| 152/13.0TCFUN.L1.S2 |  |
INTERMEDIÁRIO
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
DEVER DE INFORMAÇÃO
INSOLVÊNCIA
PROVA TESTEMUNHAL
REVISTA EXCEPCIONAL
REVISTA EXCECIONAL
OBJECTO DO RECURSO
OBJETO DO RECURSO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS / RECURSO DE REVISTA / INTERPOSIÇÃO E EXPEDIÇÃO DO RECURSO / REVISTA EXCEPCIONAL.
-F. Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II (2015), pág. 371;
-José Engrácia Antunes, Os contratos de Intermediação Financeira, BFDUC, V. LXXXV (2007), pág. 277 e ss.;
-José Engrácia Antunes, Os princípios gerais da atividade de intermediação financeira, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 56 (2017), pág. 36 e ss.;
-Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 3ª ed (2016), pág.439.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 672.º, N.º 1, ALÍNEA A).
DIRECTIVA N.º 2004/39/CE, DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, DE 21 DE ABRIL, B). DIRECTIVA N.º 2006/73/CE, DA COMISSÃO, DE 10 DE AGOSTO.
DIRECTIVA N.º 2004/109/CE, DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, DE 15 DE DEZEMBRO.
DIRECTIVA N.º 2007/14/CE, DA COMISSÃO, DE 8 DE MARÇO.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 06-06-2013, RELATOR ABRANTES GERALDES, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 12-01-2017, RELATOR OLINDO GERALDES, IN WWW.DGSI.PT.
I. A filtragem temática operada pela Formação, a que alude o art.672º, n.3, pela sua própria natureza, nenhuma indicação fornece quanto ao sentido que a análise de mérito virá a receber, após a admissão da revista excecional. Questões que se afiguram como potencialmente relevantes ao nível dessa filtragem inicial podem não confirmar a sua importância quando se entra na análise do mérito do recurso.
II. O facto de o contexto económico-financeiro, subjacente à relação contratual das partes, poder ser complexo (até pela dimensão transfronteiriça dos seus efeitos), não significa que as questões jurídicas emergentes do conflito concreto, tendo presente o âmbito da factualidade provada, sejam particularmente complexas de decidir.
III. O autor que durante mais de um ano recebeu na sua conta os juros da aplicação financeira num banco islandês, bem como informação escrita fornecida pela entidade bancária ré, da qual consta a proveniência desses juros, não pode ignorar a existência dessa aplicação financeira nem invocar a invalidade das ordens de aquisição por falta de forma escrita.
IV. Tendo o banco islandês entrado em processo de insolvência, cerca de dois anos depois do início da aplicação financeira, não pode a entidade ré ser responsável pela eventual perda de valores investidos pelos autores, caso não os consigam recuperar na sequência da reclamação de créditos que, entretanto, apresentaram naquela insolvência, dado não se ter provado que a ré tivesse violado deveres de informação.
V. O sigilo bancário não impede um funcionário da instituição bancária Ré de testemunhar sobre factos respeitantes à relação contratual com o cliente que demanda essa instituição em tribunal. De contrário seria neutralizado o direito de defesa do demandado.
Processo n. 152/13.0TCFUN.L1.S2
I. RELATÓRIO
1. AA e BB propuseram, na comarca do Funchal, ação declarativa com processo ordinário contra o Banco CC, SA., na qual alegaram, em síntese, o seguinte:
Em finais de 2007 os Autores entregaram ao Réu, na sua filial do Funchal, valores pecuniários que ascendiam a 890.000,00 € destinados a constituir depósito ou depósitos comuns a prazo, tendo o funcionário do Réu assegurado que este lhes atribuiria uma taxa de juros da ordem dos 6,75% ao ano (a que correspondia a taxa líquida de 5,4%).
Os Autores são alheios às operações que o Réu tenha entendido prosseguir, ficando surpreendidos quando pretenderam associá-los a operações de compra de ações ou obrigações, para o que não foram consultados e nunca deram a menor anuência; não existiram quaisquer instruções dos Autores ao Réu para compra de 890 ações preferenciais “DD”.
Em 17-12-2009 foi comunicado ao Autor que o Réu havia investido em ações da entidade bancária islandesa “DD hf” que entrara em situação de insolvência e em processo de liquidação.
Os Autores celebraram com o Réu um contrato de depósito bancário, pelo que este terá de lhes restituir o valor entregue e os juros convencionados, constituindo o comportamento do Réu violação dos princípios consignados nos arts. 304 e 312 do CVM, e sempre a conduta do Réu se reconduzindo a “intermediação” excessiva, com as consequências previstas no n.3 do art.310º do mesmo Código.
Os Autores sofreram prejuízos que montam a 120.000,00 € por não poderem dispor do capital depositado que o Réu se recusa a restituir.
As circunstâncias que descrevem provocaram aos Autores tensões, angústias e desequilíbrios.
Pediram os Autores que o Réu fosse condenado a pagar-lhes:
«a) A quantia de € 1.103.066,00 (um milhão cento e três mil e sessenta e seis euros), somatório do capital depositado (€ 890.000,00) e os juros convencionados à taxa líquida de 5,4% vencidos desde 07 de Outubro e 2008, até à presente data, vencidos € 213.066,00 (duzentos e treze mil e sessenta e seis euros) e vincendos à mesma taxa, até efetivo e integral pagamento.
b) Ao pagamento da quantia de € 120.000,00, por prejuízos materiais.
c) A indemnização por danos morais no montante de € 100.000,00 (cem mil euros), com custas e procuradoria condigna».
2. O Réu contestou dizendo, em síntese, ser o Autor habitual interlocutor do Réu, homem de negócios e investidor experiente, tendo sido os Autores que deram ordem de aquisição dos 890 títulos DDem causa na presente ação, não sendo intenção dos mesmos constituir um mero depósito a prazo, mas sim realizarem um investimento financeiro nos referidos títulos; tendo decorrido mais de dois anos sobre a aquisição de títulos e sobre o seu conhecimento pelos Autores qualquer eventual responsabilidade do Réu enquanto intermediário financeiro, estaria extinta por prescrição. Concluiu pela sua absolvição dos pedidos.
3. Os Autores apresentaram réplica na qual reafirmaram que o contrato que celebraram com o Réu, tendo por objeto a quantia reclamada nos autos, foi um contrato de depósito, não tendo aplicação as disposições do CVM.
4. O tribunal da primeira instância proferiu sentença que julgou a ação improcedente e absolveu o Réu dos pedidos formulados.
