Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
292/11.0TTSTRE.E1.S1
Nº Convencional: 4ª SECÇÃO
Relator: MÁRIO BELO MORGADO
Descritores: RETRIBUIÇÃO
ISENÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO
PRÉMIO
INDEMNIZAÇÃO
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
Data do Acordão: 12/17/2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REVISTA
Decisão: CONCEDIDA EM PARTE
Área Temática:
DIREITO CIVIL - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / RESPONSABILIDADE CIVIL.
DIREITO DO TRABALHO - CONTRATO DE TRABALHO / PRESTAÇÃO DE TRABALHO / HORÁRIO DE TRABALHO / ISENÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO / RETRIBUIÇÃO E OUTRAS PRESTAÇÕES PATRIMONIAIS / VICISSITUDES CONTRATUAIS.
Doutrina:
- Bernardo da Gama Lobo Xavier, Direito do Trabalho, Verbo, 2011, pp. 556 - 557.
- Francisco Liberal Fernandes, O Tempo de Trabalho, Coimbra Editora, 2012, p. 179.
- Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, II, 4ª edição, p. 577.
- Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, na 12ª edição (reportadamente ao CT/2003), pp. 366 – 367; Direito do Trabalho, 16ª edição (já atinente ao CT/2009), p. 315.
- Tiago Cochofel de Azevedo, Da relevância jurídica dos usos laborais, Universidade Católica Portuguesa, 2012, p. 109.
Legislação Nacional:
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 496.º, N.º1.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 608.º, N.º2, 635.º, N.º5.
CÓDIGO DO TRABALHO (CT): - ARTIGOS 218.º, 219.º, N.º 3, ALÍNEAS A) E B), 258.º, N.ºS 1 E 3, 260.º, N.º1, ALÍNEAS B) E C), 285.º, N.º1.
D.L. N.º 409/71, DE 27/9 (LDT): - ARTIGOS 13.º A 15.º.
Sumário :
I - Não assentando em acordo escrito das partes o regime de isenção de horário de trabalho da autora (estabelecido em 01.08.2002, altura em que a matéria era regulada pelos arts. 13º a 15º do DL 409/71, de 27/9), não se verifica qualquer óbice à sua cessação por decisão unilateral da entidade empregadora, traduzindo-se a mesma em ato compreendido no respetivo poder de direção.

II - Auferindo a autora um prémio trimestral não previsto no contrato de trabalho e não assumindo o mesmo, pela sua importância, um caráter regular e permanente que, pelos usos, deva considerar-se elemento integrante da retribuição, era lícito à ré deixar de lho pagar, sem que isso represente violação do princípio da irredutibilidade da retribuição.

III - Resultando provado que a ré não atribuiu à autora as funções correspondentes à categoria profissional contratada – mas sim funções de categoria inferior, desempenhadas a par e ao lado de colegas que lhe estavam hierarquicamente subordinados – e que violou o seu direito a não trabalhar aos sábados e domingos, provocando-lhe danos graves, atentatórios da sua saúde física e psicológica (sentimentos de humilhação, tristeza, angústia, ansiedade e stresse), estão verificados os pressupostos da indemnização por danos não patrimoniais.
Decisão Texto Integral:

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I.


1. AA instaurou a presente ação declarativa de condenação, emergente de contrato de trabalho, com processo comum, contra BB, Lda., ambas com os sinais nos autos, pedindo, fundamentalmente, a par de outras pretensões conexas, que esta seja condenada a reclassificá-la na categoria profissional de Gerente de Posto de Abastecimento, recolocando-a no desempenho de tais funções nos postos da CC da EN 10 em ....


2. A ré contestou, por impugnação.


3. A autora apresentou articulado superveniente, peticionando, subsidiariamente, que a R. seja condenada a fixar-lhe horário de trabalho, de molde a que a hora de saída não ultrapasse as 18:00 horas de cada dia, ao que a R. deduziu oposição.


4. Na 1.ª Instância, julgando-se a ação parcialmente procedente, foi decidido condenar a ré a:

- Recolocar a autora a desempenhar as funções de gerente dos postos da CC da EN 10, em ..., com a inerente obrigação de lhe propiciar as chaves dos escritórios dos citados estabelecimentos e os instrumentos de trabalho necessários ao desempenho de tais funções;

- Atribuir à autora um horário de trabalho que respeite o seu direito a gozar os sábados e domingos como dias de descanso semanal obrigatório e complementar;

- Reconhecer que a autora beneficia de isenção de horário de trabalho, na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho diário e semanal, e a pagar-lhe subsídio de isenção de horário de trabalho;

- Reativar o seguro de saúde de que a autora e sua filha beneficiavam antes da transmissão da exploração do estabelecimento para a ré;

- Atribuir à autora um telemóvel para uso profissional e pessoal, com um limite de duzentos minutos de conversação, a cargo da ré;

- Pagar à autora a quantia de € 7.500,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais.

