| 380/17.9PBAMD.L1.S1 |  |
ROUBO AGRAVADO
DUPLA CONFORME
MEDIDA DA PENA
PENA ÚNICA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA / PODERES DE COGNIÇÃO.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2007, vol. I, p. 446 e 447;
- J. Figueiredo Dias, Das Consequências Jurídicas do Crime, p. 72 e 73;
- Souto de Moura, A Jurisprudência do S.T.J. Sobre Fundamentação e Critério da Escolha e Medida da Pena, p. 6.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 410.º, N.º 2, 426.º, N.º 1 E 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º E 77.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 24.º.
CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA: - ARTIGOS 1.º E 2.º, N.º 1.
CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS: - ARTIGO 2.º, N.º 1.
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS: - ARTIGO 3.º.
PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS: - ARTIGO 6.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 18-02-2016, PROCESSO N.º 118/08.1GBAND.P1.S2 , IN WWW.DGSI.PT;
- DE 20-02-2019, PROCESSO N.º 1104/17JAPRT;
- DE 27-03-2019, PROCESSO N.º 114/15.2GABRR.L2.S1, IN WWW.DGSI.PT.
TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS HUMANOS (TEDH):
- CASE DE STRELETZ, KESSLER E KRENZ VS. ALEMANHA, (APPLICATIONS N.ºS. 34044/96, 35532/97 AND 44801/98), JUDGMENT, 22-03-2001.
I Se o homicida, com as próprias mãos e braços, esgana e asfixia a vítima até à última inspiração/expiração não é logica e racionalmente aceitável que se possa crer (e dizer) que não lhe quis tirar, directamente, a vida.
II A Constituição da República –art. 24º -e as convenções sobre direitos fundamentais garantem a inviolabilidade do direito à vida como atributo inalienável, constituindo o valor supremo na hierarquia dos direitos humanos, obrigando o legislador a conferir à vida de outra pessoa a mais forte tutela penal.
III A jurisprudência está vinculada a reflectir essa tutela adequada e eficaz em cada caso de atentado voluntária daquele direito inarredável das sociedades modernas, e que, inigualavelmente, melhor densifica o Estado de direito e o respeito pela dignidade da pessoa humana
IV Há um enorme espaço de sobreposição da protecção penal do homicídio simples e do homicídio qualificado (entre os 12 e os 16 anos de prisão) de que pode resultar em alguns casos, ilogicamente, que o primeiro seja sancionado com pena mais elevada do que um homicídio cometido em circunstâncias que revelam especial perversidade ou que seja merecedor de especial censurabilidade.
V. Alguns códigos penais do nosso sistema jurídico estabeleçam «uma construção dualista» , distinguindo o crime de assassínio, do crime de homicídio voluntário, regra geral, punindo-os com molduras penais que não apresentam sobreposição.
VI A média ponderada da pena aplicada ao homicídio qualificado consumado situou-se nos 19 anos.
VII Em ¼ desses processos, o homicídio qualificado concorreu com o crime roubo e, adicionando aqueles em que concorreu com crimes contra a propriedade (principalmente furto qualificado), no conjunto, ultrapassam 1/3 das condenações.
VIII. É consensual a interpretação de que resultando verificada mais de uma circunstância qualificativa deve eleger-se uma para qualificar o homicídio, funcionando as outras como agravantes, na fixação da medida concreta da pena
IX o legislador penal não prescindiu “de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa” cfr Exposição de Motivos do DL 48/95.
X Inovando, no artigo 40.º consagrou expressamente que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é "a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade", fins últimos para os quais todos os outros convergem.
XI Assim parâmetro primordial do «modelo» de determinação da pena judicial é, - expressivamente desde 1995 -, primariamente fornecido pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados, estabelecendo, em concreto, o limiar mínimo abaixo do qual se perde aquela função tutelar, isto é, a pena aplicada não alcança a necessária, suficiente e adequada “prevenção geral positiva ou prevenção de integração”.
XII. A culpa pelo facto é pressuposto e limite da pena mas não o seu fundamento.
XIII Atenta a importância do bem jurídico violado e as concretas circunstâncias que nele concorreram, a pena de 16 anos de prisão aplicada ao homicídio qualificado consumado cometido pelo recorrente, em co-autoria, a “pecar” não é certamente por excessividade ou desproporcionalidade, mas sim por benevolência.
