| 10186/15.4T8PRT.P1.S1 |  |
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
CULPA DO LESADO
CONCORRÊNCIA DE CULPAS
CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO
ILICITUDE
ATO ILÍCITO
DEVER DE INFORMAÇÃO
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO
PRESCRIÇÃO
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
RECURSO DE REVISTA
RECURSO SUBORDINADO
DUPLA CONFORME
FUNDAMENTAÇÃO ESSENCIALMENTE DIFERENTE
I. Verificando-se que para a extensão do dano contribuiu a omissão culposa dos lesados pode a indemnização ser reduzida nos termos do artigo 570.º, n.º 1, do CC.
II. Não tendo os autores adoptado um comportamento adequado a proteger ou a salvaguardar os seus investimentos, como podiam e seria prudente terem feito quando se tornou visível o processo de desvalorização da carteira de investimentos, e tendo esta passividade dos autores concorrido para o agravamento dos danos, deve a indemnização a cargo da ré, sociedade gestora da carteira, ser reduzida em conformidade.
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. RELATÓRIO
1. AA e BB propuseram acção contra Patris Investimentos, SGPS, S.A., peticionando “ser a ré condenada a pagar aos autores o valor de € 281.901,98, ao qual acrescem os juros, contados à taxa comercial, contados desde a citação e até integral pagamento, ou, caso assim não se entenda, sempre deve a ré ser condenada a pagar aos autores o valor de € 172.062,40, ao qual acrescem os juros, contados à taxa comercial, contados desde a citação e até integral pagamento, tudo com as legais consequências”, com fundamento na violação de um contrato de gestão de carteira celebrado entre as partes.
2. Em 1.10.2018 foi proferida sentença em cuja parte decisória pode ler-se:
“Julga-se a ação parcialmente provada e procedente, condenando-se a ré, PATRIS INVESTIMENTOS, SGPS, S.A., a pagar aos autores, AA e BB, a quantia de € 22.574,00 (vinte e dois mil quinhentos e setenta e quatro euros), acrescida de juros contados desde a data de citação e até efetivo pagamento, sendo os juros devidos à taxa legal que em cada momento vigore por força da portaria prevista no art. 559.º do Cód. Civ.”.
3. Desta sentença apelaram autores e ré para o Tribunal da Relação do …...
4. Apreciados os recursos, foi proferido um Acórdão de cujo segmento dispositivo consta o seguinte:
“Na improcedência total das alegações da Ré e parcial das dos autores altera-se o acórdão recorrido e consequentemente condena-se a ré, PATRIS INVESTIMENTOS, SGPS, S.A., a pagar aos autores, AA e BB, a quantia de €45.149,21, acrescida de juros contados desde a data de citação e até efetivo pagamento, sendo os juros devidos à taxa legal que em cada momento vigore por força da portaria prevista no art. 559.º do Cód. Civ.”.
5. Ainda inconformados, interpõem recurso de revista deste Acórdão os autores AA e BB.
Pugnam, no essencial, pela procedência total dos pedidos e, a fechar as alegações de revista, enunciam as seguintes conclusões:
“i) Os Recorrentes, pese embora, essa alteração de entendimento não podem ainda conformar-se com a liquidação dos danos que foi feita e têm ainda entendimento diverso e relevante também para a fixação do montante dos danos a indemnizar a respeito dos ilícitos contratuais que originaram esses danos pelas razões que explanarão ao longo da presente alegação, sendo, pois, o presente recurso circunscrito as essas questões.
ií) De acordo com a matéria de facto dada como provada ficou demonstrado que os Recorrentes celebraram em 20 de Outubro de 2006 com a Recorrida o contrato de gestão de carteiras junto a fls. 396 e cujas obrigações principais se encontram descritas nos pontos 2o a 5o do relatório de facto;
iii) Nada foi preenchido nesse contrato a título de determinação da carteira em função do perfil de risco (vd. fls. 3 desse documento), razão pela qual, sem outras definições que tivessem sido feitas, tal contrato seria absolutamente arbitrário e como tal nulo por desrespeito da Art.° 332° do Código dos Valores Mobiliários vigente à data da sua celebração;
iv) Mas a margem de discricionariedade da actuação da Recorrida acabou por ser definida, através do documento de fls. 34. denominado decisão de investimento (ponto 7o do relatório de facto), tendo ficado definido, que a actuação da Recorrida deveria circunscrever-se às estratégias por ela designadas de "Altavisa Global" e "Alatvisa Biomed", o peso que tais estratégias deveriam ter na carteira dos Recorrentes (50% cada uma) e o risco de cada uma (moderado elevado);
v) A discricionariedade na actividade de intermediação financeira da Recorrida: ficou limitada pela decisão de investimento acordada, devendo essa actividade ater-se aos limites aí traçados, a menos que existisse ordem específica dos Recorrentes que permitisse exceder esses limites;
vi) Revela-se irrelevante que tais estratégias não fossem fundos de investimento, nem fundos imutáveis, mas sim estratégias de investimento predispostas pela Recorrida (pontos 8o e 9o do relatório de facto), porque tais estratégias de investimento estavam definidas nos termos dos prospectos enviados (ponto 10° do relatório de facto) e não se confundiam entre si;
vii) E se é certo que o nome que lhes fosse dado seria irrelevante, já não o era a sua obediência, ou não, a uma decisão de investimento padronizada, para a qual não relevava unicamente o perfil do cliente, mas, também as outras condições que deveria ter esse investimento;
viii) Os instrumentos que deveriam ser integrados nessas estratégias, pese embora a elevada margem de que dispunha a Recorrida, deveriam conter-se dentro dos limites definidos para essas estratégias (sendo essa situação é simples de verificar na estratégia dita "Altavisa Biomed" que deveria incluir produtos financeiros com diversa natureza mas, todos ligados ao sector da saúde humana);
ix) A não ser como se vem referindo, nem sequer se compreenderia qual o significado e o valor da decisão de investimentos e, sobretudo, da repartição proporcional da carteira dos Recorrentes, de 50% em cada uma das estratégias escolhidas;
x) A Recorrida, com excepção de situações em que existissem ordens concretas dos Recorrentes noutro sentido, deveria ter circunscrito a sua actividade de intermediação às estratégias por ela própria definidas e acordados com esses Recorrentes, mas a Recorrida nunca cumpriu esses limites do seu mandato, como resulta evidente dos pontos 15° a 30° do relatório de facto, tendo investido em quaisquer estratégias ou instrumentos financeiros sem qualquer respeito por esses limites;
xi) Tal actuação que se iniciou logo aquando do começo de vigência do contrato celebrado é grave, na medida em que demonstra o desrespeito por uma das obrigações essenciais que qualquer contrato de "gestão de carteiras" ou de mandato e é reiterada, nunca, podendo, pois, ser havida como decorrendo de culpa, leve, razão pela qual, a responsabilidade daí adveniente não se encontra prescrita;
xii) Tendo os Recorrentes logrado demonstrar as obrigações decorrentes do contrato e da decisão de investimento a ele inerente - o que fizeram - caberia à Recorrida demonstrar o cumprimento dessas obrigações, o que não fez;
xiii) Por outro lado, os Recorrentes invocaram que, por força do incumprimento das obrigações em questão sofreram um dano correspondente à diferença entre o valor total investido (€ 326.082,32 - ponto 15° do relatório de facto) e o valor que lhes foi entregue aquando da cessação do contrato (€ 44.180,34 - ponto 44° do relatório de facto e documento n.° 11 junto com a petição inicial);
xiv ) E, "no que respeita ao nexo de causalidade", "a presunção de culpa do Art.° 304°, n.° 2" do Código dos Valores Mobiliários "também se refere, a título excepcional para a imputação mobiliária, a esse pressuposto da responsabilidade civil" (Gonçalo Castilho dos Santos, obra citada, pag. 215);
xv) Teria, pois, que ter sido a Recorrida a ilidir a presunção de que o incumprimento praticado provocou os danos que se demonstraram, o que não fez, devendo ser condenada no valor em questão;
xvi) A Recorrida não respeitou integralmente os deveres de informação que para ela impendiam face aos Recorrentes e "a referência à conduta profissional, diligente, leal e transparente do intermediário financeiro não traduz apenas um esforço concretizador do padrão de adequação da prestação realizada" - "referimo-nos (...) ao conteúdo da prestação e, portanto, no caso de esta ser realizada diligente, leal e transparentemente, ao não cumprimento da mesma e não à mera violação de deveres de conduta" (Gonçalo Castilho dos Santos, obra citada, pag.201);
xvii) Ou seja, estando em causa a violação de deveres de informação sucessivos a cargo da Recorrida, esta violou a sua obrigação, decorrente da Lei, de actuar de forma transparente perante os Recorrentes e, por isso, não caberá falar em cumprimento defeituoso dessa obrigação, mas, em incumprimento;
xviii) Esses deveres de informação sucessivos que deveriam ser cumpridos aquando da periódica entrega dos extractos tinham e têm importância de relevo na economia do contrato celebrado;
xix) No contrato que está em questão, atenta a fluidez evidente das estratégias financeiras que corporizavam os investimentos feitos pela Recorrida (pontos 8o e 9° do relatório de facto) e a natureza pouco transparente destas, com maior acuidade se impunha o respeito pelas normas que regulavam à data o dever de informação sucessiva a cargo desta;
xx) E na verdade, a informação constante dos extractos enviados (ponto 40° do relatório de facto) era absolutamente exígua, não permitindo aferir qual teria sido a actividade financeira desenvolvida no âmbito do contrato;
xxi) A informação em causa deveria dirigir-se "à satisfação do interesse do credor" e "assegurar a inexistência de danos" (Gonçalo Castilho dos Santos, obra citada, pag. 140);
xxii) A Recorrida violou, pois, o seu dever de informação, como decorre dos pontos 31° e 40° do relatório de facto, salientando-se, de resto, que o ónus da prova do cumprimento deste dever incumbia até àquela que o não cumpriu;
xxiii) O incumprimento, de um dos deveres basilares do contrato, reiterado, é grave de modo a que não possa dizer-se que procede apenas de culpa leve, e como tal, não está prescrita a responsabilidade daí decorrente;
xxiv) E tendo os Recorrentes invocado que, por força do incumprimento das obrigações em questão sofreram um dano correspondente à diferença entre o valor total investido (€ 326.082,32 - ponto 15° do relatório de facto) e o valor que lhes foi entregue aquando da cessação do contrato (€ 44.180,34 - ponto 44° do relatório de facto e documento n.° 11 junto com a petição inicial), e devendo a Recorrida ilidir a presunção de que o incumprimento praticado provocou os danos que se demonstraram, o que não fez, deve ser condenada no valor em questão;
xxv) Ainda que não se entendesse como se vem expondo e que o único facto ilícito contratual susceptível de fundar a responsabilidade da Apelante fosse o não envio dos extractos relativos aos meses de Novembro e Dezembro (ponto 42° do relatório de facto), sempre o valor indemnizatório devido aos Recorrentes deveria ter sido outro, pois, o último extracto que lhes foi entregue foi aquele que respeitava ao período de 31.10.2018 (ponto 42° do relatório de facto);
xxvi) A carteira dos Recorrentes tinha a 31.10.2008 o valor de € 218.313,40 (ponto 51° do relatório de facto), tendo a 31.12.2008, período a que respeitava o extracto enviado em 12 de Janeiro de 2009, o valor de € 46.251,90 (ponto 53° do relatório de facto);
xxvii) A Recorrida é responsável pela diferença entre dois valores, devendo, pois, ser condenada a pagar a quantia de € 172.062,40, uma vez que, seria, como se apontou, a ela que incumbia ilidir a presunção de que essa omissão não teria sido causa adequada à produção daquele resultado;
xxviii) Como efeito e como antes se demonstrou já, o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano no âmbito da responsabilidade decorrente da actividade financeira presume-se (Gonçalo Castilho dos Santos, obra citada, pag. 215)”.
6. Também inconformada com aquele Acórdão, interpõe recurso de revista também a ré Patris Investimentos.
Pugna, essencialmente, pela improcedência total dos pedidos dos autores, concluindo nos termos seguintes:
“I. Da Admissibilidade do recurso
A. No caso em apreço, os Autores/Recorridos intentaram ação contra a aqui Ré/Recorrente consubstanciando o seu pedido, entre o mais, numa indemnização correspondente a €281.901,98 (duzentos e oitenta e um mil, novecentos e um euros e noventa e oito cêntimos) (sem prejuízo de juros), tendo o douto Tribunal de primeira instância condenado a aqui Ré/Recorrente a pagar aos Autores €22.574,00 (vinte e dois mil, quinhentos e setenta e quatro mil euros) (sem prejuízo de juros).
B. Posteriormente, em segunda instância, decidiu o douto Tribunal da Relação …. pela condenação da aqui Ré/Recorrente no pagamento de €45.149,21 (quarenta e cinco mil, cento e quarenta e nove euros e vinte e um cêntimos) (sem prejuízo de juros) “concordando com todo o enquadramento jurídico levado a cabo pela sentença recorrida”, tendo, no entanto, apresentado um entendimento diverso apenas relativamente à liquidação dos danos, que a Ré/Recorrente terá, alegadamente, provocado aos Autores/Recorridos.
C. Nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 671.º do CPC, relativamente à aqui Ré/Recorrente, não se verifica nenhuma situação de dupla conforme, porquanto a decisão de segunda instância, quanto a esta, não obstante o entendimento jurídico seguido ter sido o mesmo comparando com a decisão de primeira instância, e não existir voto de vencido, foi-lhe mais desfavorável relativamente à do Tribunal a quo, dado que foi condenada no pagamento aos Autores/Recorridos de um montante superior.
