| 532/12.8TTVNG.P1.S1 |  |
RETRIBUIÇÃO
SUBSÍDIO DE NATAL
DESCANSO COMPENSATÓRIO
ÓNUS DA PROVA
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / PROVAS.
DIREITO DO TRABALHO - RETRIBUIÇÕES E OUTRAS ATRIBUIÇÕES PATRIMONIAIS.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - ACÇÃO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 342.º, N.º1.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (NCPC): - ARTIGO 671.º, N.º3.
CÓDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO (CPT): - ARTIGO 81.º, N.º5.
CÓDIGO DO TRABALHO/2003: - ARTIGOS 250.º, N.º1, 262.º,N.º1.
LEI N.º 41/2013, DE 26 DE JUNHO: - ARTIGO 5.º, N.º1, 7.º, N.º1.
LEI N.º 99/2003, DE 27-8: - ARTIGOS 8.º, N.º 1, PARTE FINAL, 11.º, N.º1.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
-DE 14 DE JULHO DE 2013, PROCº Nº 1384/11.0TTVNG.P1.
-*-
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 10.11.2004, PROCESSO N.º 314/08.1TTVFX.L1.S1, EM WWW.DGSI.PT
-DE 10.11.2004, PROCESSO N.º 2945/03 - 4.ª SECÇÃO, SUMARIADO IN WWW.STJ.PT
-DE 16.12.2010, PROCESSO N.º 314/08.1TTVFX.L1.S1, EM WWW.DGSI.PT
-DE 11.5.2011, PROCESSO N.º 273/06.5TTABT.S1, EM WWW.DGSI.PT
-DE 12.3.2014, PROCESSO N.º 294/11.6TTFIG.C1.S1, EM WWW.DGSI.PT
I – A noção de ‘retribuição’ a que se alude no n.º 1 do art. 11.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho, é a chamada ‘retribuição modular’, ou em abstracto, que exprime o padrão do esquema remuneratório de cada trabalhador.
II - A base de cálculo de prestação complementar ou acessória, quando disposição legal, convencional ou contratual não disponha em contrário, é a retribuição delineada no critério supletivo constante do art. 250.º/1 do Código do Trabalho/2003 (ora no art. 262.º/1 do Código do Trabalho/2009).
Assim, no âmbito dos Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009, inexistindo disposição em contrário, as prestações retributivas referentes à cláusula 74.ª/7 e ao prémio TIR não devem ser consideradas no subsídio de Natal, cujo valor, sendo de um mês de retribuição, se reconduz ao somatório da retribuição base e diuturnidades.
III – O pedido de pagamento do descanso compensatório não gozado, entroncando embora na prestação de trabalho suplementar, pressupõe a alegação e prova, pelo demandante - enquanto facto constitutivo do direito exercitado, ut art. 342.º/1 do Cód. Civil -, não apenas de que prestou trabalho nessas circunstâncias, mas também de que, na sua decorrência, não lhe foram dados a gozar os descansos compensatórios devidos.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
I.
Relatório
1.
AA, com os sinais dos Autos, intentou, em 23.4.2012, no Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia, a presente acção declarativa, com processo comum, contra «BB - Transportes Internacionais, Ld.ª», pedindo a condenação desta:
a. A pagar-lhe as importâncias discriminadas no artigo 20.º da petição inicial, no total de 72.147,67 euros, acrescidas dos respectivos juros de mora, orçando os já vencidos em 7.500,00 euros;
b. A pagar-lhe, de Abril de 2012 em diante, a retribuição da cláusula 74.ª/7 pelo valor indicado na alínea p) do artigo 7.º da petição inicial, actualizável em função do aumento do valor das diuturnidades e da retribuição-base, bem como a integrá-la nos subsídios de férias e de Natal e no cálculo do pagamento do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados e descansos compensatórios não gozados;
c. A pagar a retribuição prémio TIR nos onze meses de trabalho efectivo, nas férias e nos subsídios de férias e Natal, bem como a integrar tal retribuição no cálculo do pagamento do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados e descansos compensatórios não gozados; e ainda…
d. A permitir que o A. goze os descansos compensatórios pelo trabalho prestado em sábados, domingos e feriados, bem como, em dia útil, as vinte e quatro horas consecutivas entre as viagens.
Alegou para o efeito, em síntese útil, que foi admitido pela R. em 14 de Março de 2003, com as funções de motorista de transportes internacionais; que a R. nunca lhe pagou a retribuição da cláusula 74.ª, n.º 7, da Convenção Colectiva de Trabalho aplicável pelo valor indicado no artigo 7.º da petição inicial, nem o prémio TIR no valor que indica, nem integrou estas retribuições nos subsídios de férias e de Natal, nem nas retribuições pelo trabalho prestado em sábados, domingos e feriados; que a R. não lhe pagou qualquer verba pelos descansos compensatórios não gozados e que raramente o autor gozou o período consecutivo de descanso de 24 horas entre duas viagens.
A R. contestou propugnando pela sua absolvição do pedido.