XIV Ainda que algum factor da personalidade do agente possa influir na medida da culpa, a generalidade tem densidade em sede de prevenção especial de ressocialização, tal como a sua conduta posterior, designadamente a confissão parcial, a continuação do apoio familiar e comportamento normativo (mas sem ocupação) no EP.
XV A gravidade dos factos (dos crimes), a personalidade do arguido neles relevada, e bem assim o desiderato atinente à aplicação da sanção, apontam para pena única próxima da mediatriz da respetiva moldura penal. Aproximando-se desta medida concreta, ainda que pela parte inferior, a pena única decretada pelo tribunal da 1ª instância, não pode ser reduzida para poder cumprir minimamente as finalidades que o legislador estabeleceu para a pena.
O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, acorda:
I. RELATÓRIO:
O Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo Central Criminal de ... - Juiz 1, julgou, e por acórdão de 15 de junho de 2018,condenou o arguido, AA, com os demais sinais dos autos, na:
- pena de 16 (dezasseis) anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, consumado, p. e p. pelos artigos 131.º, e 132.º, n.º 2, alíneas c), g), e h), do Código Penal;
- pena de 5 (cinco) anos de prisão pela prática de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo. 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), e art. 204.º, n.º 2, al. e), do Código Penal;
e
- em cúmulo jurídico das referidas penas, na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão.
*
O arguido impugnou a decisão, recorrendo para a Relação de Lisboa, que, por acórdão datado de 2018, confirmou a condenação.
a) o recurso:
Inconformado, interpõe recurso para o STJ, rematando a alegação com as seguintes:
-CONCLUSÕES:
a) O presente recurso vem interposto do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que confirmou a condenação do recorrente na pena de 16 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 131°, 132°, n° 2, alíneas c), g) e h) do Código Penal e na pena de 5 anos de prisão pela prática de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210°, n°s 1 e 2, alínea b) e 204°, n° 2, alínea e) do mesmo diploma legal, e procedeu ao cúmulo jurídico das penas aplicadas e condenou o recorrente na pena única de 18 anos de prisão.
b) O fundamento do presente recurso é: Impugnação da medida da pena (excessividade da pena aplicada);
c) Considera o Acórdão recorrido que o Tribunal a quo "...aplicou correctamente os princípios gerais de determinação das penas, não ultrapassou os limites das molduras das culpas, e teve em conta os fins das penas no quadro da prevenção. Por outro lado, em face da matéria de facto apurada, entendemos que não estamos perante qualquer desproporção da quantificação efectuada das penas, nem face a violação de regras da experiência comum, pelo que não se justifica intervenção correctiva deste Tribunal."
d) O Acórdão posto em crise, refere a matéria fixada como provada nomeadamente os artigos 1º a 61º e 66º a 99º do Acórdão relativamente à dinâmica quer do crime de roubo agravado, quer do crime de homicídio qualificado, quer quanto à personalidade e condições de vida do recorrente.
e) Relacionado com o comportamento do recorrente foi verificado que:
"Mais próxima da verdade ... é a versão dos factos que foi dada pelo arguido AA, sendo, aliás, o único que relata alguma da violência exercida contra a vítima e que veio dar conta de que está arrependido e atormentado pelo mal que foi infligido à vítima" - cfr. fls. 57 do Acórdão.
f) Conforme consta da Decisão recorrida (fls 81) "Ficou provado que o(s) arguido(s) AA (e BB) agiu(agiram) movido(s) por razões exclusivamente financeiras e puseram termo à vida de uma pessoa idosa asfixiando-a mediante esganamento, numa manifestação de uma profunda malvadez e de um total desrespeito pela vida". "O dolo destes arguidos foi eventual num contexto de execução violenta de um crime de roubo" - cfr. ainda fls. 82
g) A determinação da medida da pena faz-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. A pena concreta visa a tutela dos bens jurídicos bem como a reintegração do agente na comunidade mas em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40°, n° 1 e 2 do Código Penal).