D. Decisão com a qual, desde já, não se pode conformar.
E. Atentando na jurisprudência do presente Supremo Tribunal de Justiça, a dupla conforme manifesta-se, entre o mais, quando a decisão de segunda instância, ainda que não considere procedente, na íntegra, a apelação de uma das partes, profere, ainda assim, uma decisão mais favorável à parte apelante, como seja, por exemplo, o aumento da indemnização a receber.
F. Nesta senda, “sempre que o apelante obtenha uma procedência parcial do recurso na Relação, isto é, sempre que a Relação pronuncie uma decisão que é mais favorável –tanto no aspeto quantitativo, como no aspeto qualitativo – para esse recorrente do que a decisão proferida pela 1.ª instância, está-se perante duas decisões «conformes» que impedem que essa parte possa interpor recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça” (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, “Dupla conforme”: critério e âmbito da conformidade, Caderno de Direito Privado, n.º 21, pp. 21-27, pág.24. sublinhado nosso).
G. Ora, in casu, a Ré/Recorrente não foi beneficiada pela decisão do Tribunal da Relação …... Pelo contrário, viu aumentar a indemnização a pagar aos Autores.
H. Pelo exposto, e adotando uma interpretação a contrario sensu do n.º 3 do artigo 671.º do CPC, e aliado à jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, fica patente a admissibilidade do presente recurso de revista apresentado pela Ré/Recorrente.
II. DO RECURSO PROPRIAMENTE DITO
A) Do enquadramento
I. Em jeito de nota prévia, cumpre frisar que, uma vez que, à data dos factos (entre 20 de outubro de 2006 e 21 de janeiro de 2009), as disposições relevantes do Código dos Valores Mobiliários aplicáveis foram objeto de alterações, ditadas em especial pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, iremos, por questões de transparência e maior facilidade de compreensão, referir-nos ao «CVM de 2006» quando invocarmos normas do Código dos Valores Mobiliários vigentes até 31-10-2007, e ao «CVM de 2007» quando invocarmos normas daquele Código vigentes a partir de 01-11-2007.
J. Em 20 de outubro de 2006, os Autores/Recorridos celebraram com a Ré/Recorrente um contrato de gestão de carteira, no âmbito do qual os Autores/Recorridos delegaram na Ré/Recorrente as funções de administração e gestão de uma ou várias carteiras, conferindo-lhe plenos poderes para tais fins, nos termos das cláusulas contratuais acordadas, que se encontravam registadas junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (adiante CMVM), em cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 335.º do CVM de 2006.
K. No âmbito do referido contrato, os Autores/Recorridos entregaram à Ré/Recorrente, no decurso de toda a relação contratual, o montante total de €326.082,32 (trezentos e vinte e seis mil, oitenta e dois euros e trinta e dois cêntimos), através de diversos reforços que foram efetuando entre 20 de outubro de 2006 e 29 de agosto de 2008.
L. Em 18 de janeiro de 2009 (facto provado 44.º), os Autores/Recorridos solicitaram, por escrito, à Ré/Recorrente, a liquidação do seu património remanescente, resgatando em 21 de janeiro de 2009 (facto provado 37.º), o montante de €44.180,34 (quarenta e quatro mil, cento e oitenta euros e trinta e quatro cêntimos), cessando, assim, a relação contratual existente entre as partes.
M. Ora, em 30 de abril de 2015, mais de 6 (seis) anos volvidos do termo daquele contrato de gestão de carteira, foi a Ré/Recorrente citada para o processo instaurado pelos Autores/Recorridos em 23 de abril de 2015, tendo estes invocado a intermediação excessiva da Ré/Recorrente, bem como alegada falta de prestação de informação sobre a carteira entre 30 de outubro de 2008 e 12 de janeiro de 2009, o que, supostamente, e segundo os Autores/Recorridos, culminou no prejuízo de €281.901,98 a título de intermediação excessiva ou subsidiariamente, quanto à violação do dever de informação, no prejuízo de €172.062,40.
N. A sentença do douto Tribunal a quo, notificada em 8 de outubro de 2018, com a Ref.ª 396576333, julgou a ação parcialmente procedente, condenando a Ré/Recorrente no pagamento do montante de € 22.574,00 (vinte e dois mil, quinhentos e setenta e quatro euros), acrescido de juros (civis) contados desde a data de citação e até efetivo pagamento, pois considerou que a Ré/Recorrente não facultou aos Autores/Recorridos informação sobre a carteira destes entre 6 e 10 de novembro de 2008 e 12 de janeiro de 2009, pelo que os Autores/Recorridos perderam a oportunidade de evitar um prejuízo (perda de chance) e, considerando a omissão de informação como grosseiramente negligente, a mesma não estaria prescrita nos termos do n.º 2 do artigo 324.º do CVM de 2007.
O. Inconformados com a sentença do douto Tribunal a quo, vieram ambas as partes recorrer do douto Tribunal da Relação do ….., peticionando a Ré/Recorrente a improcedência total do pedido dos Autores/Recorridos, e estes a condenação da Ré/Recorrente no pagamento aos Autores/Recorridos de €281.901,98 ou, subsidiariamente, no pagamento de €172.062,40, ou ainda subsidiariamente, no pagamento de €82.159,80.
P. Proferido o acórdão do Tribunal da Relação do …., este concordou com a sentença de primeira instância, porém, alterou o montante da indemnização a liquidar pela Ré/Recorrente aos Autores/Recorridos, atribuindo-lhes um prejuízo de €45.149,21 (quarenta e cinco mil, cento e quarenta e nove euros e vinte e um cêntimos), através da diferença entre o valor que seria possível resgatar com o conhecimento do extrato correspondente a novembro de 2008 e o que efetivamente receberam com o resgate em janeiro de 2009.
Q. Notificada desta decisão, não pode a Ré/Recorrente conformar-se com a mesma, motivo pelo qual apresenta o presente recurso de revista, nos termos que infra se sindicam.
B) Das impugnações da Ré/Recorrente
i. Da improcedência do pedido dos Autores/Recorridos
R. A Ré/Recorrente não se pode conformar com as decisões judiciais alcançadas quer em primeira instância quer, principalmente, em segunda instância.
S. Com o devido respeito pelos doutos Tribunais, que é muito, ambas as decisões, reconhecem, ainda que, na ótica da Ré/Recorrente de forma errada, e em valores diferentes com prejuízo para a Ré/Recorrente, danos que aquela terá causado aos Autores/Recorridos com a sua atuação, como intermediária financeira, por alegada violação de dever de informação, especificamente o extrato relativo ao mês de novembro de 2008.
T. E, consequentemente, afastaram a hipótese da prescrição constante no artigo 324.º n.º 2 do CVM, por entenderem existir negligência grosseira, e não, no limite, culpa leve como havia sido defendido pela Ré/Recorrente, tese que, para os devidos e legais efeitos, mantém.
U. Efetivamente, entende a Ré/Recorrente não ser devedora de qualquer indemnização aos Autores/Recorridos, porquanto estes sempre obtiveram a informação que necessitavam para uma consciente tomada de decisão – de resgatar ou não resgatar a sua carteira – tendo decidido apenas proceder ao resgate em janeiro de 2009.
V. De forma alguma, não podem os Autores/Recorridos considerar-se desprovidos da informação que era do seu conhecimento, pois sempre foi enviada por escrito pela Ré/Recorrente, e comunicado por via telefónica, toda a informação mensal sobre a evolução da carteira destes e do mercado, incluindo extratos de movimentos, de composição e de valorização, que, aliás, eram de conhecimento comum.
W. O que lhes permitia, a qualquer altura, com base na informação que possuíam, tomar uma decisão esclarecida e fundamentada (cfr. artigo 312.º CVM de 2007), porquanto a informação foi sempre clara, completa, atual, verdadeira e objetiva (cfr. artigo 7.º do CVM de 2007), pelo que, no entender da Ré/Recorrente, inexistindo violação do dever de informação, inexiste naturalmente qualquer responsabilidade civil da Ré/Recorrente, porque não há qualquer incumprimento do contrato de gestão de carteira nem dos deveres secundários do mesmo e, como tal, não há qualquer dano na esfera dos Autores/Recorridos provocado pela conduta da Ré/Recorrente, devendo esta ser absolvida, na totalidade, dos pedidos formulados, o que desde já se requer, com consequente revogação das decisões judiciais de primeira e segunda instância.
X. Caso assim não se entenda, no que não se concede, a existir alguma atuação sindicável por parte da Ré/Recorrente, esta apenas poderia ser classificada como de culpa leve, motivos pelos quais a sua alegada responsabilidade civil perante os Autores/Recorridos encontrar-se-ia já prescrita no momento da propositura da ação, por força do artigo 324.º n.º 2 do CVM, o que, desde já se requer.
Caso assim não se entenda, dever-se-á, subsidiariamente, manter a decisão alcançada em primeira instância, nos termos seguintes,
i. Da quantificação operada pelo Tribunal da Relação do …..
Y. Não pode a Ré/Recorrente aceitar a liquidação operada pelo douto Tribunal da Relação ….., porquanto decidiu o litígio através de um simples cálculo aritmético, tratando como certeza uma questão hipotética, contrariamente ao Tribunal de primeira instância que, ponderando a perda de chance que os Autores/Recorridos terão sofrido com o não resgate da sua carteira, revelou uma maior conexão a liquidação dos danos alegadamente sofridos e a prova produzida.
Z. Por força da desvalorização dos instrumentos financeiros entretanto investidos, a carteira dos Autores/Recorridos, seguindo a trajetória decrescente que já se havia manifestado em setembro de 2008, era, em 30 de outubro de 2008, de €218.313,40 (duzentos e dezoito mil, trezentos e treze euros e quarenta cêntimos) (cfr. ponto de facto dado como provado n.º36.º), revelando-se constante, até que, em 21 de janeiro de 2009, data em que os Autores/Recorridos procederam ao resgate da sua carteira, esta era de €44.180,34 (quarenta e quatro mil, cento e oitenta euros e trinta e quatro cêntimos) (cfr. ponto de facto dado como provado n.º 37.º).
AA. À data dos factos que são imputados à Ré/Recorrida, era possível aos Autores/Recorridos, caso assim tivessem decidido, proceder ao resgate de €89.328,55 (oitenta e nove mil, trezentos e vinte e oito euros e cinquenta e cinco cêntimos) (cfr. decisão de primeira e segunda instâncias).
BB. Ora, o douto acórdão fez um simples cálculo aritmético e concedeu aos Autores/Recorridos um prejuízo de €45.149,21 (quarenta e cinco mil, cento e quarenta e nove euros e vinte e um cêntimos), através da diferença entre o valor que seria possível resgatar com o conhecimento do extrato correspondente a novembro de 2008 e o que efetivamente receberam com o resgate em janeiro de 2009.
CC. No entanto, o que se retira da prova produzida é que, desde setembro de 2008, a carteira dos Autores/Recorridos vinha a desvalorizar consecutivamente e, os extratos mensais que traduziam esta situação foram enviados e eram conhecidos pelos Autores/Recorridos.
DD. O mês de novembro de2008 correspondia ao terceiro mês consecutivo de desvalorização, que ainda que os Autores/Recorridos, insistam em afirmar que não tiveram conhecimento do mesmo, ainda assim, tal sempre foi do seu conhecimento.
EE. Assim não podia o Tribunal da Relação ….., com o devido respeito, simplesmente atribuir aos Autores/Recorridos um dano equivalente à diferença entre o montante possível resgatar à data (e que os Autores/Recorridos assim não entenderam) e o que foi, efetivamente, resgatado em janeiro de 2009, porque nada nos autos assegura que Autores/Recorridos, se obtivessem o extrato que afirmam não ter recebido, relativo ao mês de novembro de 2008, procederiam, de imediato, ao resgate da sua carteira.
FF. A tendência mostrava o oposto, pois já se haviam seguido dois meses consecutivos a desvalorizar, sem que os Autores/Recorridos adotassem qualquer ação ou instrução no sentido de resgatar a sua carteira, ao que acresce que o Autor/Recorrido deixou claro que não queria proceder ao resgate da sua carteira até reunir presencialmente com os Administradores da ALTAVISA [atualmente a Ré/Recorrente].
GG. Conforme decidido em primeira instância “Por três vezes os autores tiveram conhecimento por escrito de avultadas perdas (primeiros dias de outubro de novembro e de janeiro), e só por uma vez reagiram resgatando a carteira” (cfr. pág. 41 da sentença do tribunal de primeira instância).
HH. Os Autores/Recorridos tendo conhecimento da desvalorização desde o mês de setembro de 2008 (através do relatório remetido em outubro do mesmo ano), num primeiro momento nada fizeram, manifestando um estado de apatia, sem prejuízo da tendência de desvalorização da sua carteira, que era do seu conhecimento, espelhada em relatórios do conhecimento dos Autores/Recorridos, assim como, agravada pelos efeitos da crise económico-financeira mundial.
II. Daqui retira-se que, em momento algum, nem mesmo com a crise económico-financeira de 2008 – sobejamente noticiada pelos órgãos de comunicação social e logicamente do conhecimento dos Autores/Recorridos–, estes demonstraram qualquer intenção de desinvestimento, apesar de terem ao seu dispor informação suficiente, clara, verdadeira e objetiva que lhes permitiria, a qualquer momento, em diversas oportunidades, decidir pelo resgate da sua carteira, o que não fizeram.
JJ. A decisão de não resgatar em momento anterior a janeiro de 2009 é imputável aos Autores/Recorridos, que contribuíram para a desvalorização da sua carteira, pelo que não pode a Ré/Recorrente arcar, na íntegra, com a opção de não resgate da carteira dos Autores/Recorridos.