5. Inconformados com a decisão, os Autores interpuseram recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa.
6. O Réu apresentou conta-alegações.
7. O TRL, em acórdão de 08.06.2017, entendeu que:
“no caso dos autos não se provou que o R. não informou os AA. de que ia proceder à compra das acções à custa do depósito nem que não os informou sobre os riscos das mesmas.
Antes se provou que os AA. deram as ordens de aquisição dos 890 títulos DD, após apreciadas as características, nível de risco e retorno expectável, de que foram informados e de que estavam conscientes.
Falta-nos, assim, a demonstração por parte dos AA. do facto ilícito, ou seja, da violação dos deveres de informação em causa.”
Consequentemente, após alteração pontual da decisão sobre a matéria de facto, decidiu julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida.
O acórdão foi sumariado nos seguintes termos:
« I – No caso de testemunha - aliás também arrolada pelos próprios apelantes – no decurso do seu depoimento na audiência em que estavam presentes os mandatários das partes, ter infringindo o dever de sigilo que sobre ela impenderia, logo os apelantes deveriam ter suscitado tal questão, susceptível de ser enquadrada como uma nulidade processual; nada tendo sido dito é intempestiva a invocação da questão em alegação do recurso interposto.
II – Ao contrário do que os AA. afirmaram eles não convencionaram com o R. a constituição de depósito(s) a prazo com uma taxa de 6,75% ao ano; o que acordaram com o R. foi a constituição de dois depósitos a prazo, em duas datas diferentes, com diferentes prazos e taxas de juro diferentes, enquanto decidiam em que títulos investir. Foi por determinação dos AA., que aqueles depósitos foram liquidados em determinada data (a previsão das partes era a de que os mesmos subsistiriam enquanto os AA. decidiam em que títulos investir), para que com os respectivos valores fossem adquiridos os 890 títulos KB.
III - O R. com a quantia que teria de restituir aos AA., seguindo as ordens dos mesmos AA., procedeu à compra dos títulos – actuando na qualidade de intermediário financeiro; não tinha, pois, já nada a restituir-lhes no âmbito de um contrato de depósito a prazo.
IV – Na versão do CVM anterior às alterações decorrentes do dl 357-A/2007, de 31-10, da falta de redução a escrito das “ordens” por parte do intermediário financeiro não resultava a sua nulidade e a “ordem” verbal podia ser provada por qualquer meio probatório legalmente admissível.
V - Os deveres de informação dos intermediários financeiros visam, a título principal, apoiar os clientes para que estes possam tomar decisões de investimento esclarecidas e informadas.
VI - No âmbito da violação de deveres de informação a culpa presume-se – mas, quanto aos demais pressupostos da responsabilidade civil caberia aos AA. invocá-los e demonstrá-los; desde logo, o facto ilícito teria de ser provado, pelos AA. (não se presumindo) não havendo os AA., todavia, demonstrado a violação dos deveres de informação em causa.»
8. Inconformados com o acórdão do TRL, os Autores interpuseram recurso de revista, em cujas alegações formularam as seguintes conclusões:
« I – Quanto à admissibilidade do recurso excepcional de revista
a) Da relevância jurídica [alínea a) do nº 1, do artº 672º do CPCivil]
1. Estão em causa questões de especial relevância jurídica no âmbito da actividade financeira e da relação do cidadão consumidor com as instituições de crédito, envolvendo regras e princípios que dimanam de normas comunitárias (Regulamentos e Directivas).
2. Igualmente relevante juridicamente é a controvérsia sobre o sigilo bancário e a liberdade (ou não) dos funcionários bancários poderem depor a favor do Banco R., com violação de tal sigilo, sem o consentimento dos respectivos clientes, neste caso os AA..
3. Não menos importante é a questão da exigência de documento escrito, ou “redução a escrito”, tanto para a ordem de investimento, como para a observância do dever de informação estabelecido, tanto no Regulamento Geral das Instituições de Crédito – artº 77º, como no Código de Valores Mobiliários – artº 312º e 327º - e a sua caracterização como documentos “ad probationem”.
4. Igualmente relevante é a questão do ónus da prova do ilícito, face à presunção de culpa relativamente aos deveres de informação, por parte do Banco recorrido, como intermediário financeiro e o seu correcto enquadramento no âmbito da responsabilidade civil, subordinada aos princípios e especiais exigências do Direito Bancário.
b) Da especial relevância social dos interesses em causa [alínea b) do nº 1., do artº 672º do CPCivil]
5. Estão em causa questões associadas a um período conturbado do sector bancário e à grave crise social ocasionada por perdas brutais de pequenos investidores, como era o caso dos recorrentes, que viram as suas poupanças utilizadas, por iniciativa do próprio Banco R., na aquisição de produtos financeiros, que colapsaram e comprometeram qualquer eventual esperança de poderem contar, com as suas economias como um complemento às suas pensões.
6. É pública e conhecida a repercussão social dessas brutais perdas e das quebras bancárias, significativamente designadas por “Resolução” e a envolvência de todos os órgãos de soberania nessas questões, tanto por via de Comissões de Inquérito, como através da apresentação de iniciativas legislativas, como foi o caso da Proposta de Lei 64/13 por parte do Governo.
II – Da Questão de Fundo
7. Ao STJ, enquanto instância de revista, não cabe conhecer da matéria de facto, mas compete-lhe censurar a Relação, quando esta tenha violado as regras processuais e legais, em matéria de prova, a que está vinculada, ou seja, o chamado direito probatório material.
8. O Banco R., ora recorrido, sempre sustentara que tinha efectuado as operações em causa, com base em ordem escrita do AA., ora recorrentes.
9. Por assim ser, a prova do consentimento ou instrução dos AA., ora recorrentes, seria apenas pela autovinculação do R., recorrido, à versão do documento escrito, mas, também, porque mesmo que tivesse em causa instrução verbal, esta tinha de ser reduzida a escrito, pelo que foi violado o disposto no artº 327º do CVM, mesmo na versão anterior ao Dec-Lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, o que constitui contra ordenação grave, nos termos do artº 388º, nº 1., alínea a) e artº 397º, nº 2., alínea a), ambos do CVM.
10. A violação da exigência da “redução a escrito” da ordem nos termos do nº 2., do artº 327º do CVM, não sendo requisito da sua validade, constitui, inevitavelmente, requisito da sua prova, por, não constituindo formalidade “ad substantiam”, é-o, no entanto, “ad probationem”, o que é, aliás, evidenciado pela própria circunstância de tal omissão constituir contra ordenação grave, nos termos do artº 397º do CVM.