h) "A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração) é a finalidade primeira que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização" - cfr. Ac. RC de 06/07/16, Proc. n° 160/15.6JALRA.C1 in www.dgsi.pt
i) "Ademais, a culpa perfila-se como «incondicional proibição de excesso, sob imposição da «dignitas humana do delinquente», constituindo um «limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas». De resto, e dentro dos «limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração», situados «entre o ponto óptimo e o ponto mais comunitariamente suportável da medida da tutela dos bens jurídicos», actuam outrossim «pontos de vista de prevenção especial de socialização», os quais «vão determinar, em último termo, a medida da pena» - cfr. Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal anotado e comentado, pág. 240. (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, pág. 227 e seguintes).
j) A pena concretamente aplicada ao crime de homicídio correspondente a mais de metade do meio da pena, ou mais concretamente, sensivelmente a dois terços da pena máxima.
Mesmo aceitando-se os aspetos que foram tidos em conta para em abstrato se aplicar a pena, pensamos que deverão ser levados em conta outros fatores:
k) A idade do recorrente: À data da prática dos factos tinha 23 anos (fls 82); A sua situação pessoal, económica e familiar: o recorrente desenvolveu-se num contexto familiar aparentemente ajustado e fez um percurso pessoal, e profissional linear e investido (fls 82); O Tribunal a quo deu como provados, entre outros, os factos 76 a 99 que a nível pessoal indicam que o recorrente já teve outras condenações (facto 84), que revelou imaturidade, impulsividade e algumas limitações ao nível do pensamento crítico e consequencial e capacidade de resolução de problemas (facto 91), tem consciência da gravidade da situação processual em que se encontra (facto 94), reconhece que relativamente aos factos de que vem acusado, que agiu de forma irrefletida e imatura e verbalizou arrependimento (facto 95).
I) A nível económico e escolar, o recorrente concluiu o 11° ano de escolaridade (facto 77), frequentou e concluiu um curso de formação profissional e frequentou outro e um estágio profissional (factos 78 e 82), trabalhou em 2015 e 2016, embora à data da prática dos factos se encontrasse sem emprego (factos 79 a 81 e 89). A nível familiar, o recorrente vivia com os pais e um irmão mais novo, a dinâmica familiar não apresenta qualquer problemática especial, o recorrente tem uma relação funcional com os outros elementos da família, beneficia do suporte e disponibilidade da família para o apoiar, mesmo após a libertação, e que o visitam regularmente no Estabelecimento Prisional (factos 76, 86, 87, 88, 89, 93 e 99).
m) Quanto à conduta do arguido, ficou provado que o recorrente tem consciência da gravidade da situação processual em que se encontra, perceciona os factos sob julgamento como crime e reconhece que agiu de forma irrefletida e imatura, no estabelecimento prisional tem uma postura adequada, colaborante, revela boa capacidade de integração e adaptação, não tendo ainda integrado nenhuma atividade escolar/formativa ou laboral e tem um registo disciplinar isento de sanções (factos 94 a 98).
n) O Acórdão recorrido confirma a confissão parcial e com reservas do recorrente (facto 66). Aliás, o Tribunal apurou que "Mais próxima da verdade é a versão dos fatos que foi dada pelo arguido AA sendo aliás o único que relata alguma da violência exercida contra a vítima ..." - cfr. fls. 57. Revela-se assim que a extensão e a espontaneidade da confissão do recorrente foram relevantes para a descoberta da verdade.
o) Quanto a personalidade do recorrente, é de suma importância o arrependimento demonstrado pelo mesmo: " ..Mais próxima da verdade é a versão dos fatos que foi dada pelo arguido AA...sendo aliás o único que relata alguma da violência exercida contra a vítima e que veio dar conta de que está arrependido e atormentado pelo mal que foi infligido à vitima" - fls 57 (sublinhado nosso).
p) É, pois, reconhecida a autenticidade do arrependimento (tratando-se de uma circunstância do mais íntimo foro interno), existe uma ampla extensão e espontaneidade do arrependimento; ficou demonstrada a sua capacidade, ainda assim, de organizar sentimentos de ARREPENDIMENTO e com consciência dos seus atos, uma vez que se «...sentiu atormentado pelo mal infligido à vitima » - cfr. fls 57.