KK. Esta indecisão dos Autores/Recorridos, não sendo suficiente no entender da primeira e segunda instâncias para a afastar o nexo de causalidade entre a alegada conduta omissiva da Ré/Requerente e o suposto prejuízo dos Autores/Recorridos, deveria, como ocorreu na douta sentença, refletir-se na indemnização.
LL. Pelo que, neste sentido, bem andou o Tribunal de primeira instância ao aplicar ao caso concreto uma solução equitativa, ao abrigo do n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil.
MM. Não pode o Tribunal da Relação ….., data vénia, considerar existente, certo e líquido o dano correspondente à diferença entre que teria sido possível resgatar e o valor resgatado, sem mais, substituindo-se ao investidor, i.e., aos Autores/Recorridos, concluindo pelo comportamento positivo – o resgate –, imputando o custo de oportunidade subjacente do comportamento negativo – o não resgate – à Ré/Recorrente.
NN. Menosprezando, o douto Tribunal da Relação ….., o juízo de equidade como se lhe impunha, pelo artigo 566.º n.º 3 do Código Civil, como bem andou o Tribunal de primeira instância ao aplicar ao caso concreto uma solução equitativa, considerando que perante a impossibilidade de afirmar com exatidão a decisão de investimento, deveria atribuir-se aos Autores/Recorridos a probabilidade de 50% da decisão de resgate da sua carteira em novembro de 2008, e 50% da sua decisão de não resgate da sua carteira em novembro de 2008, raciocínio que deverá ser seguido.
OO. O que, tal como decidido por sentença, resultaria num dano equivalente a €22.574,00 (vinte e dois mil, quinhentos e setenta e quatro euros).
PP. Sendo este o valor, a concluir-se pela condenação da Ré/Recorrente, devido.
TERMOS EM QUE, e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente Recurso de Revista ser procedente e admissível, por verificação dos requisitos legais impostos pelo artigo 671.º n.º 1 e 3 do CPC, e, em consequência requer-se a:
(a) improcedência total dos pedidos pelos Autores/Recorridos e, consequentemente absolvição da Ré de todos os pedidos formulados por aqueles formulados, por terem sido cumpridos todos os deveres adstritos à Ré/Recorrente como intermediária financeira, ao abrigo do contrato de gestão de carteira celebrado com os Autores/Recorridos, e consequente revogação das decisões judiciais ou;
(b) subsidiariamente, a improcedência total dos pedidos pelos Autores/Recorridos, por verificação de prescrição ao abrigo do artigo 324.º n.º 2 do CVM e consequente revogação das decisões judiciais ou, caso assim não se entenda;
(c) subsidiariamente, que seja mantida a decisão alcançada pela sentença do tribunal da primeira instância, quanto à liquidação dos danos alegadamente sofridos pelos Autores/Recorridos, revogando-se o acórdão do Tribunal da Relação …..”.
7. Notificados deste recurso e pugnando pela sua improcedência, apresentaram os autores contra-alegações.
Terminam formulando as seguintes conclusões:
“i) Os ora Recorridos dão desde já como reproduzido tudo quanto invocaram na alegação do recurso que apresentaram a qual releva também para a decisão deste recurso;
ii) Os deveres de informação do intermediário financeiro não se circunscrevem à obrigação de esclarecimento acerca dos produtos que são oferecidos e, uma concretização desses deveres existia, à data dos factos e em relação aos extractos periódicos, nos Art.°s 323.°-A e 323°-C do C.V.M., deveres esses, que não foram cumpridos pela Recorrente;
iii) Mais; nos presentes autos, é evidente que o incumprimento do contrato consubstanciado na deficiente informação constante dos extractos, foi susceptível de provocar danos aos Recorridos, não tendo a Recorrente logrado afastar a presunção do nexo de causalidade entre esses danos e o referido incumprimento;
iv) Não se demonstrou que informação a respeito das elevadas perdas sofridas pela carteira dos Recorridos lhes tenha sido dada verbalmente as, nem que estando de posse dessa informação, a conduta destes teria sido omissiva, pelo que não faz sentido a argumentação expendida pela Recorrente nos artigos 30 a 32 da sua alegação;
v) O incumprimento da Recorrente é essencialmente grave, não podendo ser-lhe imputado apenas a título de negligência simples;
vi) Para tanto basta, no tocante ao não envio do extracto em questão, verificar que a situação de mercado não era favorável e, que, nesse período, a informação ao invés de ter sido omitida, deveria ter sido até superior àquela que era habitual e que é a própria Recorrente que o reconhece ao referir na sua contestação que antecipou, para a generalidade dos seus clientes - não para os Recorridos - o extracto;
vii) Todos os restantes incumprimento imputados à Recorrente e que se referiram na alegação dos Recorridos foram graves e, senão dolosos, pelo menos imputáveis a título de negligência grosseira;
viii) Os factos que resultam demonstrados nos pontos 36, 37, 40 e 42 do relatório de factos provados contrariam aquilo que é afirmado pela Recorrente, pois, a omissão de envio do extracto relativo a Outubro 2008, os Recorridos não receberam qualquer informação a respeito da evolução da sua carteira;
ix) E foi entre esse período que as maiores perdas nela se verificaram, tanto assim que logo que, em Janeiro, se aperceberam da situação os Recorridos pediram o resgate da totalidade da carteira;
x) Não se pode compreender que "apatia" existia a qual é contrariada peia matéria de facto dada como provada, nem a decisão de não resgatar pode ser imputada aos Recorridos, mas, sim, à Recorrente, sendo ela responsável pelos danos que provocou os quais se descreveram na alegação de recurso autonomamente apresentada;
xi) Os danos verificados dependem, de acordo com as regras legais, aos valores resultantes da aplicação da teoria da diferença, ou seja, à situação em estariam os Recorridos caso o dano não tivesse ocorrido e esse montante resulta evidentemente do cálculo aritmético entre o valor da sua carteira aquando a omissão da informação da Recorrente e aquele que esta tinha quando cessou a actuação omissiva;
xii) Caberia à Recorrente ter alegada e provado os factos que agora alega e que respeitam ao comportamento dos Recorrentes e termos da probabilidade;
xiii) A equidade, nos termos dos Art.° 4° e n.° 3 do Art.° 566°, ambos do Código Civil, só pode ser aplicada quando não seja possível aferir o exacto valor dos danos, o que não ser verifica nos presentes autos”.
8. Notificados do recurso dos autores, apresentou a ré contra-alegações. Porém, dada a extensão anormal das respectivas conclusões, estas não se reproduzem.
Diga-se, ainda assim, em jeito de síntese, que, segundo a ré, “deve o presente Recurso apresentado pelos Autores/Recorrentes ser considerado inadmissível, por não cumprir os requisitos legais e processualmente definidos para a sua interposição, previstos no n.º 1 e n.º 3 do artigo 671.º do CPC por verificação de dupla conforme que impede a interposição do presente recurso de revista pelos Autores/Recorrentes.
Caso assim não se entenda, subsidiariamente, deve o presente Recurso ser julgado improcedente, por não colher atendimento os cálculos apresentados pelos Autores/Recorrentes, sem prejuízo do alegado no recurso de revista interposto pela aqui Ré/Recorrida, devendo confirmar-se e aplicar-se in fine a sentença do douto Tribunal de primeira instância, nos seus exatos termos.
Por fim, e apenas por mera cautela de dever de patrocínio, caso se entenda que não se deverá manter a sentença de primeira instância, deverá, em último caso, aplicar-se a liquidação constante do acórdão do Tribunal da Relação do ….., nos seus exatos termos”.
9. Foi proferido no Tribunal da Relação ….. despacho admitindo os recursos e ordenado a subida dos autos a este Supremo Tribunal de Justiça.
10. A presente Relatora proferiu um despacho em que concluía dizendo:
“Pelo exposto,
a) são fundadas as dúvidas sobre a admissibilidade do recurso dos autores;
b) nada parece obstar, por ora, à admissibilidade do recurso da ré.
Cumpra-se o disposto no artigo 655.º do CPC”.
11. Ambas as partes responderam.
Essencialmente, os autores pugnaram pela admissibilidade do recurso que interpuseram e a ré confirmou a sua convicção na admissibilidade do recurso que interpôs.
*
Da admissibilidade de ambos os recursos e da delimitação do seu objecto
a) Do recurso dos autores
No recurso dos autores é suscitada a questão dos danos ocorridos, portanto, ao quantum indemnizatório[1].
Alegam, essencialmente, os autores que a lesão por eles sofrida é maior do que a identificada pelo Tribunal recorrido [cfr., em especial, conclusões xiii), xxiv), xxv), xxvi), xxvii)].
O certo é que a decisão proferida pelo Tribunal da Relação já melhorou a posição dos autores relativamente ao que resultava da sentença e, quando assim é, tem-se entendido, designadamente na jurisprudência deste Supremo Tribunal, que “é de assimilar à dupla conforme obstativa da revista normal a situação em que a Relação, sem voto de vencido e com fundamentação de direito essencialmente convergente, é mais favorável à recorrente que a sentença apelada, embora fique aquém da satisfação total da pretensão formulada”[2] [3].
No entanto, como alertaram os autores no exercício do contraditório subsequente ao despacho proferido pela presente Relatora, não é possível dizer que a fundamentação das duas decisões desta questão não seja essencialmente diversa.
É verdade que ambas as instâncias convergem no enquadramento da questão, imputando, expressis verbis, a responsabilidade civil da ré ao incumprimento dos deveres de informação (omissão de informação sobre a evolução da carteira a partir de Novembro de 2008) no âmbito de um contrato de gestão de carteira celebrado entre as partes. Mas, vendo bem, enquanto a 1.ª instância considerou que o dano havia de fixar-se atendendo à perda de chance, a Relação entendeu que ele correspondia à diferença aritmética entre dois valores.
Assim sendo, nada impede a admissibilidade do recurso dos autores – que, como se viu, se prende com a questão do quantum indemnizatório.
a) Do recurso da ré
Por seu turno, no seu recurso de revista, a ré alega que: não cometeu qualquer ilícito e, portanto, não incorre em responsabilidade civil; subsidiariamente, que a sua obrigação de indemnizar os autores prescreveu, nos termos do artigo 324.º, n.º 2, do CVM; e, subsidiariamente ainda, que o montante de tal obrigação deve ser o fixado pelo Tribunal de 1.ª instância.
À primeira vista, dir-se-ia que o conhecimento das primeiras duas questões é inviável por se verificar, quanto a elas, uma situação de dupla conforme (cfr. artigo 671.º, n.º 3, do CPC). De facto, o Tribunal recorrido confirmou, sem voto de vencido e com igual fundamentação, o decidido na sentença quanto à responsabilidade civil da ré e à prescrição (inaplicabilidade do artigo 324.º, n.º 2, do CVM). Tendo em conta, porém, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e, em particular desta 2.ª Secção, é de concluir que elas não são susceptíveis de autonomização relativamente à 3.ª questão, sobre o quantum indemnizatório[4].
Quanto a esta última questão, não existe, evidentemente, qualquer obstáculo de princípio à sua apreciação. Ela é, como se viu, subsidiária em relação às duas questões precedentes, mas, na falência delas, pode e deve ser apreciada.
O recurso da ré é, portanto, admissível nestes termos.
*
Em suma: sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (cfr. artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do CPC), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. artigos 608.º, n.º 2, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do CPC), as questões a decidir, in casu, são as de saber:
1.ª) se a ré praticou um acto ilícito;
2.ª) se, no caso de afirmativo, a obrigação de indemnização prescreveu; e
3.ª) se deve ser alterado o valor da indemnização.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
São os seguintes os factos que vêm provados no Acórdão recorrido:
1.º - Entre 2006 e 2009, designadamente, a ALTAVISA - Gestão de Patrimónios, S.A. (adiante, ALTAVISA), sociedade financeira sujeita à Supervisão do Banco de Portugal e da Comissão de Mercados de Valores Mobiliários, teve por objeto o exercício da atividade de gestão de carteiras pertencentes a terceiros e a prestação de serviços de consultadoria de investimentos, dedicando-se à intermediação financeira, tendo sido ulteriormente incorporada pela sociedade PATRIS INVESTIMENTOS, SGPS, S.A.
2.º - Em 20 de outubro de 2006, os autores e a ALTAVISA subscreveram o documento intitulado Contrato de Gestão de Carteira, junto a fls. 396, que aqui se dá por transcrito, nos termos dos quais os autores conferiram à ALTAVISA os poderes necessários para, em seu nome e/ou representação, discricionariamente:
a. movimentar os ativos financeiros por eles entregues, “em conjunto com outras entidades, podendo, para o efeito executar todas as compras, subscrições e alienações de todos e/ou quaisquer valores mobiliários ou equiparados, em Portugal ou no estrangeiro, nomeadamente ações, unidades de participação de fundos de investimento, instrumentos de rendimento fixo variável ou misto e todos os movimentos inerentes à realização de operações em mercados de derivados, monetários e cambiais em moeda nacional ou estrangeira”;
b. “exercer os correspondentes direitos parciais e/ou potenciais dos ativos financeiros que em cada momento integrarem a carteira”;
c. “celebrar contratos de opção, contratos de futuros e/ou outros instrumentos derivados sobre índices, divisas, mercadorias, metais preciosos nos mercados regulamentados”;
d. “realizar as demais operações sobre instrumentos financeiros e monetários que seja legalmente admissíveis”.