Alegou, em suma, que nunca se furtou ao pagamento de quaisquer valores respeitantes a retribuição do A., ou de qualquer outro trabalhador que tenha ao seu serviço; que a cláusula 74.ª/7 do CCTV deverá corresponder a 22 dias de trabalho e não a 30 de calendário como o A. pretende ao peticionar as diferenças entre os valores correspondentes a 22 dias conforme pagos pela Ré e os 30 dias que entende devidos; que a cláusula 74.ª/7 remunera o trabalho extraordinário prestado nos dias úteis e a cláusula 41.ª remunera o trabalho prestado nos dias de descanso semanal e feriados em que o trabalhador seja impedido de gozar por estar, efectivamente, a trabalhar e que, a não ser assim, haveria uma situação de duplicação de retribuição;
Que após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, considerando não existirem disposições legais, convencionais ou contratuais posteriores ao mesmo que estipulem de modo diferente, nos termos da 1.ª parte do art. 250.º, nº 1, do referido Código, o pagamento da quantia a que se reporta a cláusula 74.ª/7 não deverá integrar a retribuição do subsídio de Natal no contrato de trabalho em causa nos Autos, que, embora celebrado em data anterior à da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, se manteve em execução após essa data;
Que a retribuição do subsídio de férias prevista na cláusula 43.ª do CCTV, devida num tempo de repouso, apenas deverá integrar a remuneração-base na actual conjuntura económica;
Que relativamente ao prémio TIR há uma contradição na petição inicial e que o mesmo vem consagrado no CCT como uma ajuda de custo, destinando-se a compensar os motoristas das despesas que aqueles têm de fazer quando estão deslocados, pelo que não deverá ser considerada como parte integrante da retribuição e não deve ser pago nas férias, nem no respectivo subsídio e de Natal;
Finalmente, quanto ao alegado trabalho prestado nos sábados, domingos e feriados desde 2003 a 31 de Março de 2012, em que o A. esteve a prestar serviço à Ré no estrangeiro, que não especificou, o A. gozou todos os descansos compensatórios a que tem direito nos termos da cláusula 41.ª do CCT, sendo que recai sobre o mesmo o ónus da prova de que não gozou os correspondentes descansos compensatórios, tendo recebido também a retribuição calculada nos termos da mesma cláusula 41.ª, onde não devem incluir-se os quantitativos da cláusula 74.ª e do prémio TIR, sob pena de duplicação.
Saneada e discutida a causa, foi proferida sentença que terminou com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, decide-se julgar a presente acção apenas parcialmente procedente por provada, condenando-se a Ré BB – Transportes Internacionais, Lda, a:
- Pagar ao Autor AA a quantia global e ilíquida de 21.226,08 euros (vinte e um mil, duzentos e vinte e seis euros e oito cêntimos), por diferenças nos pagamentos da retribuição da cláusula 74.ª, nº 7, do C.C.T., do prémio TIR e dos subsídios de férias e de Natal relativamente aos anos de 2003 a 2012 (até Março), acrescidas dos juros de mora que, à taxa legal e sobre as diferenças de cada um desses anos (discriminadas na fundamentação da presente sentença), se tenham vencido e venham a vencer até integral pagamento;
- Pagar ao Autor, de Abril de 2012 em diante, a retribuição da cl. 74ª, n.º 7, pelo valor de 386,37 euros, actualizável em função do aumento do valor da retribuição-base e diuturnidades, bem como a integrá-la nos subsídios de férias e de Natal e no cálculo do pagamento do trabalho prestado em sábados, domingos, feriados e dias de descanso compensatório não gozados;
- Pagar ao Autor, de Abril de 2012 em diante, o prémio TIR, nos onze meses de trabalho efectivo, nas férias e nos subsídios de férias e de Natal, bem como a integrar tal retribuição no cálculo do pagamento do trabalho prestado em sábados, domingos, feriados e dias de descanso compensatório não gozados;
- Conceder ao Autor os períodos de descanso compensatório correspondentes ao tempo de trabalho efectivamente prestado em sábados, domingos e feriados.
No mais, vai a Ré absolvida do que vinha peticionado pelo Autor”.
__
2.
Inconformados, A. e R. apelaram desta decisão para o Tribunal da Relação do Porto, que, pelo Acórdão prolatado a fls. 277-309, deliberou, por unanimidade, conceder parcial provimento a ambas as impugnações e, alterando, em consequência, a sentença recorrida, condenou a Ré a (transcrição):
“5.1 pagar ao Autor AA a quantia global e ilíquida de € 17.146,86 a título de diferenças nos pagamentos da retribuição da cláusula 74ª, nº 7, do CCT, do prémio TIR e dos subsídios de férias relativamente aos anos de 2003 a 2012 (até Março), acrescidas dos juros de mora que, à taxa legal e sobre as diferenças de cada um desses anos (discriminadas na fundamentação do acórdão), se tenham vencido e venham a vencer até integral pagamento;
5.2 pagar ao Autor, de Abril de 2012 em diante, e enquanto se mantiver o quadro legal e convencional à luz do qual foi proferida a presente decisão, a retribuição da cl. 74ª, nº 7, pelo valor de 386,37 euros, actualizável em função do aumento do valor da retribuição base e diuturnidades, bem como a integrá-la no subsídio de férias;
5.3 pagar ao Autor, de Abril de 2012 em diante, e enquanto se mantiver o quadro legal e convencional à luz do qual foi proferida a presente decisão, o prémio TIR nos onze meses de trabalho efectivo, nas férias e no subsídio de férias;
5.3 conceder ao Autor, enquanto se mantiver o quadro legal e convencional à luz do qual foi proferida a presente decisão, os períodos de descanso compensatório correspondentes aos sábados, domingos e feriados passados em serviço no estrangeiro;
no mais se absolvendo a R. do peticionado pelo Autor.”
(…).
É contra o assim ajuizado que ora se rebela o A. interpondo a presente Revista, cuja motivação fecha com as seguintes conclusões:
· - A retribuição salarial da cl.ª 74.ª/7 e a ajuda de custo TIR deverão ser computadas no cálculo do acréscimo retributivo devido pelo trabalho em dias feriados e de descanso;
· - Tendo o recorrente provado que, por causa do serviço que lhe foi distribuído, esteve deslocado no estrangeiro 480 sábados, domingos e feriados, competia à recorrida provar que lhe concedeu ou pagou o competente descanso compensatório, o que a recorrida não logrou fazer;
· - A entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 não pode prejudicar os direitos e regalias do recorrente, pelo que a retribuição salarial da cl.ª 74.ª/7 e a ajuda de custo TIR são devidas nos seus subsídios de Natal;
· - Ao decidir como decidiu, violou a decisão recorrida, entre outras, as cláusulas 41.ª, 44.ª e 74.ª do CCTV e os arts. 342.º do Cód. Civil, 254.º, 258.º, 259.º e 264.º do Código do Trabalho/2003 e 263.º, 268.º e 271.º do Código do Trabalho/2009, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que condene a recorrida nos exactos termos reclamados na P.I., que aqui se dão por reproduzidos.