Foi ainda fixada sanção pecuniária compulsória, no valor diário de € 100,00, em caso de atraso no cumprimento das determinações deste Tribunal.



5. Ambas as partes apelaram, tendo o Tribunal da Relação de Évora (TRE) decidido:


a) Julgar improcedente a apelação da R.;
  
b) Julgar parcialmente procedente a apelação (subordinada) da A. e, assim, condenar a R. ainda a:

- Atribuir à A. um telemóvel para uso profissional e pessoal, com um limite mensal de duzentos minutos de conversação, a cargo da R.;

- Retomar o pagamento dos prémios trimestrais calculados de acordo com as regras constantes das alíneas oo) a uu) dos factos provados.


6. A R. interpôs recurso de revista, sustentando, em resumo, nas conclusões da sua alegação:

- O regime de isenção de horário de trabalho da A. não foi determinado ab initio, em sede de contrato de trabalho, mas apenas, posteriormente, a partir de Agosto de 2002.

- Entre as partes não foi fixado um termo para tal isenção, pelo que a sua manutenção ou cessação ficou na absoluta disponibilidade do empregador.

- O telemóvel e os prémios trimestrais não integram o conceito de retribuição.

- A recorrente decidiu conceder um telemóvel à Recorrida, sem que estivesse obrigada a fazê-lo, não se tendo vinculado ad aeternum a tal situação.

- Em momento algum a recorrente atribuiu prémios trimestrais à A, razão pela qual não se vinculou a tal obrigatoriedade.

- A periodicidade de tais benefícios ficou no exclusivo domínio da recorrente, a qual, a todo e qualquer momento, poderia alterar, suspender ou fazer cessar tal decisão unilateral, não podendo a A. criar qualquer legítima expectativa jurídica nesta matéria, pelo que não existiu qualquer violação do princípio da irredutibilidade salarial.

- A factualidade provada não é suscetível de consubstanciar a existência de um dano não patrimonial indemnizável.


7. A autora contra-alegou, pugnando pelo improvimento do recurso.

8. A Ex.m.ª Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, em parecer a que apenas respondeu a R., na linha do antes sustentado nos autos.

                                    II.

(Delimitação do objeto do recurso)


9.1. Sustenta a R. na presente revista que o telemóvel e os prémios trimestrais não integram o conceito de retribuição.

Quanto ao telemóvel, a 1.ª Instância considerou que se tratava de prestação com natureza retributiva, sem que tal tenha sido refutado no recurso de apelação, pelo que o assim decidido transitou em julgado.

Na verdade, no âmbito da apelação, a R. apenas sustentou que a A. já não beneficiava de telemóvel de serviço quando para si se operou a transmissão do estabelecimento, bem como que “ficou provado que existe um telemóvel de serviço no Posto de ..., que está à disposição de todos os colaboradores”, sem questionar a sua natureza retributiva.

Mostrando-se já definitivamente decidido este ponto, não pode, naturalmente, ser o mesmo conhecido (retomado) neste momento processual (cfr. art. 635º, nº 5, CPC) – como refere Abrantes Geraldes[1], “o caso julgado que se tenha estabelecido em relação a alguma decisão ou segmento decisório não pode ser perturbado por uma atuação posterior, ainda que de um tribunal hierarquia superior”.[2]

Não se conhecerá, pois, de tal questão.

9.2. Posto isto, inexistindo quaisquer outras de que se deva conhecer oficiosamente (art. 608.º, n.º 2, in fine, do CPC[3]), em face das conclusões das alegações, as questões a decidir são as seguintes:[4]

- Se é possível a entidade empregadora pôr termo, unilateralmente, ao regime de isenção do horário de trabalho convencionado por acordo das partes, já após a celebração do contrato de trabalho;

- Se os prémios trimestrais atribuídos à A. não têm natureza retributiva;

- Se estão verificados os pressupostos da indemnização por danos não patrimoniais.


Cumpre decidir.

II.