3.º - Neste documento consta, além do mais:
«3. OBRIGAÇÕES E DIREITOS
3.1. A ALTAVISA aceita obrigar-se a:
3.1.1. gerir a carteira do CLIENTE de forma prudente, informada e diligente, tendo em conta a proteção dos interesses do CLIENTE; (...)
3.1.5 manter o CLIENTE informado sobre as operações e movimentos que realiza, mediante o envio periódico da valorização e composição da carteira, e ainda de um extrato de movimentos (...);
3.1.6. avisar o CLIENTE dos riscos acrescidos da(s) carteira(s) no caso de aplicação em instrumentos financeiros derivados, nomeadamente, dos riscos associados à utilização de alavancagem (leverage). A técnica de alavancagem permite ampliar os ganhos mas pode aumentar as perdas, no caso de evolução adversa dos mercados financeiros.
(...)
6. RESPONSABILIDADES
6.1. As partes assumirão as responsabilidades inerentes ao eventual não cumprimento, parcial ou total, em caso de dolo ou negligência, de qualquer uma das obrigações consagradas neste contrato (...).
6.2. Uma vez acordado entre as partes os respetivos parâmetros de gestão da carteira, não poderá ser imputada à ALTAVISA a responsabilidade pelos resultados obtidos, não assumindo perante o CLIENTE qualquer obrigação de resultado, performance ou rentabilidade, ou qualquer garantia de preservação do montante investido, sem prejuízo do dever de diligência previsto na cláusula 3.1.
6.3. O CLIENTE declara estar consciente de que a realização de operações em mercados à vista, mercados monetários e cambiais, mercados de derivados, comportam riscos potenciais que podem levar à ocorrência de perdas na sua carteira, inclusive nos ativos entregues.
3. INFORMAÇÃO E PERIODICIDADE [numeração subsequente ao primeiro conjunto de assinaturas]»
3.2 O envio da informação sobre valorização e composição da carteira, e extratos de movimentos é mensal»
4.º - Declararam as partes que a ALTAVISA movimentaria a conta dos autores efectuando todos os depósitos levantamentos e transferências exigidos pela gestão da carteira, incluindo expressamente os débitos em conta necessários ao pagamento da remuneração, encargos e impostos relacionados com a gestão dessa carteira [cláusula 4.1].
5.º - Declararam as partes que a ALTAVISA ficava impedida de movimentar os valores pertencentes aos autores para qualquer utilização alheia ao contrato sem que este para tanto desse o seu prévio consentimento [cláusula 4.2].
6.º - Os autores ficaram conscientes do nível de risco assumido, sabendo que a aplicação do seu dinheiro seria feita em instrumentos financeiros que não garantem o capital.
7.º - Na mesma data, 20 de outubro de 2006, os autores e ré subscreveram o documento intitulado Decisão de Investimento, junto a fls. 34, onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:
Estratégia de Investimento Perfil de Risco % a investir
(Assinalar com X)
Altavisa Matriz D Conservador %
Altavisa Global D Moderado / Elevado 50%
Altavisa Biomed D Moderado / Elevado 50%
Altavisa D 0/0
8.º - As “estratégias de investimento” predispostas pela ALTAVISA, como, nomeadamente, a designada de Altavisa Global, traduziam modelos padronizados de gestão de ativos, com investimento em diferentes instrumentos financeiros, orientados por critérios distintos e próprios da “estratégia de investimento” respetiva.
9.º - A participação do cliente da ALTAVISA numa destas “estratégias” determinava que a sua carteira individual ficava abrangido pelas respetivas decisões de gestão de ativos, passando a participar nos instrumentos financeiros associados (incluindo na sua valorização ou nos seus dividendos), na proporção do seu capital aplicado, relativamente ao valor global aplicado pelos clientes da ALTAVISA no cabaz de instrumentos financeiros envolvidos nessa “estratégia”.
10.º - Aos autores foi então prestada a informação constante dos folhetos juntos como documentos 3 e 4 (contestação), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:
11.º - Os valores entregues pelos autores à ALTAVISA representavam o produto das suas poupanças, bem como os rendimentos da aplicação destas em investimentos financeiros anteriormente efetuados.
I2.º - Os autores nunca se dedicaram profissionalmente ao investimento em mercados financeiros nem possuem formação académica nesta área, já tendo anteriormente recorrido aos serviços de outros intermediários financeiros para aplicação e rentabilização das suas poupanças.
13.º - O autor nasceu em … de outubro de 1946, tendo a autora nascido em … de abril de 1947.
14.º - O autor é … de profissão, estando aposentado, sendo a autora ... ensino … (licenciada em …), estando também aposentada.
15.º - Com a intenção de satisfazer o acordado, os autores transferiram para a ALTAVISA a quantia total de € 326.082,32, com a qual esta fez diversos investimentos.
16.º - Neste âmbito, os autores transferiram para a ALTAVISA os seguintes valores nas seguintes datas:
20 de outubro de 2006 - 35000,00 €
24 de outubro de 2006 - 40000,00 €
26 de outubro de 2006. - 25000,00 €
Total (parcial) 100000,00 €
17.º - Os valores referidos no ponto 16.2 - factos provados -foram aplicados em partes iguais nas “estratégias” Altavisa Global e Altavisa Biomed.
18.º - Os autores transferiram para a ALTAVISA os seguintes valores nas seguintes datas:
8 de novembro de 2006 - 45000,00 €
9 de novembro de 2006 - 5000,00 €
Total (parcial) 50000,00 €
19.º - Os valores referidos no ponto 18.2 - factos provados -foram aplicados na subscrição de uma “estratégia” denominada Altavisa Oil & Stocks.
20.º - Os autores transferiram para a ALTAVISA os seguintes valores nas seguintes datas:
30 de janeiro de 2007 - 15000,00 €
5 de fevereiro de 2007 - 20000,00 €
Total (parcial) 35000,00 €
21.º - Os valores referidos no ponto 20.2 - factos provados -foram aplicados na “estratégia” Altavisa Biomed.
22.º - Os autores transferiram para a ALTAVISA a quantia de € 69.082,32, em 22 de janeiro de 2008.
23.º - O valor referido no ponto 22.º - factos provados - foi aplicado na “estratégia” Altavisa GI.
24.º - Os autores transferiram para a ALTAVISA os seguintes valores nas seguintes datas:
20 de fevereiro de 2008 - 20000,00 €
21 de fevereiro de 2008 - 20000,00 €
Total (parcial) 40000,00 €
25.º - Os valores referidos no ponto 24.Q - factos provados -foram aplicados na “estratégia” Altavisa Supertrader.
26.º - Os autores transferiram para a ALTAVISA a quantia de € 20.000,00, em 22 de fevereiro de 2008.
27.º - O valor referido no ponto 26.º - factos provados - foi aplicado na “estratégia” Altavisa Cambial.
28.º - Os autores transferiram para a ALTAVISA a quantia de € 12.000,00, em 29 de agosto de 2008.
29.º - O valor referido no ponto 28.º - factos provados - foi aplicado na “estratégia” Altavisa Matriz.
30.º - Com os valores que lhe foram entregues pelos autores acima referidos, a ALTAVISA realizou as seguintes alterações de “estratégias de investimento”, conforme documentos juntos com a petição inicial com os números 7 e 8, que aqui se dão por transcritos:
Ano Data Estratégia Destino/origem Valor (€) 2007
2007.03.12 Global - 15.000,00
2007.05.08 Global - 3.500,00
2007.11.29 Global - 10.000,00
2007.02.06 Biomed - 10.000,00
2007.02.08 Biomed Crude x 4 52.170,53
2007.03.12 Biomed -15.000,00
2007.04.05 Biomed -45.000,00
2007.11.29 Biomed -30.000,00
2007.12.20 Biomed -15.000,00
2007.12.20 Biomed -5.000,00
2007.03.12 G.I. 20.000,00
2007.04.05 G.I. 20.000,00
2007.04.26 G.I. Stock Picking -43.230,88
2007.01.23 Oil&Stocks Crude 4 x -46.221,74
2007.01.23 Crude X4 Oil Stocks 46.221,74
2007.02.08 Crude X4 Biomed -52.170,53
2007.04.05 Iene 10.000,00
2007.04.20 Iene 5.000,00
2007.11.29 Iene 10.000,00
2007.12.20 Iene 5.000,00
2007.02.06 Stock Picking Biomed 10.000,00
2007.04.05 Stock Picking 15.000,00
2007.04.26 Stock Picking 43.230,88
2007.10.10 Stock Picking -25.000,00
2007.11.16 Stock Picking -20.000,00
2007.11.29 Stock Picking Commodities -22.032,71
2007.03.12 Energias Alt. 10.000,00
2007.04.20 Energias Alt. -5.000,00
2007.05.08 Multidax 3.500,00
2007.11.16 Commodities 20.000,00
2007.11.29 Commodities 30.000,00
2007.11.29 Commodities 22.032,71
2007.12.20 Commodities 15.000,00
2007.10.10 Finance 25.000,00
2008.02.05 Global -20.194,39
2008.02.05 Biomed -17.923,05
2008.02.21 G.I. Multidax e Iene -50.000.00
2008.04.24 G.I. -20.996,76
2008.04.25 Energias Alt. -5.258,29
2008.02.21 Multidax G.I. 25.000,00
2008.08.28 Multidax -21.285,65
2008.08.29 Finance - 16.539,9
2008.02.05 Matriz 17.923,05
2008.02.05 Matriz 20.194,39
2008.04.25 Matriz -38.615,94
2008.08.22 Matriz 103.236,30
2008.08.29 Matriz 16.539,90
2008.08.29 Matriz 21.285,65
2008.11.27 Matriz -481,63
2008.04.25 Supertrader 5.258,29
2008.11.27 Supertrader 29.402,68
2008.02.21 Cambial G.I. 25.000,00
2008.04.25 Cambial 38.615,94
2008.04.28 Cambial 20.996,76
2008.08.22 Cambial -103.236,30
2008.11.27 Merc. Agrícolas -28.921,05
31.º - Até ao encerramento da sua carteira, a ALTAVISA nunca identificou aos autores os concretos instrumentos financeiros integrados nas “estratégias” por si participadas, incluindo da Altavisa Global e Altavisa Biomed, designadamente, as ações, participações ou derivados objeto do investimento seguido na “estratégia”.
32.º - Os autores não deram à ALTAVISA instruções concretas, identificando as “estratégias”, no sentido de afetar o seu capital em “estratégias” com designação distinta de Altavisa Global e Altavisa Biomed, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
33.º - O autor deu instruções concretas à ALTAVISA para aplicação de capital numa “estratégia” associada ao preço do petróleo, em 23 de janeiro de 2007.
34.º - Em 31 de agosto de 2008, o valor total da carteira dos autores era de € 363.153,62.
35.º - A valorização da carteira dos autores em 30 de agosto de 2008 (de € 37.071,30) correspondia a uma taxa de rentabilidade de 17,080/0, não anualizada.
36.º - Em 30 de outubro de 2008, o valor total da carteira dos autores era de € 218.313,40, em resultado da desvalorização dos instrumentos financeiros que a compunham.
37.º - Na data de encerramento da carteira dos autores, em 21 de janeiro de 2009, esta apresentava um valor de € 44.180,34, conforme registado no documento de fls. 42, que aqui se dá por transcrito.
38.º - Os instrumentos financeiros que a ALTAVISA integrou na carteira dos autores, por via da sua inclusão em determinadas “estratégias”, compreendiam uma componente de futuros, instrumento tecnicamente considerado como de risco elevado, tendo funcionado como elemento potenciador das perdas.
39.º - A ALTAVISA justificou perante os autores a evolução da sua carteira com a evolução negativa do mercado.
40.º - Até ao mês de novembro de 2008 (extrato de outubro), a ALTAVISA remeteu mensalmente aos autores um documento intitulado Extrato de Valorização, descrevendo o valor da carteira no início e no fim do período mensal, e sua variação, bem como as “estratégias” padronizadas adotadas na carteira e os seus desempenhos, com a seguinte configuração geral:
EXTRACTO DE VALORIZAÇÃO -RESUMO EUROS
VALOR AGREGADO DAS CARTEIRAS EM 2008.11.19
RESULTADOS NO PERÍODO -47.285,85
VALOR AGREGADO DAS CARTEIRAS EM 2008.12.31 46.251,90
MOVIMENTOS EFECTUADOS
DATA CARTEIRA MOVIMENTADA MOV DESCRITIVO EUROS
2008.11.27 ALTAVISA MATRIZ LEV TRANSFERENCIA INTERNA -481,63
2008.11.27 ALTAVISA MERCADORIAS AGRICOLAS LET TRANSFERENCIA INTERNA -28.921,05
2008.11.27 ALTAVISA SUPERTRADER ENT TRANSFERENCIA INTERNA 29.402,68 SALDO DOS MOVIMENTOS EFECTUADOS 0,00 EXTRACTO DEVALORIZAÇÃO - DETALHADO
DATA DE VALOR EM SALDO DOS RESULTADOS VALOR EM CARTEIRA INÍCIO 2008.11.19
MOVIMENTOS NO PERÍODO 2008.12.31 PESO RESULTADOS DESDE INÍCIO MATRIZ 2008.02.05 43.048,23 -481,63 -20.383,79 22.182,81 47,96% -129.898,91 ***,**% SUPERTRADER 2008.02.20 14.293,11 29.402,68 -19.626,70 24.069,09 52,04% -88.591,88 ***,**% MERCADORIASAG 2007.11.16 36.196,41 -28.921,05 -7.275,36 0,00 0,00% -58.111,66 -69,27%
TOTAIS 93.537,75 0,0 -47.285,85 46.251,9 100% -276.602,45
41.º - Os autores recebiam o documento referido no ponto anterior até ao dia 10 de cada mês, dizendo respeito à evolução da carteira no mês anterior.