A recorrida respondeu.
Suscita desde logo a questão prévia da inadmissibilidade do recurso.
Sem prescindir, contra-alega, contudo, concluindo, em síntese:
- A remuneração especial prevista na cl.ª 74.ª/7 e a ajuda TIR não poderão ser consideradas para efeitos de cálculo do valor do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados e respectivo descanso compensatório;
- A cl.ª41.ª do CCT prevê um regime de compensação pelo trabalho efectivamente prestado nos dias de descanso e feriados, sendo necessário além do mais que nesses concretos dias tenha havido condução efectiva (prestação efectiva de trabalho) para que o motorista tenha direito ao correspondente acréscimo retributivo;
- E recai sobre o A. o ónus da prova das datas em que efectivamente prestou trabalho em sábados, domingos e feriados, na medida em que essa prestação seria facto constitutivo do direito à remuneração reclamada;
- Com a entrada em vigor do Código do Trabalho/2003, e não existindo disposições legais, convencionais ou contratuais posteriores ao mesmo que estipulem de modo diverso, o pagamento da quantia a que se reporta a cl.ª 74.ª não deverá integrar a retribuição do subsídio de Natal, mesmo relativamente ao contrato de trabalho em causa nos Autos;
- Ainda que se tenha em conta o art. 11.º da Lei n.º 99/2003, de 2778, há necessariamente de interpretar-se o conceito de retribuição no sentido que ele tem no art. 250.º, entendendo-se por retribuição a retribuição-base, essa sim que não poderá o trabalhador ver diminuída;
- O prémio TIR vem mencionado no CCT aplicável como ajuda de custo, pelo que, se não fosse a essa, desde logo, vontade das partes outorgantes em atribuir-lhe tal natureza e efeito, teriam optado por designação diversa;
- Assim, também o mês de retribuição a que se refere a cl.ª 44.ª/1 do CCT não poderá deixar de ser havido como o correspondente ao ‘mês de retribuição’ a que se refere o art. 254.º do Código do Trabalho, compaginado com a regra estabelecida no art. 250.º - nesse sentido Acs. do S.T.J. de 29.10.2008 e de 25.3.2010.
__
Já neste Supremo Tribunal, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto tomou posição sobre as temáticas propostas, pronunciando-se desde logo pelo desatendimento da questão prévia.
No mais, quanto ao mérito, propende no sentido de que seja improvido o recurso, por, em seu douto parecer, se ter feito correcta interpretação e aplicação da Lei ao caso apreciando.
A posição do M.º P.º foi notificada às partes, que não reagiram.
Preparada a decisão, com a precedente entrega de cópia do projecto de solução aos Exm.ºs Juízes-Adjuntos, cumpre ora conhecer.
__
3.
O ‘thema decidendum’.
São questões a dirimir – como decorre das proposições conclusivas que rematam a motivação recursória, por onde se afere e delimita, por regra, o objecto e âmbito da impugnação, ressalvadas as temáticas de conhecimento oficioso – as seguintes:
- Retribuição para efeitos de cálculo do valor devido por trabalho prestado em dias de feriado e de descanso: inclusão ou não das componentes relativas à cl.ª 74.ª/7 e ao prémio TIR;
- Composição da retribuição para efeitos de subsídio de Natal em 2003 e anos subsequentes, atenta a nova disciplina introduzida pelo Código do Trabalho/2003;
- Pressupostos do pagamento do (dos dias de) descanso compensatório e respectivo ónus da prova.
__
II.
Dos Fundamentos
4. De facto.
A materialidade relevante para a decisão da causa foi fixada nos seguintes termos:
«[...]
1 - A ré dedica-se ao transporte rodoviário de mercadorias.
2 - O autor foi admitido ao serviço da ré em 14.03.2003, mediante contrato individual de trabalho, para, por conta e sob as ordens, direcção e fiscalização da ré, exercer as funções de motorista de pesados afecto ao transporte internacional rodoviário de mercadorias, o que tem feito de forma ininterrupta de então para cá (vd. o documento n.º 1, que e se dá por integralmente reproduzido).
3 - Ambas as partes reconhecem como aplicável à relação laboral que as vincula o Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a Festru e a Antram, em virtude da filiação da ré na Antram e do autor no Sindicato dos Trabalhadores dos Transportes Rodoviários e Urbanos do Norte.
4 - Por determinação da ré, de retribuição salarial de base mensal, o autor auferiu:
a) 567,28 Euros, em 2003;
b) 578,63 Euros, em 2004;
c) 590,20 Euros, em 2005;
d) 602,00 Euros, em 2006;
e) 614,04 Euros, em 2007;
f) 629,39 Euros, em 2008;
g) 641,97 Euros, em 2009;
h) 641,97 Euros, em 2010;
i) 641,97 Euros, em 2011; e,
j) 641,97 Euros, em 2012 (até, pelo menos, 31.03).
5 - Por determinação da ré, de prémio TIR mensal, o autor auferiu:
a) 112,23 Euros, em 2003;
b) 112,23 Euros, em 2004;
c) 112,23 Euros, em 2005;
d) 112,23 Euros, em 2006;
e) 112,23 Euros, em 2007;
f) 112,23 Euros, em 2008;
g) 112,23 Euros, em 2009;
h) 112,23 Euros, em 2010;
i) 112,23 Euros, em 2011; e,
j) 112,23 Euros, em 2012 (até, pelo menos, 31.03).
6 - Por determinação da ré, de diuturnidade(s) mensal(ais), o autor auferiu:
a) 14,97 Euros, de 01.03.2006 a 28.02.2009;
b) 29,94 Euros, de 01.03.2009 a 29.02.2012; e,
c) 44,91 Euros, de 01.03.2012 em diante (até, pelo menos, 31.03).