10. A matéria de facto fixada na decisão recorrida é a seguinte:[5]

a) A autora, em 19 de Janeiro de 1998, celebrou um contrato de trabalho a termo certo com a sociedade DD, Lda.
b) (...)
c) Em 1 de Agosto de 2002, a autora e a DD acordaram a alteração temporária do objeto do contrato de trabalho inicialmente celebrado.
d) Essa alteração de objeto consistiu na promoção da autora à categoria de “Gerente de Estabelecimento”, ou seja, Gerente do posto da ..., funções que desempenhou durante 2 anos.
e) Desde 2007 que exerce funções de Gerente nos Postos da CC de ..., situados na Estrada Nacional 10 (...);
f) Dispunha o ponto 1 da cláusula 3ª que o acordo de alteração de objeto tinha a duração de 150 dias e que não era renovável;
g) O ponto 3 da mesma cláusula dispunha que caso a autora mantivesse o exercício das funções de gerente de posto para além do termo fixado, tal lhe conferiria o direito a ser reclassificada na categoria de Gerente com todos os legais efeitos.
h) A autora manteve as funções de gerente de posto, pelo menos até 22 de Dezembro de 2009;
i) A autora celebrou com a DD um acordo de isenção de horário de trabalho na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho.
j) E passou a receber um subsídio decorrente dessa isenção de horário.
k) Em consequência do exercício das funções de gerente, a autora passou a ter ao seu dispor um telemóvel de serviço e também de um seguro de saúde pago pela DD;
l) Auferia também um prémio trimestral, de valor variável, não previsto no contrato de trabalho;
m) Em 22 de Dezembro de 2009, a DD transmitiu a exploração do posto de ... para a ré;
n) A DD informou a autora de que esta iria manter as condições de trabalho de que beneficiava anteriormente;
o) A ré nunca pagou qualquer seguro de saúde de proteção da requerente;
p) A ré não paga à autora qualquer prémio trimestral.
q) Antes de 22 de Dezembro de 2009, a autora trabalhava de segunda a sexta-feira das 08.00 às 13.00 e das 14.00 às 17.00 horas, folgando ao fim de semana;
r) Agora (ao tempo da propositura da ação) trabalha por turnos;
s) A autora dirigiu à ré, em 1 de Abril de 2010, o escrito que constitui o documento n.º 12 apresentado com a petição inicial, reclamando junto dela o alegado incumprimento das suas condições de trabalho, designadamente, nos seguintes termos:
“passo a citar os pontos que a empresa BB, lda, não está a cumprir:
Pagamento de ordenado por transferência bancária;
Pagamento de ordenado no dia 25 de cada mês;
Falta pagar isenção de horário do mês de janeiro;
Falta pagar rectificação horas extra do mês de Fevereiro;
Nos recibos de ordenado não aparece n.º apólice seguro;
O seguro de saúde pago pela CC (M...);
Telemóvel de serviço;
Prémio trimestral;”
t) A autora dirigiu uma denúncia à ACT contra a ré;
u) A autora, por intermédio do seu mandatário, dirigiu à ré um escrito com o teor do documento n.º 13 junto com a p.i.;
v) Nos recibos de remuneração da autora relativos aos meses de Dezembro de 2009 e de Março de 2010, a ré fez constar a categoria de Gerente;
w) No acordo de isenção de horário de trabalho celebrado entre autora e ré, para o ano de 2010, a autora figura na qualidade de Gerente de Estação de Serviço;
x) Em 2010, é a requerente na qualidade de Gerente que assina o horário de trabalho de 2010 que deu entrada no ACT de Vila Franca de Xira;
y) As funções que a autora desempenhava antes de 22 de Dezembro de 2009 eram as seguintes:
Trabalho de Escritório:
- Fazer a contagem do dinheiro enviado pelos OPA´S (Operadores de Caixa) para o cofre, fazer a conferência das contas e registo da folha de caixa, para envio para a contabilidade;
- Enviar totalizadores e sondagens através da intranet, para a CC, todos os dias;
- Fazer encomendas, tanto por fax, como diretamente aos fornecedores;
- Fazer o controlo das vendas, e imprimir relatórios para a contabilidade;
- Fazer atualização de PVP'S (preços de venda ao público) e abertura de novos artigos, imprimir etiquetas;
- Fazer pedidos de manutenção e enviar para a CC por fax;
- Fazer o lançamento das guias de remessa/faturas, no sistema, ou seja dar entrada dos stocks, que atualmente não são feitos;
- Separar as faturas que estão a caducar, para serem enviadas para a contabilidade para pagamento;
- No final de cada mês elaborar os relatórios do sistema e juntar aos mapas dos turnos para serem levados para a contabilidade;
- Fazer inventários;
z) Relativamente à parte de recursos humanos a categoria de gerente compreende:
- Fazer os horários de trabalho anuais;
- Fazer os mapas de férias;
- Fazer as folhas de presenças (onde são registados os turnos, as folgas e horas de cada colaborador);
- Fazer mapa com as horas de todos dos colaboradores para pagamento de ordenados;
- Realização de entrevistas no processo de recrutamento de novos colaboradores;
- Envio para a sede da entidade patronal da documentação inerente ao processo supra referido para a elaboração dos contratos de trabalho;
- Participação em reuniões mensais com superiores hierárquicos no sentido de apresentar resultados, discutir o orçamento do posto e apresentar novas ideias.
aa) Ao nível do trabalho de Loja o Gerente desempenha as seguintes funções:
- Alteração da disposição dos produtos, fazer topos de promoções;
- Verificar as faltas para as encomendas;
- Controlo dos registos de SQMA (Segurança e Qualidade e Meio Ambiente);
bb) O posto de trabalho do Gerente situa-se nos escritórios dos 2 Postos, onde a autora desempenhava quase todas as funções supra referidas;
cc) Para o efeito dispunha das chaves dos escritórios, onde passava a maior parte do dia, trabalhando sentada numa cadeira em frente a uma secretária com computador e demais instrumentos de trabalho necessários para desempenhar as tarefas descritas;
