| 13988/19.9T8PRT.P1 .S1 |  |
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO
CONCORRÊNCIA DE CULPAS
DEVER ACESSÓRIO
BOA FÉ
PERDA DE INTERESSE DO CREDOR
CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO
MORA DO CREDOR
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
DECISÃO SURPRESA
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
NULIDADE DE ACÓRDÃO
EXCESSO DE PRONÚNCIA
OPOSIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS E A DECISÃO
I. A decisão surpresa que o artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil, visa evitar não se prende com o conteúdo, com o sentido da decisão em si, mas com a circunstância de se decidir uma questão não prevista pelas partes, pelo que inexiste decisão surpresa quando a decisão e os seus fundamentos estejam ínsitos ou relacionados com o pedido formulado e/ou com a matéria de defesa, se situem dentro do abstratamente permitido pela lei e em relação ao que a parte pronunciou-se ou podia ter-se pronunciado.
II. O contrato de subempreitada, segundo a definição legal dada pelo artigo 1213º, do Código Civil, tem como pressupostos, a existência de um contrato prévio de empreitada, nos termos do qual o empreiteiro se vincula a realizar uma obra, e a celebração de um segundo negócio jurídico, por cujos termos o subempreiteiro se obriga, para com o empreiteiro, a realizar toda ou parte da mesma obra.
III. Sempre que o contrato de subempreitada pressuponha a realização de uma prestação prolongada no tempo, o juízo de avaliação do seu incumprimento, para efeitos do exercício de resolução, deve ser aferido não apenas em função dos deveres principais adstritos às respetivas partes, devendo reportar-se também aos deveres acessórios de conduta ínsitos nas estipulações contratuais e aos que decorrem dos princípios do pontual cumprimento e da boa-fé, consagrados, respetivamente, nos artigos 406º, nº 1 e 762º, nº 2, ambos do Código Civil, a demandar uma análise da atuação de ambas as partes, tendo em conta o tipo de negócio em causa, os interesses em jogo de cada uma delas e os usos gerais do comércio jurídico.
IV. Resultando da cronologia dos factos dados como provados e de todo o desenrolar contratual que uma situação prolongada de mora de ambas as partes no cumprimento das prestações acordadas no âmbito do contrato de subempreitada conduziu a uma perda de interesse mútuo na continuação da execução do contrato, é de considerar que ambas as partes contribuíram para o incumprimento definitivo do contrato de subempreitada e que o contrato se extinguiu por força deste incumprimento.
V. Perante uma situação de incumprimento culposo bilateral e não se vislumbrando existirem nos autos elementos fácticos que permitam diferenciar o grau de culpa de cada uma das partes, impõe-se presumir a igualdade de culpas e, consequentemente, concluir, à luz do disposto no artigo 570º, do Código Civil, pela inexistência de qualquer obrigação indemnizatória pelos prejuízos resultantes deste incumprimento.
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª SECÇÃO CÍVEL
***
I. Relatório
1. Construções Refoiense, Lª., NIF 506661393, com sede na Avenida dos Bombeiros Voluntários, nº. 219, 4990-344 Ponte de Lima veio propor contra Enerpro Instalações Eléctricas Unipessoal, Ldª., NIPC 507513088, com sede no Edifício Mercúrio Parques EDT Sá, Fração J, Lugar de Ramos, 4600-752 Telões, ação de processo comum pedindo que:
A. seja declarada válida a resolução do contrato de subempreitada promovida pela Autora com fundamento no incumprimento pela Ré das suas obrigações contratuais e em consequência, ser a Ré condenada no pagamento à Autora da quantia de € 108.180,13, assim discriminada:
i. € 14.143,44 referentes à multa contratual diária;
ii. € 47.417,63, referentes à diferença entre o valor da adjudicação dos trabalhos à Ré e o valor que a Autora teve de pagar a terceiro;
iii. € 30.876,00 referentes ao sobrecusto com reforço de equipamentos e mão-de-obra;
iv. € 8.509,50 referentes ao alargamento do horário de trabalho;
v. € 40,00, a título de indemnização pelos custos de cobrança da dívida, nos termos do disposto no art.º 7.º do DL 62/2013;
vi. € 7.193,56 referente a juros de mora vencidos à taxa comercial.
B. seja a Ré condenada no pagamento de juros de mora vincendos, à taxa para transações comerciais, desde a citação e até efetivo e integral pagamento.
2. A ré contestou, impugnando a factualidade alegada pela autora e pugnando pela improcedência do pedido.
3. A autora respondeu.
4. Proferido despacho saneador, foi fixado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova.
5. Realizada audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que julgou a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, declarou válida a rescisão do contrato de subempreitada descrito nos autos e condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 49.622,79, acrescida de juros comerciais por estarem em causa valores devidos a empresas comerciais, singulares ou coletivas nos termos do § 3º do artº 102º do Cód. Comercial desde a citação até integral pagamento, absolvendo-a do demais peticionado.
6. Inconformada, com esta decisão, a ré dela apelou para o Tribunal da Relação ... que, revogou a sentença recorrida, absolvendo a ré do pedido.
7. Inconformada com esta decisão, a autora dela interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
«I. Lidas e relidas as alegações e conclusões de recurso oferecidas pela Ré ora recorrida junto do Tribunal da Relação, não identificamos qualquer alegação (ténue sequer) da mora creditoris.
II. A única alegação é de inexistência de mora da Ré e não uma qualquer alegação de mora creditoris.
III. Atento o n.º 2 do art.º 639.º do C.P.Civ., que ensina que os requisitos das alegações e conclusões de recurso, delimitando-as, verificamos que nenhum dos requisitos acerca da mora creditoris foram alegados, pelo que estavam fora do objeto do recurso.
IV. Nenhum dos ónus (art.º 639.º do C.P.Civ.) foram cumpridos pela recorrida, pelo que o Tribunal a quo não podia conhecer de matéria não alegada, não sendo de conhecimento oficioso a mora creditoris, pelo que o Acórdão recorrido é nulo por excesso de pronúncia, o que se deixa alegado.
Caso assim não se entenda
V. O Tribunal a quo a decidir pela mora creditoris sem antes conceder contraditório à Recorrente violou o n.º 3 do artigo 3.º do C.P.Civ., porquanto, visa o nº 3 do artigo 3º do CPC banir as decisões surpresa e, por isso, se defende que o Juiz não pode decidir questões sem que previamente tenha sido facultada às partes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
VI. Como se vem referindo, a questão da “mora do credor” nunca foi alegada, conjeturada ou decidida até ao Acórdão recorrido, pelo que ao assim decidir, cometeu, consequentemente, o tribunal recorrido, a nulidade prevista no art.º 195.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, o que se deixa alegado.
Caso assim não se entenda,
VII. O Tribunal a quo ao decidir pela existência de mora creditoris, contradiz os factos assentes, designadamente o ponto 8 onde se refere que o Subempreiteiro obriga-se a iniciar os trabalhos na data acordada com o Empreiteiro e que este poderá alterar o prazo definido se o Plano Geral de trabalhos com o Dono de Obra assim o determinar, sem que haja lugar ao pagamento de qualquer indemnização.
VIII. Ao decidir-se que a Recorrente incorreu em mora creditoris por via da alteração dos prazos, essa subsunção jurídica viola os factos assentes.
IX. Ao conhecer-se a mora creditoris, verifica-se uma nulidade da sentença prevista no artigo 615.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Civil, que pressupõe um erro de raciocínio lógico consistente em a decisão emitida ser contrária à que seria imposta pelos fundamentos de facto que conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente.
X. Assim, é nula essa decisão, o que se requer.
Caso assim não se entenda,
XI. A decisão recorrida alicerça-se na fundamentação que a ora recorrente atrasou a sua prestação, inviabilizando-a/suspendendo-a – retardando, retirando esses elementos dos factos 24 e 28 e ignorando os demais factos assentes.
XII. Foi considerado que não existiu justificação para essa conduta da recorrente, constituindo-se assim em mora.
XIII. Resulta do contrato de empreitada – cujo teor se encontra assente nos autos (cfr. ponto 4 da matéria assente) -, que a Ré Recorrida se obrigou a cumprir com o plano de trabalhos definido pela Autora ora Recorrente (cfr. ponto 7 da matéria assente), e que esta detinha o direito potestativo de alterar os prazos (cfr. ponto 8 da matéria assente, pontos 5.2 do contrato de empreitada).
XIV. O que vale por dizer que as alterações dos prazos não conduziram, nem podiam, à verificação de uma qualquer mora creditoris, porquanto lhe era [à Recorrente] contratualmente permitido alterar os mesmos.
XV. Resulta da factualidade provada que a obra esteve parada cerca de meio ano em virtude de alterações ao projeto e atraso na execução das fundações, que se deveram a erros do projeto, logo a execução da empreitada foi suspensa pelo dono de obra – tudo conforme processo administrativo juntos aos autos pelo dono de obra, o Município de ....
XVI. Acresce que, são dois os pressupostos da mora do credor: a) a recusa ou não realização pelo credor da colaboração necessária para o cumprimento, e b) a ausência de motivo justificado para essa recusa ou omissão, o quais não se encontram preenchidos.
XVII. Porquanto, o atraso na execução dos trabalhos – entendido como omissão da recorrente a disponibilizar a frente de obra -, não resulta de qualquer omissão da Recorrente, uma vez que esta não era nem nunca foi responsável pelos projetos, antes o dono de obra, tendo as alterações contratuais da recorrente junto do dono de obra se refletido, necessariamente, na subempreitada celebrada com a Recorrida.
XVIII. Existindo assim um motivo justificado e imputado a terceiros para a não disponibilização da obra no prazo inicialmente previsto à Recorrida.
XIX. Resulta do acervo factual inscrito nos pontos 10) a 19) dos factos provados que houve troca de correspondência e reuniões entre as partes com vista à entrada da recorrida em obra, nunca tendo esta declinado essa responsabilidade ou alegado qualquer mora da recorrente.
XX. A recorrente sempre colaborou com a recorrida na tentativa de criar soluções que permitissem a execução da empreitada por ela, contudo, face aos sucessivos incumprimentos, viu-se obrigada a resolver o contrato, por factos imputáveis à Recorrida.
XXI. Nunca a recorrida exerceu o seu suposto direito de resolução contratual por mora da recorrente.
XXII. A recorrente, no exercício do seu direito sempre procedeu em respeito pelos seus deveres de cooperação e de boa-fé – artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil, tendo inclusive procedido a diversas interpelações antes de resolver o contrato.
XXIII. Pelo que por esses motivos sempre fica a mora creditoris afastada.
E também,
XXIV. Ainda que inicialmente tivesse existido mora do credor (que não se aceita), o certo é que, decorrida a suspensão dos trabalhos, a mesma não se manifestou ad eternun, tendo a Recorrente notificado a Recorrida – após a suspensão dos trabalhos - para retomar e executar os trabalhos contratuais.
XXV. Durante a suposta mora do credor, nunca a Recorrida se insurgiu perante a recorrente ou lhe imputou qualquer atraso.
XXVI. Ainda que tivesse existido – que não existiu – mora creditoris, a mesma cessou, porquanto o contrato tomou o seu curso e passou a existir mora do devedor, que culminou com a resolução contratual, conforme resulta evidente dos artigos 10 a 23 da matéria assente.
XXVII. Assim, entendemos que incorreu em erro o Acórdão recorrido, inexistindo qualquer mora da Credora Recorrente, pelo que deve revogar-se a decisão recorrida, mantendo-se a decisão de 1.ª instância.».