11. Os depoimentos prestados pelos funcionários do Banco R., devidamente arregimentados e instruídos, acompanharam a mudança de versão da tese da existência de documento escrito com a ordem de investimento por parte dos AA., por eles corroborada, durante cerca de dois anos, para a tese da ordem verbal, o que revela bem a total falta de credibilidade e de idoneidade das testemunhas, que as instâncias consideraram essenciais para os factos que deram como provados.
12. Tais depoimentos foram prestados com grosseira violação do dever de sigilo imposto pelo artº 78º do Regulamento Geral das Instituições de Crédito, sem que se enquadrasse nas excepções do artº 79º do mesmo diploma, e sem que os AA. tenham dado o seu consentimento, de nada tendo valido a oposição que suscitaram na audiência de julgamento.
13. De qualquer forma, ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, por força do disposto no artº 662º do actual CPCivil, que permite intervenção oficiosa relativa à credibilidade dos depoimentos das testemunhas, e a consequente busca da procura da verdade material para a justa composição do litigo, não é susceptível de preclusão, pelo que podia e devia ter sido conhecida pela 2ª Instância (V. Elizabeth Fernandes, obra citada).
14. O Acórdão recorrido também ignorou a declaração confessória do Banco R., no sentido de não ter havido instrução escrita ou reduzida a escrito para o investimento na aquisição de títulos Kauthing, o que, atento o carácter “ad probationem” de tal documento, constituía razão bastante para que não se desse como provado que os AA. deram tais instruções ao Banco R., o que é, aliás, contraditório com a matéria dada como provada no ponto V dos factos assentes.
15. Atenta a grosseira violação de regras essenciais do direito probatório material, tal, constituindo matéria de Direito, permite a este Supremo Tribunal de Justiça intervir no sentido de substituir-se às instâncias e considerar como não provados os factos constantes do ponto II da matéria dada como assente.
16. Igualmente, por força do artº 312º do CVM, o dever de informação deveria ter assumido a forma escrita, ainda que padronizada, o que igualmente não foi observado pelo Banco R., muito embora a inexistência de instruções para a operação em causa por parte dos AA. subalternize, ou, por ventura, pela sua gravidade, torne menos relevante a violação do dever de informação por parte do Banco R..
17. Estando, como estamos, relativamente á exigência da redução a escrito da ordem verbal, e à exigência também em consubstanciar em documento escrito e em papel o dever de informação, ou seja, os elementos a que se refere o nº 1., do artº 312º do CVM, não é admissível, também, sobre esta matéria, como à anteriormente referida, prova testemunhal, por força do disposto nos artºs 364º e 393º do CCivil.
18. A actuação do Banco R., ao proceder à aquisição dos títulos Kaupthing, sem o consentimento dos AA., constitui um acto da maior gravidade, que implica que a sua conduta sem qualificada com culpa grave, senão mesmo dolo, pelo que o prazo de prescrição da sua responsabilidade é o que decorre da regras geral constantes do artº 309º do CCivil.
19. Ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, e por força do constante do ponto C, FF e GG dos factos dados como provados, os AA. detinham, no Banco R., depósito de € 890 mil, que, por força das regras do contrato de depósito, tem obrigação de restituir aos AA., com os juros respectivos.
20. Ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, não é aos AA. que cabe provar que o Banco R. não lhes deu conhecimento do investimento em acções Kaupthing e de que não lhes deu as informações sobre o produto em causa e respectivos riscos, cabendo, antes, ao Banco R. o ónus de provar que o tinha feito.
21. Conforme Jurisprudência e Doutrina abundantemente citada, a presunção legal decorrente do artº 214º do CVM, do artº 794º do CCivil, implica, não apenas uma presunção de culpa mas, como ensina Menezes Cordeiro, uma presunção de culpa, de ilicitude e de causalidade, porque era ao R. que cabia provar o contrário.
22. O Banco R., ao sustentar durante anos, a existência de documento escrito, contendo ordens dos AA. para o investimento em causa, e ao vir, posteriormente, na contestação, sustentar que tais instruções tinham sido verbais, arrastando os seus funcionários a fazerem coro, num primeiro momento, pela tese do documento escrito e obrigando-os, depois, a fazerem coro pela tese da ordem verbal, actua com manifesta má fé.
23. Acresce que o Banco R. ainda é responsável, em última análise, se não estivesse tão evidenciada a sua culpa, como está, a título de risco, como também responde pelas acções e omissões dos seus funcionários.
24. O Tribunal tem sempre ao seu alcance, relativamente à causa de pedir, se tal fosse necessário, e não nos parece que seja, proceder à sua convolação, em termos de assegurar a procedência da presente acção e, consequentemente, a efectivação da justiça devida no presente caso.
25. Atenta a alteração à matéria de facto, operada pelo Tribunal da Relação no Acórdão recorrido, relativamente à perturbação e angustias que a situação criada pelo Banco R. gerou na pessoa dos AA. e às perdas que esta situação criou na actividade profissional do A., marido, implica ainda a condenação do Banco R. em indemnização a liquidar em execução de sentença.
26. A posição assumida no Acórdão recorrido, relativamente à inconstitucionalidade suscitada, na interpretação dada ao artº 312º do CVM e artº 591º do CCivil, implicando a violação dos artºs 37º e 62º da Constituição da República, constitui nulidade por omissão de pronúncia que, para todos os efeitos, se arguiu.
27. O douto Acórdão recorrido violou, além de todas as disposições legais citadas no texto das alegações, os artºs 37º e 62º da Constituição da República, artºs 364º, 393º, 591º, 762º, nº 2., 796º, 798º, 799º e 800º, todos do CCivil, artºs 7º, nº 1., 289º, 290º, 291º, 295º, 304º, 312º, 314º, 327º, 375º do CVM e artº 70º a 79º do RGICSF, artº 407º do Código Comercial e artº 8º da Lei nº 24/96, de 31/7.
Nestes termos dever-se-á considerar procedente o presente recurso, revogando-se o douto Acórdão recorrido, com todas as legais consequências, tudo como é de Direito e de Justiça»
9. O Recorrido contra-alegou, defendendo a inadmissibilidade da revista excecional, bem como a improcedência dos pedidos dos Recorrentes e a confirmação da decisão recorrida.
10. Dado que os Recorrentes qualificaram o recurso como de revista excecional, foi o processo remetido à Formação a que alude o art.672º, n.3 do CPC.
A Formação, por decisão de fls.1137 a 1141 dos autos, admitiu a revista excecional, considerando, quanto às questões suscitadas pelo Recorrente e apreciadas no acórdão recorrido, o seguinte: «integram-se tais questões num conjunto problemático e eivado de algum ineditismo que a evolução económica, de todos conhecida, “atirou para os tribunais”.