42.º - Após receberem o documento referido nos pontos anteriores, respeitante a evolução da carteira no mês de outubro, entre os dias 6 e 10 de novembro de 2008, os autores não voltaram a receber qualquer comunicação escrita da ALTAVISA até ao dia 12 de janeiro de 2009.
43.º - A ré contactou telefonicamente os autores no dia 10 de novembro de 2008, durante 25 minutos e 55 segundo, no dia 19 de novembro de 2008, durante 8 minutos e 12 segundo, ensaiando outra chamada, esta sem sucesso, no dia 21 de novembro, sempre na tentativa de tranquilizar o autor.
44.º - No dia 18 de janeiro de 2009, os autores enviaram à ALTAVISA uma comunicação em que solicitam a imediata liquidação do património remanescente e a sua transferência para uma conta de que eram titulares, nos termos descritos no documento junto com a petição inicial com o n.º 11.
45.º - No período de 16-11-2007 a 30-08-2008, a rentabilidade percentual do conjunto dos ativos da “estratégia” MERCADORIAS foi de 22,72%.%.
46.º - No período de 20-02-2008 a 30-08-2008, a rentabilidade percentual do conjunto dos ativos da “estratégia” SUPERTRADER foi de 23,99%.
47.º - Entre 30-09-2008 e 31-12-2008, os ativos da “estratégia” SUPERTRADER tiveram uma redução de valor de 60,34%.
48.º - Entre 30-09-2008 e 31-12-2008, os ativos da “estratégia” MATRIZ tiveram uma redução de valor de 85,48%.
49.º - Entre 30-09-2008 e 31-12-2008, o conjunto dos ativos das “estratégias” MATRIZ e SUPERTRADER tiveram uma redução de valor média ponderada de 77,37%.
50.º - Em 30 de agosto de 2008, a carteira dos autores era gerida em conformidade com as seguintes “estratégias”:
Estratégia Valor (€) Peso relativo
MATRIZ 153104,41 42,16
SUPERTRADER 103238,89 28,43
MERCADORIAS AG 106810,32 29,41
Total 363153,62 100%
51.º - Em 31 de outubro de 2008, a carteira dos autores era gerida em conformidade com as seguintes “estratégias”:
Estratégia Valor (€) Peso relativo
MATRIZ 104833,41 48,02
SUPERTRADER 48291,12 22,12
MERCADORIAS AG 65188,87 29,86
Total 218313,40 100%
52.º - Em 19 de novembro de 2008, a carteira dos autores era gerida em conformidade com as seguintes “estratégias”:
Estratégia Valor (€) Peso relativo
MATRIZ 43048,23 46,02
SUPERTRADER 14293,11 15,28
MERCADORIAS AG 36196,41 38,70
Total 93537,75 100%
53.º - Em 31 de dezembro de 2008, a carteira dos autores era gerida em conformidade com as seguintes “estratégias”:
Estratégia Valor (€) Peso relativo
MATRIZ 22182,81 47,96
SUPERTRADER 24069,09 52,04
Total 46251,90 100%
54.º - A ALTAVISA negociava preferencialmente em títulos estrangeiros (ações, fundos e futuros).
55.º - No ano de 2008, os índices norte-americanos Dow Jones (industrial) e NASDAQ tiveram o seguinte comportamento:
Índice Período Variação
Dow Jones (industrial)
Variação do ano de 2008 - 33,82%
Variação de ago/dez de 2008 -23,97%
NASDAQ
Variação do ano de 2008 - 40,57%
Variação de ago/dez de 2008 - 33,39%.
56.º - Entre os anos de 2005 e 2008, a variação do índice acionista Morgan Stanley Capital International em percentagem teve a seguinte expressão:
índices A A A Antes 15 Após 15 Retorno Anualizado Internacionais 2005-06 2006-07 2007-08 Setembro
Antes 15 Setembro
Após 15 Setembro
Índice Mundial 17,95 7,09 -42,08 -22,15 -25,60 -31,35 -87,25 América do Norte 13,35 5,68 -39,24 -18,43 -25,51 -26,09 -86,95 Europa 30,22 10,96 -48.20 -28,02 -28,03 -39,66 -95,54 Zona Euro 31,65 18,68 -48,55 -30,37 -26.12 -42,98 -89,00 Pacifico 10,43 3,52 -39,77 -21,57 -20,84 -30,53 -71,01 Extremo Oriente 7,39 -1,24 -35,33 -19,25 -17,99 -27,25 -61,31
57.º - Entre os anos de 2006 e 2008, a variação da cotação dos índices acionistas de mercados de valores mobiliários europeus em percentagem teve a seguinte expressão: 2008 2006 2007 1º trim 2º trim 3º trim 4º trim 2008 Europa Ocidental Portugal (PSI20) 29,9 16,3 -19,4 -15,2 -9,8 -21,1 -51,3 Espanha (IBEX30) 31,8 8,1 -12,6 -9,2 -8,8 -16,3 -39,4 França (CAC40) 17,5 1,3 -16,2 -5,8 -9,1 -20,2 -42,7 Itália (MIB30) 17,5 -6,5 -17,3 -5,1 -14,7 -22,9 -48,4 Grécia (ASE) 19,9 17,9 -23 -13,7 -17 -37,5 -65,5 Alemanha (DAX40) 22 22,3 -19 -1,8 -9,2 -17,5 -40,4 Áustria (ATX) 21,7 1,1 -16,6 4,7 -29,8 -36,7 -61,2 Holanda (AEX) 13,4 4,1 -14,2 -3,7 -22,2 -25,8 -52,3 Bélgica (BEL20) 23,6 -5,9 -9,9 -14,8 -15,7 -28,6 -53,8 Irlanda (ISE) 22,8 -26,3 -10,9 -15,7 -31,8 -34 -66,2 Luxemburgo (LUX) 33 6,9 -11 -7,6 -29,1 -30,5 -59,5 Dinamarca (KFX) 12,2 5,1 7,8 -0,9 -17,2 -29,5 -46,6 Suécia (OMX) 19,5 -5,7 -12 -9,9 -10,4 -13,8 -38,8 Noruega (OBX) 33,6 13,7 -15,5 15,3 -31,5 -29,3 -52,8 Finlândia (HEX) 17,9 20,5 -14,9 -12,1 -19,1 -22,1 -53,4 Islândia (ICEX15) 15,8 0,1 -20 -13,3 -22,4 -89,6 -94,4 Europa de Leste Polónia (WIG) 41,6 10,4 -13,7 -14,3 -0,9 -29,1 -51,1 República Checa (PX) 7,9 14,2 -14,5 -4,4 -18,8 -28,8 -52,7 Hungria (BUX) 19,5 5,6 -17,2 -6,1 -7,4 -35,1 -53,3 Roménia (BET) 22,2 22,1 -29,6 -6 -34,5 -31,9 -70,5 Ucrânia (PFTS) 41,3 135,3 -18,3 -20 -51,7 -18,4 -74,3 Eslovénia (SVSM) 37,9 78,1 -23,7 -9,2 -21,4 -40,3 -67,5
58.º - A cotação dos títulos negociados pela ALTAVISA acompanhou genericamente a evolução dos índices internacionais.
59.º - No mês de setembro de 2008, a ALTAVISA geria 287 carteiras de pessoas singulares investidoras com perfil de alto risco, ascendendo os montantes totais geridos a € 1.835.976,14, oscilando a rentabilidade de tais carteiras entre 598,20% (rentabilidade da carteira que obteve maior rentabilidade) e -99,87% (rentabilidade da carteira que obteve menor rentabilidade), sendo a rentabilidade média de -95,66%.
60.º - Em outubro desse ano, a ALTAVISA geria 258 carteiras de pessoas singulares com aquelas características, com os montantes globais de € 1.299.024,88, oscilando a rentabilidade de tais carteiras entre -31,41% (rentabilidade da carteira que obteve maior rentabilidade) e -98,84% (rentabilidade da carteira que obteve menor rentabilidade), sendo a rentabilidade média de -94,11%.
61.º - A carteira que obteve a rentabilidade de 598,200/0 - referida no ponto S9° - tinha como valor investido € 3.526,47, sendo-o numa “estratégia” cambial, tendo o valor de € 4.146,56 no fim do período, com uma rentabilidade mensal de 17,58%.
62.º - A rentabilidade de 598,200/0 resulta da aplicação da fórmula adotada pela Comissão de Mercados de Valores Mobiliários, a qual extrapola para 12 meses a rentabilidade obtida no (final) do mês anterior e considera que os ganhos mensais serão investidos e remunerados imediatamente à mesma taxa nos onze meses seguintes.
63.º - A maioria dos clientes da autora possuía várias carteiras, estando sujeitos a variações positivas (valorizações) ou negativas (desvalorizações) em cada uma das carteiras por si detidas.
64.º - A ALTAVISA, em setembro de 2008, geria 48 carteiras de pessoas singulares de médio risco, num total investido de € 272.435,75, tendo a rentabilidade de tais carteiras oscilado entre de 173,28 % (rentabilidade máxima) e -35,37% (rentabilidade mínima), sendo a rentabilidade média de -25,32%;
65.º - A ALTAVISA, em outubro de 2008, geria 45 carteiras de pessoas singulares de médio risco, num total investido de € 202.619,46, tendo a rentabilidade de tais carteiras oscilado entre de -32,51% (rentabilidade máxima) e -95,41% (rentabilidade mínima), sendo a rentabilidade média de -93,57%.
66.º - As rentabilidades descritas nos pontos anteriores são calculadas nos termos descritos no ponto 62.Q - factos provados.
67.º - A ALTAVISA, em setembro de 2008, geria 176 carteiras de pessoas singulares de baixo risco, num total investido de € 2.167.852,82, tendo a rentabilidade de tais carteiras oscilado entre de 3.767,79% (rentabilidade máxima) e -99,30% (rentabilidade mínima), sendo a rentabilidade média de -1,08%;
68.º - A ALTAVISA, em outubro de 2008, geria 170 carteiras de pessoas singulares de baixo risco, num total investido de € 1.631.597,21, tendo a rentabilidade de tais carteiras oscilado entre de 219,05% (rentabilidade máxima) e -99,01% (rentabilidade mínima), sendo a rentabilidade média de -96,76%.
69.º - As rentabilidades descritas nos pontos anteriores são calculadas nos termos descritos no ponto 62.Q - factos provados.
70.º - A carteira que obteve a rentabilidade de 3.767,790/0 -referida no ponto 67.2 - tinha um valor investido inferior a três mil euros, sendo-o numa “estratégia” cambial, apresentando uma rentabilidade mensal entre 30-08-2008 e 30-09-2008 de 46,60%, vindo o detentor desta carteira a registar resultados negativos em dezembro de 2008.
71.º - No mês de novembro de 2008, a ALTAVISA geria:
a. 163 carteiras de pessoas singulares de baixo risco, num total investido de € 827.182,37, tendo a rentabilidade de tais carteiras oscilado entre de 20,34% (rentabilidade máxima) e -100% (rentabilidade mínima), sendo a rentabilidade média de -99,95%;
b. 41 carteiras de pessoas singulares de médio risco, num total investido de € 70.534,23, tendo a rentabilidade de tais carteiras oscilado entre de -98,73% (rentabilidade máxima) e -100,00% (rentabilidade mínima), sendo a rentabilidade média de -100,00%.
c. 246 carteiras de pessoas singulares de alto risco, num total investido de € 449.446,35 tendo a rentabilidade de tais carteiras oscilado entre de -48,48% (rentabilidade máxima) e -100% (rentabilidade mínima), sendo a rentabilidade média de -100%.
72.º - As rentabilidades descritas no ponto anterior são calculadas nos termos descritos no ponto 62.Q - factos provados.
73.º - A rentabilidade mínima referida de -100,00 corresponde à anualização de uma rentabilidade mensal de -6,9465%.
74.º - No mês de dezembro de 2008, a ALTAVISA geria:
a. 10 carteiras de pessoas singulares de baixo risco, num total investido de € 276.507,30, tendo a rentabilidade de tais carteiras oscilado entre de 0% (rentabilidade máxima) e 0% (rentabilidade mínima), sendo a rentabilidade média de (0%).
b. 165 carteiras de pessoas singulares de médio risco, num total investido de € 265.469,81, tendo a rentabilidade de tais carteiras oscilado entre de -1,985 (rentabilidade máxima) e -99,24% (rentabilidade mínima), sendo a rentabilidade média de -98,88%;
c.195 carteiras de pessoas singulares de alto risco, num total investido de € 482.511,44 tendo a rentabilidade de tais carteiras oscilado entre de 619.366.073,765% (rentabilidade máxima) e -100% (rentabilidade mínima), sendo a rentabilidade média de -94,24%.
75.º - As rentabilidades descritas no ponto anterior são calculadas nos termos descritos no ponto 62.Q - factos provados.
76.º - A carteira que obteve a rentabilidade de 619.366.073,650/0 -referida no ponto 1A.°- -tinha um valor investido de 6.622,27 euros, sendo-o numa “estratégia” cambial, apresentando uma rentabilidade mensal entre 1-12-2008 e 31-12-2008 de 200%, obtida pelo facto de o cliente, por sua iniciativa, ter tomado uma posição vendedora em USD, vindo o detentor desta carteira a registar resultados globais negativos em dezembro de 2008.
77.º - Em quatro meses do ano de 2008, uma das carteiras de pessoas singulares geridas pela ALTAVISA teve uma rentabilidade superior a 1.000.000%, sendo que nos mesmos meses uma carteira com idêntico perfil teve rentabilidade negativa abaixo dos -60%.