8. A ré respondeu, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
«A) Não assiste razão à autora/recorrente em nenhum dos fundamentos alegados no recurso de revista.
B) Desde logo, ao contrário do que refere, não existiu qualquer decisão surpresa resultante de uma alegada preterição de contraditório, nem qualquer excesso de pronúncia.
C) Com efeito, sem prejuízo do já alegado em sede de contestação, a título exemplificativo, na alínea HH) das conclusões do recurso de apelação interposto para o Tribunal da Relação do Porto era lembrado:
“HH) Com a justificação inicial de imprevistos na execução das fundações, a recorrida impediu que a recorrente continuasse a executar a obra que já tinha iniciado em 2017, forçando-a a parar durante largos meses e decidiu de um momento para o outro que a apelante teria depois, a dada altura da sua conveniência, que continuar a obra no prazo inicialmente previsto, sem atentar nas prorrogações do prazo geral para conclusão.”
D) Teve a autora/recorrente oportunidade de responder (e respondeu) às alegações de recurso.
E) E quanto a tal questão decidiu muito bem o Tribunal da Relação do Porto:
“Pelo contrário a autora atrasou a sua prestação na obra do contrato principal com implicações na prestação da Ré no contrato de subempreitada inviabilizando-a/suspendendo-a – retardando.
Não existe nos autos justificação para esta conduta pelo que a autora constituiu-se em mora – mora creditoris – nos termos do art. 813º do Código Civil – já que, sem motivo, não praticou os atos necessários ao cumprimento da obrigação, ou seja, à realizasse da prestação da Ré.”
F) Vê-se, portanto, que a questão da mora creditoris não constitui qualquer questão nova, tendo sido aflorada a matéria de facto justificativa de aplicação de tal regime quer na contestação, quer depois no recurso de apelação.
G) Tendo o Tribunal da Relação decidido tal questão já oportunamente lembrada pela ré/recorrida e que a autora/recorrente teve oportunidade de se pronunciar.
H) Não obstante, mesmo que assim não fosse, é consabido que o Tribunal da Relação do Porto estaria vinculado à matéria de facto dada como assente ou provada, mas nunca ao enquadramento jurídico que é dado pelas partes ou mesmo pelo Tribunal de primeira instância, como se pode ler nos seguintes sumários disponíveis em www.dgsi.pt:
i) Acórdão proferido pelo TRL a 12/12/2006: “I – O art. 664º do C.P.C. resulta a vinculação do tribunal à matéria de facto alegada e só a esta, mas não ao seu enquadramento jurídico. Por isso, se o tribunal entender que a solução jurídica do caso, em face dos concretos factos alegados e provados, é diferente da propugnada pelas partes, deve decidir conforme assim entender.”
ii) Acórdão proferido pelo TRC a 1/07/2008: “I – O juiz não está obrigado a aceitar o enquadramento jurídico que as partes oferecem para os factos alegados e provados, sendo livre na aplicação do direito – artº 664 CPC.”
iii) Acórdão proferido pelo TRP a 9/05/2018: “I - O tribunal está vinculado aos factos que as partes alegam para conformar a causa de pedir, não está vinculado à qualificação jurídica desses factos que a parte possa fazer, nada impedindo o tribunal de qualificar os factos à luz de uma figura jurídica a que o autor não faz qualquer referência.”
iv) Acórdão proferido pelo STA a 27/05/2004: “Em sede da indagação, interpretação e aplicação das regras de direito o Juiz não está vinculado pelas alegações a este propósito produzidas pelas Partes, estando-lhe, contudo, vedado alterar a substância da relação jurídica controvertida.”
I) De qualquer forma, muito bem andou o Tribunal da Relação do Porto ao decidir pela referida mora do credor perante os factos provados, nos seguintes termos: (…)
J) E como se vê, não existe qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, pelo que deverá ser indeferida a arguida nulidade do acórdão ao abrigo do disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Civil
Sem prescindir,
L) Mesmo que algum dos fundamentos da recorrente no recurso de revista fosse julgado procedente, nunca poderia proceder o recurso no pretendido sentido de ser mantida, sem mais, a decisão do Tribunal de primeira instância.
M) Com efeito, por acordo que denominaram de contrato de subempreitada, a recorrente adjudicou à recorrida a parte de electricidade da referida obra “Construção das Piscinas Municipais ... – Pólo 1” pelo preço de € 152.084,02.
N) Sucede que, por carta datada de 06/08/2018, a recorrente procedeu à resolução do referido contrato de subempreitada, que o Tribunal de primeira instância decidiu ser válida e eficaz (decisão revogada pelo Tribunal da Relação).
O) Nessa senda, a maior fatia da condenação da recorrida (€ 47.417,63) assentava na única e exclusiva seguinte fundamentação (ainda que sem apoio ou recurso a qualquer norma jurídica ou referência doutrinária e jurisprudencial):
“(..)
Já no que concerne aos custos com a contratação de subempreiteiro para a execução dos trabalhos contratuais não executados pela R., é sabido que a A. teve de contratar novo subempreiteiro para executar os trabalhos inicialmente adjudicados à R., tendo encontrado resposta na E.G., que já tinha apresentado uma proposta (com igual valor) na fase inicial que redundou na adjudicação destes trabalhos à R., pelo que, a A. adjudicou os trabalhos em falta à sociedade E.G. - Eletricidade Geral, Lda., pelo preço de € 199.501,65 (cento e noventa e nove mil quinhentos e um euros e sessenta e cinco cêntimos), por contrato de 27 de Julho de 2018 tal como consta de fls. 64-79 dos presentes autos, com início dos trabalhos em Agosto de 2018 e conclusão em Fevereiro de 2019 (fls. 64-79 dos presentes autos).
Assim sendo, cabe à R. indemnizar a A. na quantia de € 47.417,63 correspondente à diferença entre o valor da adjudicação dos trabalhos à R. e o valor que a A. teve de pagar a terceiro, em função da rescisão contratual com a R.”
P) Ora, a recorrida não se pode conformar com tal entendimento, o qual não encontra sequer qualquer eco na doutrina e jurisprudência maioritárias, uma vez que nos termos do disposto no artigo 562.º do Código Civil, só seria legalmente possível a indemnização da recorrente pelo interesse contratual negativo.
Q) Inexistem dúvidas de que, nos termos da apontada norma jurídica, a indemnização visa repor o lesado na situação em que estaria se não houvesse celebrado o contrato.
R) Uma vez que se encontra demonstrado que a recorrente adjudicou a outra sociedade comercial os mesmos trabalhos inicialmente adjudicados à recorrida, mas pelo mesmo valor que a referida sociedade já tinha apresentado na fase inicial, verifica-se que não houve qualquer prejuízo da demandante,
S) Ou seja, não houve qualquer dano ou acréscimo de valor que poderia ter sido evitado se não tivesse sido celebrado o contrato de subempreitada em análise.
T) Leia-se o que sabiamente é referido pelo Tribunal da Relação de Guimarães no seu Acórdão de 1/10/2009 disponível em www.dgsi.pt: (...)
T) Assim, regressando ao caso dos autos e seguindo de perto o lembrado no Acórdão ante transcrito, a recorrente apenas teria direito a cumular com a resolução do contrato (se válida) uma indemnização pelo interesse contratual negativo na eventualidade, porventura, da nova sociedade a quem adjudicou os trabalhos ter aumentado o preço dos trabalhos por referência à proposta inicialmente apresentada e que tinha sido rejeitada.
U) É este o espírito da Lei previsto na norma supra lembrada e que os nossos Tribunais vêm lembrando com extrema frequência.
V) Com efeito, caso inicialmente não tivesse sido celebrado o contrato entre recorrente e recorrida, a recorrente teria a possibilidade de celebrar com a sociedade comercial E.G. -Eletricidade Geral, Lda.” contrato de subempreitada, pelo preço de € 199.501,65.
X) Id est, nas mesmas condições que acabou por celebrar, não acarretando, em consequência, qualquer prejuízo a resolução contratual operada com a recorrida.
Z) Neste sentido, supra se transcreveram em sede de contra-alegações os brilhantes ensinamentos constantes dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22/06/2005 e de 12/07/2005 disponíveis em www.dgis.pt, verificando-se que a indemnização cumulável com a resolução visa unicamente colocar o lesado na situação em que se encontraria se não tivesse celebrado o contrato.
AA) In casu, a colocação da recorrente na situação em que se encontraria se não tivesse celebrado o contrato de subempreitada com a recorrente não implicaria qualquer custo ou prejuízo adicional, atenta a adjudicação à nova subempreiteira dos trabalhos pelo mesmo e exacto preço da proposta que já antes inicialmente tinha sido apresentada.
BB) O Tribunal da Relação do Porto também refere no seu Acórdão de 17/11/2005 disponível na mesma página electrónica:
(…)
CC) Sempre no mesmo sentido, a título exemplificativo, supra se transcreveram em sede de alegações excertos essenciais constantes do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 3/03/2010 e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18/09/2007, disponíveis em www.dgsi.pt.
DD) Atento todo o exposto e corroborado pela supra apontada “jurisprudência praticamente consensual”, é completamente incorrecta a decisão do Tribunal de primeira instância que condenou a recorrida no pagamento de € 47.417,63 correspondente à diferença de preços da subempreitada, ainda que sem apelo a qualquer norma jurídica ou incursão nas duas vertentes indemnizatórias pelo dano positivo ou negativo, não podendo, pois, proceder o recurso de revista que pretende a reposição de tal decisão.
Sem prescindir,
EE) Mesmo que se considerasse válida e eficaz a resolução operada e mesmo que tivesse sido acertada a decisão do Tribunal em condenar a recorrente no pagamento correspondente à diferença entre o valor das duas adjudicações, a verdade é que:
a) a recorrente não demonstrou sequer o pagamento do valor € 199.501,65 à sociedade E.G. - Eletricidade Geral, Lda”, inexistindo nos autos qualquer comprovativo de que foi mesmo esse o preço pago, independentemente do preço inicialmente acordado; e
b) demonstrou-se em sede de produção de prova que existiram “trabalhos a mais e a menos” (conforme se demonstrará em sede impugnação da matéria de facto), colocando forçosamente o Tribunal na situação de desconhecimento acerca da real diferença de valores face aos trabalhos que foram mesmo executados e não apenas orçamentados.
FF) Para haver direito a ressarcimento, não basta logicamente à recorrida demonstrar que acordou um preço para nova subempreitada, mas terá mesmo de demonstrar o seu pagamento efectivo...
GG) E para o mesmo efeito, não basta demonstrar o valor acordado para a generalidade dos trabalhos, mas terá mesmo de demonstrar quais foram os realmente executados...
HH) Este salto do Tribunal de primeira instância que condenou a recorrida no pagamento de um valor correspondente apenas à diferença de orçamentos ou valores constantes da adjudicação, sem atender ao que foi realmente executado e pago é merecedor de veemente oposição e censura,
II) Sendo igualmente muitíssimo perigoso ao inculcar a ideia de que facilmente se conseguem obter indemnizações apenas com base na diferença de orçamentos apresentados ou constantes dos contratos, mesmo que depois não sejam executados todos os trabalhos aí previstos e mesmo que não seja pago o preço da obra contratada.
JJ) Não é preciso ir muito longe neste particular porque basta atentar que à aqui recorrida foi feita a adjudicação da obra pelo preço de € 152.084,02 e tal valor não foi realmente pago pelo recorrida, nem todos os trabalhos previstos no contrato foram realmente executados!
LL) O que significa inequivocamente que a mera demonstração da celebração do contrato pelo preço de € 152.084,02 entre as partes não significou necessariamente que tenham sido realmente executados todos os trabalhos aí previstos e pago o respectivo preço.