7 - Em virtude das retribuições base e diuturnidades atrás mencionadas em 4 e 6, o valor mensal da cláusula 74.ª/7 prevista no CCT referido em 3 (duas horas de trabalho suplementar por dia) ascende a:
a) 319,09 Euros, em 2003;
b) 325,48 Euros, em 2004;
c) 331,99 Euros, em 2005;
d) 338,62 Euros, até 28.02.2006;
e) 347,05 Euros, de 01.03.2006 até 31.12.2006;
f) 335,40 Euros, em 2007;
g) 362,45 Euros, em 2008;
h) 369,53 Euros, até 28.02.2009;
i) 377,95 Euros, de 01.03.2009 até 31.12.2009;
j) 377,95 Euros, em 2010;
k) 377,95 Euros, em 2011;
l) 377,95 Euros, até 29.02.2012; e,
m) 386,37 Euros, de 01.03.2012 até, pelo menos, 31.03.
8 - A ré nunca integrou a retribuição da cláusula 74.ª/7 e o prémio TIR nos subsídios de férias e Natal.
9 - O autor tinha e tem como dia de descanso semanal obrigatório o domingo e como dia de descanso semanal complementar o sábado.
10 - Por causa do serviço atribuído pela ré, o autor esteve deslocado (no estrangeiro ou sem poder vir a casa) os seguintes sábados, domingos e feriados:
a) 27 dias, em 2003;
b) 24 dias, em 2004;
c) 41 dias, em 2005;
d) 53 dias em 2006, dos quais 6 até 28.02.2006 e os restantes 47 de 01.03.2006 até 31.12.2006;
e) 58 dias, em 2007;
f) 52 dias, em 2008;
g) 68 dias, em 2009, dos quais 11 até 28.02.2009 e os restantes 57 de 01.03.2009 até 31.12.2009;
h) 64 dias, em 2010;
i) 74 dias, em 2011; e,
j) 19 dias, em 2012, dos quais 13 até 29.02.2012 e os restantes 6 até 31.03.2012.
11 - O número de sábados, domingos e feriados em que o A. esteve deslocado em serviço é indicado pela ré nos seus recibos de vencimentos (sob a designação “Supl. Fim Semana/Feriado”).
12 - A ré paga os sábados, domingos e feriados em que o autor se encontra deslocado em serviço como trabalho extraordinário (com acréscimos ao valor hora normal), tendo por base de cálculo a retribuição base e as diuturnidades.
13 - A ré nunca pagou ao autor qualquer verba por descanso compensatório não concedido.
14 - As quantias pagas pela ré ao autor ascenderam às seguintes importâncias:
ANO 2003
- Da retribuição salarial da cláusula 74.ª/7 – 2.222,83 Euros pagos;
- Do subsídio de férias – 206,28 Euros pagos;
- Do subsídio de Natal – 452,25 Euros pagos;
- Do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados – 1.021,14 Euros pagos;
ANO 2004
- Da retribuição salarial da cláusula 74.ª/7 – 2.735,52 Euros pagos;
- Do subsídio de férias – 578,63 Euros pagos;
- Do subsídio de Natal – 578,63 Euros pagos;
- Do prémio TIR – 1.234,53 Euros pagos;
- Do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados – 925,92 Euros pagos.
ANO 2005
- Da retribuição salarial da cláusula 74.ª/7 – 2.788,68 Euros pagos;
- Do subsídio de férias – 590,20 Euros pagos;
- Do subsídio de Natal – 590,20 Euros pagos;
- Do prémio TIR – 1.234,53 Euros pagos;
- Do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados – 1.613,35 Euros pagos.
ANO 2006
- Da retribuição salarial da cláusula 74.ª/7 – 2.844,48 Euros pagos;
- Do subsídio de férias – 616,97 Euros pagos;
- Do subsídio de Natal – 616,97 Euros pagos;
- Do prémio TIR – 1.234,53 Euros pagos;
- Do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados – 2.126,89 Euros pagos.
ANO 2007
- Da retribuição salarial da cláusula 74.ª/7 – 2.901,36 Euros pagos;
- Do subsídio de férias – 629,01 Euros pagos;
- Do subsídio de Natal – 629,01 Euros pagos);
- Do prémio TIR – 1.234,53 Euros pagos;
- Do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados – 2.374,52 Euros pagos.
ANO 2008
- Da retribuição salarial da cláusula 74.ª/7 – 2.973,84 Euros pagos;
- Do subsídio de férias – 644,36 Euros pagos;
- Do subsídio de Natal – 644,36 Euros pagos;
- Do prémio TIR – 1.234,53 Euros pagos;
- Do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados – 2.181,92 Euros pagos.
ANO 2009
- Da retribuição salarial da cláusula 74.ª/7 – 3.033,36 Euros pagos;
- Do subsídio de férias – 671,91 Euros pagos;
- Do subsídio de Natal – 671,91 Euros pagos;
- Do prémio TIR – 1.234,53 Euros pagos;
- Do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados – 2.909,72 Euros pagos.
ANO 2010
- Da retribuição salarial da cláusula 74.ª/7 – 3.033,36 Euros pagos;
- Do subsídio de férias – 671,91 Euros pagos;
- Do subsídio de Natal – 671,91 Euros pagos;
- Do prémio TIR – 1.234,53 Euros pagos;
- Do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados – 2.738,56 Euros pagos.
ANO 2011
- Da retribuição salarial da cláusula 74.ª/7 – 3.033,36 Euros pagos;
- Do subsídio de férias – 671,91 Euros pagos;
- Do subsídio de Natal – 671,91 Euros pagos;
- Do prémio TIR – 1.234,53 Euros pagos;
- Do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados – 2.995,30 Euros pagos.
ANO 2012 (até 31.03)
- Da retribuição salarial da cláusula 74.ª/7 – 758,34 Euros pagos);
- Do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados – 813,01 Euros pagos;
- …Admitindo o próprio A. ter gozado 6 dias de descanso compensatório em Março.