É imperiosa – até para conforto dos agentes económicos e inerente positivação da própria economia – a definição jurisprudencial o mais segura possível, de tudo se concluindo que a melhor aplicação do direito “passa por aqui”.
Consideramos, pois, verificado o pressuposto da alínea a) que vimos abordando, ficando prejudicado o da alínea b)».
II. APRECIAÇÃO DO RECURSO
1. Objeto do recurso
1.1. O objeto do recurso como os Recorrentes o configuram:
Sendo o objeto do recurso, em geral, delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, conclui-se que daí emergem os seguintes problemas:
a) Saber se o acórdão recorrido fez correta aplicação das regras processuais respeitantes à apreciação da prova testemunhal e documental, cabendo aqui a questão de saber se existiu violação de regras do sigilo bancário relativamente ao depoimento das testemunhas que eram funcionárias do Réu;
b) Saber se o contrato celebrado entre os Autores e o Réu tinha de ter observado a forma escrita;
c) Saber se existiu violação de deveres de informação e consequente responsabilidade do Réu;
d) Saber se a alteração da matéria de facto a que a decisão recorrida procedeu sustenta a condenação do Réu no pagamento de danos morais ao Autor;
e) Saber se existe nulidade do acórdão recorrido (por não ter conhecido de uma invocada inconstitucionalidade).
1.2. O objeto do recurso na revista excecional:
Dado tratar-se de um recurso admitido excecionalmente, com base na alínea a) do n.1 do art.672º do CPC, nem todas as questões invocadas pelos recorrentes, nas conclusões das suas alegações, poderão ser objeto de análise (diferentemente do que aconteceria numa revista normal, se o acórdão recorrido não tivesse confirmado por unanimidade e fundamentação idêntica a decisão da primeira instância). Apenas as questões que a Formação considerou comportáveis no âmbito daquela alínea podem ser objeto de decisão.
Pela sua própria natureza, a filtragem temática operada pela Formação nenhuma indicação fornece quanto ao sentido que a análise de mérito virá a receber. Deste modo, questões que se afiguram como potencialmente relevantes ao nível dessa filtragem inicial podem não confirmar a sua importância quando se entra na análise do mérito do recurso.
Como se conclui da decisão da Formação, decisivos da admissibilidade da revista excecional foram apenas as questões respeitantes ao cumprimento dos deveres de informação, à forma das ordens e ao sigilo bancário na prova testemunhal. Assim, só destas questões cabe conhecer.
2. Factos provados
É a seguinte a factualidade provada, depois de alterações pontuais introduzidas pelo acórdão recorrido:
A. Os Autores são clientes do Banco Réu, tendo efectuado diversos depósitos e realizado operações bancárias;
B. Os Autores procederam à abertura da conta solidária n.... em Setembro de 2000;
C. Em finais de 2007, os Autores tinham na conta n...., do Banco Réu, valores pecuniários que ascendiam a € 890.000,00;
D. O Banco enviou aos Autores, que o receberam, em Julho de 2007, o extracto referente à conta n.º ..., do qual consta, sob a epígrafe “Obrigações Diversas/Val. Mobiliários Convertíveis não cotados”, a aquisição dos títulos DD pelo preço de € 893.557,78;
E. Os Autores receberam, em Julho de 2007, nota de lançamento relativa à aquisição dos títulos DD, de onde constava a menção de “compra de títulos fora de bolsa”;
F. Foram emitidas e enviadas aos Autores, em 08/10/2007, 07/01/2008, 07/04/2008, 07/07/2008 e 07/10/2008, cinco notas de lançamento relativas ao pagamento de juros, no valor respectivo de € 11.649,87, € 11.649,87, € 11.649,87, € 11.652,88 e € 11.652,88;
G. Da nota de lançamento referente à operação datada de 08/07/2007, consta a menção a “Pagamento de rendimentos Emissão: Cup DD6,750 Perpetual/Call”;
H. Os extractos mensais enviados aos Autores indicavam, na rúbrica “Agenda: operações a ocorrer nos próximos 30 dias”, que, por referência à “Carteira de Títulos”, iriam ser pagos juros dos títulos do DD;
I. O Banco Réu enviou ao Autor AA, que a recebeu, carta datada de 23 de Fevereiro de 2009, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) Somos a informar que em 19 de Julho de 2007 foram subscritas 890 acções preferenciais emitidas pelo DD, no valor nominal de EUR 890.000,00, conforme Vossas Instruções. (…) a partir de 24 de Novembro de 2008, os pagamentos de dividendos foram suspensos, ao abrigo de uma Moratória, aprovada, inicialmente, até 13 de Fevereiro de 2009 e posteriormente prorrogada por mais 9 meses ou seja, até 13 de Novembro de 2009 (…);
J. O Banco Réu emitiu uma carta dirigida ao Autor marido, que a recebeu, onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: «De acordo com os nossos registos, V. Exa. É titular de 890 acções preferenciais emitidas pelo DD hf ao abrigo do “Euro 12,000,000,000 Euro Medium Term Note Programme” (também designada “Euro Non Cumulative Undated 6.75 per cent Capital Notes”) valores mobiliários que se encontram depositados na conta de títulos com o número ... aberta junto do Banco CC, S.A.. (…) o DD hf- entidade emitente daqueles títulos – foi objecto de intervenção pelo Governo e pelas autoridades supervisoras islandesas. (…) foi decretada uma moratória (…) a que se seguirá a liquidação (…). No âmbito daquele processo foi fixado um prazo até às 24 horas do dia 30 de Dezembro de 2009 para os credores do DD hf reclamarem os seus créditos obre aquela instituição bancária. (…) Assim, deverá V. Exa. Procurar apoio jurídico (…) a fim de poder reclamar os seus créditos. Se decidir não o fazer, mas mesmo assim pretender reclamar os seus créditos naquele processo de liquidação do DD hf poderá utilizar o modelo de reclamação que anexamos (…)»;
K. Em 21 de Dezembro de 2009, o Autor marido enviou ao Banco Réu, que a recebeu, missiva escrita de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) Recebi em 17 do corrente mês de Dezembro uma comunicação vossa, sem data, na qual continha elementos acerca do registo de 890 acções preferenciais das quais era titular, bem assim um formulário em Inglês para efeitos de reclamação. Ora do conteúdo dessa mesma comunicação verifico que V. Ex.a colocaram o meu dinheiro no DD e em títulos de acções preferenciais, Ora, salvo o devido respeito, nunca dei qualquer tipo de indicação acerva de valores mobiliários ou aquisições nessa modalidade (…) pese em Fevereiro do corrente ano ter recebido uma comunicação de V. Ex.as acerca das acções preferenciais DD, na qual a iniciava uma confirmação daquela subscrição de acções preferenciais conforme minhas instruções, sendo certo que as únicas instruções que eu manifestei perante V. Ex.as era que aceitava as condições dos juros a 6,75% sendo 20% descontados para impostos. Perguntei se o capital era garantido, ao que me responderam que sim. Ainda, quanto à presente reclamação e declaração em língua inglesa que me foi agora presente e irei assinar, sem prejuízo e com reserva do exercício do direito de regresso em relação às demais entidades financeiras que tiveram intervenção ou intermediação na operação inerente ao crédito agora reclamado. (…)”;