MM) Esta necessária concatenação, na sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, não foi realizada, acreditando-se que o Supremo Tribunal de Justiça certamente irá concordar que uma mera demonstração de adjudicação por determinado preço não implica necessariamente que os trabalhos tenham sido (todos ou alguns) realizados tal e qual foram previstos e que o preço tenha sido pago por quem quer que seja.
Mas mais importante,
NN) Pugna a recorrida pela inexistência de mora e ilicitude da própria resolução contratual.
OO) Na verdade, constam da matéria de facto considerada provada os seguintes pontos:
“7. A Ré obrigou-se a iniciar os trabalhos nesse mês de Setembro de 2017 e a cumprir o plano de trabalhos definido pela Autora – cfr. cláusula quinta (fls. 23-45 dos presentes autos).
9. Nos meses de novembro de 2017 e abril de 2018, a ré executou os trabalhos correspondentes aos artigos G.4.2 e G.4.3, da Lista de Quantidades Anexa ao contrato, a saber, 110 ml de cabo de cobre nu de 35mm2, para interligação das fundações e 15un de soldadura exotérmica entre o cabo e a armaduras metálicas da fundação (por acordo).
24. A obra foi atrasada na sua execução cerca de meio ano em função do atraso na execução das fundações a alterações do projecto.
28. A mesma obra já sofreu atrasos e foi objecto de prorrogação sucessiva dos respectivos prazos, mas sem que a própria autora tenha sido penalizada pelo dono da obra (Câmara Municipal ...), tal como resulta, entre outros, da reunião de Câmara de 19 de Março de 2019 em que foi aprovada por unanimidade a prorrogação do prazo de execução da obra (fls. 102v.-103 dos presentes autos).
29. Ou da reunião de Câmara de 4 de Julho de 2019 em que foi provada por unanimidade nova prorrogação do prazo de execução da obra (fls. 106v.-107 dos presentes autos).
30. De acordo com o Plano de Trabalhos Inicial da Empreitada de Construção das Piscinas ..., a parte da electricidade tinha como indicação de duração 274 dias, início em 23-09-2017 e termo em 23-06-2018 (PA apenso Plano Inicial composto por 81 folhas).
31. Em função das alterações ao Plano de Trabalhos Inicial da Empreitada de Construção das Piscinas ..., constam do PA apenso 4 Planos de Trabalhos em que a parte da Electricidade é identificada, no 1º, com a duração de 274 dias, início em 10-06-2018 e fim em 10-03-2019, no 2º, com a duração de 287 dias, início em 14-05-2018 e fim em 24-02-2019, no 3º, com a duração de 280 dias, início em 08-05-2018 e fim em 11-02-2019, no 4º, com a duração de 477 dias, início em 28-01-2018 e fim em 19-05-2019 (PA apenso).”
PP) Verifica-se assim que a recorrida iniciou ainda em 2017 a execução dos trabalhos de electricidade que lhe foram adjudicados, mas que a obra sofreu atrasos que não lhe são imputáveis em função de alterações ao projecto e atraso nas fundações.
QQ) Constata-se ainda que, fruto de tal atraso e fruto das sucessivas prorrogações de prazo autorizadas pelo dono da obra (Município ...) e mais tarde devidamente ratificadas por sucessivos despachos e deliberações sem qualquer penalização para a recorrida, os planos de trabalho da parte de electricidade foram acompanhados de tais prorrogações.
RR) Ou seja, o prazo de execução dos trabalhos de electricidade foi sendo prorrogado, de tal sorte que “constam do PA apenso 4 Planos de Trabalhos em que a parte da Electricidade é identificada, no 1º, com a duração de 274 dias, início em 10-06-2018 e fim em 10-03-2019, no 2º, com a duração de 287 dias, início em 14-05-2018 e fim em 24-02-2019, no 3º, com a duração de 280 dias, início em 08-05-2018 e fim em 11-02-2019, no 4º, com a duração de 477 dias, início em 28-01-2018 e fim em 19-05-2019”.
SS) Com a justificação inicial de imprevistos na execução das fundações, a recorrente impediu que a recorrida continuasse a executar a obra que já tinha iniciado em 2017, forçando-a a parar durante largos meses e decidiu de um momento para o outro que teria depois, a dada altura da sua conveniência, que continuar a obra no prazo inicialmente previsto, sem atentar nas prorrogações do prazo geral para conclusão.
TT) E nesse encadeamente lógico, a recorrida não se encontrava realmente em mora quando lhe foi exigido o seu regresso à obra e execução imediata, porquanto beneficiava das alterações melhor identificadas no referido ponto 31 dos factos provados.
UU) Sendo, em consequência, ilícita a resolução operada na sequência da alegada, mas inexistente, mora, estando consequentemente vedada a possibilidade de atribuição de qualquer tipo de indemnização à recorrente.
Sem prescindir,
VV) Nos artigos 77.º e seguintes das contra-alegações lembra a recorrida que a cláusula penal constante do contrato deverá ser excluída, lembrando ainda que existiu por banda do Tribunal de primeira instância um lapso de cálculo que daria lugar à sua correcção, devendo ser contabilizados apenas 18 dias em substituição dos 29 contabilizados.
XX) Acresce que nunca houve um plano geral de trabalhos escrito que tivesse sido entregue aos subempreiteiros e fruto das alterações ao projecto e atraso de meio ano na obra, nunca foi remetida qualquer alteração de prazos nessa sequência que tivesse sido entregue, acreditando a recorrente que todos os subempreiteiros têm de estar sempre disponíveis para se apresentar em obra com uns dias de antecedência.
ZZ) O que tem enormes implicações, nomeadamente ao nível da inexistência de mora.
AAA) É que, não obstante a interpelação para entrada na obra, se a recorrida beneficiava de um prazo mais alargado para o fazer, não estaria em mora...
BBB) E a verdade é que dos autos não consta (e não existe) o tal plano geral de trabalhos inicial e subsequente aos atrasos nas fundações e alterações ao projecto.
CCC) Sem tal documento, nunca existiria mora.
DDD) A única certeza é que o dono da obra (de acordo com o PA apenso) foi permitindo a alteração sucessiva de prazos sem qualquer penalização para a recorrente!»
Termos em que pugna pela manutenção do acórdão recorrido.
9. O Tribunal da Relação pronunciou-se, ao abrigo do disposto no art. 617º, nº 1, sobre as nulidades invocadas pela autora em sede de recurso de revista.
10. Após os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II. Delimitação do objeto do recurso
Como é sabido, o objeto do recurso determina-se pelas conclusões da alegação dos recorrentes, nos termos dos artigos 635.º, n.º 3 a 5, 639.º, n.º 1, do C. P. Civil, só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, a não ser que ocorra questão de apreciação oficiosa[1].
Assim, a esta luz, as questões a decidir consistem em saber se:
1ª- o acórdão recorrido é nulo por excesso de pronúncia, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d), do CPC, por constituir decisão surpresa violadora do disposto no art. 3º, nº 3 do CPC e por o Tribunal da Relação ter incorrido na nulidade prevista no art. 195º, nº 1, do CPC;
2ª- o acórdão recorrido é nulo, nos termos do art. 615º, nº 1, al. c), do CPC, por os seus fundamentos de facto estarem em oposição com a decisão;
3ª- a quem é imputável o incumprimento definitivo do contrato.
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IV. Fundamentação
3.1. Fundamentação de facto
Factos provados:
1. A Autora é uma pessoa coletiva, que se dedica, entre outras, por conta própria, com regularidade e com o intuito lucrativo, à atividade de construção civil e obras públicas (por acordo)
2. A Ré, é uma pessoa coletiva, que se dedica, entre outras, por conta própria, com regularidade e com o intuito lucrativo, à atividade de certificação de telefones, eletricidade e redes de incêndio e intrusão (por acordo)
3. A Autora é adjudicatária da empreitada de obras públicas denominada “Construção das Piscinas Municipais ... – Pólo 1” (por acordo e PA apenso)
4. Por escrito datado de 12 de Setembro de 2017, que as outorgantes, aqui Autora e Ré, denominaram de contrato de subempreitada, a Autora adjudicou à Ré, em regime de série de preços, a execução de trabalhos e fornecimento de materiais constante no referido contrato de subempreitada, conforme lista de preços e quantidades inserida no mesmo, declarando a R. aceitar a adjudicação da subempreitada abaixo definida, nas condições constantes do presente documento, nas condições gerais de contratação, apontando ainda a cláusula 8.1 o seguinte: “À presente adjudicação são integralmente aplicáveis, em tudo aquilo que no presente documento não se dispuser em contrário, as disposições constantes das condições gerais de contratação de subempreitada/fornecimento, de cujo teor o subempreiteiro desde já declara ter perfeito conhecimento e as quais se obriga a cumprir (fls. 23-45 dos presentes autos).
5. A empreitada foi adjudicada à Ré no regime de série de preços, não havendo lugar a correções dos mesmos – cfr. cláusula segunda (fls. 23-45 dos presentes autos).
6. O preço estimado para a execução integral da empreitada – trabalhos previstos - foi de € 152.084,02, ou € 122.529,12 para a execução de trabalhos alternativos, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor – cfr. cláusula quarta (fls. 23-45 dos presentes autos).
7. A Ré obrigou-se a iniciar os trabalhos nesse mês de Setembro de 2017 e a cumprir o plano de trabalhos definido pela Autora – cfr. cláusula quinta (fls. 23-45 dos presentes autos).
8. Estipularam ainda as partes, nas denominadas “condições gerais de contratação – subempreitada” anexas ao contrato de subempreitada que:
“5 PRAZOS DE EXECUÇÃO
5.1 O Subempreiteiro obriga-se a iniciar os trabalhos na data acordada com o Empreiteiro e a executá-los de acordo com o programa de trabalhos acordado e em cumprimento do prazo global e prazos parcelares da Empreitada, ou com os prazos previstos no documento de adjudicação.
5.2 O Empreiteiro poderá alterar o prazo definido no número anterior, se o Plano Geral de trabalhos com o Dono de Obra assim o determinar, sem que haja lugar ao pagamento de qualquer indemnização.
5.3 Sem prejuízo das disposições legais aplicáveis quanto à laboração em períodos extraordinários, o Subempreiteiro fica obrigado, mediante prévia comunicação a si dirigida pela Direcção da Obra, a reforçar a mão-de-obra adstrita à Subempreitada e/ou a mantê-la em laboração para além do horário nominal de produção e aos sábados, domingos e feriados, sempre que ocorram atrasos ou que se encontre em risco o cumprimento dos prazos global ou parcelares, sendo da sua responsabilidade os encargos daí decorrentes.
5.4 E da responsabilidade do Subempreiteiro o aprovisionamento atempado de todos os materiais e fornecimentos necessários à execução da Subempreitada objecto do presente contrato.
12 CLÁUSULA PENAL
12.1 Se o Subempreiteiro não iniciar, ou não concluir os trabalhos no prazo geral ou parcial acordado, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou até rescisão do Contrato, a seguinte multa contratual diária, se outra não se encontrar definida no Documento de Adjudicação:
12.1.1 Um por mil por cada dia de atraso.
12.2 O valor global das multas, e ainda que se atinjam os limites máximos estabelecidos para a sua aplicação, não poderá exceder 20% (vinte por cento) do valor da Subempreitada.
12.3 As multas considerar-se-ão aplicadas através de comunicação escrita nesse sentido ao Subempreiteiro, sem prejuízo do direito deste apresentar todas as razões que julgue assistirem lhe, no prazo de oito dias após a notificação.