[…]».
__
São estes os factos estabelecidos pelas Instâncias.
Não foram impugnados. E não se prefigurando situação susceptível de preencher o condicionalismo ora previsto no n.º 3 do art. 682.º do NCPC (anterior n.º 3 do art. 729.º), será com base nessa materialidade que hão-de resolver-se as questões acima identificadas.
__
5. Do Direito.
5.1 -
Da questão prévia da (in)admissibilidade da Revista.
Na sua contra-alegação a recorrida suscitou a problemática preliminar da não admissão do recurso, basicamente com o fundamento de que a norma remissiva contida no n.º 5 do art. 81.º do C.P.T. não consente a aplicação geral do regime jurídico previsto no Novo C.P.C.
A ressalva à aplicação do novo C.P.C. aos recursos de decisões proferidas a partir de 1 de Setembro de 2013 – prossegue a recorrida - diz também respeito à aplicação do disposto no n.º 3 do art. 671.º do novo C.P.C., que amplia a possibilidade do recurso de revista no caso da chamada ‘dupla conforme’ – art. 7.º/1 da Lei Preambular do C.P.C.
Assim, ampliando a nova Lei a admissibilidade do recurso, e tendo presente o disposto nos arts. 5.º/1 e 7.º/1 da Lei n.º 41/2013 e a circunstância de se tratar de recurso de decisão proferida em acção instaurada a partir de 1 de Janeiro de 2008, é de aplicar a Lei antiga, por decorrência do disposto no art. 12.º do Cód. Civil, pois de outro modo – remata - a nova lei destruiria retroactivamente a força do caso julgado que a decisão adquirira à sombra da lei antiga.
No despacho de fls. 397, na Relação, a Exm.ª Desembargadora-Relatora - depois de consignar que à interposição da revista se aplica o novo C.P.C., atento o disposto nos arts. 5.º a 8.º da respectiva Lei Preambular – admitiu o recurso, por considerar que a fundamentação do acórdão, na parte impugnada, pode considerar-se essencialmente diferente da constante da decisão da 1.ª Instância, não se verificando, por isso, o obstáculo à sua admissibilidade constante do n.º 3 do art. 671.º do C.P.C.
Tudo visto.
Nada se disse, aquando do exame preliminar sobre o requerimento de interposição do recurso, por se ter prefigurado, desde logo, ser claro o seu fundamento, diferindo implicitamente para este momento a pronúncia sobre a questão epigrafada.
A presente acção foi ajuizada em Abril de 2012 e foi-lhe oportunamente fixado o valor de € 79 647,67, ut despacho de fls. 58.
O novo C.P.C., aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, entrou em vigor em 1 de Setembro de 2013, sendo imediatamente aplicável às acções declarativas pendentes, como se estabeleceu no n.º 1 do seu art. 5.º - …sem prejuízo das ressalvadas questões atinentes à forma e aos aspectos da regulação dos identificados actos processuais, prevenidos nos n.ºs 2 a 6 do mesmo inciso.
[E o n.º 5 do art. 81.º do C.P.T. determina - por remissão, necessariamente dinâmica, para as normas integrantes da respectiva disciplina - a aplicação à interposição do recurso de revista, neste Foro, do regime estabelecido no Código de Processo Civil.
Não é caso de - como bem lembra o Exm.º Procurador-Geral Adjunto na sua proficiente intervenção -, atentas as descritas circunstâncias e a existência de disposição transitória expressa, convocar o princípio geral da aplicação das leis no tempo, plasmado no art. 12.º do Cód. Civil].
Só quanto aos recursos interpostos de decisões proferidas a partir da entrada em vigor desta Lei, em acções instauradas antes de 1 de Janeiro de 2008, é que se estabeleceu, em disposição transitória – art. 7.º/1 – que se aplica o regime de recursos decorrente do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, com as alterações agora introduzidas e com a expressa exclusão, por compreensíveis razões, da limitação da dupla conforme, inexistente anteriormente à disciplina aportada por este último diploma.
Não sendo esta a situação sujeita, cumpriria apenas verificar se se preenche, no caso, a limitação constante do n.º 3 do art. 671.º do NCPC, em cujos termos não é, por regra, admitida a revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª Instância.
Ora, não se tratando de situação em que o recurso é sempre admissível, constata-se que o Acórdão sob protesto, tirado embora por unanimidade, não confirmou a sentença aí sindicada, antes concedeu parcial provimento aos recursos do A. e da R., alterando a decisão da 1.ª Instância em conformidade.
Não havia, por isso, que cuidar do sentido da fundamentação perfilhada…
E, verificados os demais pressupostos gerais da admissibilidade dos recursos ordinários, nada obsta/va, por isso, a sua admissão.
Nos termos expostos –...que, a nosso ver, não justificam outras delongas - não é atendível a suscitada questão prévia.
__
5.2 –
A 1.ª questão:
Consiste em dilucidar e decidir, como acima equacionado, se as componentes retributivas (cl.ª 74.ª/7 e prémio TIR) se incluem ou não no cálculo da retribuição devida por trabalho prestado em dias feriados e de descanso.
A deliberação revidenda – …depois de considerar, ao contrário do expendido na sentença que sindicou, que, para o reconhecimento do direito ao acréscimo retributivo previsto na cl.ª 41.ª do IRCT aplicável, não se afigura necessária a prova de que o trabalhador/motorista, deslocado no estrangeiro, exerceu a condução da viatura ou prestou trabalho efectivo, ‘por causa do serviço atribuído’ pelo empregador – concluiu que o reconhecimento do direito à retribuição por trabalho suplementar pressupõe a alegação e prova de dois factos constitutivos do direito, a saber, a prestação de trabalho suplementar, por um lado, e a determinação prévia e expressa de tal trabalho pelo empregador ou, pelo menos, a efectivação desse trabalho com o conhecimento (expresso ou tácito) e sem oposição do empregador, o que carece de ser alegado e provado…
E assim, em conformidade com esta premissa geral, entendeu-se que o direito à reclamada compensação apenas exigia do A. a alegação e subsequente prova de que as viagens efectuadas por determinação da R. coincidiram com os dias de descanso semanal e feriados a que se reporta a sua pretensão, …prova que o A. logrou fazer nestes autos (facto 10.) …
…Concluindo-se (transcrevemos) …”que o autor realizou viagens que, em certas ocasiões, coincidiram com sábados, domingos e feriados, e que foram determinadas pela ré, não podendo ignorar a mesma que o motorista se encontrava a prestar serviço no seu interesse e que as viagens abrangiam períodos de descanso semanal ou complementar, ou feriados, pelo que era devido o pagamento de tais dias nos termos prescritos na cláusula 41.ª do CCT.