L. No dia 21 de Dezembro de 2009, o Autor marido enviou ao Banco Réu, que a recebeu, missiva escrita em que referia “ Tendo V. Exas. informado que foram subscritas acções do DD, não tendo assinado qualquer documento nem dado instruções para tal, solicito que me sejam fornecidos os documentos de suporte dessas aplicações. (...) ”;
M. Em 18 de Janeiro de 2010, o Banco Réu enviou ao Autor, que a recebeu, missiva escrita de onde constam, entre outros, “ Reportamo-nos às cartas de V. Exa. datadas de 21 de Dezembro de 2009 (…) Pese embora as inúmeras diligências efectuadas no sentido da obtenção do referido documento de subscrição de 19 de Julho de 2007, até à data ainda não nos foi possível localizar os mesmos. Informamos que, à data da operação, foi emitida nota de lançamento e o respectivo movimento foi reflectido no extracto enviado para a morada que consta nos nossos registos sendo que, o referido investimento sempre foi devidamente espelhado na sua carteira de títulos. As referidas obrigações efectuaram cinco pagamentos trimestrais (de 8 de Outubro de 2007 a 7 de Outubro de 2008) pelo valor líquido de 11.649,87 euros cada, valores estes creditados junto da sua conta á ordem com o número .... No que concerne ao exposto, é do nosso conhecimento já terem sido efectuadas reuniões junto da sua Sucursal, no sentido de lhe serem prestados todos os esclarecimentos acompanhamento ao referido assunto (…).”;
N. Em 19 de Maio de 2010, o Autor enviou ao Banco Réu, que a recebeu, missiva escrita onde refere ter transferido a quantia de € 890.000,00 para a conta referida em A., por lhe ter sido confirmada a garantia do capital e remuneração trimestral de taxa de 6,75% e que nunca lhe foi referida qualquer aplicação em títulos, fundos, acções ou obrigações ou qualquer tipo de investimento e em que solicita que seja posta a quantia de € 890.000,00 e os juros acordados na sua conta;
O. Em resposta à missiva referida em N, o Banco Réu enviou cartada datada de 08 de Junho de 2010, onde refere “ que as diferentes questões ali suscitadas irão ser objecto de cuidadosa análise pelos serviços do banco, propomo-nos responder à mesma logo que esteja concluída esta fase de averiguação e avaliação dos factos que anuncia”;
P. O Autor marido enviou ao Banco Réu, em 29 de Setembro de 2010, carta onde refere “ a relação que sempre tive com o EE, levou a ter determinado que não tenha tomado, até agora, iniciativas mais drásticas, quer junto do Banco de Portugal, quer aos Tribunais, porque confio que essa Instituição de Crédito honrará os seus compromissos e assumirá as suas responsabilidades. Compreendem, porém, que não posso ficar, eternamente, à espera de uma solução, que agradecia uma resposta com brevidade”;
Q. O Autor enviou ao Réu missiva escrita, datada de 06 de Dezembro de 2010, onde referia “estamos a aproximar do final do ano de 2010 e não posso deixar de renovar o que vos transmiti nas minhas anteriores cartas, designadamente na de 29 de Setembro e quero-vos dizer que o assunto tem de ser resolvido durante o corrente ano”;
R. O Banco Réu enviou ao Autor, que a recebeu, carta datada de 11 de Abril de 2011, onde referia que “(…) compulsado o nosso arquivo, não conseguimos localizar o documento de suporte relativo à compra de 750 acções preferenciais do DD, efectuada em Julho e Setembro de 2007, por débito da conta de depósitos à ordem número ...” e informava “Não assumimos que, da circunstância de não localizarmos o referido suporte documental, decorra o invocado desconhecimento do produto comprado ou que se possa concluir que a venda foi deficiente ao nível da apresentação das suas características e nível de risco. A referida aplicação financeira foi devidamente extractada em base mensal, desde a respectiva constituição, reflectindo sempre a evolução da sua cotação e nunca tendo merecido qualquer reparo. Acresce referir que esta emissão obrigacionista pagou, de forma efectiva e com periodicidade trimestral, juros à taxa de 6,75%, resultando movimentos a créditos na conta de depósitos à ordem que também terão sido percepcionados. Julgamos poder assumir que este tipo de rentabilidade não era, à data dos factos e para montantes e prazos equivalentes, compatível com uma aplicação em depósito a prazo ou qualquer tradicional produto de poupança, situação que V. Exa. não pode ter ignorado. (…) não detectámos para já qualquer irregularidade no procedimento de intermediação do investimento reclamado, sem prejuízo de voltarmos ao contacto com V. Exa. para a transmissão das conclusões definitivas do processo de averiguação que ainda se encontra em curso. (…)”;
S. Os Autores enviaram carta registada com aviso de recepção, datada de 05 de Maio de 2010, dirigida ao Conselho de Administração do “Banco CC, S.A.”, dando conta da sua estranheza e indignação por, apesar de todo o tempo passado, o Banco Réu ainda não ter concluído a averiguação e a avaliação e por antecipar, mesmo antes de concluída a averiguação, declinar qualquer responsabilidade;
T. O Autor marido dirigiu ao Réu, datada de 12 de Julho de 2011, carta em que comunicava estar a ultimar a preparação de acção judicial e admitir, numa última tentativa de resolução extrajudicial da questão, receber o capital depositado, prescindindo dos juros, até ao final do mês;
U. Na sequência da carta referida em T., o Banco Réu comunicou ao Autor manter a posição transmitida na carta referida em R.;
V. O Banco Réu não apresentou documentos de onde constassem instruções, sugestões ou orientações dos Autores para aquisição de títulos;
W. O Autor AA, interlocutor habitual do Banco CC no que respeita à conta solidária dos Autores em causa na acção, é um homem de negócios;
X. O Autor tem, pelo menos desde 2001, investimentos financeiros em activos com risco igual ou superior aos que estão em causa na acção;
Y. Os Autores recebiam mensalmente em sua casa extractos bancários relativos à sua conta pessoal n.º ...;
Z. O Autor AA está habituado a tratar com funcionários colaboradores de instituições bancárias;
AA. Os Autores efectuaram, através da sua conta n.º ..., investimentos em acções, obrigações e fundos de investimento;
BB. Os Autores efectuaram, no estrangeiro, desde 2001, investimentos em títulos do mesmo tipo e nível dos títulos DD;
CC. Ao longo do ano de 2007, os Autores transferiram para a conta n.º ... a quantia de € 1.567.206,42, através do depósito de cinco cheques sacados sobre o FF Banco CC (S...) S.A.;
DD. Os montantes investidos nos títulos DD correspondem a uma parcela do montante referido em CC.