12.4 A aplicação da cláusula penal não obsta ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo Empreiteiro e/Ou Terceiros, decorrentes do atraso na execução dos trabalhos.
12.5 Caduca o direito do Subempreiteiro invocar qualquer causa justificativa de atrasos nomeadamente por factos imputáveis a Outros intervenientes na Empreitada, se tais causas não forem apresentadas ao Empreiteiro no prazo de dez dias, após a sua ocorrência.
13 OBRIGACÕES E COMPENSAÇÃO
13.1 O Subempreiteiro obriga-se a facultar ao Empreiteiro, quando este o solicite, prova adequada do cumprimento de qualquer das obrigações referidas no presente contrato.
13.2 Assiste ao Empreiteiro o direito à compensação entre os créditos existentes entre ele e o Subempreiteiro, ainda que resultantes de Outros contratos, podendo fazer reflectir essas compensações ao nível dos pagamentos que haja de fazer ao Subempreiteiro.
14. CADUCIDADE DO CONTRATO
14. 1 O presente contrato caduca automaticamente quando qualquer um dos factos a seguir indicados e nas datas em que os mesmos ocorrem:
a) Se, por qualquer forma, cessar o Contrato de Empreitada nomeadamente por acção do Dono de Obra;
b) Se o Empreiteiro, justificadamente, rescindir o Contrato de Empreitada com o Dono de Obra.
14.2 Nos casos previstos no número anterior só haverá lugar ao pagamento de qualquer indemnização por danos comprovadamente sofridos pelo Subempreiteiro se este não estiver em falta e se indemnização, pelo mesmo título, e na medida e proporção em que efectivamente a receba, accionando se for o caso, os mecanismos previstos no Contrato da Empreitada com os meios facultados pelo Subempreiteiro ou com a sua comparticipação.
15. RESCISÃO DO CONTRATO
15.1 O Empreiteiro terá o direito de rescindir o presente Contrato, sem que haja lugar ao pagamento de qualquer indemnização ao Subempreiteiro, bastando para o efeito notificação por carta registada com aviso de recepção ao Subempreiteiro produzindo a rescisão a partir da data da recepção, sempre que ocorra um dos motivos previstos no Contrato da Subempreitada e na lei, e ainda se se verificar um dos seguintes factos:
15.2 Atraso no início dos trabalhos igual ou superior a quinze dias ou a 10% (dez por cento) do prazo global da Subempreitada se o respectivo prazo for inferior a cento e cinquenta dias;
15.2.1 Atraso no cumprimento do prazo global ou parcelares fixados no programa de trabalhos igual ou superior a quinze dias ou a 10% (dez por cento) do prazo global da Subempreitada, se os respectivos prazos forem inferiores a cento e cinquenta dias;
15.2.2 Suspender sem justificação contratual ou legal, a execução dos trabalhos na totalidade ou em parte;
15.2.3 Comprovada incapacidade do Subempreiteiro para executar os trabalhos com a qualidade prevista nos Documentos Contratuais;
15.2.4 Incumprimento das ordens e directivas emitidas pela Direcção da Obra;
15.2.5 Incumprimento das disposições legais e regulamentares em vigor no que respeita à mão de-obra ao seu serviço, bem como em matéria de segurança previsto no número 11;
15.2.6 Quando ocorra o abandono da obra por parte do Subempreiteiro;
15.2.7 Entenda-se por abandono da Subempreitada a ausência de trabalhadores, subcontratados e fornecedores do Subempreiteiro, acompanhada de factos ou actos que revelem, com toda a probabilidade, a intenção de não retomar os trabalhos da mesma;
15.2.8 Declaração de falência ou instauração de processo especial da recuperação de empresa e protecção dos credores do Subempreiteiro;
15.2.9 Em qualquer outro caso de rescisão unilateral do presente contrato pelo Empreiteiro, o Subempreiteiro indemnizará aquele, de todos os danos directa ou indirectamente sofridos pelo Empreiteiro com a rescisão do Contrato, nomeadamente, todas as despesas resultantes com as perturbações verificadas na Empreitada e maior onerosidade nos trabalhos restantes da Empreitada.
15.3 Em caso de rescisão do Contrato o Contraente faltoso indemnizará o Outro nos termos legais.
15.4 Salvo acordo expresso em contrário, a rescisão do Contrato nos termos acima previstos não prejudica a obrigação do Subempreiteiro de garantir a boa execução dos trabalhos executados, nos termos e condições previstos na cláusula 7.
9. Nos meses de novembro de 2017 e abril de 2018, a ré executou os trabalhos correspondentes aos artigos G.4.2 e G.4.3, da Lista de Quantidades Anexa ao contrato, a saber, 110 ml de cabo de cobre nú de 35mm2, para interligação das fundações e 15un de soldadura exotérmica entre o cabo e a armaduras metálicas da fundação (por acordo).
10. Em 14 de Junho de 2018, a A. remeteu à R. e-mail, com o seguinte teor:
“Continuamos aguardar pela vossa entrada em obra para proceder com a marcação das paredes/chão na zona da cafetaria, conforme reunião de obra havida. Também solicitava o envio do desenho de preparação da galeria técnica por mim enviado.” (fls. 46 dos presentes autos).
11. Em 21 de Junho de 2018, a A. remeteu à R. e-mail, com o seguinte teor: “Bom dia Eng.º AA,
Conforme conversa havida hoje, continuamos aguardar pela vossa entrada em obra, apesar dos vários contatos telefónicos efetuados por mim a solicitar a vossa presença a mais de uma semana, sendo sempre adiado.
Neste preciso momento temos urgência, em proceder com a marcação das infraestruturas ..., Eletricidade e outros que lhe foram adjudicado, na zona da cafetaria e outros locais.
Por isso e conforme transmitido, vimos por este meio solicitar uma reunião na próxima 2ºfeira, dia 25/06/2018 pelas 16h00 - 16h30 na obra em epigrafe, na sua presença e do Sr.º BB. (...)” (fls. 48 dos presentes autos).
12. A aludida reunião veio a ser agendada para o dia 27 de Junho de 2018 (fls. 48-47 dos presentes autos).
13. Na reunião de 27 de junho de 2018, a Ré comprometeu-se a dar uma resposta definitiva até dia 29 de Junho de 2018 (fls. 49 dos presentes autos).
14. Chegado ao dia 29-06, a Ré não deu resposta e solicitou prazo até ao dia 02-07 tal como resulta do e-mail presente nos autos com o seguinte teor:
“Conforme nossa reunião ficamos de dar uma resposta até hoje sobre a entrada em obra. Infelizmente ainda não conseguimos fechar com o subempreiteiro e pedíamos até a próxima segunda-feira para dar uma resposta sobre o assunto.” (fls. 49 dos presentes autos).
15. Chegado ao dia 02 de julho de 2018, a Ré nada disse, tendo a Autora, mais uma vez, solicitado a máxima urgência numa definição cabal da data de entrada em obra, tal como resulta do e-mail presente nos autos com o seguinte teor:
“Aguardamos pela vossa resposta até ao final do dia de hoje mas como é do vosso conhecimento e confirmado pela Vexas no passado dia 27/06/2018, existem muitas frentes de trabalho da vossa responsabilidade.
Por isso e face ao exposto, aguardamos urgentemente pela vossa entrada em obra, para dar andamento aos trabalhos, caso contrário teremos de tomar outras medidas para não atrasar ainda mais os prazos da obra da empreitada” (fls. 49 dos presentes autos).
16. Em 04 de Julho de 2018, a Autora interpelou novamente a Ré, tal como resulta do e-mail presente nos autos com o seguinte teor:
“Vimos por este meio manifestar o nosso descontentamento e preocupação face a situação da vossa ausência, provocando cada vez mais atraso a empreitada e que impossibilita a entrada de outras especialidades. Conforme transmitido e por várias vezes, nomeadamente na reunião de obra do dia 27/06/2018, esta mesma situação é incomportável e segundo informação prestada por Vexas iriam tomar medidas para solucionar o problema, que até a data de hoje continuamos na mesma situação. Por isso vimos por este meio informar que a contar do presente email terão um prazo de 5 dias para proceder com a vossa entrada em obra, caso contrário a Construções Refoiense ira aplicar as clausulas prevista no contrato de empreitada e todos os custos serão debitados a vossa empresa.” (fls. 51 dos presentes autos).
17. Decorridos os 5 dias concedidos na interpelação de 04-07, a Autora voltou a interpelar a ré, tal como resulta do e-mail presente nos autos com o seguinte teor:
“Mais uma vez vimos informar que continuamos a aguardar pela vossa informação face a vossa entrada em obra.
Estando neste preciso momento a provocar imenso atraso na empreitada.
Por isso aguardamos durante o decorrer do dia de hoje pela vossa informação, face ao sucedido.
18. Nesse mesmo dia, a R. envia uma proposta de subempreiteiro para execução dos trabalhos, sendo que o subempreiteiro proposto não dispunha de alvará para execução de empreitadas de obras públicas (fls. 54 e 53 dos presentes autos).
19. Decorridos os factos descritos em 10. a 18., a Ré não entrou em obra, tendo referido na reunião acima indicada que não tinha pessoal e, como tal, não tinha condições para entrar em obra.
20. Por carta, datada de 06-08-2018, a A. procedeu à rescisão do contrato de subempreitada apontados nos autos e à aplicação de sanções contratuais (fls. 57-63 dos presentes autos).
21. A A. adjudicou os trabalhos em falta à sociedade E.G. -Eletricidade Geral, Lda., pelo preço de € 199.501,65 (cento e noventa e nove mil quinhentos e um euros e sessenta e cinco cêntimos), por contrato de 27 de Julho de 2018 tal como consta de fls. 64-79 dos presentes autos, com início dos trabalhos em Agosto de 2018 e conclusão em Fevereiro de 2019 (fls. 64-79 dos presentes autos).
22. A A. teve de contratar novo subempreiteiro para executar os trabalhos inicialmente adjudicados à R., tendo encontrado resposta na E.G., que já tinha apresentado uma proposta (com igual valor) na fase inicial que redundou na adjudicação destes trabalhos à R..
23. A empreitada geral adjudicada à Autora tinha várias especialidades, designadamente: construção civil (estruturas); serralharia; carpintaria; pladur; vidros; electricidade; entre outras, sendo a de electricidade a única adjudicada à Ré (fls. 23-39 dos presentes autos e Plano de Trabalhos Inicial que consta do PA apenso).
24. A obra foi atrasada na sua execução cerca de meio ano em função do atraso na execução das fundações a alterações do projecto.
25. A A. procurou auxiliar a R. na contratação de um outro subempreiteiro.
26. Em 17 de Julho de 2018, a R. remeteu à A. comunicação nos seguintes termos:
“Exmos Srs.,
Aquando da assinatura do contrato para execução dos trabalhos de instalações electricas da obra referida em assunto com a com a vossa empresa, em meados de Setembro de 2017, existia a expectativa da nossa parte de entrada em obra para finais de 2017, o que não se veio a verificar.
Com o avançar do ano de 2018, a conjuntura do mercado da construção civil como é do vosso conhecimento, alterou-se bastante relativamente aos anos anteriores.
A nossa empresa foi deparada ainda com a saída de diversos colaboradores com diversas obras em fase terminal, o que nos impossibilitou entrada em obra para as datas agora solicitadas (Junho de 2018).
Foi-vos comunicado esta situação e em conjunto tentamos solucionar o problema, que se estendeu até à presente data, pois todas as soluções apresentadas não cumpriram com todos os requisitos técnicos e financeiros fundamentais para as duas partes envolvidas.