q) Embora o Acórdão recorrido refira que "... apresenta como factor contentor e protector, o enquadramento familiar de que beneficia, existindo no entanto a imprevisibilidade comportamental como factor de risco, associado à convivência social marcada pela interacção com grupo com condutas desviantes" - cfr. fls 82.
r) E também revelou, imaturidade, impulsividade, e algumas limitações ao nível do pensamento crítico e consequencial capacidade de resolução de problemas, características que favorecem um agir refletido e uma grande dificuldade em implementar na sua vida as mudança que refere desejar" -Relatório Social aliás, surgindo como facto provado com o n° 91.
s) Quer dizer, embora tenha um suporte familiar que de certo modo "faz a barreira "para travar a imprevisibilidade comportamental das suas condutas como fator de risco.
t) SÓ QUE, pensamos que deverá ser feita uma valoração dos aspetos referidos na alíneas m) a p) os quais demonstram cabalmente, que embora tenha praticado fatos graves no contexto dados como provados, ainda assim interiorizou valores de modo a não demonstrar frieza mas sim autocensura do seu comportamento comprovados pelo seu arrependimento e o sentir-se atormentado.
u) Por definição, quem está atormentado significa que está no mínimo preocupado, sofre de dilemas morais, está apoquentado. E quem se sente arrependido muda de atitude em relação àquela tomada anteriormente em determinado assunto específico. E se assim é, então o recorrente que está apoquentado com os factos graves, típicos e culposos por si praticados, mudou de atitude em relação aos mesmos, o que deverá ser valorado na medida da pena a aplicar ao mesmo.
v) No nosso modesto entender, os factores relativos à execução dos factos, à personalidade do recorrente e à conduta deste, que constam do Acórdão, deveriam ter tido um maior peso na avaliação para a determinação da medida da pena.
w) Com o devido respeito, entende o recorrente que a pena de 16 anos de prisão aplicada é elevada, não sendo a mesma adequada e proporcional pelo que deveria ter sido aplicada uma pena situada um pouco acima do meio da pena de homicídio qualificado, ou seja, uma pena de prisão de 14 anos de prisão, sendo esta a mais consentânea para, dentro do possível, servir a reintegração do agente na comunidade.
x) E com essa pena é merecedor de o Tribunal efectuar e ter em atenção um juízo de prognose sobre o respeito pelas normas jurídico-penais que da personalidade e da conduta do recorrente se extraem e se logre que se venha a evitar o cometimento de mais crimes no futuro pelo agente e, ao mesmo tempo, afiguram-se suficientes como forma de defesa da ordem jurídica, acautelando deste modo as necessidades de prevenção geral e especial.
y) O recorrente foi igualmente condenado por um crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 210°, n°s 1 e 2, alínea b) e 204°, n° 2, alínea e) do Código Penal na pena de 5 anos de prisão. O crime em causa é punível com pena de 3 a 15 anos. O recorrente foi condenado num terço da pena de prisão.
z) Dão-se aqui por reproduzidos para todos os legais efeitos todos os fundamentos aduzidos supra - alíneas k) a v) - podendo igualmente concluir-se que a pena de 5 anos aplicada é elevada, não sendo a mesma adequada nem proporcional pelo que deveria ter sido aplicada uma pena situada perto do mínimo da pena do crime de roubo, ou seja, uma pena de 4 anos de prisão.
aa) Sendo a pena ora proposta suficiente e que plenamente satisfaz um juízo de prognose sobre o respeito pelas normas jurídico-penais que da personalidade e da conduta do recorrente se extraem e se logre que tais medidas venham a evitar o cometimento de mais crimes no futuro e, simultaneamente, afiguram-se suficientes como forma de defesa da ordem jurídica, acautelando as necessidades de prevenção geral e especial.
bb) Levando a efeito, em abstrato, à operação para encontrar o respetivo cúmulo jurídico, tomando como ponto de partida as penas parcelares encontradas pela forma descrita, de 14 anos e 4 anos de prisão , apura-se que tal cúmulo tem um mínimo de 14 anos e um máximo de 18 anos de prisão, que ponderando a personalidade e a conduta do recorrente como verdadeiramente analisados, e os factos, pensamos que será adequada e proporcional uma pena única de 16 anos de prisão.