EE. Os Autores, por intermédio do Autor AA, após terem transferido para a sua conta n.º ..., junto do Banco CC, os montantes que tinham investidos na Suíça, manifestaram a funcionários do Banco CC a vontade de aplicar tais montantes;
FF. Na sequência de indicação dos Autores, e enquanto estes decidiam em que títulos investir os montantes em causa a longo prazo, foi constituído um depósito a prazo de € 250.000,00, com a primeira tranche de valores transferidos da Suíça, em 28/06/2007, com um prazo de 27 dias e oferecendo uma taxa de juro bruta de 4%;
GG. Os Autores constituíram um depósito a prazo de € 630.000,00, por 181 dias, com uma taxa de juro de 3,8%, que se vencia a 15.08.2007 e foi liquidado com data valor de 19.07.2007;
HH. O depósito referido em FF vencia-se a 25.07.2007 e foi liquidado com data valor de 19/07/2007;
II. Os Autores deram as ordens de aquisição dos 890 títulos DD, após apreciadas as características, nível de risco e retorno expectável, de que foram informados e de que estavam conscientes;
JJ. Os Autores acompanharam a evolução da cotação dos títulos, monitorizando o pagamento dos juros, sem nunca terem reclamado ou questionado a aquisição dos títulos;
KK. Os Autores reclamaram créditos junto do DD;
LL. Em 2007, não havia depósitos a prazos a ser remunerados com taxas de juro na ordem dos 6,75% ao ano;
MM. Em 2007, as taxas médias de retorno oferecidas pelo Réu Banco CC, a depósitos a prazo situavam-se entre os 3% e os 4% »
O acórdão recorrido decidiu ainda incluir entre os factos provados o seguinte:
NN. «Depois de finais de 2008 o A. sofreu tensões e angústias devido ao sucedido com os títulos DD».
3. O direito aplicável
As questões que justificam uma revista excecional serão sempre questões que, para além de sustentarem o concreto interesse de quem recorre, devem conter, pela sua própria natureza, uma tipicidade problemática suscetível de se repetir noutros casos, num quadro legal e jurisprudencial insuficiente, divergente ou não sedimentado. Deste modo, a decisão proferida em revista excecional terá uma irradiação judicativo-normativa que vai para além de cada caso concreto, constituindo uma linha de orientação para casos tipologicamente equiparáveis.
Apesar de o presente recurso ter sido admitido como revista excecional, com base na alínea a) do n.1 do art.672º do CPC, o tipo de problemática em apreciação foi já alvo de várias decisões deste tribunal. E tal jurisprudência não apresenta divergências entre si.
3.1. A jurisprudência do STJ em casos equiparáveis:
Num caso de contornos muito semelhantes ao dos presentes autos, entendeu o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 06.06.2013 (relator Abrantes Geraldes)[1], o seguinte:
“…no mercado de capitais não existem investimentos de risco nulo (afinal, até os depósitos bancários, que são considerados dos investimentos mais seguros, estão sujeitos ao risco de insolvência das entidade bancárias)”.
“… não fora a crise financeira do sub prime que se propagou a todo o sistema financeiro e que se concretizou, além do mais, na ruptura do mercado financeiro islandês e ainda mais concretamente, na ruptura financeira do banco que emitiu as obrigações em que o A. investiu as suas poupanças, este teria muito provavelmente recebido todos os juros pretendidos no período de duração do investimento e, depois, o respectivo capital.
Enfim, a causa dos danos correspondentes à desvalorização absoluta dos títulos encontra-se num factor que era estranho à R. (a crise financeira global despoletada em 2007), sem que algo permita concluir que a mesma pudesse antecipar e comunicar ao A. o risco da sua ocorrência.
A R. forneceu ao A. as informações de que dispunha e tudo se desenhava para que esse investimento fosse rentável, tanto mais que nada fazia antever nem a degradação do mercado financeiro mundial, nem a do mercado islandês, nem a da concreta instituição financeira emitente das obrigações.
Nem sequer as características específicas das obrigações intermediadas fariam supor algum risco que devesse ser assinalado ao A., antes de este decidir, pois que na referida ocasião era praticamente indiferente que as obrigações tivessem uma ou outra característica, já que nada fazia supor o default da instituição financeira bem cotada pelas agências de rating”.
E concluiu-se, ainda neste acórdão que: “A responsabilidade civil assacada ao intermediário financeiro, designadamente no âmbito de contrato de consultadoria para investimento em valores mobiliários, pressupõe a prova da ilicitude resultante do incumprimento de deveres legais ou contratuais, numa relação de causalidade adequada com o sinistro financeiro verificado”.
Noutro caso também de caraterísticas bastante semelhantes ao dos presentes autos, e resultante igualmente da insolvência da mesma entidade bancária islandesa, em acórdão do STJ, 12.01.2017 (relator Olindo Geraldes)[2] entendeu-se o seguinte:
“- A densidade do dever de informação resulta tanto das características do produto financeiro que o intermediário financeiro tem, obrigatoriamente, de fornecer ao cliente, como da necessidade de suprimento da insuficiência de conhecimento ou experiência revelada pelo cliente.
- A garantia do intermediário financeiro do reembolso do capital investido tem de ser entendida no contexto do investimento que se apresentava seguro, designadamente face ao bom rating das entidades estrangeiras emitentes das obrigações, para além de que o maior rendimento da aplicação financeira anda, igualmente, associado a mais elevado risco.
- Desde que o risco da aplicação financeira não seja, especificamente, assumido por uma qualquer entidade, corre por conta do titular do direito.
- Por outro lado, a afirmação da garantia do reembolso do capital investido pelo intermediário financeiro não significa que a decisão da subscrição das obrigações se tivesse ficado a dever a tal circunstância.