(…)
Consequentemente, deve afirmar-se o direito do A. a ser remunerado pelos dias em questão, nos termos da cláusula 41.ª, n.ºs 1 e 2, do CCT com o acréscimo de 200%.”
Certo.
Logo se adiantou, porém, que tal não significa que se reconheça ao A. o direito a que em tais prestações retributivas sejam computadas, como base de cálculo, a retribuição salarial prevista na cl.ª 74.ª/7 do CCTV e a ajuda de custo TIR….
E lançou-se mão, em respaldo, da argumentação jurídica sustentada no Acórdão desta Secção, prolatado em 11.5.2011([1])- da qual se transcreveu significativo excerto, a que nos reportamos - para a seguir concluir, em consonância, que a cl.ª 41.ª do CCT aplicável não fornece qualquer contributo que leve a uma interpretação diferente da fórmula de cálculo aí prevista para o acréscimo de 200% convencionado para a remuneração do trabalho prestado em dias feriados ou dias de descanso semanal e/ou complementar, pois que parte também o mesmo da “remuneração mensal” que divide por 30 para alcançar a remuneração diária.
Nada justifica, pois, que a retribuição salarial prevista na cláusula 74.ª/7 e a ajuda de custo TIR entrem no cálculo do valor do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados e respectivo descanso compensatório não gozado.
Perseverando-se, naturalmente, no entendimento jurisprudencial constante do identificado Aresto em que se apoia a deliberação sub judicio, para onde se remete (…apenas com o fito de evitar fastidiosas repetições), não podemos deixar de sufragar a solução eleita, a que, aliás, o recorrente nada, de substancialmente atendível, contrapõe, limitando a sua motivação à alegação de que a retribuição salarial em causa (cl.ª 74.ª/7 e ajuda de custo TIR), como efectivas retribuições salariais que são, deverão ser tidas em consideração no cálculo do acréscimo retributivo devido pelo trabalho prestado em dias de descanso.
__
5.3 –
A 2.ª questão.
Rebelando-se contra o ajuizado, o recorrente sustenta que a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 não pode prejudicar os seus direitos e regalias, concretamente a não inclusão, nos subsídios de Natal posteriores, das componentes retributivas relativas à cl.ª 74.ª/7 e à ajuda de custo TIR.
Ainda aqui sem razão bastante, podemos adiantá-lo já.
Versando a temática, considerou-se na deliberação sujeita nomeadamente o seguinte:
(…)
Mas, no âmbito do Código do Trabalho de 2003, a base de cálculo do subsidio de Natal – salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário - reconduz-se ao somatório da retribuição base e das diuturnidades, delas se excluindo os complementos salariais, ainda que auferidos regular e periodicamente, já que o ‘mês de retribuição’ a que se refere o n.º 1 do art. 254.º do Código do Trabalho terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante do n.º 1 do art. 250.º do mesmo Código, nos termos da qual a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades. E o mesmo deve dizer-se quanto ao Código do Trabalho de 2009 – cfr. o art. 262.º e 263.º.
E cita-se, a seguir, o já identificado Acórdão deste Supremo Tribunal/Secção, de 11.5.2011, concretamente na passagem em que se consignou:
(…)
E sê-lo-á igualmente no subsídio de Natal?
Pretenderia o recorrente que sim.
Mas a resposta é negativa.
Reza o art. 254.º/1 do Código do Trabalho/2003, que o trabalhador tem direito a um subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição…
O art. 250.º, n.ºs 1 e 2, a), institucionalizando um regime supletivo relativamente ao cálculo das chamadas prestações complementares e acessórias, estatui ora que quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades, havendo-se por retribuição base aquela que, nos termos do contrato ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido.
A disposição contratual relativa ao subsídio de Natal, constante da Cl.ª 14.ª, b), bem como a cláusula 44.ª/1 do CTTV aplicável, o celebrado entre a Antram e a Festru, publicado originalmente no BTE n.º 9/80, de 8/3, com sucessivas revisões, v.g. no BTE n.º 16/82, de 29/4, com PE no BTE n.º 33/82, de 8/9 – cfr. fls. 36 dos Autos, e, em conformidade, a referência da Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta no seu douto Parecer, a fls. 697-98 – não dizem o contrário, nomeadamente aquela, ao estabelecer que a R. pagará ao A. um subsídio de Natal ‘correspondente ao período de trabalho’.
Este período de trabalho não pode deixar de ser havido como o correspondente ao ‘mês de retribuição’ a que se refere o falado art. 254.º, compaginado com a regra estabelecida no art. 250º.
Assim – como também já se decidiu neste Supremo Tribunal, v.g., nos Acórdãos de 29.10.2008 e de 25.3.2010, tirados respectivamente nos Recs. n.ºs 1538/08 e 1052/05.2TTMTS.S1, desta 4.ª Secção – a base de cálculo do subsídio de Natal, no âmbito do Código do Trabalho de 2003, reconduz-se apenas à retribuição base (com diuturnidades, se for caso disso), dela se excluindo os complementos salariais, ainda que auferidos regular e periodicamente…
…Para concluir, quanto a este ponto, que, à luz do regime codicístico, não relevam para o cômputo do subsídio de Natal os suplementos remuneratórios relativos à retribuição prevista na cláusula 74.ª, n.º 7, nem o denominado ‘prémio TIR’.