cc) A Decisão recorrida violou, entre outros, o disposto nos artigos 40° e 71° do Código Penal, devendo o presente ser considerado procedente e, consequentemente, revogar aquela e condenar o arguido/recorrente na pena única de 16 anos de prisão.
b) a resposta:
O Ministério Publico na 2ª instância respondeu ao recurso do arguido, alegando nos seguintes termos:
“De acordo com o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, mantida inalterada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
São, assim, dois os pressupostos de irrecorribilidade estabelecidos na norma: o acórdão da relação confirmar a decisão de 1.ª instância e a pena aplicada na relação não ser superior a 8 anos de prisão.
No caso de concurso de crimes e verificada a "dupla conforme", sendo aplicadas várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do disposto no artigo 77º do CP, são unificadas numa pena conjunta, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça", in Acórdão do STJ, proferido em 2/10/2014, no Processo nº 87/12.3SGLSB.L1.S1.
No caso dos autos, o arguido foi condenado numa pena parcelar inferior a 8 anos de prisão - 5 anos - e noutra pena parcelar superior a 8 anos de prisão - 16 anos - pelo que tendo o tribunal de 1.ª instância condenado o recorrente numa pena parcelar não superior a 8 anos, pena esta inteiramente confirmada pelo tribunal da relação, é patente a inadmissibilidade do recurso relativamente à mesma e questões subjacentes a ela. Nesta conformidade, o recurso, na parte em que convoca a apreciação da questão da medida da pena singular de 5 anos de prisão, deverá ser rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 434.º e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
Remanesce a questão da pena de 16 anos, imposta ao crime de homicídio e a pena única de 18 anos, obtida em consequência do cúmulo jurídico efectuado.
Como se refere na decisão sob recurso, aplicável, mutatis mutandis às decisões dos tribunais de 2ª Instância, e suficientemente ilustrada no Acórdão do STJ, proferido no Processo nº 09P0484, de 27/05/2009, citado pelo Sr Desembargador Relator, "a intervenção dos tribunais de 2ª Instância na apreciação das penas fixadas na 1ª Instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à erada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, a desproporção da quantificação efectuada, ou o afastamento relevante das medidas das penas que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares", situação que, manifestamente, não acontece.
O Tribunal Colectivo encontrou um quantum de 18 anos de prisão, ligeiramente inferior ao terço da moldura abstracta, espelhando a gravidade das condutas apuradas, a sua elevada danosidade e intensidade da culpa do arguido, fundamentando, adequadamente, a razão porque, nos termos do art. 77º nº 1 do Código Penal que estabelece as regras da punição do concurso: "Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente", optou pela pena em concreto aplicada.
Da mesma forma, em relação à pena do homicídio que se revela adequada, equilibrada e consentânea com a prudência que deve, especialmente, acompanhar estes casos, sem olvidar a especial ausência de sentimentos e exibição de crueldade de que o arguido foi protagonista.
Pelo exposto, restringido que está o recurso à imposição e quantum da pena do homicídio e pena única imposta, nada há a criticar nesses dois segmentos, devendo ser negado provimento ao recurso
c) o parecer:
O Digno Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, na vista a que alude o art. 416º n.1 do CPP emitiu douto, conciso e sustentado parecer com o seguinte sentido:
C. [o] recorrente, suscita (…) a questão da medida das penas parcelares e única que tem como excessivas. No que tange á pena parcelar aplicada pela prática em co-autoria material do crime de roubo agravado, (…) tal segmento do recurso é inadmissível.
C.1. Fica assim, o objecto do [recurso] (…) restrito á questão do quantum da pena parcelar relativa ao homicídio qualificado e da pena única. Neste particular o STJ deve verifica[r] a correção das operações de determinação concreta da pena, a observância dos critérios legais e dos princípios aplicáveis. Não vemos que, neste particular, as penas em questão violem o princípio da necessidade, proporcionalidade e adequação, sendo certo que necessidades muito expressivas de prevenção geral se colocam, estando-se perante criminalidade violenta causadora, ao demais, de forte e justificado alarme social, como de resto bem se assinala, no douto acórdão sub judicio.