dd) Apenas dali se ausentando quando a sua presença nas lojas era necessária;
ee) Deixou também de estar na posse das chaves do escritório;
ff) As funções de operador de posto de abastecimento compreendem as seguintes tarefas:
- Tem como função principal o atendimento ao cliente, cobrança de valores e enviar o numerário para o cofre;
- Fazer as contas no final de cada turno, para apuramento inicial das diferenças;
- O trabalho do OPA é apenas feito na loja e exterior da loja;
- Limpeza do posto, tanto interior como exterior, desde limpeza das prateleiras, chão, bombas, wc's, lavagem, reposição de toalhetes nas bombas e retirar os lixos, tanto da loja como do exterior;
- Receção de mercadorias e reposição da loja;
- Devolução diária e semanal de jornais e revistas;
- Em relação à SQMA (Segurança Qualidade e Meio Ambiente), têm a obrigação de fazer os registos das temperaturas dos frios e os registos das limpezas, o rastreio da receção de mercadorias congeladas;
gg) O OPA trabalha continuadamente em pé, ao contrário do Gerente que executa a maior parte das suas tarefas sentado;
hh) A autora, desde que trabalha para a ré passou a integrar os seguintes horários, por turnos:
- Das 07.00 horas às 15.00 horas, ou
- Das 15.00 horas às 23.00 horas;
ii) Tendo deixado de folgar sempre aos sábados e domingos;
jj) O seguro de saúde de que a autora beneficiava ao serviço da DD, entidade que integra o grupo empresarial da CC Portuguesa, S.A., era pago pela DD;
kk) A apólice de seguro de saúde também garantia a proteção na doença à filha da autora;
ll) E tinha as coberturas constantes de um dos planos descritos na documentação apresentada nos autos pela DD e pela seguradora EE;
mm) Quanto ao telemóvel de serviço atribuído pela DD, a autora, enquanto Gerente, tinha ao seu dispor um telemóvel de serviço com limite mensal em chamadas de 200 minutos para todas as redes;
nn) Esse plafond podia ser usado tanto em chamadas de trabalho como em chamadas pessoais;
oo) Em prémio era calculado em função de uma ficha de avaliação que tinha por base o cumprimento de objetivos;
pp) Essa ficha era preenchida tendo em conta 2 itens, Resultados do posto e qualidade da gestão do posto;
qq) O item Resultados do posto era dividido em 4 sub-itens: Vendas de Combustível, Vendas da Loja e Serviços, Resultado Operativo e Gastos.
rr) O item Qualidade da Gestão do posto era dividido em 4 sub-itens: Qualidade e Atenção ao Cliente, Quebras de Loja e Fugas;
ss) Todos esses itens depois de preenchidos, originavam um resultado percentual de acordo com uma fórmula matemática, constante dos documentos n.ºs 21 a 25 apresentados com a p.i.;
tt) Posteriormente a média trimestral das percentagens apuradas era aplicada a outra fórmula matemática que tinha por base o valor dos 14 ordenados da Autora, o qual era multiplicado por 15%;
uu) Depois esse valor era dividido por 12 meses apurando-se assim a quantia que seria multiplicada pela percentagem apurada nas fichas de avaliação;
vv) O pagamento do ordenado da requerente é efetuado por cheque com data do último dia do mês a que respeita;
ww) Além de que anteriormente a DD pagava sempre aos trabalhadores por transferência bancária ao dia 25 de cada mês;
xx) A situação que a Autora vive no seu local de trabalho dura já há mais de 1 ano;
yy) Desempenhou as funções de gerente durante anos, vendo-se agora a praticar as mesmas funções que os seus anteriores subordinados;
zz) E é certo que a Autora se sentiu humilhada e incomodada com a despromoção;
aaa) Tendo essa humilhação e incómodo provocado sofrimento à A. nomeadamente tristeza e stress;
bbb) A alteração de horários veio também destabilizar a vida pessoal da Autora;
ccc) Deixou de usufruir de todos os fins-de-semana em família, deixando de conviver com ela com a mesma regularidade com que o fazia;
ddd) Deixou também de poder ir buscar a sua filha ao infantário quando saía do trabalho depois das 19.00 horas;
eee) Deixou de poder jantar com o seu (então) companheiro e a sua filha quando saía do trabalho pelas 23.00 horas.
fff) Toda esta alteração de hábitos provocou à autora tristeza, ansiedade, stress e angústia.
ggg) Todos os trabalhadores do Posto de ... trabalham por turnos;
hhh) Desde a transmissão do estabelecimento, ocorrida a 22 de Dezembro de 2009;
iii) A autora tinha isenção de horário de trabalho na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, de 8 horas diárias e 40 horas semanais;
jjj) Todavia, antes de 22 de Dezembro de 2009, sempre cumpriu o horário de trabalho entre as 8 e as 13 horas e entre as 14 e as 17 horas;[6]
kkk) Recebendo e exigindo o pagamento de trabalho suplementar;
lll) A ré decidiu comunicar à autora a cessação do acordo de isenção de horário de trabalho;
mmm) Foi a DD quem solicitou à autora a devolução do telemóvel que lhe havia confiado;
nnn) Existe um telemóvel de serviço no Posto de ..., que está à disposição de todos os colaboradores, exclusivamente para fins profissionais, e que em virtude do horário de funcionamento do posto e do trabalho por turnos, deve estar sempre disponível no Posto;
ooo) No passado dia 21 de Dezembro de 2011, a autora iniciou processo de separação de facto do seu companheiro;
ppp) Passando a residir na Av. …, nº …, …, …;
qqq) A Ré, tendo em conta o fixado na decisão da providência cautelar, fixou à Autora o seguinte horário de trabalho: De segunda a sexta-feira com entrada as 11.00 horas e saída pelas 20.00 horas.
rrr) Neste momento a Autora reside no Distrito de Lisboa, Concelho da Amadora, quando antes residia no ....
sss) No ano de 2009, a DD – Gestão e Administração de Postos de Abastecimento, Ld.ª pagou à Autora, a título de prémio trimestral de desempenho, os montantes de € 272,37 em fevereiro; € 384,27 em maio; € 334,86 em agosto e € 287,15 em dezembro.[7]