78.º - Os resultados líquidos de dezembro de 2008 registam que a generalidade dos clientes da ALTAVISA teve perdas, com percentagens diferentes entre si.
79.º - As carteiras de pessoa singular detidas pelos administradores da ALTAVISA, como investidores, apresentavam os seguintes resultados em 30 de novembro de 2008:
Número de cliente Resultado novembro Resultado desde início Rendibil. desde início
- 131 253,31 -196 325,61 -36,67%
- 26 342,57 -73 551,69 -67,12% 34 -21 749,84 -47 697,36 -30,00%
- 5 093,17 13 999,20 25,83%
- 3 281,72 2 307,30 13,03%
80.º - Em 20 de novembro de 2008, a ALTAVISA decidiu antecipar o reporte da gestão e evolução das carteiras comunicado à Comissão de Mercados de Valores Mobiliários, considerando como termo do período (novembro) o dia 19 de novembro de 2008, conforme documento n.º 28 junto (contestação).
81.º - Decidiu, ainda, “proceder à concentração das diversas estratégias de investimento em apenas duas estratégias de gestão discricionária: Matriz e Supertrader”.
Mais disse o Tribunal recorrido considerar não provados “todos os restantes factos descritos nos articulados, bem como os aventados na instrução da causa, distintos dos considerados provados - discriminados entre os “factos provados” ou considerados na “motivação” (aqui quanto aos instrumentais)”.
O DIREITO
Da ilicitude
Como é por demais sabido, a ilicitude é um dos pressupostos gerais da responsabilidade civil. Ao pôr em causa este pressuposto, a ré pretende pôr em causa a responsabilidade que lhe foi imputada pelas duas instâncias.
Sobre esta questão afirmou o Tribunal recorrido o seguinte:
“A questão que se coloca consiste em saber se a Ré incumpriu o contrato celebrado com o autor ou se violou disposição destinada a proteger os seus direitos nos termos do artº 483º do CC.
Qualificado o contrato existente entre as partes, nos termos sobreditos, para o qual não existe, aliás, discordância cumpre verificar se estão reunidos os pressupostos da responsabilidade civil.
E em nossa opinião a resposta é positiva.
Os traços e coordenadas deste regime de responsabilidade civil são os que a seguir se enunciam por referência às normas legais:
Dispõe concretamente o art. 304.º-A, n.º 1 do CVM: “Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhe sejam imposto por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.”.
Estabelece o art. 304.º-A, n.º 2 do CVM: “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação dos deveres de informação.”.
Prevê o art. 324.0-, n.°- 1 do CVM: “São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro
Destacamos uma presunção de culpa do intermediário financeiro, nas relações contratuais, pré-contratuais e ainda no cumprimento dos deveres de informação.
O intermediário financeiro está vinculado a um extenso conjunto rígido de deveres, de onde se destacam os de carácter informativo.
Estes deveres são o pressuposto de uma existência de relação de confiança entre o intermediário e o cliente-investidor. Este tem de sentir-se seguro e confiante para crer que está a aplicar as suas poupanças de forma correcta, sendo que o regime da responsabilidade destinado à reparação dos danos tem como matriz a protecção da parte mais frágil, de forma a obter possível igualdade entre todos agentes.
Segundo Menezes Leitão in “Actividades de Intermediação e Responsabilidade dos Intermediários Financeiros”, in: Direito dos Valores Mobiliários,Volume II, Coimbra 147, estamos no âmbito de responsabilidade delitual prevista no art. 483.º do Código Civil.
Os intermediários financeiros no exercício da sua actividade devem cumprir os deveres impostos pela lei e regulamentos na medida em que são disposições destinadas a proteger interesses alheios.
Acresce que, segundo opinião de Gonçalo Castilho dos Santos, in A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, Almedina, Coimbra, pág.192, perfilhamos, estamos perante “(…) um dever específico de agir por parte do intermediário financeiro, precisamente o dever de realizar a prestação devida”, isto é uma responsabilidade contratual, assistindo ao investidor o direito e exigir a sua prestação cabal.
Das disposições conjugadas dos arts. 483.º do CC e 304º -A, nº 1 CVM são requisitos da responsabilidade civil -(que são os requisitos gerais): o facto voluntário, a ilicitude, o dano, a culpa e o nexo de causalidade.
Nos termos do art. 312.º, n.º 1 do CVM, uma das principais obrigações do intermediário financeiro é divulgar a informação devida e necessária. Toda a acção do intermediário financeiro se rege por exigentes graus de diligência profissional. Se o não cumprimento desta prestação de informação - quer por acção ou omissão - provocar um dano na esfera patrimonial do credor/ cliente-investidor, impedindo obtenha vantagens patrimoniais, o intermediário pode ser responsável - cfr., Gonçalo André Castilho Santos, ob.cit., pág. 200.
Podemos extrair da matéria de facto que as poupanças dos autores investidas sob a guarda da Ré sofreram quebra acentuada, o que deveria desde logo fazer soar a campainhas, sobretudo porque a Ré é conhecera e com a obrigação de dominar a matéria e ler a conjuntura financeira, sobretudo tendo em conta que estamos perante investimentos de alto risco. A autora não informou a autora de forma atempada e eficaz a fim de habilitar os autores a tomar a devida decisão. Esta falta de informação constitui o facto que desencadeia a responsabilidade civil.
O dano consiste na desvalorização dos investimentos, como mais adiante vamos falar.
Extraímos da matéria de facto que a Ré não cumpriu a obrigação de informação, agiu pois de forma ilícita. Existe uma desconformidade entre a conduta devida -a realização da prestação- e o comportamento da intermediária financeira/Ré”.
Reapreciando aqui a questão, cabe dizer, sinteticamente, que é visível a violação dos deveres específicos do intermediário financeiro resultantes do disposto no artigo 312.º, n.º 1, do CVM em articulação com o artigo 7.º do mesmo diploma.
O artigo 312.º, n.º 1, do CVM tem o seguinte teor:
“O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, nos termos previstos em regulamentação e atos delegados da Diretiva 2014/65/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, incluindo nomeadamente as respeitantes:
a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;
b) À natureza de investidor não profissional, investidor profissional ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de proteção que tal implica;
c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adotadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados, incluindo as medidas adotadas para mitigar esses riscos, devendo a informação ser suficientemente detalhada, tendo em conta a natureza do investidor, para permitir que este tome uma decisão informada relativamente ao serviço no âmbito do qual surge o conflito de interesses, e cumprir o disposto em regulamentação e atos delegados da Diretiva 2014/65/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014;
d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas, incluindo se o instrumento financeiro se destina a investidores profissionais ou não profissionais, tendo em conta o mercado-alvo identificado;
e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;
f) À sua política de execução de ordens, que contém informação sobre os locais de execução e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral ou organizado;
g) À proteção do património do cliente e à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar;
h) Ao custo do serviço a prestar”.
Por sua vez, do artigo 7.º, n.º 1, do CVM resulta expressamente que a informação “deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita”.
Ao omitir a elaboração e o envio dos extractos mensais – relativo a um mês que seja – a ré omitiu informação essencial relevante para o conhecimento pleno, por parte dos autores, do processo de desvalorização que estava em curso quanto aos investimentos destes. Incorreu, por isso, a ré em violação dos deveres específicos de informação que sobre ela impediam. E, ainda que assim não fosse, sempre teria incorrido na violação de disposições legais de protecção[5].
Confirma-se, portanto, a conclusão do Tribunal recorrido quanto à ilicitude da conduta indispensável à decisão de responsabilidade civil da ré.
Da prescrição
Defende a ré que a existir responsabilidade civil perante os autores, ela estará já prescrita no momento da propositura da ação, por força do disposto no artigo 324.º n.º 2 do CVM.
Afirma sobre esta questão o Tribunal a quo que:
“Invoca a Ré a prescrição, que como muito bem refere a sentença recorrida, não ocorre face ao disposto no artº 342º, nº 2 do CVM[6]. Estamos no âmbito de culpa grave, culpa que é aferida como dissemos pelo padrão de diligentissimus pater famílias. No caso concreto a Ré agiu pelo padrão de culpa grave presumida prevista no artº 304º, nº 2 do CVM, a qual não foi elidida.
Assim a previsão da prescrição prevista no artº 324º, nº 2 do CVM só se aplicaria se não existisse dolo ou culpa grave.
Deve improceder a alegação da Ré nesta parte”.
Aprecie-se, mais uma vez, aqui a questão.
Decorre da norma em causa:
“Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos”.
A ré sabia ou tinha o dever de saber que a sua omissão causaria prejuízos graves aos autores. Tendo em atenção, aliás, o contexto em que a desvalorização ocorre – um contexto de súbita e anormal crise atingindo os mercados financeiros –, é especialmente censurável que, como intermediária financeira, não tenha transmitido toda a informação relevante aos seus clientes e não tenha até mantido com eles uma relação de maior proximidade / de maior contacto do que era habitual dadas aquelas circunstâncias.
Não estão, portanto, preenchidos in casu os requisitos de aplicabilidade do referido artigo 324.º, n.º 2, do CVM, pelo que se aplica o prazo ordinário de prescrição do artigo do 309.º do CC[7].
Do quantum indemnizatório
Assente que a ré é responsável e que a obrigação de indemnizar não prescreveu, conheça-se da última questão, comum aos dois recursos, que se prende com o quantum indemnizatório.
Na sentença havia-se decidido quanto a esta questão o seguinte:
“Sustentam os autores que a ALTAVISA não os informou sobre a evolução da sua carteira, entre 30 outubro de 2008 e 12 janeiro de 2009. Este facto resultou, no essencial provado: a informação respeitante à evolução da carteira no mês de novembro (até à data da antecipação do reporte) não foi comunicada por escrito aos autores. Não colhe aqui dizer que o autor e a ré estabeleceram dois contactos telefónicos (antes do reporte estar concluído, note-se). O dever de informação através do envio do extrato escrito (que permite uma leitura e análises calmas e cuidadas) não é satisfeito com contactos telefónicos.
Importa apurar que potencial prejuízo poderá estar aqui em jogo - isto é, o dano que, eventualmente, poderá ser causalmente imputado à falta de informação. Recorde-se que os extratos mensais eram normalmente enviados e recebidos até ao dia 10 do mês seguinte. Se o que está em causa é uma falha na informação correspondente a um determinado período, o montante do dano - não nos referimos ao próprio dano, isto é, à sua natureza, como se verá adiante - só pode corresponder, no limite, ao que os autores perderam nesse período. Em traço grosso, o valor máximo do dano descreve-se do seguinte modo: aquilo que os autores perderam por não poderem ter reagido no início de dezembro de 2008 pelo modo que reagiram em janeiro de 2009 - com o resgate da sua carteira. O montante do dano corresponde, pois, no limite, ao que se perdeu entretanto.
Em 2009, na primeira oportunidade que tiveram após o reatamento das informações escritas mensais, os autores reagiram à informação sobre o valor da sua carteira (€ 46251,90) resgatando-a, conseguindo reaver o valor de € 44180,34. Ou seja, a sua reação permitiu-lhes limitar a perda a (mais) 4,5%. Transpondo este resultado para o valor (não comunicado) de 19 de novembro, podemos concluir que a sua reação (promovendo o resgate) poderia ter limitado a perda a 4,5% deste valor. Os autores poderiam ter conseguido recuperar € 89328,55. A diferença entre este valor e o montante que, efetivamente, receberam (€ 45148,21) é o valor limite do seu dano potencial.
Resta saber se os autores teriam reagido da mesma forma (isto é, da forma como reagiram em janeiro), se soubessem no fim de novembro (início de dezembro) que estavam a sofrer perdas violentes pelo terceiro mês consecutivo - ou seja, resta saber se a omissão de informação pela ALTAVISA causou um efetivo dano ressarcível (art. 304.º-A, n.º 1, do CVM). É este um exercício de história alternativa, onde as realidades virtuais (hipotéticas) são consideradas (…).
Neste contexto, pode dizer-se que, com o incumprimento do dever de informação por parte da ALTAVISA, os autores perderam a oportunidade (ou chance) de evitar um prejuízo (graças a uma decisão de resgate conscienciosa, fundada no conhecimento tempestivo atual de perdas elevadas). A probabilidade, que existe, de que os autores teriam evitado um dano, se dispusessem da informação omitida, não é desprezível, sendo, sim, séria e real - a convocação da figura da perda da chance no contexto da violação de deveres de informação é aceite, por exemplo, pela doutrina francesa, como dá nota Jorge Sinde Monteiro, Responsabilidade Por Conselhos, Recomendações ou Informações, Almedina, Coimbra, 1989, p. 297 e segs..
Movimentamo-nos aqui em torno do dano, enquanto pressuposto da responsabilidade civil, e já não, ou não tanto, em torno da causalidade (não se aceitando, sem reservas, a ideia de causalidade probabilística). Não devemos, pois, considerar que o dano dos autores é imediatamente a perda que sofreram em bolsa - inexistindo aqui adequação causal relativamente à conduta da ALTAVISA - mas sim a frustração da oportunidade de terem evitado, com base na informação devida, o avolumar dos seus prejuízos. Esta perda é um dano certo, assente num processo causal seguro (…).
É chegado o momento de liquidar o dano no caso dos autos. Como já se esclareceu, o dano da perda da oportunidade é liquidado em probabilidades, num primeiro momento. Cabe também ao demandante provar os factos dos quais se extrai a conclusão sobre o valor (quantitativo) do dano sofrido. É esta uma questão de facto já ultrapassada. Resta agora, em conformidade, analisar os factos que revelam a probabilidade de resultado positivo perdida -isto é, a chance perdida.