A este juízo, ora sob censura – …que, correspondendo à invocada Jurisprudência da Secção, obviamente se sufraga – contrapõe o recorrente que o contrato de trabalho dos Autos se iniciou em data anterior à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, altura em que se entendia que aquelas duas componentes salariais integravam o subsídio de Natal, não podendo a entrada em vigor do Código do Trabalho prejudicar os direitos e interesses dos trabalhadores contratados antes da mesma, devendo as ditas prestações retributivas ser computadas nos seus subsídios de Natal.
Não lhe assiste razão, contudo, como já se anunciou.
Além da (bem) considerada circunstância, oportunamente registada na fundamentação jurídica da deliberação que revemos, de que o direito ao primeiro subsídio de Natal que o A. (admitido em Março de 2003) auferiu se venceu apenas em 31 de Dezembro de 2003 - em plena vigência do Código do Trabalho/2003, considerando-se, por isso, que o direito a tal subsídio se rege já, ut art. 8.º, n.º 1, parte final, da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código, pela legislação codicística - importará ter presente, de um modo geral, que a tal entendimento não obsta a putativa limitação decorrente do enunciado constante do art. 11.º/1 da referida Lei, em cujos termos a retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho.
Como se expendeu, v.g., no recente Acórdão deste Supremo Tribunal e Secção, de 12.3.2014, (tirado na Revista n.º 294/11.6TTFIG.C1.S1, consultável em www.dgsi.pt), versando questão afim, (onde se reedita o entendimento sobre o tratado cálculo do subsídio de Natal e sobre a amplitude da retribuição atendível para o cálculo do trabalho suplementar), a noção de ‘retribuição’ aludida na referida norma é a chamada “retribuição modular”, ou em abstracto, que exprime o padrão do esquema remuneratório de cada trabalhador.
Aí se extractou designadamente que …[a] salvaguarda constante da norma reporta-se, como cremos – numa interpretação que, conjugada com a precedente disposição transitória contida no art. 8.º/1, tenha sobretudo em consideração a ‘ratio legis’, no contexto unitário do ordenamento jurídico -, à retribuição em abstracto, padronizada ou modular, e não propriamente às variáveis/componentes retributivas (prestações complementares e acessórias) que concretamente a integrem e, menos, ao modo de determinação do respectivo cálculo, do seu ‘quantum’ futuro (…relativamente à nova disciplina).
Soçobram, pois, as correspondentes asserções conclusivas. __
5.4 –
Por fim, a questão do direito à reclamada retribuição pelo não gozo do descanso compensatório e respectivo ónus da prova.
O A./recorrente sustenta, na sua concisa alegação, que lhe competia demonstrar apenas, como se provou, que, por causa do serviço atribuído pela R., esteve deslocado (no estrangeiro ou sem poder vir a casa) 480 sábados, domingos e feriados, cabendo à R. demonstrar que lhe concedeu ou pagou o competente descanso compensatório, pois este, a par do respectivo pagamento, é uma consequência da prestação do trabalho suplementar.
E ficou provado – remata – que …o recorrente nada recebeu a respeito do descanso compensatório não concedido.
Lembramos que as Instâncias acabaram por coincidir na solução deste ponto, embora com fundamentação jurídica não coincidente.
No Acórdão sub judicio considerou-se a este propósito (transcrição):
(…)
Alega o A. recorrente que, tendo demonstrado, como lhe competia, que esteve deslocado no estrangeiro ou sem poder vir a casa num determinado número de sábados, domingos e feriados, competia à recorrida, segundo as regras da repartição do ónus da prova, alegar e provar que concedeu o respectivo descanso compensatório ou que, no limite, o pagou, já que tal é uma consequência daquela situação, o que a recorrida não logrou fazer. Pede, pois, se condene a recorrida a pagar ao recorrente as importâncias reclamadas do descanso compensatório não concedido.
Relativamente ao pedido referente a remunerações devidas por descanso compensatório não concedido, a sentença recorrida julgou o mesmo improcedente como consequência de ter julgado improcedente o pedido relativo ao pagamento do acréscimo remuneratório previsto na cláusula 41.ª, n.º 1 do CCTV.
Com efeito, foi porque entendeu que a prestação efectiva de trabalho é facto constitutivo do direito às diferenças remuneratórias que o A. reclamou pela prestação de trabalho em sábados, domingos e feriados passados no estrangeiro, bem como facto constitutivo do direito ao descanso compensatório que alega não lhe ter sido concedido, que julgou improcedente os pedidos do A. quanto a diferenças remuneratórias por trabalho em sábados, domingos e feriados e, consequentemente, quanto a remunerações devidas por descanso compensatório não concedido, uma vez que o A. não fez qualquer prova de trabalho efectivo (nem os alegou com base em registos da tacógrafo) e a dúvida sempre se teria de resolver contra a parte onerada com a prova nos termos do art. 346.º do Código Civil.
Resulta do já exposto que, na nossa perspectiva, a prestação de trabalho efectivo não reveste a natureza de facto constitutivo do direito ao pagamento do acréscimo remuneratório previsto na cláusula 41.ª, n.º 1, bastando para o efeito que se demonstre estar o trabalhador em serviço, no estrangeiro, em dia de descanso semanal ou feriado (como no caso vertente ficou provado).
Mas para que se verifique o direito à retribuição compensatória pelo não gozo do descanso (cláusula 41.ª, n.º 6, do CCT), é ainda necessário que o autor prove que trabalhou nos dias em que deveria descansar (após os sábados, domingos e feriados passados no estrangeiro e imediatamente à sua chegada), o que também é facto constitutivo do seu direito[2].
Uma vez provados estes dois requisitos – estar o trabalhador em serviço no estrangeiro em dias com aquelas características e não ter ulteriormente gozado os inerentes descansos compensatórios – nasce a obrigação do empregador de pagar a retribuição compensatória daquela falta de gozo.