III.

a) Considerações preliminares: consequências da transmissão da exploração do estabelecimento da DD, Lda para a R., no plano da relação laboral em causa:


11. Nos termos do art. 285.º/1 do Código do Trabalho (CT), “em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores (...)”.

Ora, como bem se ponderou, desde logo, na sentença proferida na 1.ª Instância:

“(...)

No caso vertente, é pacífico que a ré interveio em negócio jurídico por via do qual lhe foi transmitida a exploração de um estabelecimento cujo objecto primacial é a venda de combustíveis. Do que se conclui que a ré ficou investida na posição de empregador na relação de trabalho de que a autora já era parte.

Como ensina Romano Martinez, (...) “transmitido o estabelecimento, o cessionário adquire a posição jurídica do empregador cedente, obrigando-se a cumprir os contratos de trabalho nos moldes até então vigentes. Isto implica não só o respeito do clausulado de tais negócios jurídicos, incluindo as alterações que se verificaram durante a sua execução, como de regras provenientes de usos, de regulamento de empresa ou de instrumentos de regulamentação colectiva (...) no fundo, dir-se-á que a transmissão não opera alterações no conteúdo do contrato.”

De tudo se conclui que a ré apenas poderia alterar, de forma unilateral, as condições de trabalho da autora, designadamente as suas funções e retribuição, na medida em que os quadros legais, convencionais e contratuais o permitissem ao anterior empregador.

(...)”

b) Se é possível a entidade empregadora pôr termo, unilateralmente, ao regime de isenção do horário de trabalho convencionado por acordo das partes, já após a celebração do contrato de trabalho:



12. Após a celebração do contrato de trabalho (donde consta, na cláusula 4ª, que “o período normal de trabalho será de 40 horas semanais, distribuídas por 5 dias da semana”)[8], a autora convencionou com a DD a isenção de horário de trabalho (na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho), sem que para tal tenha sido fixado qualquer prazo [ponto i) dos factos provados].

Não consta da factualidade assente, tal como não decorre dos autos, que tal tenha sido acordado por escrito, circunstância que, aliás, não foi alegada pela A.

Posteriormente, a ré comunicou à autora a cessação do regime de isenção de horário, invocando ter entretanto constatado a sua desnecessidade, bem como que, não tendo sido fixado prazo para a sua vigência, qualquer das partes poderia pôr-lhe termo a todo o tempo.

Neste âmbito, para justificar a sua decisão, alegou a R., em síntese, na contestação (cfr. arts. 34º a 52º):

A A. tinha isenção de horário, na modalidade de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho (8 horas diárias e 40 horas semanais). A isenção de horário de trabalho implica para o trabalhador a não fixação do início e do tempo do período normal de trabalho diário e dos intervalos de descanso e, portanto, uma certa imprevisibilidade na distribuição dos tempos de trabalho, a qual é determinada pelo empregador segundo as suas conveniências. Todavia, apesar de ter isenção, a autora sempre cumpriu um horário de trabalho, entre as 8h e as 13h e as 14h e as 17h, recebendo (e exigindo) o pagamento de trabalho suplementar, quando prestado. A autora quer beneficiar de horário previamente definido, respeitando o período normal de trabalho, e continuar a beneficiar do pagamento da isenção de horário. A A. não pode pretender cumprir um horário de trabalho e ter isenção de horário. Verificando a R. não ser mais necessário este instrumento de flexibilização de horário, decidiu comunicar à A. a sua cessação.

13. A autora alega que a isenção de horário foi acordada com a entidade empregadora em 01.08.2002 (art. 13º da PI), momento em que esta problemática era regulada pelos arts. 13º a 15º do DL 409/71, de 27/9 (LDT).

O Código do Trabalho (arts. 177º e 178º da sua versão originária e arts. 218º e 219 do CT/2009) modificou sensivelmente a regulamentação desta matéria.

