº5 antes referido, consignando que se consideram excluídas dos contratos singulares.
A al. b) do DL. 446/85, de 25.10 fulmina com a mesma sanção – “As cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo”.Nos termos do art.8º das ccg – “ Consideram-se excluídas dos contratos singulares a) as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5°; b) as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo; c) as cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real; d) as cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contraentes”.O ónus de prova de que foi cumprido o dever de informação compete ao proponente das ccg.
No caso dos autos – atenta a natureza jurídica dos negócios em causa, situados no cerne da actividade bancária e de intermediação financeira, exercida pelo Banco/R.– o âmbito do dever de informação do proponente de cláusulas contratuais gerais não pode deixar de ter-se por moldado em função do que está previsto no CVM, na versão em vigor à data da celebração do negócio, nomeadamente no prescrito nos arts 7º, nº1, que impõe que tal informação deva ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, e no art. . 304º,nºs 1 a 3, nos termos do qual :
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
E ainda – e decisivamente – pelo disposto no art. 312º, em que - sob a epígrafe Deveres de informação – se prescreve:
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
Como é evidente, a extensão deste dever de informação tem de se aferir em concreto, de modo casuístico, tendo em conta as circunstâncias do caso, a natureza e tipo de negócio e o grau de experiência e preparação da contraparte – sem que todavia o grau de eventual maior literacia financeira da parte a quem são propostas cláusulas contratuais gerais em negócios jurídicos de natureza financeira possa dispensar, em absoluto, o intermediário financeiro de cumprir, em termos minimamente adequados , o dever de informação que sobre ele recai.
Ora, na concreta situação dos autos – e apesar de a contraparte no contrato ser uma sociedade – não pode deixar de se ter em conta que o respectivo representante e administrador – que participou pessoalmente na negociação com o Banco – não tinha preparação cultural, experiência e domínio em áreas financeiras mais complexas e sofisticadas que lhe permitissem dominar , imediata e adequadamente, a peculiar funcionalidade e, muito em particular, os riscos associados à operação realizada (cfr. ponto 3.2.1.da matéria de facto) – impondo-se, pois, a prestação de informações e esclarecimentos acerca da funcionalidade do contrato subscrito e das suas precisas consequências patrimoniais, face a possíveis e drásticas alterações no ciclo económico (esclarecendo-o nomeadamente que o produto financeiro subscrito se não identificava com um mero seguro de protecção contra a eventual subida das taxas de juro).
Saliente-se que os contratos de swap, mesmo na sua modalidade mais simples e linear, envolvem sempre algum grau de complexidade no que toca à plena compreensão do seu modo de funcionamento – como, aliás, o R. parece reconhecer expressamente no ponto 5.2 da respectiva contestação, ao afirmar que o swap dos autos não é um produto de fácil compreensão (não sendo obviamente possível, num recurso de revista, discutir se tal afirmação feita na fase dos articulados contém ou não um mero lapso de escrita - que é duvidoso que resulte efectivamente pelo contexto de tal peça processual).
Ora, a mera entrega de prospecto, integrante do doc. de fls. 87 ( ponto 3.1.3 da matéria de facto) , a mera apresentação do swap por duas vezes ( pontos 3.2.2 e 3.2.13, acompanhada da argumentação assente no risco de subida da taxa de juro) não traduzem seguramente cumprimento adequado do dever de informação incidente sobre o Banco.
Na realidade, partindo naturalmente do quadro factual apurado pelas instâncias , não pode ter-se por cumprido tal dever de informação e esclarecimento da contraparte, vigente no campo das cláusulas contratuais gerais: é isto que resulta, aliás, de modo categórico do elenco dos factos não provados, que retratam de forma perfeitamente clara e inquestionável o insucesso probatório da tese factual sustentada na contestação: na verdade, o Banco – onerado com a prova dos factos que mostrassem ter sido adequadamente cumprido o dever de informação, vigente no domínio das cláusulas contratuais gerais – não logrou demonstrar que :
- a A. soubesse, por virtude do q ue lhe foi explicado, que teria um custo de oportunidade no caso de descida da Euribor, o qual seria tanto maior quanto mais acentuada fosse essa descida;
- que na contratação do swap o banco tivesse prestado à A. todas as informações e esclarecimentos por ela solicitados;-que o Banco tivesse informado a A. que, no caso de a evolução das condições de mercado não serem favoráveis, podia registar perdas financeiras com a operação.