Neste conspecto somos de parecer:
· Que o recurso no atinente á pena parcelar aplicada pela prática do crime de roubo agravado, deve ser rejeitado, por inadmissível;
· No mais, devem as restantes penas serem inteiramente confirmadas, improcedendo o recurso.
*
Observado o disposto no art. 417º do CPP, nada mais foi alegado.
Nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre decidir.
II – QUESTÃO PRÉVIA:
a) roubo –dupla conforme:
O Ministério Público suscita a questão da inadmissibilidade do segmento do recurso que tem como escopo a redução da pena parcelar imposta ao arguido por ter cometido o crime de roubo. Sustenta a rejeição na dupla conforme consagrada no art. 400º n.º 1 al.ª f) do CPP.
E tem razão.
No acórdão do tribunal da 1ª instância, (acima identificado), o arguido AA, foi condenado também na pena de 5 (cinco) anos de prisão pela prática de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo. 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), e art. 204.º, n.º 2, al. e), do Código Penal.
Impugnou aquela decisão, recorrendo para o Tribunal da Relação, que confirmou integralmente a condenação, incluindo, pois, também a aplicação da referida pena de 5 anos de prisão.
Neste recurso para o STJ, insiste em contestar a medida deste pena parcelar, reclamando a sua redução para 4 anos de prisão – vd. cls. y) e z).
Estabelece o artigo 432º n.º 1 alínea b) do CPP:
“Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões:
b) que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações em recurso, nos termos do artigo 400.º.
Por sua vez, o artigo 400.º, n.º 1 alínea f) do CPP estatui:
“1. Não é admissível recurso:
f) de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.
A denominada “dupla conforme” não permite impugnar perante o STJ acórdão da Relação que confirma a condenação da 1ª instância em pena de prisão igual ou inferior a 8 anos.
Este Supremo Tribunal tem entendido, à luz do artigo 400.º, n.º 1, al.ª f), do CPP, que são irrecorríveis as penas parcelares, ou únicas, em medida igual ou inferior a oito anos de prisão, impostas pela 1ª instância, confirmadas pela Relação, restringindo-se a revista do STJ às penas de prisão, parcelares e/ou única, aplicadas em medida superior a oito anos de prisão.
Sustenta-se no Ac. de 28-11-2018, deste Supremo Tribunal: “O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
V - As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a CRP, no seu art. 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo[1].
Entendimento pacífico na jurisprudência deste Supremo Tribunal, mas também na jurisprudência do Tribunal Constitucional, como se extrai da Acórdão n.º 186/2013 do Plenário do Tribunal Constitucional no qual se decidiu:
a) Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão;
Entendimento reafirmado na Decisão Sumária n.º 174/2017, na qual “remetendo-se para a fundamentação constante do Acórdão n.º 186/2013, decidiu-se:
“Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, no sentido de que «a impugnação das decisões das Relações que confirmem decisão de 1.ª Instância e apliquem pena não superior a 8 anos de prisão, no caso de haver uma pena conjunta superior a essa medida, não pode ser objecto de recurso para o STJ a matéria referente às penas parcelares que não a ultrapassem»”.
Consequentemente, no caso, não é admissível recurso do acórdão da Relação na parte decisória que confirmou integralmente a condenação do arguido AA na pena de 5 anos de prisão pela prática do referido crime de roubo agravado.
Assim sendo, por não ser legalmente admissível, decide-se rejeitar o recurso na parte que visava a redução da referida pena parcelar (5 anos de prisão).
Rejeição que, em conformidade com as disposições conjugadas do art. 420º n.ºs 1 al.ª b) e do art. 414.º n.º 2 do CPP, implica a condenação do recorrente na sanção processual a que alude o art. 420º n.º 3.
III. OBJETO DO RECURSO:
Na parte que subsiste, o recurso, necessariamente circunscrito à reapreciação do direito aplicado no caso (art. 434º do CPP), confina-se às duas questões jurídico-penais claramente delimitadas pelo recorrente nas conclusões da respetiva peça recursória, ambas atinentes à medida da pena:
a) do crime de homicídio qualificado;
b) única.