Face ao exposto rejeitamos que nos sejam imputados, quaisquer prejuízos que advenham da intenção de rescisão de contrato pela vossa empresa.
Cumprimentos. AA
Direcção de Obra” (fls. 97 dos presentes autos).
27. Em 22 de Julho de 2018, a R. remeteu à A. comunicação nos seguintes termos:
“Boa tarde,
Em resposta ao seu último mail, tal como foi sempre oportunamente comunicado e cuja solução tentamos desde sempre resolver em conjunto, refutamos em absoluto que nos sejam imputadas quaisquer responsabilidades pela não execução dos trabalhos eléctricos neste momento.
Como é do conhecimento de V.Exas, não nos foi permitida a execução dos trabalhos na data prevista e, pelas circunstâncias que são do vosso inteiro conhecimento, não poderá logicamente ser accionada qualquer cláusula penal.
Melhores cumprimentos
FV” (fls. 100 dos presentes autos).
28. A mesma obra já sofreu atrasos e foi objecto de prorrogação sucessiva dos respectivos prazos, mas sem que a própria autora tenha sido penalizada pelo dono da obra (Câmara Municipal ...), tal como resulta, entre outros, da reunião de Câmara de 19 de Março de 2019 em que foi aprovada por unanimidade a prorrogação do prazo de execução da obra (fls. 102v.-103 dos presentes autos).
29. Ou da reunião de Câmara de 4 de Julho de 2019 em que foi aprovada por unanimidade nova prorrogação do prazo de execução da obra (fls. 106v.-107 dos presentes autos).
30. De acordo com o Plano de Trabalhos Inicial da Empreitada de Construção das Piscinas ..., a parte da electricidade tinha como indicação de duração 274 dias, início em 23-09-2017 e termo em 23-06-2018 (PA apenso Plano Inicial composto por 81 folhas).
31. Em função das alterações ao Plano de Trabalhos Inicial da Empreitada de Construção das Piscinas ..., constam do PA apenso 4 Planos de Trabalhos em que a parte da Electricidade é identificada, no 1º, com a duração de 274 dias, início em 10-06-2018 e fim em 10-03-2019, no 2º, com a duração de 287 dias, início em 14-05-2018 e fim em 24-02-2019, no 3º, com a duração de 280 dias, início em 08-05-2018 e fim em 11-02-2019, no 4º, com a duração de 477 dias, início em 28-01- 2018 e fim em 19-05-2019 (PA apenso).
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Factos não provados:
A. Desde 01 de Maio de 2018, que a Autora interpelou a Ré, quer por contactos telefónicos quer por e-mail, para entrar em obra e dar início à execução dos trabalhos, sendo alertados para o facto de ser imperativa essa entrada em obra, uma vez que, o incumprimento da Ré reflectir-se-ia no prazo global da empreitada atrasando a execução de todos os trabalhos da empreitada.
B. A não execução dos trabalhos pela Ré, impediu que as outras especialidades dessem seguimento e concluíssem os seus trabalhos.
C. Tendo de abrandar a sua especialidade e mesmo parar para voltar quando os trabalhos estivessem concluídos.
D. Pelo que o atraso da Ré alterar o plano de trabalhos de toda a empreitada e influi de forma negativa nos prazos globais para o término da empreitada.
E. assim, após o atraso de 93 dias e nova adjudicação a terceiros (E.G. - Eletricidade Geral, Lda.), a Autora viu-se forçada a reforçar os meios empregues em obra e a aumentar a carga horária nos trabalhos, o que não estava inicialmente previsto.
F. Tendo, designadamente, alocado à obra os seguintes equipamentos e mão-de-obra:
- 3 oficiais;
- 2 serventes;
- Veículos ligeiros;
G. Ora, esta factualidade implicou um sobrecusto de € 30.876,00 (trinta mil, oitocentos e setenta e seis euros) cujo pagamento aqui se reclama para os devidos efeitos legais.
H. De igual medida, teve a Autora de aumentar os horários de trabalho, alargando o período de laboração para os sábados, domingos, feriados e em horário noturno, o que não estava inicialmente previsto.
I. O que implicou um sobrecusto de € 8.509,50 (oito mil, quinhentos e nove euros e cinquenta cêntimos) cujo pagamento aqui se reclama para os devidos efeitos legais.
J. Face à situação descrita em 7., a demandada contratou funcionários com o objectivo específico de formar uma equipa destinada a cumprir com o acordo denominado de “contrato de subempreitada” composto por 17 folhas.
K. Contava ainda que os demais funcionários que se encontravam a terminar outras obras integrassem a mesma equipa.
L. A base negocial e a expectativa criada pela autora à ré seria, então, a de laboração contínua de acordo com o plano geral de trabalhos por si elaborado.
M. Com efeito, tal circunstância foi determinante para o preço da subempreitada, na medida em que a ré assegurou que a obra seria executada em regime de série de preços, não havendo lugar a correcção de preços durante a sua execução e seriam contratados e alocados funcionários para formar uma equipa apta a executar a obra, com todos os custos inerentes.
N. Ou seja, a ré obrigou-se a executar a obra tendo em conta o cumprimento rigoroso do plano geral de trabalhos, o que lhe foi garantido pela demandante.
O. Só seria viável contrair as despesas inerentes à contratação e formação de equipa, bem como a apresentação dos preços propostos, se a autora cumprisse efectivamente com o plano de trabalhos por si delineado.
P. Essencialidade bem conhecida pela autora.
Q. A qual garantiu a execução da obra de acordo com tal plano de trabalhos.
R. A ré alertou por inúmeras e sucessivas vezes a autora que a contratação da subempreitada pelos preços acordados pressuponha o respeito e cumprimento do plano de trabalhos, não podendo ficar indefinidamente a aguardar pela sua reentrada na obra.
S. Caso contrário, e como é, aliás, do senso comum, não poderia suportar todos os custos com a contratação de uma equipa de profissionais sem que os mesmos prestassem actividade, estando igualmente sujeita à incerteza e volatilidade do mercado quanto ao preço dos materiais.
T. Nesse hiato temporal, a ré sofreu os prejuízos com a manutenção de uma equipa de profissionais contratados para a execução de uma obra em que não lhe era permitida a entrada por atrasos não lhe eram imputáveis.
U. Depois de muitos alertas e insistências junto da autora, a demandada foi forçada a cessar o contrato de trabalho com os funcionários que integrariam a equipa que executaria a obra e que tardava em ser executada,
V. Chamando a atenção que igualmente não era possível conseguir garantir os preços que tinham sido acordados na perspectiva do cumprimento dos prazos pela autora.
W. Depois de várias reuniões entre as partes em que foi dada a conhecer a possibilidade de resolução do contrato por banda da ré em virtude do atraso da obra imputável à autora, com a consequência da demandada não conseguir garantir logicamente a permanência de funcionários sem actividade e ser consabida a alteração do mercado da construção civil no ano de 2018, foi sugerido pela autora tentar solucionar o problema de comum acordo.
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3.2. Fundamentação de direito
Conforme já se deixou dito, o objeto do recurso interposto pela autora prende-se, com as questões de saber se:
1ª- o acórdão recorrido é nulo por excesso de pronúncia, nos termos do art. 615º, nº1, al. d), do CPC, por constituir decisão surpresa violadora do disposto no art. 3º, nº 3 do CPC e por o Tribunal da Relação ter incorrido na nulidade prevista no art. 195º, nº1, do CPC;
2ª- o acórdão recorrido é nulo, nos termos do art. 615º, nº1, al. c), do CPC, por os seus fundamentos de facto estarem em oposição com a decisão;
3ª- a quem é imputável o incumprimento definitivo do contrato.
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3.2.1. Das nulidades do acórdão recorrido por excesso de pronúncia e por constituir decisão surpresa
Começa a autora por sustentar a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d), do CPC, por ter conhecido da questão da mora creditoris, sem que pudesse fazê-lo por a ré não ter alegado factos que a traduzissem e por não ser matéria de conhecimento oficioso.
Segundo o citado art. 615º, nº 1, alínea d), última parte, aplicável aos acórdãos da Relação por via da norma remissiva do n.º 1 do art.º 666.º do mesmo Código, é nula a decisão «quando o juiz (…) conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
Este vício, conforme entendimento pacífico, tanto na doutrina como na jurisprudência, traduz-se no incumprimento, por parte do julgador, do dever prescrito na parte final do n.º 2 do art. 608º do CPC, aplicável aos acórdãos da Relação por força do disposto no nº 2 do art. 663º do mesmo diploma, ou seja, do dever do juiz conhecer tão somente das questões que diretamente contendam com a substanciação da causa de pedir, pedido e exceções que hajam sido deduzidas pelas partes ou que devam ser suscitadas oficiosamente.
Assim, analisada neste contexto a invocada nulidade do acórdão recorrido, diremos não assistir qualquer razão à recorrente.
Desde logo, porque, contrariamente ao que afirma, basta ler a contestação da ré para facilmente se constar que a mesma defendeu-se no ponto “II - por Excepção”, alegando nos artigos 2 a 27 deste articulado os factos com base nos quais o Tribunal da Relação entendeu haver mora creditoris.
E se é certo que tais factos foram alegados como consubstanciadores do invocado abuso de direito, certo é também resultar do disposto no art. 5º, nº 3, do CPC, não estar o Juiz « sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito», pelo que ao qualificar tais factos como integradores de uma situação de mora creditoris, o Tribunal da Relação não incorreu em qualquer nulidade processual.
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Sustenta também a autora que o Tribunal da Relação ao decidir pela mora creditoris sem antes conceder contraditório à recorrente violou o art. 3º, nº 3, do CPC, sendo nulo o acórdão recorrido por constituir decisão surpresa.
Não há dúvida que o citado art. 3º, nº 3, ao estabelecer que « o Juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem », veio consagrar uma conceção mais ampla do princípio do contraditório por forma a garantir a participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, em termos de, em plena igualdade, poderem influir ativamente na decisão.
Decorrência do princípio do contraditório é, assim, a proibição da decisão-surpresa, ou seja, de decisão sobre uma questão decisiva para a sorte do pleito, inovatória, inesperada e não perspetivada pelas partes, sem que estas tivessem obrigação de prever fosse proferida.
De salientar, contudo, que a surpresa que se visa evitar não se prende com o conteúdo, com o sentido da decisão em si, mas com a circunstância de se decidir uma questão não prevista pelas partes.
Daí não existir decisão-surpresa quando a decisão e os seus fundamentos estejam ínsitos ou relacionados com o pedido formulado e/ou com a matéria de defesa, se situem dentro do abstratamente permitido pela lei e em relação ao que a parte pronunciou-se ou podia ter-se pronunciado.
Ora, sendo o objeto do presente litígio a resolução do contrato de subempreitada, cujo incumprimento a autora imputa à ré e que esta, nos artigos 2 a 27 da sua contestação, imputa aos sucessivos atrasados da autora na realização da obra e tendo a autora, na resposta à contestação, se pronunciado sobre esta matéria, evidente se torna que o acórdão recorrido podia apreciar esta questão.
Mas, para além disso, a verdade é que o acórdão recorrido nem sequer podia deixar de conhecer desta questão, pois basta atentar nas alíneas T) e CC) a II) das conclusões das alegações da ré/apelante para facilmente se constar que tal questão faz parte do thema decidendum do recurso de apelação, tendo a autora, ora recorrente, se pronunciado sobre ela nas suas contra-alegações.
E sendo assim dúvidas não restam que, ao decidir pela existência de mora creditoris, o acórdão recorrido não constitui decisão surpresa.