- Não sendo possível surpreender qualquer violação do dever específico de informação por parte do intermediário financeiro, não se encontra verificada a ilicitude, inexistindo responsabilidade civil”
3.2. Análise das questões a decidir:
O facto de o contexto económico-financeiro, subjacente à relação contratual das partes, poder ser complexo (até pela dimensão transfronteiriça dos seus efeitos), não significa que as questões jurídicas emergentes do conflito concreto, tendo presente o âmbito da factualidade provada, sejam particularmente complexas de decidir.
3.1. O contrato celebrado: forma e regras probatórias
As instâncias qualificaram a relação estabelecida entre os Autores e o Réu como uma relação de intermediação financeira[3] (e não como um tradicional contrato de depósito), tendo em conta a factualidade dada como provada[4]. Os próprios Autores acabam por aderir a essa classificação nas suas alegações de recurso, quando (no ponto 27 das conclusões) invocam a violação de normas do Código dos Valores Mobiliários que regem aquela figura.
Aqueles serviços de intermediação financeira foram prestados em julho de 2007, ou seja, antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 357-A/2007 de 31 de Outubro o qual alterou (entre outros diplomas) o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e o Código dos Valores Mobiliários, procedendo à transposição de Diretivas europeias e apresentando, entre outros propósitos, um reforço da tutela dos investidores[5].
À data em que os serviços foram prestados, a forma a que as ordens deviam obedecer era regida pelo art.327º (com a redação do Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro), com o seguinte teor:
1. As ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou fixadas por este em suporte fonográfico.
Como a decisão recorrida bem entendeu, a ausência de forma escrita não constituía (como continua a não constituir) causa de invalidade da ordem[6] (mas sim fundamento de contra-ordenação[7]).
Os Autores também reconhecem (no ponto 10 das suas conclusões) que a forma escrita não é requisito de validade da ordem. Todavia, entendem que essa forma escrita é uma formalidade “ad probationem”, sem a qual não se podia ter concluído (como afirmam no ponto 14 das conclusões) que os Autores deram a ordem de aquisição dos títulos DD. No seu entendimento (ponto 15 das conclusões) o acórdão recorrido teria violado regras de direito probatório ao considerar provada a existência daquelas ordens, pelo que a decisão devia ser alterada em revista.
Como estabelece o art.682º, n.2 do CPC, a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada pelo STJ, exceto havendo violação do disposto no art.674º, n.3, o que não é, manifestamente, o caso, dado que, como já referido, a forma escrita não é condição de existência das ordens e também não existe qualquer disposição legal que diga que seria o único meio possível de prova.
De qualquer modo, deverá notar-se que, durante mais de um ano (entre junho de 2007 e outubro de 2008), os autores receberam juros e notas escritas de lançamento desses juros na sua conta, das quais constava a informação de que tais rendimentos respeitavam à aplicação dos títulos DD. As mais elementares regras de experiência permitirão concluir que será algo inusitado que durante todo esse tempo não se tenham dado conta de terem feito aquela aplicação financeira.
3.2. A prova testemunhal e o sigilo bancário
Os Recorrentes alegam [nos pontos 11 a 13 das conclusões das alegações] que os depoimentos prestados pelos funcionários do Réu violaram o dever de sigilo imposto pelo art.78º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro)[8], dado que os Autores não deram o seu consentimento para o efeito[9]. Consequentemente, tais depoimentos não deviam ter sido atendidos para efeitos de prova de que os Autores deram as ordens verbalmente para aquisição dos títulos do DD.
Ora, o dever de segredo dos funcionários da instituição bancária visa, essencialmente, evitar que elementos respeitantes à relação entre o cliente e o banco se tornem conhecidos de terceiros. Sendo o próprio cliente quem demanda a instituição bancária, o dever de sigilo não impede um funcionário de depor sobre os factos controvertidos nesse processo. Se assim não se entendesse a instituição bancária demandada veria o seu direito de defesa gravemente limitado ou até excluído.
Acresce que, como consta da decisão recorrida, os Autores estiveram representados por advogado no momento do depoimento dos funcionários da ré-recorrida e nenhuma irregularidade invocaram (nos termos do art.199º do CPC).
Conclui-se, quanto a este ponto, que não existe razão para alterara decisão recorrida.
3.3. Os deveres de informação
Os Autores alegam (nos pontos 16 a 20 das conclusões das suas alegações) que o Réu não cumpriu os deveres de informação impostos pelo art.312º do CVM[10], quer porque não lhes deu conhecimento do investimento em ações DD quer porque não lhes deu informações sobre o produto em causa e respetivos riscos; e não cumpriu nenhum desses deveres de forma escrita.
Ora, como consta da matéria de facto provada [pontos E, F, G e H], os Autores receberam, em julho de 2007, informação escrita respeitante à aquisição de títulos DD e continuaram a receber, durante mais de um ano, notas de lançamento relativas ao pagamento periódico de juros. Por outro lado, consta também da matéria de facto provada [ponto II] que “os Autores deram as ordens de aquisição dos títulos DD após apreciadas as caraterísticas, nível de risco e retorno expectável, de que foram informados e de que estavam conscientes”.
Deve notar-se que a questão da existência das ordens para aquisição daqueles títulos já foi tratada no ponto anterior (a propósito do problema de forma).
Quanto à informação exigida pelo art.312º do CVM, deve ter-se presente que, à data da subscrição daqueles títulos, a lei ainda não impunha a forma escrita para a transmissão dessa informação[11], pelo que os deveres de informação impostos à entidade bancária ré poderiam ser cumpridos de modo verbal. Não está, assim, em causa o modo de transmissão de informações, mas apenas o seu conteúdo.
O conteúdo dos deveres de informação[12], nomeadamente em matéria de risco do investimento, deve assumir particular densidade no momento pré-contratual, de modo a que a decisão de investir em determinado produto financeiro seja livre e consciente. O correto e efetivo cumprimento desses deveres serve não apenas os interesses do cliente investidor, mas também do próprio intermediário financeiro (porquanto o deixará a salvo de futuras responsabilidades), e acaba por servir o interesse geral de transparência e previsibilidade no funcionamento do sistema financeiro.
No caso concreto, teria o Réu omitido informações relevantes, nomeadamente quanto ao risco do investimento, que podia e devia ter transmitido aos Autores antes daquela subscrição? Teria sido possível prever, em julho de 2007, que o DD iria suspender o pagamento de dividendos em novembro de 2008 e, no ano seguinte, entrar em processo de insolvência?