Como refere Monteiro Fernandes, na 12ª edição do seu manual de Direito do Trabalho, (reportadamente ao CT/2003)[9], bem como na 16ª edição (já atinente ao CT/2009)[10]:

“Desde logo, [o CT] admite a previsão de novas hipóteses de isenção, para além daquelas que são comtempladas nas três últimas alíneas do art. 177.º/1. Depois, faz depender a isenção de mero acordo das partes, que tem de ser escrito (…).

(…)

Desta mudança de regime decorre uma consequência importante. Encarada, na lei anterior, fundamentalmente como uma faculdade ou benefício para o empregador que, assim, adquiria um meio excecional de dispor flexivelmente da força de trabalho, ela podia cessar por sua iniciativa unilateral, que, em regra se exprimiria pela omissão do pedido de renovação anual a dirigir à Inspeção-Geral do Trabalho. E, cessando a isenção, cessaria também o direito à retribuição especial. O CT, ao invés, confia a gestão do assunto a ambas as partes, faz assentar a isenção em acordo escrito e inviabiliza, com isso, a hipótese de cessação por vontade unilateral do empregador.”

In casu, para além de ser posterior ao contrato de trabalho[11], a isenção de horário não assenta em acordo escrito das partes[12], pelo que, desde logo por isso, não se verifica qualquer óbice à sua cessação por decisão unilateral da entidade empregadora, matéria que, nas circunstâncias dos autos, cabe no âmbito das competências inerentes ao respetivo poder de direção.

No caso vertente, mais um significativo elemento aponta no mesmo sentido:
 
A retribuição especial devida pela isenção de horário de trabalho radica no facto de a mesma implicar uma “renúncia” à compensação por trabalho suplementar, supondo tal isenção, “como é óbvio” a inexistência de horário de trabalho.[13]

Porém:

- Antes de 22 de Dezembro de 2009, a autora trabalhava de segunda a sexta-‑feira, sempre cumprindo o horário de trabalho entre as 8 e as 13 horas e entre as 14 e as 17 horas, folgando ao fim de semana [pontos q) e jjj) da matéria de facto].

- Recebendo e exigindo o pagamento de trabalho suplementar [ponto kkk) da matéria de facto].

- Desde que trabalha para a R., a A. passou a trabalhar por turnos, turnos que eram das 07:00 às 15:00 horas ou das 15:00 às 23:00 horas, tendo deixado de folgar aos sábados e domingos [ponto r), hh) e ii) da matéria de facto].

- Tendo em conta o determinado em sede de providência cautelar, a R. fixou à A. o horário de trabalho de segunda a sexta-feira, com entrada às 11:00 horas e saída pelas 20:00 horas [ponto qqq) da matéria de facto].

Decorre daqui, como bem nota a ré (cfr. supra nº 12), que a autora sempre teve um horário de trabalho, não podendo querer, ao mesmo tempo, duas realidades antagónicas: cumprir um horário de trabalho e ter o estatuto correspondente à isenção de horário...

Mais uma decisiva razão, a impor, pois, a conclusão de que nos encontramos fora da esfera de proteção das normas que – verificados determinados pressupostos – impedem que empregador ponha unilateralmente termo ao regime de isenção de horário.

c) Se os prémios trimestrais atribuídos à A. não têm natureza retributiva



14. As instâncias divergiram na solução dada a esta questão, tendo a Relação revogado o decidido pelo tribunal recorrido.

Nesta matéria, aderimos, no essencial, ao entendimento da 1ª instância, que considerou não revestirem os prémios trimestrais em causa natureza retributiva, com os seguintes fundamentos:

“(…)

De acordo com a prática contratual vigente à data da transmissão da exploração do estabelecimento ao qual ineria o contrato de trabalho da autora, e por virtude do exercício das funções correspondentes à categoria profissional de gerente, a autora beneficiava de um (…) prémio, com vencimento trimestral, dependente da prossecução e consecução de objetivos (…).

Poderia a ré, enquanto empregadora, subtrair à autora tais inequívocas vantagens patrimoniais? A resposta há-de encontrar-se na origem e natureza de tais vantagens patrimoniais (…).

Dispõe o artigo 258.º/1 do CT:

“Considera-se retribuição toda a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.” E, acrescenta o n.º 2: “A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.”.

Finalmente, o n.º 3 dispõe: “Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do trabalhador ao empregador”.

Nenhuma das ditas prestações tinha consagração no contrato de trabalho da autora.

(…)

No tocante aos “prémios trimestrais”, alegou e provou a autora a perceção, com periodicidade trimestral, de uma quantia monetária, que designou de “prémio”, cujo montante era calculado em função de uma ficha de avaliação do cumprimento de objetivos, a qual comportava uma variável atinente aos resultados do estabelecimento, denominada “resultados do posto”, e outra variável referente, pelo menos, em parte, ao desempenho e mérito profissionais demonstrados pela trabalhadora, denominado “Qualidade de gestão do posto”.