Não discute a condenação pelos crimes cometidos, não questiona o concurso de crimes.
IV - FUNDAMENTAÇÃO:
1. dos factos:
No acórdão do Tribunal colectivo (da 1ª instância), confirmado pela Relação, julgam-se provados os seguintes (respeitantes ao ora recorrente):
a) Factos provados:
1. No dia 12 de Maio de 2017, após as 00.00 horas, os arguidos BB , CC, DD e AA encontraram-se no Bairro ....
2. Nessa ocasião e lugar, os co-arguidos CC e AA propuseram aos arguidos BB e DD realizarem um assalto a uma residência na ..., a uma idosa vizinha dos primeiros, proposta a que os segundos anuíram.
3. Pela 01.00 hora, na concretização do plano delineado, os arguidos dirigiram-se à residência de EE, então com 83 anos de idade, sita na Rua ..., com intenção de ali entrarem e fazerem seus objectos e quantias em dinheiro que lhes interessassem.
4. Lá chegados e, antes de entrarem em casa, os co-arguidos BB, CC e FF colocado luvas nas mãos.
5. Começaram por se dirigir à frente da casa, querendo entrar pela porta da frente, usando um conjunto de chaves que levaram consigo para o efeito, não tendo, contudo, conseguido abri-la.
6. Deslocaram-se então para as traseiras da residência.
7. Foi nessa altura que ali apareceu GG, namorada do CC, que, ao vê-los, percebeu que iam efectuar um assalto.
8. Na concretização do plano concebido, os arguidos AA e BB seguiram à frente, enquanto os arguidos CC e FF ficaram mais para trás, a falar com a GG, que os tentou demover de participar no assalto.
9. Nessa altura, e quando a Joana procurava demover o CC de participar no assalto, o FF, que acompanhava o CC, dirigiu-se à GG e disse- lhe: “ Calma prima, hoje adormeces pobre, amanhã acordas rica”.
10. Retidos por instantes a conversar com a GG, os arguidos CC e FF só seguiram o AA e o BB segundos depois.
11. Entretanto, os arguidos AA e BB saltaram uns muros existentes nas traseiras da residência da ofendida EE, acedendo por essa via ao quintal da mesma.
12. Segundos depois, o arguido CC seguiu os dois primeiros saltando também os dois muros, seguindo o FF um pouco mais atrás.
13. De seguida, e como forma de entrarem na habitação, o BB partiu o vidro da janela com um tijolo, tendo o arguido AA de seguida colocado a mão por dentro para destrancar o mecanismo de abertura e fecho da janela, o que fez, abrindo-a, por essa forma permitindo que entrassem os três na habitação.
14. Nessa altura, a EE acordou com o barulho que os arguidos fizeram a partir o vidro e acendeu uma luz, o que os arguidos BB, AA e CC perceberam.
15. O FF, que tinha ficado para trás, mas que entretanto havia também saltado o primeiro muro, entrou para um quintal e viu que havia um segundo muro a escalar, altura em que ouviu o vidro da janela da residência da vítima a partir e uma luz a acender na residência, percebendo assim que a vítima acordara, pelo que resolveu voltar para trás.
16. Resolveu adaptar o plano criminoso, pelo que deu a volta à casa, colocando-se junto à porta da entrada principal da residência, em posição de vigia, para o caso de surgir alguém, fazendo vigilância a movimentações estranhas que pudessem comprometer a execução do assalto.
17. Entretanto, no interior da residência, com o intuito de não serem vistos e reconhecidos - até porque a vítima conhecia o AA e o CC - e evitar que esta pedisse ajuda, os arguidos dirigiram-se de imediato ao quarto onde a ofendida habitualmente dormia, tendo um deles passado o braço à volta do pescoço da vítima, fazendo força, apertando-o como forma de a imobilizar e calar, enquanto os outros, cientes de que a idosa se encontrava a ser imobilizada e silenciada pelo modo descrito, começaram a procurar objectos de valor.
18. Nessa altura, com a idosa imobilizada, um deles tirou-lhe do dedo da mão esquerda a aliança de ouro que esta usava.
19. Nos momentos seguintes, os arguidos foram-se revezando na imobilização da vítima: enquanto um lhe apertava o pescoço, os outros amarraram-lhe as duas mãos com umas meias.