Na verdade, “para efeitos de repartição do ónus da prova, uma coisa é o ónus de alegação e prova de que os descansos compensatórios devidos não foram gozados e, outra, provada que seja essa falta de gozo, que os mesmos foram pagos. Se, quanto ao pagamento, o ónus da prova recai sobre o empregador (art. 342º, nº 2, do Cód. Civil), o qual não fez prova do seu pagamento, já quanto ao ónus da prova de que esses descansos compensatórios não foram gozados, o mesmo recai sobre o trabalhador porque pressuposto do direito, de que se arroga titular, ao pagamento dos mesmos (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil).” [3]
No caso vertente, da matéria de facto provada não resulta que o A. não gozou descansos compensatórios a que teria direito. Apenas ficou exarado na matéria de facto que a R. nunca pagou qualquer verba por descanso compensatório não concedido (facto 13.), mas não já que esta realidade se verificou, pelo que pode muito bem não ter a mesma pago verbas por descanso compensatório não concedido porque ele foi gozado e não tinha que as pagar.
Nada adianta este facto n.º 13 para se aferir dos pressupostos do direito adrede alegado pelo A.
Improcede, pois, também neste aspecto, o recurso do A.
Acompanhamos este entendimento, subscrevendo, no essencial, a sua fundamentação.
Não se discute o (afirmado) pagamento do trabalho suplementar, proprio sensu, cujo imediato pressuposto é sua prestação (a alegada e provada deslocação no estrangeiro, por força do plano de viagem que lhe foi cometido/’por causa do serviço atribuído’), na sequência de determinação do empregador, expressa ou implícita, ou, pelo menos, como é pacificamente entendido e aceite, com o conhecimento, sem oposição (e com proveito/no interesse) deste.
(Os termos do seu cálculo é questão diversa).
O que o A. sustenta, sim – reclamando o direito ao correspectivo pagamento - é que, pelo simples facto de ter provado que esteve deslocado no estrangeiro (…ou sem poder vir a casa, por causa do serviço atribuído pela Ré, nos dias quantificados de sábados, domingos e feriados), competia à recorrida demonstrar que lhe concedeu ou pagou o correspondente descanso compensatório, já que este, como aduz, é, a par do respectivo pagamento, uma consequência do trabalho suplementar.
Não é assim, no caso.
Em rectas contas – como aliás já se reflectiu e proclamou em precedentes pronúncias deste Supremo Tribunal e Secção sobre esta concreta questão[4] –, embora o direito em causa (o gozo do descanso compensatório ou o seu pagamento, se não concedido, previsto no n.º 6 da cl.ª 41.ª do IRCT aplicável) decorra da prestação de trabalho suplementar naquelas relatadas circunstâncias, sempre o A. teria de alegar (e provar), enquanto facto constitutivo do direito ao pretendido pagamento, que trabalhou nos dias em que o empregador lhe deveria ter concedido o correspondente descanso compensatório, não bastando para o efeito, e sem mais, a simples alegação de que prestou trabalho suplementar em determinados dias.
Ou seja – por outras palavras, v.g. as usadas no Aresto sub specie e acima transcritas, que subscrevemos –, para que se preencha o direito à retribuição compensatória pelo não gozo do descanso é ainda necessário que o autor prove que trabalhou nos dias em que deveria descansar.
Assim se estabeleceu já no Acórdão deste Supremo Tribunal e Secção, proferido na Revista n.º 314/08.1TTVFX.L1.S1, com data de 16.12.2010, referido na precedente nota, solução cuja bondade se mantém.
Aí se consignou, no tratamento de uma situação afim, que não basta ao reclamante do direito em causa a prova de que prestou trabalho suplementar: peticionando o pagamento do descanso compensatório, cabe ao autor a alegação e prova não apenas da prestação do trabalho suplementar mas também que, na sua decorrência, não lhe foram dados a gozar os descansos compensatórios devidos.
Uma vez provados estes factos – que são constitutivos do direito que o A. se arroga – é que, então, caberia à Ré a prova do respectivo pagamento, tudo em conformidade com as regras da distribuição do ónus da prova previstas no art. 342.º, n.ºs 1 e 2, do Cód. Civil.
Em resumo, quanto a esta questão, para concluir:
Da matéria de facto assente não resulta que o A. não gozou os descansos compensatórios devidos. Só não os tendo gozado é que teria direito ao correspondente pagamento.
E sabe-se apenas que a R., conforme factualizado (ponto 13.º da FF), não pagou qualquer verba por descanso compensatório não concedido.
Falhando o A. na demonstração do referido pressuposto do direito invocado, ficou fatalmente comprometido o êxito da sua pretensão.
__
Em conclusão final:
Não foram afrontadas as normas convencionais e legais identificadas, improcedendo as razões que enformam a síntese conclusiva da motivação recursória.
Tudo tratado – do essencial que nos cumpria conhecer – vamos terminar.
__
III.
DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, delibera-se negar a revista, confirmando o douto Acórdão impugnado.
Custas do recurso pelo A.
***
Anexa-se sumário do acórdão.
(Art. 663.º, n.º 7, do NCPC).
Lisboa, 3 de Julho de 2014
Fernandes da Silva (Relator)
Gonçalves Rocha
António Leones Dantas
____________________
[1] - Tirado na Revista n.º 273/06.5TTABT.S1, consultável em www.dgsi.pt
[2] Vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2004.11.10, Recurso n.º 2945/03 - 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt.
[3] Vide o Acórdão da Relação do Porto de 14 de Julho de 2013, Procº nº 1384/11.0TTVNG.P1, subscrito também pela ora relatora como primeira adjunta e, ao que cremos, inédito.
[4] - Vide, além da referência feita no Aresto revidendo, ao acórdão deste Supremo Tribunal de 10.11.2004, o tirado na Revista n.º 314/08.1TTVFX.L1.S1, de 16.12.2010, adiante revisitado, disponível em www.dgsi.pt.