De igual modo e contrariamente ao também sustentado pela recorrente, não se vislumbra que o Tribunal da Relação ao assim decidir tenha cometido a nulidade processual, nos termos do art. 195º, nº 1, do CPC, pois, conforme se acabou de dizer, nas circunstâncias dos autos não se impunha a audição da autora nos termos e para os efeitos do disposto no nº 3 do citado art. 3º
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3.2.2. Da nulidade do acórdão recorrido por contradição entre a fundamentação
Alega ainda a autora enfermar o acórdão recorrido de contradição entre a fundamentação e a decisão, sustentando que ao decidir pela existência de moris creditoris, o acórdão recorrido contradiz os factos provados constantes do ponto 8, onde se refere que o subempreiteiro obriga-se a iniciar os trabalhos na data acordada com o empreiteiro e que este poderá alterar o prazo definido se o Plano Geral dos trabalhos com o dono da obra assim o determinar, sem que haja lugar ao pagamento de qualquer indemnização.
A contradição entre a decisão e a fundamentação, geradora da nulidade prevista no citado art. 615º, nº 1, al. c), ocorre quando os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a uma decisão diferente da que vem expressa[2], constituindo um vício lógico na construção da decisão: o juiz raciocina de modo a dar a entender que vai atingir certa conclusão lógica (fundamentos), mas depois emite uma conclusão (decisão) diversa da esperada.
Dito de outro modo e na expressão do Acórdão do STJ, de 02.06.2016 ( proc nº 781/11.6TBMTJ.L1.S1)[3] , « radica na desarmonia lógica entre a motivação fáctico-jurídica e a decisão resultante de os fundamentos inculcarem um determinado sentido decisório e ser proferido outro de sentido oposto ou, pelo menos, diverso».
Ora, nada disto acontece no caso dos autos e nem é a esta realidade que a recorrente pretende aludir.
Na verdade, entende a recorrente, contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, que face aos factos dados como provados inexiste fundamento para o acórdão recorrido decidir pela existência de moris creditoris.
Mas, se assim é, evidente se torna que não está a por em causa a regularidade intrínseca do acórdão recorrido, antes o seu mérito.
Termos em que, por todo o exposto, improcede, nesta parte, o recurso.
***
3.2.3. Do incumprimento do contrato de subempreitada
É pacífico estarmos, no caso dos autos, perante um contrato de subempreitada celebrado entre a autora, na qualidade de empreiteira, e a ré que, como subempreiteira, obrigou-se perante a autora a realizar, em regime de série de preços, a execução de trabalhos e fornecimento de materiais constantes do referido contrato.
Trata-se de um contrato de cuja definição legal dada pelo art. 1213º, do C. Civil, se depreende serem seus pressupostos, a existência de um contrato prévio de empreitada, nos termos do qual o empreiteiro se vincula a realizar uma obra, e a celebração de um segundo negócio jurídico, por cujos termos o subempreiteiro se obriga, para com o empreiteiro, a realizar toda ou parte da mesma obra.
Como refere João Cura Mariano[4], a celebração deste tipo de contrato (ou subcontrato) procura, em regra, dar resposta a especiais exigências de tarefas especializadas ou à falta de capacidade do empreiteiro para realizar todo o volume de trabalho necessário à execução da obra, assumindo o empreiteiro a posição de dono da obra e o subempreiteiro o papel do empreiteiro.
Mas se é certo estarmos perante dois contratos distintos, visto que no contrato de subempreitada não existe qualquer vínculo direto entre o dono da obra e o subempreiteiro, só sendo criadas relações obrigacionais novas entre o empreiteiro e o subempreiteiro, que se apresenta como “um empreiteiro do empreiteiro”, certo é também que tais contratos estão ligados por um vínculo funcional na medida em que prosseguem uma finalidade comum: a realização do interesse do dono da obra.
Ao contrato de subempreitada são aplicáveis as regras especialmente previstas para o contrato de empreitada[5], ou seja, as normas dos arts. 1207º e segs do C. Civil, e ainda as regras gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que com aquelas se não se revelem incompatíveis.
Assim, são-lhe aplicáveis, em matéria do não cumprimento da prestação debitória, as regras gerais de que a falta de respeito pelo prazo de cumprimento da obrigação origina uma situação de mora ( art. 805º, nº 1, al. a) do C. Civil), de que a mora ( art. 804º, nº 2 do C. Civil) apenas que se transforma em incumprimento definitivo, segundo o estabelecido no art. 808º do C. Civil, no caso de perda (objetiva) do interesse do credor na prestação, em consequência de mora do devedor, do decurso do prazo adicional razoavelmente fixado pelo credor ( a chamada interpelação admonitória), nos termos dos nºs 1 e 2 do citado art. 808º, ou pela declaração antecipada de não cumprimento por parte do devedor, feita de forma expressa e categórica ao credor ou tacitamente, através da adoção de um comportamento revelador de uma inequívoca manifestação de vontade de não cumprir, nos termos do art. 217º do C. Civil, devendo, para tanto, a recusa ser séria, pura[6], definitiva, consciente e juridicamente possível[7].
É, pois, neste contexto legal e perante o quadro factual supra descrito no ponto 3.1, que importa avaliar a atuação da autora e da ré, por forma a decidir a quem é imputável o incumprimento do contrato de subempreitada, tendo em conta que, quanto a esta questão, perfilham-se, nos autos, duas posições antagónicas.
Uma delas, defendida pelo Tribunal de 1ª Instância e sustentada pela autora, ora recorrente, entendeu que, «Embora o facto de se ter provado que, decorridos os factos descritos em 10. a 18., a Ré não entrou em obra, tendo referido na reunião acima indicada que não tinha pessoal e, como tal, não tinha condições para entrar em obra, possa ser entendido como a declaração antecipada de não cumprir, apontando para um incumprimento definitivo, cremos que o elemento nuclear deste processo é o dia 04-07-2018, enquanto extensão da data fixada na reunião de 29-06 para a R. decidir se entrava em obra.
Na verdade, é esta a data, em termos essenciais, a que cumpre dar relevo, porquanto, em momento anterior, as partes nunca tomaram uma posição definitiva sobre a matéria.
Aliás, não é por acaso que a A., nessa data, interpelou a R., tal como resulta do e-mail presente nos autos com o seguinte teor:
“Vimos por este meio manifestar o nosso descontentamento e preocupação face a situação da vossa ausência, provocando cada vez mais atraso à empreitada e que impossibilita a entrada de outras especialidades. Conforme transmitido e por várias vezes, nomeadamente na reunião de obra do dia 27/06/2018, esta mesma situação é incomportável e segundo informação prestada por Vexas iriam tomar medidas para solucionar o problema, que até a data de hoje continuamos na mesma situação. Por isso vimos por este meio informar que a contar do presente email terão um prazo de 5 dias para proceder com a vossa entrada em obra, caso contrário a Construções Refoiense irá aplicar as cláusulas previstas no contrato de empreitada e todos os custos serão debitados à vossa empresa.” (fls.51 dos presentes autos).
Utilizando uma expressão muito em voga, é aqui que a A. traça a linha vermelha no sentido de impor à R. uma definição da situação relativamente à sorte do contrato subjacente aos autos, verificando-se que a última tentativa da R. para resolver a situação, dentro do prazo fixado, acabou por fracassar, uma vez que quem iria assumir a obra não podia exercer a actividade em obras públicas.
Neste contexto, considerando a lei e o contrato, é manifesto que a A. tinha fundamento para a rescisão do contrato, que corporizou com por carta, datada de 06-08-2018, que assim se revela plenamente válida e eficaz».
Diferente foi a tese perfilhada pelo Tribunal da Relação e sustentada pela ré, ora recorrida, que, tendo em conta os factos dados como provados nos nºs 24 e 28, considerou resultar da economia do contrato que os atrasos na execução da obra por parte da autora «paralisaram ou atrasaram por seis meses levando necessariamente à suspensão da prestação dos trabalhos da Ré, e sem que a Dona Principal da Obra – a Empreiteira, exigisse qualquer penalização ».
Mais entendeu, ante os factos dados como provados e supra descritos nos nºs 9 a 31, que destes factos não se extrai qualquer incumprimento por parte da ré, porquanto:
«De acordo com o disposto no artº 762º do Código Civil, nº 1 “O devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado”.
E o basilar nº 2. “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé”.
Pelo contrário a autora atrasou a sua prestação na obra do contrato principal com implicações na prestação da Ré no contrato de subempreitada inviabilizando-a/suspendendo-a – retardando.
Não existe nos autos justificação para esta conduta pelo que a autora constituiu-se em mora – mora creditoris – nos termos do art. 813º do Código Civil – já que, sem motivo, não praticou os atos necessários ao cumprimento da obrigação, ou seja, à realizasse da prestação da Ré.
Não podemos extrair dos autos, por não termos elementos nesse sentido, que a Ré tenha actuado dolosamente, pelo que o risco da impossibilidade superveniente da prestação da Ré fica a cargo da Autora/credora, consoante deflui dos artigos 814º, nº 1 e 815º, nº 1 do Código Civil.
Acresce que dado que estamos no âmbito de um contrato bilateral o credor não fica desonerado da sua contra prestação, excepto se o devedor tiver algum benefício com a extinção da obrigação, tal como decorre do disposto no citado artigo 815º, nº 2.
Não assiste à autora o direito a resolver o contrato celebrado entre as partes nem a exercer os direitos de indemnização peticionados na petição inicial, pelo que a acção deve ser julgada totalmente improcedente ».
Que dizer ?
Desde logo que, resultando dos factos provados e supra descritos nos nºs 4 e 30 que por escrito datado de 12 de Setembro de 2017, a autora, na qualidade de empreiteira, adjudicou à ré, em regime de subempreitada por série de preços, a execução de trabalhos de eletricidade e fornecimento de materiais constantes do referido contrato de subempreitada e que, de acordo com o Plano de Trabalhos Inicial da Empreitada de Construção das Piscinas de ..., a parte da eletricidade tinha como indicação de duração 274 dias, com início em 23.09.2017 e termo em 23.06.2018, temos por certo que, apesar de estar em causa um contrato de prestação instantânea, visto que o seu cumprimento se traduz na entrega da obra pelo (sub)empreiteiro realizada ( arts. 1218º e segs), o contrato em apreço não deixa de pressupor uma realização prolongada no tempo ( 274 dias).
Daí que, estando-se no âmbito de uma relação mais ou menos duradoura, o juízo de avaliação do seu incumprimento, para efeitos do exercício de resolução, deva ser aferido não apenas em função dos deveres principais adstritos às respetivas partes, mas também dos deveres acessórios ou complementares ínsitos nas estipulações contratuais e aos que decorrem do desígnio da própria vinculação contratual, isto é, aos deveres inerentes à dinâmica negocial assentes no princípio de boa-fé e num critério ético-normativo de razoabilidade, a demandar, no caso dos autos e em homenagem aos princípios do pontual cumprimento dos contratos e da boa fé, consagrados, respetivamente, nos arts. 406º, nº 1 e 762º, nº 2, ambos do C. Civil, uma análise de toda a atuação da autora e da ré, levando em conta o tipo de negócio em causa, os interesses em jogo de cada uma das partes e os usos gerais do comércio jurídico.
E bem se compreende que seja assim, pois deste tipo de contratos emerge uma obrigação de conteúdo mais amplo, isto é, uma obrigação que não se esgota no dever de efetuar a prestação principal correspondente, mas que pressupõe uma série de deveres acessórios deste, designadamente de adoção de certos comportamentos, todos eles ao serviço da realização do fim contratual e resultantes da cláusula geral de boa fé prevista no art. 762º, nº 2, do C. Civil.