Ou seja: perante este quadro factual não pode obviamente ter-se por cumprido adequadamente o dever de informação do Banco, emergente do regime das cláusulas contratuais gerais, por ele utilizadas nos contratos em litígio – esclarecendo efectivamente a contraparte da precisa funcionalidade e perfil da operação financeira realizada ( que se não reconduzia efectivamente a um mero seguro contra subidas das taxas de juro) e, muito em particular, dos riscos que lhe estavam associados, perante evolução potencialmente adversa e desfavorável ( para os interesses do aderente ) do quadro económico , alertando-o para a irremediável vinculação a uma taxa fixa mesmo que a Euribor viesse a registar , de forma prolongada, afundamento drástico.
Não se considera, por outro lado, que a inserção no documento de confirmação do contrato de permuta de taxa de juro, antes da respectiva assinatura, de uma cláusula de feição manifestamente pré determinada e padronizada, segundo a qual o aderente declara estar plenamente conhecedor do conteúdo e do risco da operação, confessando terem sido prestados pelo banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente o facto de o aderente , no caso de evolução desfavorável das condições de mercado, poder registar uma perda financeira líquida com a operação possa ter o efeito de desvincular o Banco do ónus de demonstração do cumprimento adequado do dever de informação, cominado imperativamente pela norma do nº3 do art. 5º do DL446/85.
Como dá nota o acórdão recorrido, este tipo de cláusulas estão absolutamente proscritas em sede de contratos em que intervenham consumidores finais, nos termos do art. 21º, al. e) da LCCG: não sendo esse o caso, por o aderente ser uma sociedade comercial no exercício da sua actividade empresarial, não pode, todavia, atribuir-se-lhe como efeito a desvinculação do ónus da prova, imposto ao aderente pela norma imperativa constante do referido art. 5º, nº3 – ou seja, no nosso entendimento, a tal cláusula pré determinada e padronizada não pode – por força do princípio da boa fé e da imperatividade do regime de repartição do ónus da prova, no que toca ao dever de informação - atribuir-se o efeito de fazer presumir automaticamente o cumprimento do dever de informação que recai legalmente sobre o aderente, passando consequentemente a incidir sobre a contraparte a prova do contrário. É que essa solução constituiria um modo ínvio de afastar, afinal, a regra imperativa proclamada pelo nº3 do art. 5º da LCCG em sede de repartição do ónus da prova entre o aderente e a contraparte: e, por isso, tal declaração confessória será apenas um elemento sujeito à livre apreciação do julgador; ou seja, este, quando tiver de apreciar e valorar a matéria factual referente ao cumprimento adequado do dever de informação, poderá atender, não apenas à prova documental e testemunhal produzida, mas também ao teor da dita declaração confessória.
Ora, no caso dos autos, o conteúdo de tal cláusula padronizada não se reflectiu minimamente na avaliação que as instâncias fizeram da matéria de facto atinente ao cumprimento do dever de informação por parte do Banco – não obstando, nomeadamente, à resposta negativa que , perante a globalidade das provas produzidas, mereceu o elenco factual, articulado na contestação e em que o Banco sustentava ter cumprido adequadamente tal dever legal…
7. Resta determinar as consequências do incumprimento pelo Banco do dever de informar o aderente relativamente ao significado das cláusulas contratuais que inseriu no negócio: como é evidente, estas sempre teriam de se haver por excluídas dos contratos singulares celebrados, nos termos previstos na alínea a) do art. 8º da LCCG, operando-se a redução prevista no nº 1 do art. 9º do mesmo diploma legal.