Ora, de acordo com o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 260.º, não se consideram retribuição “As gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa– alínea b); “As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respetivos, não esteja antecipadamente garantido;” – alínea c);

Este tipo de prestações patrimoniais, às quais podemos subsumir o “prémio” cujo pagamento a autora reivindica da ré, só devem ser consideradas como retribuição quando se verifiquem as características mencionadas pelas alíneas a) ou b) do n.º 3 do citado artigo 219.º do CT, a saber, sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ou, atendendo à sua importância e carácter regular e permanente.

Ora (…), o “prémio” em questão não tinha origem no contrato ou nas demais normas que o regem. (…)”[14]


15. Em contrário a esta argumentação, aduz essencialmente o Tribunal da Relação que “também se dispõe no n.º 3, alínea a), do mesmo normativo [art. 260º, CT] que «[o] disposto nas alíneas b) e c) do número 1 não se aplica: a) Às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele”.


Ora:
Em consequência do exercício das funções de gerente, a autora passou a auferir um prémio trimestral, de valor variável, não previsto no contrato de trabalho e calculado em função de uma ficha de avaliação que tinha por base o cumprimento de objetivos [pontos k), l) e o) da matéria de facto].

Assim, não sendo estas gratificações devidas por força do contrato ou das normas que o regem, encontramo-nos fora do âmbito da 1.ª parte do invocado inciso legal, sendo certo que, como refere Bernardo da Gama Lobo Xavier[15], é a “previsão contratual (ou título equiparado) [que] demonstra que se não trata de prestações de carácter gratuito, mas antes de prestações devidas como contrapartida”.

Também não estamos perante gratificações que, pela sua importância e carácter regular e permanente devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele (2.ª parte, do mesmo preceito).

Para além de os factos provados não permitirem concluir, com a necessária segurança, no sentido do seu “carácter regular e permanente”, muito menos se vislumbra que tais “prémios” encontrem o seu suporte em qualquer uso laboral, grosso modo entendido, segundo Tiago Cochofel de Azevedo, como prática reiterada geral (assim se distinguindo das práticas individuais estabelecidas entre o empregador e cada um dos seus trabalhadores, no âmbito de cada um dos contratos de trabalho individualmente considerados) passível (no âmbito de relações de execução continuada e duradoura) de gerar efeitos associados à tutela da confiança e expectativas das partes.[16]  

Na verdade, agora na expressão de Maria do Rosário Palma Ramalho[17]:

“(…) [T]em sido discutida a qualificação das gratificações quando revistam carácter de habitualidade: neste caso o problema que se coloca é o de saber se o carácter de habitual destas prestações (assim, por exemplo, um prémio anual de produtividade, que se vem repetindo) faz surgir um uso e suscita nos trabalhadores beneficiados a legítima expectativa da respetiva continuação, que impeça o empregador de retirar esse prémio. A nosso ver, contudo, a habitualidade da prestação não altera, por si só, a respetiva natureza, pelo que não surge qualquer expetativa tutelável em termos de uso retributivo.”


Ao deixar de pagar os prémios em causa à autora, a ré não violou, pois, o princípio da irredutibilidade da retribuição.


d) Se estão verificados os pressupostos da indemnização por danos não patrimoniais:

16. Na 1.ª instância foi atribuída à autora uma indemnização por danos não patrimoniais, no montante de € 7.500.


Ponderou-se o seguinte:

“Pede a autora a condenação da ré a pagar-lhe indemnização por danos morais.

Alegou e provou a violação da sua categoria profissional, por mor da não atribuição de funções correspondentes à categoria profissional contratada e, ao invés, de categoria inferior, desempenhada a par e ao lado dos colegas que lhe estavam hierarquicamente subordinados, o que constitui causa adequada de sentimentos de humilhação, de tristeza e stress. (…)

Alegou e provou, ainda, a violação contratual perpetrada pela ré, consistente na violação do seu direito a não trabalhar aos sábados e domingos. Esta alteração unilateralmente decidia pela ré desestabilizou a vida pessoal e familiar, o que igualmente se mostra apto a causar à autora a tristeza, a ansiedade, a angústia e o stress que revelou.

Estes danos são graves, porque atentatórios da saúde física e psicológica da ré, lesivos da sua personalidade e do seu bem estar pessoal e familiar.

Assim, são danos imputáveis à ré, indemnizáveis, nos termos do disposto nos artigos 483.º e 496.º do Código Civil.

Nos termos do n.º 3 do artigo 496.º do Código Civil, o montante indemnizatório deve ser fixado equitativamente, tendo em atenção, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.

Assim, tendo em conta que tratamos de violações que a ré fez prolongar no tempo, por vários anos, pesem embora as prontas reclamações da lesada, por meios extrajudiciais, primeiro, e judiciais, num segundo momento, o que retira dúvidas, se ainda as houvesse, sobre o caráter doloso das condutas da ré, entendemos equitativo fixar o montante indemnizatório em €7.500,00.”