Pode, assim, dizer-se, na esteira dos ensinamentos de Baptista Machado[8], que, por um lado, neste tipo de contratos surge uma obrigação de conteúdo mais amplo: uma obrigação de abstenção de qualquer comportamento que faça desaparecer a relação de confiança no fiel cumprimento das obrigações contratuais em geral, para o futuro.
E por outro lado, que esta obrigação pode ser violada de diversas maneiras, sendo tal inadimplemento apreciado como elemento sintomático, como facto capaz de fazer desaparecer aquela garantia de observância, por parte do inadimplente, de todas as obrigações de leal colaboração, podendo, por isso, todo o comportamento que afete gravemente essa relação, pondo em perigo o próprio fim do contrato ou abalando o fundamento deste, justificar a resolução do mesmo.
Daí surgir associada à natureza prolongada das prestações emergentes deste tipo de contratos a ideia de inexigibilidade para a parte não inadimplente da continuação da relação contratual, expressa através do conceito de “justa causa”.
Sendo, uma “justa causa” ou um “fundamento importante”, na expressão de Batista Machado[9], «qualquer circunstância, facto ou situação em face da qual, e segundo a boa fé, não seja, exigível a uma das partes a continuação da relação contratual».
Dito de outro modo e ainda no dizer do mesmo autor, «todo o facto capaz de fazer perigar o fim do contrato ou de dificultar a obtenção desse fim, qualquer conduta que possa fazer desaparecer pressupostos, pessoais ou reais, essenciais ao desenvolvimento da relação, designadamente qualquer conduta contrária ao dever de correcção e lealdade», ou seja, « será aquela violação contratual que dificulta, torna insuportável ou inexigível, para a parte não inadimplente a continuação da relação contratual».
Ora, estando em causa, no caso dos autos, apenas um elemento comportamental, quer da autora/empreiteira – que atrasou a execução da sua prestação na obra do contrato principal com implicações na prestação da Ré - , quer da ré/subempreiteira – que por via do atraso da autora deixou de ter condições para prosseguir a execução da parte restante dos trabalhos de eletricidade que lhe foram adjudicados pela autora - , vejamos, então, se é fundamentada a resolução do contrato operada pela autora/empreiteira através da carta datada de 06.08.2018, para o que importa analisar as circunstâncias concomitantes ao surgimento do litígio entre as partes e a dinâmica da sua relação.
Assim, recuando ao momento da celebração do contrato ( 12 de setembro de 2017), diremos que, nesta data, a ré obrigou-se a iniciar os trabalhos nesse mesmo mês de setembro e a cumprir o plano de trabalhos definido pela autora ( cfr. factos dados como provados nos nºs 4, 7 e cláusula 5.1 o contrato de subempreitada), sendo que de acordo com o Plano de Trabalhos Inicial da Empreitada de Construção das Piscinas de ..., vigente na altura, a parte da eletricidade tinha como indicação de duração 274 dias, com início em 23.09.2017 e termo em 23.06.2018 ( cfr. nº 30 dos factos provados) .
Só que, tal como resulta dos factos provados dados como provados nos nºs 24 e 9, a obra a cargo da autora foi atrasada na sua execução cerca de meio ano em função do atraso na execução das fundações a alterações do projeto, pelo que a ré executou os trabalhos na obra apenas em novembro de 2017 e abril de 2018.
Significa isto que, por razões imputáveis à autora (e/ou à dona da obra), a ré esteve impossibilitada de realizar trabalhos na obra durante os restantes 15 dias do mês de setembro de 2017, nos meses de outubro e dezembro de 2017 e nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2018.
E se é certo, como se afirmou na sentença da primeira instância, ter a ré mantido uma atitude de tolerância para com estes sucessivos atrasos, voltando a executar trabalhos na obra no mês de abril de 2018, a verdade é que, não tendo a autora logrado provar ter, desde o dia 1 de maio de 2018 interpelado a ré para entrar em obra e dar início à execução dos trabalhos [ cfr. factos dados como não provados e supra descrita na alínea A) ], impõe-se analisar, com maior detalhe, o comportamento das partes a partir de 14 de junho de 2018, pois é, pelo menos, a partir desta data que a autora dá conta à ré da necessidade de a mesma voltar a entrar em obra e que esta dá mostras de não estar em condições de poder fazê-lo.
Assim, tendo em conta os factos provados e supra descritos nos nºs 10 a 31, verifica-se que:
- Em 14 de Junho de 2018, ou seja, quando faltavam apenas 9 dias para terminar o prazo do Plano de Trabalhos Inicial (23.06.2018), a autora remeteu à ré e-mail, comunicando-lhe que continuava a aguardar pela sua entrada em obra para proceder com a marcação das paredes/chão na zona da cafetaria, conforme reunião de obra havida;
- Em 21 de Junho de 2018, a autora remeteu à ré e-mail, com o seguinte teor: “(…)
Conforme conversa havida hoje, continuamos aguardar pela vossa entrada em obra, apesar dos vários contatos telefónicos efetuados por mim a solicitar a vossa presença a mais de uma semana, sendo sempre adiado.
Neste preciso momento temos urgência, em proceder com a marcação das infraestruturas ..., Eletricidade e outros que lhe foram adjudicado, na zona da cafetaria e outros locais.
Por isso e conforme transmitido, vimos por este meio solicitar uma reunião na próxima 2ºfeira, dia 25/06/2018 pelas 16h00 - 16h30 na obra em epigrafe, na sua presença e do Sr.º BB. (...)”
- Foi agendada uma reunião para o dia 27 de Junho de 2018 e, nesta reunião, a ré comprometeu-se a dar uma resposta definitiva até dia 29 de Junho de 2018, tendo referido que não tinha pessoal e, como tal, não tinha condições para entrar em obra.
- No dia 29.06.2018, a ré solicitou prazo até ao dia 02.07.2018, enviando-lhe e-mail com o seguinte teor:
“Conforme nossa reunião ficamos de dar uma resposta até hoje sobre a entrada em obra. Infelizmente ainda não conseguimos fechar com o subempreiteiro e pedíamos até a próxima segunda-feira para dar uma resposta sobre o assunto.”
- A autora procurou auxiliar a ré na contratação de um outro subempreiteiro.
- Chegado ao dia 02 de julho de 2018, a ré nada disse, tendo a autora, mais uma vez, solicitado a máxima urgência numa definição cabal da data de entrada em obra, enviando-lhe e-mail com o seguinte teor:
“Aguardamos pela vossa resposta até ao final do dia de hoje mas como é do vosso conhecimento e confirmado pela Vexas no passado dia 27/06/2018, existem muitas frentes de trabalho da vossa responsabilidade.
Por isso e face ao exposto, aguardamos urgentemente pela vossa entrada em obra, para dar andamento aos trabalhos, caso contrário teremos de tomar outras medidas para não atrasar ainda mais os prazos da obra da empreitada” .
- Em 04 de Julho de 2018, a autora interpelou novamente a ré, enviando-lhe e-mail com o seguinte teor:
“Vimos por este meio manifestar o nosso descontentamento e preocupação face a situação da vossa ausência, provocando cada vez mais atraso a empreitada e que impossibilita a entrada de outras especialidades. Conforme transmitido e por várias vezes, nomeadamente na reunião de obra do dia 27/06/2018, esta mesma situação é incomportável e segundo informação prestada por Vexas iriam tomar medidas para solucionar o problema, que até a data de hoje continuamos na mesma situação. Por isso vimos por este meio informar que a contar do presente email terão um prazo de 5 dias para proceder com a vossa entrada em obra, caso contrario a Construções Refoiense ira aplicar as clausulas prevista no contrato de empreitada e todos os custos serão debitados a vossa empresa.”
- Decorridos os 5 dias concedidos na interpelação de 04.07.2018, a autora voltou a interpelar a ré, enviando-lhe, em 09.07.2018, e-mail com o seguinte teor:
“Mais uma vez vimos informar que continuamos aguardar pela vossa informação face a vossa entrada em obra.
Estando neste preciso momento a provocar imenso atraso na empreitada.
Por isso aguardamos durante o decorrer do dia de hoje pela vossa informação, face ao sucedido”.
- No dia 09.07.2018, a ré enviou à autora uma proposta de subempreiteiro para execução dos trabalhos, sendo que o subempreiteiro proposto não dispunha de alvará para execução de empreitadas de obras públicas.
- Após todos os factos supra referidos a Ré não entrou em obra.
- Em 17 de Julho de 2018, a ré remeteu à autora comunicação nos seguintes termos:
“ Exmos Srs.,
A quando da assinatura do contrato para execução dos trabalhos de instalações electricas da obra referida em assunto com a com a vossa empresa, em meados de Setembro de 2017, existia a expectativa da nossa parte de entrada em obra para finais de 2017, o que não se veio a verificar.
Com o avançar do ano de 2018, a conjuntura do mercado da construção civil como é do vosso conhecimento, alterou-se bastante relativamente aos anos anteriores.
A nossa empresa foi deparada ainda com a saída de diversos colaboradores com diversas obras em fase terminal, o que nos impossibilitou entrada em obra para as datas agora solicitadas (Junho de 2018).
Foi-vos comunicado esta situação e em conjunto tentamos solucionar o problema, que se estendeu até à presente data, pois todas as soluções apresentadas não cumpriram com todos os requisitos técnicos e financeiros fundamentais para as duas partes envolvidas.
Face ao exposto rejeitamos que nos sejam imputados, quaisquer prejuízos que advenham da intenção de rescisão de contrato pela vossa empresa. (…)”
- Em 22 de Julho de 2018, a ré remeteu à autora comunicação nos seguintes termos:
“ (…) Em resposta ao seu último mail, tal como foi sempre oportunamente comunicado e cuja solução tentamos desde sempre resolver em conjunto, refutamos em absoluto que nos sejam imputadas quaisquer responsabilidades pela não execução dos trabalhos eléctricos neste momento.
Como é do conhecimento de V.Exas, não nos foi permitida a execução dos trabalhos na data prevista e, pelas circunstâncias que são do vosso inteiro conhecimento, não poderá logicamente ser accionada qualquer cláusula penal.(…)”.
- a Ré não entrou em obra.
- Por carta, datada de 06.08.2018, a autora procedeu à rescisão do contrato de subempreitada apontados nos autos e à aplicação de sanções contratuais.
- A autora adjudicou os trabalhos em falta à sociedade E.G. -Eletricidade Geral, Lda., pelo preço de € 199.501,65, por contrato de 27 de Julho de 2018, com início dos trabalhos em agosto de 2018 e conclusão em fevereiro de 2019.
Perante este quadro factual e começando por indagar da questão de saber se a circunstância de a ré ter referido na reunião que teve com a autora no dia 29 de junho de 2018 que não tinha pessoal e, como tal, não tinha condições para entrar em obra, é suscetível de integrar uma recusa tácita de não prosseguir na execução dos trabalhos de eletricidade em falta, equivalente a uma situação de incumprimento definitivo, diremos que a nossa resposta não pode deixar de ser negativa.
Isto porque o que resulta da factualidade provada é tão somente que, ante a denunciada falta de condições da ré para entrar em obra, motivada pelos sucessivos atrasos na execução da obra por parte da autora, ambas as partes tentaram, em conjunto, encontrar uma solução para o problema, tendo a ré solicitado prazo até ao dia 02.07.2018, para ver se conseguia contratar um outro subempreiteiro para a execução dos trabalhos, ao que a autora anuiu, procurando auxiliar a ré nesta contratação.