Por três vezes os autores tiverem conhecimento por escrito das avultadas perdas (primeiros dias de outubro de novembro e de janeiro), e só por uma vez reagiram resgatando a carteira. Dir-se-ia que a probabilidade de os autores resgatarem uma carteira, em face de perdas avultadas (conhecidas com a segurança de uma epístola), é de um para três. Em sentido distinto, poder-se-ia dizer que, na primeira oportunidade que tiveram de conhecer e decidir conscienciosamente, com base na informação de perda pelo terceiro mês consecutivo, logo adotaram uma postura defensiva e resgataram a carteira, pelo que a probabilidade é de um para um. Novamente em sentido oposto, devemos notar que, no período em causa (sensivelmente em dezembro de 2008), o réu entrou em estado de apatia, o que poderia ter paralisado a sua iniciativa (nada resgatando em dezembro). Mas esta letargia tinha por contexto telefonemas tranquilizadores dos responsáveis da ALTAVISA, podendo a fria informação em papel (no fim de novembro, início de dezembro) fazer despertar o autor (como, aparentemente, fez, em janeiro).
Considerados todos os elementos de facto, podemos dizer, com segurança, que a probabilidade de resultado positivo perdida (de facto) se situa entre um terço e um valor próximo da totalidade da perda sofrida com a manutenção da carteira por mais um mês (dano distinto). São estes os limites da probabilidade (chance) provada, para os efeitos previstos no art. 566.º, n.º 3 do Código Civil. Em face destes limites, afigura-se-nos ser arbitrário - logo, contrário à equidade - afirmar que a probabilidade de os autores reagirem às más-notícias (no fim de novembro, início de dezembro de 2008) com o imediato resgate da certeira (como sucedeu no mês de janeiro seguinte) é superior, ou que é inferior, à probabilidade de voltarem a adiar essa decisão (como sucedeu nos dois meses anteriores). É pois ajustado fixar o valor da chance perdida em 50%, isto é, metade do valor máximo da perda sofrida no período, calculado nos termos acima descritos - € 22.574,00.
Pelo atraso no pagamento da indemnização são devidos juros moratórios - art. 805.º, n.º 3, do Código Civil. Os juros são contabilizados à taxa que em cada momento vigorar por força da Portaria prevista no art. 559.º do Cód. Civ., a partir da data de citação, e até ao efetivo pagamento - e não à taxa de juro comercial, como pretendem os autores, já que estes não são titulares de uma empresa comercial (art. 102.º, § 3, do Cód. Comercial)”.
Como se sabe, é unicamente quanto a esta questão que o Acórdão recorrido se distancia da sentença.
Diz-se no Acórdão recorrido:
“Vejamos agora os danos.
Os autores pretendem que o seu prejuízo equivale ao montante investido com subtracção do que receberam quando liquidaram/resgataram os seus investimentos. Mas não têm razão. Sabemos que são produtos de alto risco em que o seu valor oscila sem que isso resulte de culpa do intermediário financeiro. Estas oscilações fazem parte do risco destes produtos financeiros.
Embora concordando com todo o enquadramento jurídico levado a cabo pela sentença recorrida, temos um entendimento diverso na liquidação dos danos.
Em Novembro de 2008 a Ré perante a queda acentuada dos investimentos e por falta de informação, entra em incumprimento. É neste momento que deve ser fixado o direito de indemnização dos autores sobre a Ré.
De acordo com o artigo 52º da matéria assente em Novembro de 2008 os atores tinham em carteira €93 537,75. Se resgatassem a carteira conseguiriam obter 95,50/0 o que corresponde a €89, 329,55. Os autores receberam com o regate em Janeiro de 2009 €44.180,34.
Fazendo a subtracção os autores sofreram de prejuízo o montante de €45.149,21”.
Quer dizer: o Tribunal recorrido procura o valor da indemnização na diferença entre o valor que os autores receberiam num resgate hipoteticamente realizado em Novembro de 2008 e o valor que os autores receberam no resgate efectivamente realizado em Janeiro de 2009 e, apoiando-se nos factos provados 37.º, 44.º e 52.º, e encontra o valor de € 45.149,21.
Os autores / ora recorrentes não concordam com esta decisão.
Alegam, mais precisamente, o seguinte:
“xiii) (…) sofreram um dano correspondente à diferença entre o valor total investido (€ 326.082,32 - ponto 15° do relatório de facto) e o valor que lhes foi entregue aquando da cessação do contrato (€ 44.180,34 - ponto 44° do relatório de facto e documento n.° 11 junto com a petição inicial);
xxiv) E tendo os Recorrentes invocado que, por força do incumprimento das obrigações em questão sofreram um dano correspondente à diferença entre o valor total investido (€ 326.082,32 - ponto 15° do relatório de facto) e o valor que lhes foi entregue aquando da cessação do contrato (€ 44.180,34 - ponto 44° do relatório de facto e documento n.° 11 junto com a petição inicial), e devendo a Recorrida ilidir a presunção de que o incumprimento praticado provocou os danos que se demonstraram, o que não fez, deve ser condenada no valor em questão;
xxv) Ainda que não se entendesse como se vem expondo e que o único facto ilícito contratual susceptível de fundar a responsabilidade da Apelante fosse o não envio dos extractos relativos aos meses de Novembro e Dezembro (ponto 42° do relatório de facto), sempre o valor indemnizatório devido aos Recorrentes deveria ter sido outro, pois, o último extracto que lhes foi entregue foi aquele que respeitava ao período de 31.10.2018 (ponto 42° do relatório de facto);
xxvi) A carteira dos Recorrentes tinha a 31.10.2008 o valor de € 218.313,40 (ponto 51° do relatório de facto), tendo a 31.12.2008, período a que respeitava o extracto enviado em 12 de Janeiro de 2009, o valor de € 46.251,90 (ponto 53° do relatório de facto);
xxvii) A Recorrida é responsável pela diferença entre dois valores, devendo, pois, ser condenada a pagar a quantia de € 172.062,40, uma vez que, seria, como se apontou, a ela que incumbia ilidir a presunção de que essa omissão não teria sido causa adequada à produção daquele resultado”.
Em síntese, os autores / ora recorrentes entendem que o dano que sofreram corresponde à diferença entre o valor total investido e o valor que lhes foi entregue aquando da cessação do contrato ou, em última análise, à diferença entre o valor da carteira no período a que se reporta o extracto recebido em Novembro de 2008 (31.10.2008) e o valor da carteira no período em que se reporta o extracto recebido em Janeiro de 2009 (31.12.2008), o que, compulsando os factos provados 51.º e 53.º, ascende ao montante de € 172.062,40.
Tão-pouco a ré / ora recorrente concorda com a decisão do Tribunal a quo.
Contrapõe à fundamentação do Acórdão o seguinte:
“Y. Não pode a Ré/Recorrente aceitar a liquidação operada pelo douto Tribunal da Relação do …., porquanto decidiu o litígio através de um simples cálculo aritmético, tratando como certeza uma questão hipotética, contrariamente ao Tribunal de primeira instância que, ponderando a perda de chance que os Autores/Recorridos terão sofrido com o não resgate da sua carteira, revelou uma maior conexão a liquidação dos danos alegadamente sofridos e a prova produzida.
Z. Por força da desvalorização dos instrumentos financeiros entretanto investidos, a carteira dos Autores/Recorridos, seguindo a trajetória decrescente que já se havia manifestado em setembro de 2008, era, em 30 de outubro de 2008, de €218.313,40 (duzentos e dezoito mil, trezentos e treze euros e quarenta cêntimos) (cfr. ponto de facto dado como provado n.º36.º), revelando-se constante, até que, em 21 de janeiro de 2009, data em que os Autores/Recorridos procederam ao resgate da sua carteira, esta era de €44.180,34 (quarenta e quatro mil, cento e oitenta euros e trinta e quatro cêntimos) (cfr. ponto de facto dado como provado n.º 37.º).
AA. À data dos factos que são imputados à Ré/Recorrida, era possível aos Autores/Recorridos, caso assim tivessem decidido, proceder ao resgate de €89.328,55 (oitenta e nove mil, trezentos e vinte e oito euros e cinquenta e cinco cêntimos) (cfr. decisão de primeira e segunda instâncias).
BB. Ora, o douto acórdão fez um simples cálculo aritmético e concedeu aos Autores/Recorridos um prejuízo de €45.149,21 (quarenta e cinco mil, cento e quarenta e nove euros e vinte e um cêntimos), através da diferença entre o valor que seria possível resgatar com o conhecimento do extrato correspondente a novembro de 2008 e o que efetivamente receberam com o resgate em janeiro de 2009.
CC. No entanto, o que se retira da prova produzida é que, desde setembro de 2008, a carteira dos Autores/Recorridos vinha a desvalorizar consecutivamente e, os extratos mensais que traduziam esta situação foram enviados e eram conhecidos pelos Autores/Recorridos.
DD. O mês de novembro de2008 correspondia ao terceiro mês consecutivo de desvalorização, que ainda que os Autores/Recorridos, insistam em afirmar que não tiveram conhecimento do mesmo, ainda assim, tal sempre foi do seu conhecimento.
EE. Assim não podia o Tribunal da Relação ….., com o devido respeito, simplesmente atribuir aos Autores/Recorridos um dano equivalente à diferença entre o montante possível resgatar à data (e que os Autores/Recorridos assim não entenderam) e o que foi, efetivamente, resgatado em janeiro de 2009, porque nada nos autos assegura que Autores/Recorridos, se obtivessem o extrato que afirmam não ter recebido, relativo ao mês de novembro de 2008, procederiam, de imediato, ao resgate da sua carteira.
FF. A tendência mostrava o oposto, pois já se haviam seguido dois meses consecutivos a desvalorizar, sem que os Autores/Recorridos adotassem qualquer ação ou instrução no sentido de resgatar a sua carteira, ao que acresce que o Autor/Recorrido deixou claro que não queria proceder ao resgate da sua carteira até reunir presencialmente com os Administradores da ALTAVISA [atualmente a Ré/Recorrente].
GG. Conforme decidido em primeira instância “Por três vezes os autores tiveram conhecimento por escrito de avultadas perdas (primeiros dias de outubro de novembro e de janeiro), e só por uma vez reagiram resgatando a carteira” (cfr. pág. 41 da sentença do tribunal de primeira instância).
HH. Os Autores/Recorridos tendo conhecimento da desvalorização desde o mês de setembro de 2008 (através do relatório remetido em outubro do mesmo ano), num primeiro momento nada fizeram, manifestando um estado de apatia, sem prejuízo da tendência de desvalorização da sua carteira, que era do seu conhecimento, espelhada em relatórios do conhecimento dos Autores/Recorridos, assim como, agravada pelos efeitos da crise económico-financeira mundial.
II. Daqui retira-se que, em momento algum, nem mesmo com a crise económico-financeira de 2008 – sobejamente noticiada pelos órgãos de comunicação social e logicamente do conhecimento dos Autores/Recorridos–, estes demonstraram qualquer intenção de desinvestimento, apesar de terem ao seu dispor informação suficiente, clara, verdadeira e objetiva que lhes permitiria, a qualquer momento, em diversas oportunidades, decidir pelo resgate da sua carteira, o que não fizeram.
JJ. A decisão de não resgatar em momento anterior a janeiro de 2009 é imputável aos Autores/Recorridos, que contribuíram para a desvalorização da sua carteira, pelo que não pode a Ré/Recorrente arcar, na íntegra, com a opção de não resgate da carteira dos Autores/Recorridos.
KK. Esta indecisão dos Autores/Recorridos, não sendo suficiente no entender da primeira e segunda instâncias para a afastar o nexo de causalidade entre a alegada conduta omissiva da Ré/Requerente e o suposto prejuízo dos Autores/Recorridos, deveria, como ocorreu na douta sentença, refletir-se na indemnização.
LL. Pelo que, neste sentido, bem andou o Tribunal de primeira instância ao aplicar ao caso concreto uma solução equitativa, ao abrigo do n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil.
MM. Não pode o Tribunal da Relação …., data vénia, considerar existente, certo e líquido o dano correspondente à diferença entre que teria sido possível resgatar e o valor resgatado, sem mais, substituindo-se ao investidor, i.e., aos Autores/Recorridos, concluindo pelo comportamento positivo – o resgate –, imputando o custo de oportunidade subjacente do comportamento negativo – o não resgate – à Ré/Recorrente.
NN. Menosprezando, o douto Tribunal da Relação …., o juízo de equidade como se lhe impunha, pelo artigo 566.º n.º 3 do Código Civil, como bem andou o Tribunal de primeira instância ao aplicar ao caso concreto uma solução equitativa, considerando que perante a impossibilidade de afirmar com exatidão a decisão de investimento, deveria atribuir-se aos Autores/Recorridos a probabilidade de 50% da decisão de resgate da sua carteira em novembro de 2008, e 50% da sua decisão de não resgate da sua carteira em novembro de 2008, raciocínio que deverá ser seguido.
OO. O que, tal como decidido por sentença, resultaria num dano equivalente a €22.574,00 (vinte e dois mil, quinhentos e setenta e quatro euros).
PP. Sendo este o valor, a concluir-se pela condenação da Ré/Recorrente, devido”.
Por outras palavras, a ré entende que a indemnização a seu cargo não pode reconduzir-se à diferença entre o montante máximo que os autores teriam recebido se tivessem realizado o resgate em Novembro de 2008 e o valor que efectivamente receberam realizando o resgate em Janeiro de 2009. Seguindo o Tribunal de 1.ª instância, propugna que o dano seja fixado por referência à chance perdida e que esta se fixe em 50%., correspondendo, pois, a indemnização a seu cargo a metade daquele valor, isto é, € 22.574,00.