17. O assim decidido foi confirmado pelo Tribunal da Relação, decisão que não suscita qualquer dúvida, nem demanda considerações complementares, no plano da cabal verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar, mormente no que tange à qualificação dos danos morais sofridos pela autora como graves e, assim, merecedores de tutela jurídica (cfr. art. 496º, nº 1, do C. Civil).[18]

Sendo certo que o montante da indemnização arbitrada não foi contestado, improcede, pois, esta questão.

IV.

18. Nesta conformidade, concedendo parcialmente a revista, acorda-se em:

a) Revogar o acórdão recorrido, na parte em que decidiu não ser válida a cessação do regime de isenção do horário de trabalho convencionado entre as partes, bem como naquela em que decidiu que os prémios trimestrais atribuídos à A. têm natureza retributiva, tudo nos termos e com as implicações antes expostas;

b) Manter o mais decidido.

Custas da revista, bem como nas instâncias, na proporção do vencido.

Anexa-se sumário do acórdão.


Lisboa, 17 de Dezembro de 2014

Mário Belo Morgado (Relator)

Pinto Hespanhol

Fernandes da Silva

______________________
[1] Recursos no NCPC, 2013, p. 85.
[2] No caso vertente, o TRE expressamente refere: concluiu-se na sentença recorrida, sem que tal tenha sido rebatido no recurso em apreço, que a aludida atribuição constituía, ou melhor, integrava a retribuição da A.”
[3] Todas as referências ao CPC são reportadas ao regime processual introduzido pela Lei 41/2013, de 26 de Junho, que é o aplicável à revista.
[4] O tribunal deve conhecer de todas as questões suscitadas nas conclusões das alegações apresentadas pelo recorrente, excetuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outra(s) [cfr. arts. 608.º, n.º 2, 635.º e 639.º, n.º 1, e 679º, CPC], questões (a resolver) que, como é sabido,  não se confundem nem compreendem o dever de responder a todos os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, os quais nem sequer vinculam o tribunal, como decorre do disposto no art. 5.º, n.º 3, do mesmo diploma. [5] Transcrição expurgada dos factos destituídos de relevância para a decisão do recurso de revista.
[6] Redação do TRE.
[7] Aditado pelo TRE.
[8] Cfr. documento de fls. 29 – 30.
[9] P. 366 – 367.
[10] P. 315.
[11] No sentido de que o regime de isenção de horário - quando não tenha sido inserido no contrato de trabalho - é reversível, por decisão unilateral do empregador, v.g. Ac. deste STJ, de 07.03.1996, P. 96S140, Ac. do TRL de 21-09-2011, P. 3125/08.0TTLSB.L1-4, e Ac. Rel. Porto de 15-12-2003, P. 0242109, disponíveis em www.dgsi.pt (como todos os demais arestos citados).

[12] Segundo Francisco Liberal Fernandes, O Tempo de Trabalho, Coimbra Editora, 2012, p. 179, o facto de a cláusula sobre a isenção ser reduzida a escrito não constitui um obstáculo à sua modificação por via unilateral, desde que se conclua que não se trata de uma cláusula essencial (i.e., determinante da vontade de contratar do trabalhador, na expressão do Ac. desta Secção Social de 25.11.2014, P. 284/11.9TTTVD.L1.S1), através da interpretação do texto do acordo ou do contrato de trabalho e da análise das circunstâncias em que o mesmo é executado.
[13] Cfr. Monteiro Fernandes, ob. cit., 16ª edição, p. 315.
[14] A finalizar a argumentação, referia-se ainda na sentença: ”[d]e outro ângulo, a autora não alegou e provou, como lhe competia, qual a importância de tais prémios, mas tão só o seu carácter regular e permanente, o que, como vimos, é insuficiente para afirmar o seu carácter retributivo”. Este argumento perdeu, entretanto, acuidade, tendo em conta o ponto  sss), aditado pelo TRE à matéria de facto (“No ano de 2009, a DD – …, Ld.ª pagou à Autora, a título de prémio trimestral de desempenho, os montantes de € 272,37 em fevereiro; € 384,27 em maio; € 334,86 em agosto e € 287,15 em dezembro”).
[15] Direito do Trabalho, Verbo, 2011, p. 556 - 557.
[16] Da relevância jurídica dos usos laborais, Universidade Católica Portuguesa, 2012, p. 109.
[17] Tratado de Direito do Trabalho, II, 4ª edição, p. 577.
[18] Questionando que in casu ocorra esta gravidade qualificada, invoca a ré recorrente, em abono da sua tese, o Ac. de 25.01.2012 desta Secção Social (P. 4212/07.8TTLSB.L1.S1). Todavia, sem propriedade alguma, por falta de conexão com o caso dos autos: neste aresto é tratada uma situação de despedimento ilícito, à qual é (sempre) inerente – em maior ou menor medida - a lesão de bens de natureza não patrimonial, traduzida, nomeadamente, em sofrimento, inquietação, angústia e preocupação com o futuro.