Porém, tendo em consideração a amplitude e extensão das cláusulas contratuais gerais não informadas e inseridas nos contratos – integrando a totalidade do contrato quadro para realização de operações bancárias e a maior parte das inseridas no contrato de permuta da taxa de juro ( cls. 2º/7º, 9º e anexo 1) – deixando, na prática, apenas fora do seu âmbito a cláusula em que as partes acordaram na taxa fixa a pagar pelo cliente – não se justificará antes fazer funcionar o regime de nulidade total previsto no art. 9º, nº2, desse diploma, por o afastamento ou exclusão da quase totalidade das cláusulas que integravam a disciplina contratual gerar uma indeterminação insuprível dos termos e conteúdo essencial do negócio ou originar um desequilíbrio das prestações gravemente lesivo da boa fé?
É que – como se decidiu no Ac. de de17/2/11, proferido pelo STJ no P. 1458/056.7TBVFR-A.P.S1), atrás citado:
- sendo omitido aquele ónus [de informação]em relação a cláusulas fulcrais para o negócio tido em vista, terão as mesmas que considerar-se excluídas, o que pode afectar integralmente os termos do contrato com reflexo sobre os direitos e obrigações constituídos pelo mesmo.
É esta a solução que, no caso dos autos se considera justificada e adequada, atendendo, desde logo, à amplitude das cláusulas contratuais abrangidas pelo regime de exclusão, envolvendo manifesta indeterminação quanto a aspectos essenciais ou fulcrais do negócio ( não se vendo, nomeadamente como suprir satisfatoriamente a total eliminação de todo o clausulado no contrato quadro, que funciona como base e matriz fundamental do contrato de permuta das taxas de juro).
Acresce que – nos casos, como o dos autos, em que o cerne da matéria litigiosa se prende com o cumprimento adequado pela entidade proponente de cláusulas contratuais gerais do dever legal de informação – o objecto de tal dever, legalmente imposto com base no respeito pelo princípio da boa fé, não será propriamente cada uma das cláusulas inseridas no negócio concreto, atomisticamente considerada, pressupondo antes uma explicação consistente acerca da funcionalidade do negócio, como um todo, e o devido esclarecimento da contraparte acerca dos riscos financeiros em que incorre, perante uma alteração significativa do quadro económico, desfazendo o eventual equívoco do outro contraente acerca da real natureza do negócio , face à globalidade do respectivo conteúdo.
Ora, como se viu, não se demonstrando terem sido prestadas, de modo suficiente, pelo proponente das cláusulas contratuais gerais essas informações, terá de considerar-se nulo o próprio contrato de swap, procedendo consequentemente o primeiro pedido formulado pela A. nesta acção, com a consequente obrigação de restituição, emergente do decretamento da nulidade, por parte do Banco, referentemente aos valores percebidos do A., em execução de tal relação contratual; e, por não existirem nos autos elementos bastantes para calcular de imediato e de forma segura o seu valor total, já que apenas se encontram determinados os valores liquidados à data da propositura da acção, nos termos do ponto 3.1.21 da matéria de facto, bem como os fluxos devidos e pagos até 16/3/15 (ponto 3.1.20 da matéria de facto)., tal dever de restituição terá de ser objecto de condenação genérica, nos termos do nº2 do art. 609º.
Este conteúdo decisório implica, por outro lado, e como é óbvio, que se tenham por prejudicados os restantes argumentos invocados pelo recorrente, como vias alternativas para obter a invalidade ou ineficácia dos negócios jurídicos por ele impugnados.
8. Nestes termos e pelos fundamentos apontados concede-se provimento à revista, decretando a nulidade do contrato quadro para operações financeiras (constante de fls.88/100 dos autos) e do negócio de confirmação do contrato de permuta de taxa de juros (titulado pelo documento de fls. 101/108), nos termos gerais dos arts. 6º, 8º, alínea b), e 9º, nº2, da LCCG; e, consequencialmente a tal nulidade, condena-se o Banco /R. na obrigação de restituir à A. os valores patrimoniais por ela satisfeitos em execução dos referidos contratos, a apurar e liquidar, no que se refere ao seu montante global e exacto, nos termos do nº2 do art. 358º do CPC.
Custas pelo R. / recorrido.
Lisboa, 4 de Maio de 2017
Lopes do Rego (Relator)
Távora Victor
António Piçarra