Expostas as decisões e as razões das instâncias e a argumentação das partes, aprecie-se.
A questão aqui em causa prende-se, fundamentalmente, com o critério aplicável ao cálculo da indemnização a arbitrar aos autores / ora recorridos.
As duas instâncias convergiram no entendimento de que o momento relevante para a fixação de indemnização é o mês de Novembro de 2008, dado que foi nesta data que os autores / recorrentes receberam aquela que foi a última comunicação escrita da ALTAVISA até ao dia 12 de janeiro de 2009 (cfr. factos provados 40.º, 42.º e 43.º).
É, pois, compreensível que ambas as instâncias atendam ao valor da carteira em Novembro de 2008 (cfr. facto provado 52.º), calculem o valor que os autores receberiam num resgate hipoteticamente realizado nessa altura e, por fim, comparem este com o valor que os autores receberam no resgate efectivamente realizado em Janeiro de 2009 (cfr. factos provados 37.º e 44.º).
Como se viu, o Tribunal recorrido faz, depois, corresponder a indemnização, sem mais, à diferença entre aqueles dois valores.
Deve, porém, ter-se em conta que o valor da carteira em Novembro de 2008 acusava já um processo de desvalorização em curso, com início em Setembro de 2008 (cfr. factos provados 47.º a 49.º).
Ora, esta desvalorização era um facto conhecido dos autores e, não obstante, não teve, aparentemente, qualquer impacto no seu comportamento relativamente à carteira.
A propósito, é oportuno ver o que diz a ré nas conclusões de revista. Sustenta ela que “[a] decisão de não resgatar em momento anterior a janeiro de 2009 é imputável aos Autores/Recorridos, que contribuíram para a desvalorização da sua carteira, pelo que não pode a Ré/Recorrente arcar, na íntegra, com a opção de não resgate da carteira dos Autores/Recorridos” (cfr. conclusão JJ) e que “esta indecisão dos Autores/Recorridos, não sendo suficiente no entender da primeira e segunda instâncias para a afastar o nexo de causalidade entre a alegada conduta omissiva da Ré/Requerente e o suposto prejuízo dos Autores/Recorridos, deveria, como ocorreu na douta sentença, refletir-se na indemnização (cfr. conclusão KK).
Não deixa a ré de ter razão neste ponto. Com efeito, a não realização do resgate em Novembro de 2008 não é exclusivamente atribuível à violação dos deveres da ré porquanto os autores conheciam a tendência de desvalorização e mantiveram-se inactivos.
Por este motivo, é lógico, justo e defensável, que a indemnização a cargo da ré seja atenuada por alguma forma.
Propende-se, todavia, para que esta operação tenha por base um raciocínio diverso do propugnado, a final, pela ré: em vez de se apelar à tese da perda de chance, deverá equacionar-se a hipótese de concurso de condutas do lesante e do lesado e, mais precisamente, ponderar-se o contributo da culpa dos autores / lesados para o dano.
Como é do conhecimento geral, na disciplina que regula a obrigação de indemnização encontra-se uma norma – a norma do artigo 570.º do CC – que é reflexo do princípio da autoresponsabilidade[8] e tem em comum com outras normas a ideia de que, havendo concorrência de acto do lesado, a responsabilidade civil deve ser diminuída[9].
A sua epígrafe é “culpa do lesado”[10] e tem o teor seguinte:
“1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
2. Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar”.
A propósito dela esclarecem Pires de Lima e Antunes Varela que “para que o tribunal goze da faculdade conferida no n.º 1 do artigo 570.º do CC, é necessário que o acto do lesado tenha sido uma das causas do dano, consoante os mesmos princípios de causalidade aplicáveis ao agente (cfr. art. 563.º). Deve, além disso, ter contribuído com a sua culpa para o dano (cfr. art. 487.º…)”[11].
Entende-se que, no caso dos autos, a omissão de acção / a passividade dos autores desde Setembro de 2008 – altura em que começou a ser visível a sucessiva e gradual desvalorização da carteira – não só não foi de todo indiferente para o dano como, em boa verdade, concorreu para a produção ou o agravamento do dano[12].
Quer dizer: se os autores tivessem agido, designadamente adoptando algum comportamento adequado a proteger ou a salvaguardar o seu investimento – como podiam e seria prudente terem feito[13] –, o dano que se gerou poderia ter sido evitado ou, pelo menos, ter tido menor extensão / gravidade[14].
A indemnização a cargo da ré deve ser reduzida em conformidade[15].
Ponderando os factores a que o artigo 570.º, n.º 1, do CC faz referência[16], considera-se razoável e adequado fixar a indemnização em dois terços do valor resultante da diferença entre o “montante a receber num resgate hipotético” (€ 89.328,55, segundo o facto provado 52.º) e o “montante recebido no resgate efectivo” (€ 44.180,34, segundo os factos provados 37.º e 44.º), ou seja, a dois terços de € 45.149,21.
Feitas as contas, o montante final da indemnização a cargo da ré deverá ser de € 30.099,47, acrescido de juros contados desde a data de citação e até efectivo pagamento, sendo os juros devidos à taxa legal que em cada momento vigore por força da portaria prevista no artigo 559.º do CC.
*
III. DECISÃO
Pelo exposto, decide-se:
a) negar provimento à revista interposta pelos autores; e
b) conceder parcialmente a revista interposta pela ré, fixando a indemnização a seu cargo no valor de € 30.099,47, acrescido de juros contados desde a data de citação e até efectivo pagamento à taxa legal que em cada momento vigore por força da portaria prevista no artigo 559.º do CC.
*
Custas pelos autores e pela ré na proporção do respectivo decaimento.
*
Catarina Serra (relatora)
Cura Mariano
Fernando Baptista
Nos termos do artigo 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo DL n.º 20/2020, de 1.05, declaro que o presente Acórdão tem o voto de conformidade dos restantes Exmos. Senhores Juízes Conselheiros que compõem este Colectivo.
________
[1] Esta é a única questão suscitada no recurso dos autores. Por mais que os autores se esforcem por distinguir ou autonomizar a questão do ilícito contratual, referindo-se a um “entendimento diverso e relevante também para a fixação do montante dos danos a indemnizar a respeito dos ilícitos contratuais que originaram esses danos” [cfr. conclusão i)], é visível que ela não é uma genuína questão. A verificação de um alegado ilícito adicional não dá origem a – nem se traduz na invocação de – danos autónomos), funcionando apenas como argumento para fundar a petição de um montante indemnizatório mais elevado, como se pode ver pelo teor da conclusão xxv). Numa palavra: é o montante da indemnização que, invariavelmente, está em causa no recurso dos autores.
[2] Cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.02.2018, Proc. 22083/15.9T8PRT.P1.S1 (disponível http://www.dgsi.pt). Cfr., no mesmo sentido, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça 13.02.2014, Proc. 4747/08.5TBSXL.L1.S1, de 27.04.2017, Proc. 805/15.8T8PNF.P1.S1, 24.05.2018, Proc. 37/09.4T2ODM-B.E2.S1, de 27.09.2018, Proc. 634/15.9T8AVV.G1-A.S1, de 21.02.2019, Proc. 1589/13.0TVLSB-A.L1.S1, e de 2.05.2019, Proc. 18685/15.1T8LSB.L1.S1.
[3] Parafraseando o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.10.2019, Proc. 7475/17.7T8LSB.L1.S1, alicerça-se esta posição no seguinte raciocínio: “se é vedada à parte a revista nos casos de coincidência de montantes objecto de condenação, muito mal se compreenderia que lhe fosse aberto o caminho recursório em casos de condenação em montante que lhe é mais favorável”.
[4] Como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.02.2021, “[i]nserindo-se a ação no âmbito da responsabilidade civil emergente de acidente de viação e assentando esta responsabilidade civil extracontratual na verificação cumulativa dos pressupostos a que se reporta o art. 483º, do C. Civil, ou seja, o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, a conformidade ou desconformidade das decisões de 1ª e 2ª Instâncias não pode ser aferida em relação a cada um destes elementos constitutivos, pois os mesmos são incindíveis não só na medida em que todos eles concorrem para a constituição da obrigação de indemnizar como também servem, nos termos dos do disposto nos arts. 494º, 496º, 566º, nº 3 e 570º, todos do CPC, de medida de determinação do quantum da indemnização”.
[5] Cfr., neste sentido, Carlos Ferreira de Almeida, “Normas de imputação e normas de protecção no regime da responsabilidade civil extracontratual pela informação nos mercados de valores mobiliários”, in: Direito das Sociedades em Revista, 2016, volume 16.
[6] Haverá aqui um lapso; o Tribunal quererá com certeza referir-se ao artigo 324.º, n.º 2, do CVM.
[7] Cfr., no mesmo sentido, entre outros, o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 17.03.2016, Proc. 70/13.1TBSEI.C1.S1.
[8] Sobre este princípio cfr., com grande desenvolvimento, José Carlos Brandão Proença, A conduta do lesado como pressuposto e critério de imputação do dano extracontratual, Coimbra, Almedina, 1997, passim (esp. pp. 100 e s.).
[9] Adverte Fernando Pessoa Jorge (Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Coimbra, Almedina, 1999, p. 360) para estes casos, regulados nas normas dos artigos 490.º, 497.º, 500.º, n.º 3, e 570.º do CC, em que a lei determina que responsabilidade civil seja diminuída (quando ocorra a concorrência de culpa do lesante e acto do lesado) e rateada em proporção com o grau de culpa (quando ocorre a concorrência de culpas de vários lesantes).
[10] Diz Ana Prata (Código Civil Anotado, volume I, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 731-732) que “[é], no mínimo duvidosa a correcção da expressão 'culpa do lesado'”. Como explica adiante a autora, “[n]ão pode falar-se de culpa sem que se apure a existência de um ilícito (…). Já nas situações em que, estando em causa direitos seus disponíveis, [o lesado] não os salvaguardou, não haverá ilícito algum, mas o seu ato/omissão pode ter agravado os danos, isto é, pode ter sido uma causa desse agravamento que justifica que o agente não responda por todos eles. Nestas hipóteses, não pode falar-se de culpa em sentido jurídico, mas apenas de causa ou concausa; para eles, é irrelevante a imputabilidade do lesado (salvo se se tratar de uma incapacidade natural tão extensa que tenha de ter alguém encarregado da sua vigilância) bem como a apreciação da sua diligência: quanto a esta, haverá lugar a uma valoração muito geral daquilo que as pessoas médias normalmente fazem, para ver se o lesado se afastou desse comportamento, significativa e injustificadamente”.
[11] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra, Coimbra Editora, 1987, pp. 587-588 (sublinhado dos autores).
[12] Como afirma José Carlos Brandão Proença (Comentário ao Código Civil – Direito das Obrigações – Das Obrigações em geral, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2018, p. 577), “[a] conduta culposa do lesado pode ser ativa ou omissiva, concorrendo para o evento ou consequente a ele, como será, em regra, o caso do agravamento danoso. Se é certo que o agravamento pode ser contemporâneo do evento danoso (…) é mais usual ocorrer após a verificação do evento lesivo. Não estando a hipótese expressamente referida, há que saber se a norma pode, apesar de tudo, imputar ao lesado a não diminuição de um dano evolutivo (pano de fundo da anglo-saxónica mitigation of damages…” (sublinhados do autor).
[13] “A pergunta nuclear será saber o que faria, perante um certo factualismo, uma pessoa com as características do lesado” (cfr. José Carlos Brandão Proença, Comentário ao Código Civil – Direito das Obrigações – Das Obrigações em geral, cit., p. 579). Desta orientação não se afasta, no fundo, Ana Prata (Código Civil Anotado, volume I, cit., pp. 731-732) quando afirma, como se viu atrás, que “quanto [à diligência do lesado], haverá lugar a uma valoração muito geral daquilo que as pessoas médias normalmente fazem, para ver se o lesado se afastou desse comportamento, significativa e injustificadamente”.
[14] Para um estudo pormenorizado sobre os critérios de avaliação do nexo de concausalidade e os parâmetros de apreciação da culpa do lesado cfr. José Carlos Brandão Proença, A conduta do lesado como pressuposto e critério de imputação do dano extracontratual, cit., pp. 425 e s. e pp. 495 e s., respectivamente.
[15] O concurso da conduta culposa do lesado assenta num tríplice pressuposto legal: a concausalidade, a conexão de culpa ao lesado e a unidade do dano. Explica José Carlos Brandão Proença (A conduta do lesado como pressuposto e critério de imputação do dano extracontratual, cit., p. 101) que “[n]a situação de concorrência (…) em que a liberdade do lesante e do lesado se convertem, respectivamente, em responsabilidade e autoresponsabilidade (geralmente derivada da 'culpa'), o dano não é liminarmente excluído, mas desencadeia, ex vi legis, na hipótese típica do artigo 570.º, n.º 1, uma ponderação das condutas culposas do lesante e do lesado (ou de pessoas cuja actuação se projecta nele) e uma avaliação das suas consequências, com a finalidade de o julgador se decidir por um dos efeitos cominado na lei: redução, exclusão, ou concessão da indemnização” (todos os sublinhados do autor).
[16] Para um estudo pormenorizado sobre os critérios e os resultados da ponderação das condutas culposas do lesante e do lesado cfr., mais uma vez, José Carlos Brandão Proença, A conduta do lesado como pressuposto e critério de imputação do dano extracontratual, cit., pp. 742 e s.