Todavia e porque chegados a 2 de julho de 2018, a ré nada disse à autora, impõe-se indagar se, tal como decidiu a sentença de 1ª Instância e defende a autora, o email que esta endereçou à ré em 4 de julho de 2018 a « informar que a contar do presente email terão um prazo de 5 dias para proceder com a vossa entrada em obra, caso contrario a Construções Refoiense irá aplicar as cláusulas previstas no contrato de empreitada e todos os custos serão debitados a vossa empresa», vale como interpelação admonitória.
Mas, quanto a esta matéria, a nossa resposta também continua a ser negativa.
Com efeito, apresentando-se a interpelação admonitória como uma ponte obrigatória de passagem da ocorrência transitória da mora para o incumprimento da obrigação ou para a situação mais firme e mais esclarecedora do não cumprimento (definitivo) da obrigação, a verdade é que nem se vê que o prazo fixado tenha sido perentório, pois se assim fosse a autoria não teria, volvidos os cinco dias, enviado, em 9 de julho de 2018, novo email à ré a « informar que continuamos aguardar pela vossa informação face a vossa entrada em obra » e « aguardamos durante o decorrer do dia de hoje pela vossa informação, face ao sucedido ».
Daí que, contrariamente ao sustentado pela autora, a interpelação por ela feita através do email de 4 de julho de 2018 não possa valer como interpelação admonitória, não tendo, por isso, a virtualidade de converter a mora da ré em incumprimento definitivo.
Acontece que, no dia 09.07.2018, a ré enviou à autora uma proposta de subempreiteiro para execução dos trabalhos, mas o subempreiteiro proposto não dispunha de alvará para execução de empreitadas de obras públicas e, após isso, não entrou em obra, tendo enviado à autora em 17 e 22 de Julho de 2018 comunicações a rejeitar que lhe fossem imputadas quaisquer responsabilidades pela não execução dos trabalhos elétricos neste momento uma vez que não lhe foi permitida a execução dos trabalhos na data prevista.
Por seu turno, a autora adjudicou os trabalhos em falta à sociedade E.G. -Eletricidade Geral, Lda., pelo preço de € 199.501,65, por contrato de 27 de Julho de 2018, com início dos trabalhos em agosto de 2018 e conclusão em fevereiro de 2019 e, através de carta datada de 06.08.2018, procedeu à rescisão do contrato de subempreitada apontados nos autos e à aplicação de sanções contratuais.
Podemos, assim, dizer que, malograda em 09.07. 2018 a solução acordada entre as partes, ou seja, a substituição da ré por um outro subempreiteiro, por esta arranjado, para executar os trabalhos elétricos, deu-se, a partir de então, a rutura do vínculo contratual, pois, por um lado, a ré não entrou em obra, evidenciando, deste modo, um manifesto desinteresse pelo cumprimento do contrato, isto é, em prosseguir a execução de uma prestação já iniciada.
E, por outro lado, a autora adjudicou a outra subempreiteira os trabalhos de eletricidade em 27 de julho de 2018, ou seja, mesmo antes de comunicar à ré a resolução do contrato de subempreitada, o que não só torna inoperante, irrelevante e inócua a declaração de rescisão do contrato de subempreitada levada a cabo pela autora, através da carta datada de 6 de agosto de 2018, como também não deixa de traduzir, por parte desta, uma perda de interesse na continuação da execução do contrato de subempreitada celebrado com a ré.
Daí ter-se por certo estarmos perante uma situação de incumprimento definitivo do contrato imputável a ambas as partes, impondo-se, por isso, averiguar qual o grau de culpa com que cada uma das partes concorreu para a destruição deste contrato.
Nesta matéria, sustenta a autora que, resultando dos factos provados e supra descritos nos nºs 4, 7 e 8 bem como da cláusula 5º.2 das condições gerais do contrato de subempreitada, que a ré obrigou-se a cumprir o plano de trabalho definido pela autora e que esta tinha o direito potestativo de alterar os prazos, contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, as alterações dos prazos feitas pela autora nunca poderiam conduzir à verificação de uma qualquer mora creditoris, tanto mais que, no caso dos autos, os atrasos de cerca de meio ano registados na execução da obra ficaram a dever-se a erros de projeto, sendo, por isso, imputáveis à dona da obra e não à autora.
Começando por esta último aspeto, diremos, desde logo, que esta última afirmação feita pela autora não corresponde totalmente à verdade, pois o que se provou a este respeito foi tão só que o atraso de cerca de meio ano na execução da obra por parte da autora ficou a dever-se a « atraso na execução das fundações a alterações do projeto », pelo que este atraso também lhe é imputável.
Mais sustenta que, mesmo admitindo que inicialmente houve mora do credor, a ré nunca se manifestou contra a suspensão dos trabalhos nem imputou à autora qualquer atraso, pelo que, tendo o contrato retomado o seu curso, passou a existir mora do devedor.
De salientar, a este respeito, não ser correta a ideia que a autora pretende inculcar no sentido da mesma poder alterar livremente os prazos constantes do programa de trabalhos acordado e/ou os prazos previstos no documento de adjudicação da subempreitada, pois resulta claramente do estipulado na referida cláusula 5.2 que o empreiteiro apenas pode alterar tais prazos « se o Plano Geral de trabalhos com o Dono da Obra assim o determinar ».
Com efeito, para além da autora/empreiteira não ter alegado nem provado, tal como lhe competia, que a alteração dos prazos constantes do Plano Inicial para a parte da eletricidade, com a duração de 274 dias, com início em 23.09.2017 e termo 23.06.2018, foi imposta por alterações introduzidas por determinação do Plano Geral de Trabalhos, o que resulta dos factos dados como provados no nº 28 é que a mesma obra já sofreu atrasos e foi objeto de prorrogação sucessiva dos respetivos prazos, mas sem que a própria autora tenha sido penalizada pelo dono da obra.
E se é certo resultar da matéria da facto dada como provada no nº 31 que, em função das alterações ao Plano de Trabalhos Inicial da Empreitada de Construção das Piscinas de ..., o plano da parte da eletricidade, passou a ter início em 10.06.2018 e fim em 10.03.2019 ( único que interessa analisar por a data de início ser anterior a 06.08.2018, data em que a autora declarou resolver o contrato), a verdade é que a autora também não alegou nem logrou provar que deu conhecimento à ré destas novas datas, pelo que, contrariamente ao que defende, não se pode exigir que a ré se mantivesse indefinidamente disponível para entrar em obra a qualquer momento.
Assim, revelando o conjunto dos factos provados que o incumprimento do contrato de subempreitada celebrado entre as partes, tornou-se impossível, por causas imputáveis a ambas as partes e não existindo, no caso dos autos, dados fácticos que nos permitam atribuir graus diferentes de imputabilidade no incumprimento, julgamos na esteira do Acórdão do STJ, de 14.01.2021 ( proc. nº 2209/14.0TBBRG.G3.S1)[10], que « deve presumir-se, como sucede em lugares paralelos de conculpabilidade ( v.g. artigo 497º, nº 2, do Código Civil) uma culpa igual» e, relativamente ao destino do contrato, «deve considerar-se que o mesmo se extinguiu, adotando-se a mesma solução que está prevista para as situações de impossibilidade de cumprimento de uma obrigação por causa não imputável a qualquer das partes ( artigo 790º, nº1, do Código Civil)».
É que, como sublinha este acórdão, «As imputações em igual grau, no incumprimento do contrato, anulam-se, equivalendo a uma situação de falta de imputação a qualquer das partes da impossibilidade de cumprimento. O contrato cessa por um duplo comportamento volitivo concludente».
Do mesmo modo e ainda nas palavras deste mesmo acórdão «no que toca à eventual existência de indemnizações pelos prejuízos resultantes do incumprimento mútuo do contrato, deve aplicar-se a doutrina do artigo 570º, do Código Civil, que permite que o julgador, atenta a gravidade das culpas e as consequências que delas resultaram, atribua uma indemnização, reduzida ou não, pelos prejuízos que resultaram do incumprimento recíproco, ou exclua a existência de qualquer obrigação de indemnização», salientando que « não se atribuindo diferentes graus de imputabilidade, em situações de incumprimento bilateral de um contrato, deve, tendencialmente, excluir-se a existência de qualquer obrigação indemnizatória».
E a verdade é que no caso dos autos não se vislumbra existirem razões que justifiquem a atribuição à autora de qualquer indemnização pelos prejuízos decorrentes dos maiores custos que teve de suportar com a contratação de outro subempreiteiro para a execução dos trabalhos contratuais não executados pela R., posto que também ela contribuiu para o incumprimento do contrato de subempreitada celebrado com a ré.
Do mesmo modo e tendo a extinção do contrato resultado, automaticamente, do incumprimento definitivo do contrato, imputável a ambas as partes, também não é possível sujeitar a ré a quaisquer sanções.
Daí nenhuma censura merecer o acórdão recorrido ao decidir não assistir «à autora o direito a resolver o contrato celebrado entre as partes nem a exercer os direitos de indemnização peticionados».
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IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal em julgar improcedente o recurso de revista interposto pela autora, confirmando-se o acórdão recorrido embora com diferente fundamentação.
Custas da revista ficam a cargo da recorrente.
Notifique
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Supremo Tribunal de Justiça, 24 de fevereiro de 2022
Maria Rosa Oliveira Tching (relatora)
Catarina Serra
João Cura Mariano
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[1] Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respetivamente.
[2] Cfr. Alberto dos Reis, in, “Código de Processo Civil, Anotada”, vol. V, pág. 141 e Antunes Varela e outros, in “Manual de Processo Civil”, 1ª ed., pág. 671.
[3] Acessível in www.dgsi/stj.pt.
[4] In “Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra”, 7ª ed., 2020, pág. 236.
[5] Cfr. Romano Martinez, in “Contrato de Empreitada”, pág. 124 e Vaz Serra, “Empreitada”, Bol. nº 146, págs. 127 e 128.
[6] Ou seja, «a declaração de não-cumprimento não deve equivaler à manifestação de dúvidas sobre a exequibilidade do contrato, à decorrência de diversos entendimentos quanto ao mesmo ou à ponderação de dificuldades exteriores. Ela exprimirá a intenção consciente e definitiva de trocar o contrato pelas consequências da sua inexecução» . Cfr. Menezes Cordeiro in “ Tratado de Direito Civil”, Vol. IX, 2016, págs. 255 e seg.
[7] Cfr. Galvão Telles, in “Direito das Obrigações”, 1997, pág. 258; Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 2009, págs. 1049 e seg.; Brandão Proença, in “Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, 2011, pág. 323; Pinto Oliveira, cit., págs. 864 e segs.; Menezes Leitão, in “ Direito das Obrigações”, Vol. II, 2016, pág. 222; Menezes Cordeiro, in “ Tratado de Direito Civil”, Vol. IX, 2016, págs. 252 e segs.
Na jurisprudência, cfr., entre muitos outros, Acórdãos do Supremo Tribunal de 09.12.2008 (proc. nº 08A965); de 12.03.2009 (proc. 09A0362); de 09.12.2010 (proc. nº 3803/06) e de 30.05.2019 (proc. nº 626/16), acessíveis in www.dgsi.pt.
[8] “Pressuposto da resolução por incumprimento”, in Boletim da Faculdade de Direito – número especial – Estudos em homenagem ao Prof. Dr. J.J. Teixeira Ribeiro, II, Jurídica, págs 356 e segs.
[9] “Pressuposto da resolução por incumprimento”, in Boletim da Faculdade de Direito – número especial – Estudos em homenagem ao Prof. Dr. J.J. Teixeira Ribeiro, II, Jurídica, págs. 361 e segs.
[10] Acessível in www.dgsi/stj.pt.