O cumprimento dos deveres de informação, nomeadamente de informação pré-contratual, a cargo de uma entidade bancária, deve ser aferido por padrões de exigibilidade realística, aplicáveis ao tempo da decisão do investimento.
No caso concreto (como em muitos outros equiparáveis), as normais regras de apreensão da realidade socioeconómica permitem concluir, num juízo de reflexão póstuma, que, mesmo para agentes com elevado nível de literacia financeira, à data daquele investimento, não era expectável que instituições bancárias tradicionalmente sólidas pudessem entrar em processo de insolvência.
Deve, assim, concluir-se que as instâncias fizeram correta aplicação do direito quando decidiram não ter existido ilicitude no comportamento do Réu em matéria de cumprimento dos deveres de informação para com os Autores.
Consequentemente, não pode a entidade Ré ser responsável, nem a título de culpa nem a título de risco, pela eventual perda de valores investidos pelos Autores, caso não os consigam recuperar na sequência da reclamação de créditos que, entretanto, apresentaram no processo de insolvência do DD.
4. Quanto às demais questões suscitadas pelos Recorrentes, mas que não integraram o objeto da revista excecional, sempre se poderá afirmar que, ainda que se tratasse de uma revista normal, não existiria fundamento para alterar o acórdão recorrido.
4.1.Quanto à alegada violação de regras processuais em matéria de tratamento da prova testemunhal e documental, para além do que já se afirmou no âmbito das questões admitidas em revista excecional, como estabelece o art.682º, n.2 a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, exceto no caso do art.674º, n.3, o que não acontece, manifestamente, no caso concreto.
4.2. Quanto ao alegado direito de indemnização por danos morais, apesar de o acórdão recorrido ter alterado a matéria de facto (acrescentando o ponto NN), concluindo que o Autor “sofreu tensões e angústias devido ao sucedido com os títulos DD”, nada se encontra provado em matéria de gravidade do dano, pelo que não se encontraria preenchida a previsão normativa do art.496º, n.1 do Código Civil.
5. Relativamente à alegada nulidade do acórdão por omissão de pronúncia [por não se ter pronunciado sobre a inconstitucionalidade suscitada quanto à interpretação dada ao art.312º do CVM e ao art.591º do CC, que violariam o art.37º (liberdade de informação e expressão) e 62º (direito de propriedade privada) da CRP], facilmente se conclui que não existe qualquer violação do disposto no art.615º, n.1, al. d) do CPC (aplicável ao acórdão ex vi do art.666º), porquanto no âmbito vinculativo do art.608º, n.2 do CPC cabe apenas a consideração de questões e não de considerações ou construções jurídicas que as partes tragam ao processo para sustentar as suas posições[13].
6. Conclui-se que o acórdão recorrido nenhum reparo merece, pois fez correta aplicação do direito pertinente, em sintonia com a jurisprudência constante dos tribunais superiores sobre o mesmo tipo de questões. Deste modo, a presente decisão vai inscrever-se também na linha jurisprudencial que tem sido seguida em casos tipologicamente equiparáveis, servindo, nessa medida, os propósitos da revista excecional vertidos na alínea a) do n.1 do art.672º do CPC.
III. DECISÃO: Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 19 de junho de 2018
Maria Olinda Garcia (Relatora)
Salreta Pereira
João Camilo
_____________________
[1]http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/358081C75CFC8AF080257B82005747DE
[2] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b- 980256b5f003fa814/1e1306b7d2892a7f802580a7004fd562?OpenDocument
[3] O art.289º do Código dos Valores Mobiliários compreende, entre as atividades de intermediação financeira, “os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros”. E o art.290º desse código define serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros, entre outros: “A receção e a transmissão de ordens por conta de outrem”.
[4] Sobre a caraterização do contrato de intermediação financeira, vd., por exemplo, José Engrácia Antunes, “Os contratos de Intermediação Financeira”, in BFDUC, V. LXXXV (2007), pág.277 e seguintes.
[5] Este diploma transpôs para a ordem jurídica interna:
a) A Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Directivas n.os 85/611/CEE e 93/6/CE, do Conselho, e a Directiva n.º 2000/12/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, e que revoga a Directiva n.º 93/22/CE, do Conselho, alterada pela Directiva n.º 2006/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Abril, no que diz respeito a certos prazos;
b) A Directiva n.º 2006/73/CE, da Comissão, de 10 de Agosto, que aplica a Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril, no que diz respeito aos requisitos em matéria de organização e às condições de exercício da actividade das empresas de investimento e aos conceitos definidos para efeitos da referida directiva;
c) A Directiva n.º 2004/109/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro, relativa à harmonização dos requisitos de transparência no que se refere às informações respeitantes aos emitentes cujos valores mobiliários estão admitidos à negociação num mercado regulamentado e que altera a Directiva n.º 2001/34/CE;
d) A Directiva n.º 2007/14/CE, da Comissão, de 8 de Março, que estabelece as normas de execução de determinadas disposições da Directiva n.º 2004/109/CE relativa à harmonização dos requisitos de transparência no que se refere às informações respeitantes aos emitentes cujos valores mobiliários estão admitidos à negociação num mercado regulamentado.
[6] Veja-se, neste sentido, Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 3ª ed (2016), pág.439.
[7] Artigo 397.º
2 - Constitui contra-ordenação muito grave a violação por entidades autorizadas a exercer actividades de intermediação financeira de qualquer dos seguintes deveres:
e) De reduzir a escrito ou fixar em suporte fonográfico as ordens recebidas oralmente.
[8] Artigo 78.º
(Dever de segredo)
1- Os membros dos órgãos de administração ou fiscalização das instituições de crédito, os seus colaboradores, mandatários, comissários e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.
2 - Estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias.
3 - O dever de segredo não cessa com o termo das funções ou serviços.
[9] Artigo 79.º
(Exceções ao dever de segredo)
1- Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.
[10] À data da aquisição dos referidos títulos, era o seguinte o teor daquela norma:
Art.312º (redação do DL n.486/99)
1. O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
[11] Com o Decreto-Lei n. 357-A/2007 de 31 de Outubro passou a exigir-se que as informações fossem prestadas por escrito, acrescentando-se ao art.312º o seguinte:
4 - A informação prevista no n. 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada.
[12] De entre a vasta literatura sobre os deveres de informação, veja-se, por exemplo, o sucinto e rigoroso texto de José Engrácia Antunes, “Os princípios gerais da atividade de intermediação financeira”, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.56 (2017), pág.36 e seguintes.
[13] Como afirma F. Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II (2015): “só a omissão da abordagem de uma qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de um qualquer elemento da retórica argumentativa produzida pelas partes”, pág.371.