20. Enquanto os co-arguidos a imobilizavam e em consequência dessa acção, a vítima defecou no local, o que os arguidos perceberam.
21. Pouco depois, estando a vítima assim imobilizada, porque queriam dinheiro e ouro, os arguidos ordenaram-lhe que dissesse onde estavam tais objectos, tendo a ofendida respondido que tinha dinheiro no primeiro andar da habitação.
22. Assim, e com vista a apoderarem-se de tais objectos, agarraram na ofendida e levaram-na até ao primeiro andar, arrastando-a pelas escadas.
23. Já no primeiro andar, mantiveram a EE agarrada, tendo um deles passado novamente o braço em volta do pescoço da mesma, apertando-o com força até partir o osso do hioide, privando-a desta forma da possibilidade de respirar, até que a mesma deixou de opor resistência.
24. Com a vítima assim imobilizada, os arguidos apoderam-se de vários objectos, designadamente um televisor Led da marca “Selecline”, no valor de 169.00 euros e duzentos euros em dinheiro, tudo pertença da EE.
25. Quando ainda procuravam mais objectos, ouviram HH (companheira do neto da vítima que estava na habitação ao lado) dizer: “O que é que a senhora está a fazer a esta hora acordada”.
26. Enquanto isso, o arguido FF, que permanecia na frente da residência atento a movimentações, apercebendo-se de luzes acesas e movimentações de pessoas, começou a chamar os co-arguidos dizendo: “saiam daí”.
27. Nesse instante, os co-arguidos largaram a vítima, que nessa altura já deixara de opor resistência, julgando os mesmos que esta já se encontrava morta.
28. Imediatamente os co-arguidos saíram separadamente pela janela da habitação, encetando fuga, fazendo os objectos seus, tendo-se encontrado os quatro no dia seguinte como combinado, para fazerem a divisão dos objectos subtraídos.
29. A ofendida EE faleceu imediatamente no local em consequência das agressões que sofreu, mais concretamente em consequência da fractura do osso esquerdo do hioide.
30. Ao manietarem a vítima, várias foram as lesões que lhe provocaram nomeadamente no couro cabeludo e no tórax.
31. Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos supra descrita a EE sofreu:
a) Ao nível do hábito externo:
Sinais: regiões glúteas, área ano-genital, coxas e pernas sujas por fezes.
Lesões tróficas: nas pernas.
Lesões traumáticas de natureza contundente:
Equimoses roxas:
- na bossa frontal esquerda numa área de cerca de 3,5 x1,5 cm;
no pescoço - dispersas nas faces anterior e lateral esquerda, sub-mentoniana e entre as regiões da cartilagem tiroideia e a base;
- nas regiões supra clavicular esquerda e clavicular direita;
- na região dorso-lombar direita, confluentes, numa área de cerca de 6x12 cm;
- na face anterior dos joelhos.
- na ferida contusa que mede 0,6 cm de comprimento no lábio inferior, junto à comissura labial esquerda.
b) Ao nível do hábito interno:
Cabeça
Nas partes moles: infiltração hemorrágica:
- do couro cabeludo nas regiões fronto-parietal esquerda e occipital direita;
- Peri bucal e mentoniana.
Cavidade Oral: ferida contusa que mede 0,3 cm de comprimento na face interna da metade direita do lábio superior.
- Língua: infiltração hemorrágica da base e do bordo esquerdo.
Pescoço
Tecido celular subcutâneo: infiltração hemorrágica:
- do terço proximal do músculo esterno-cleido-mastoideu esquerdo;
-da face lateral esquerda da cartilagem tiroideia;
-do tecido celular subcutâneo supra clavicular direito.
Osso Hioide e Estruturas Cartilagíneas:
- fractura do grande corno esquerdo do hioide;
- fractura/luxação do grande esquerdo do hioide com o corno superior esquerdo da cartilagem tiroideia.
Laringe e traqueia: hemorragias petequiais na mucosa laringo-traqueal.
Tórax
Costelas: fractura:
- dos arcos costais anteriores da 5ª e 6ª costelas direitas e da 5ª costela esquerda;
- dos arcos costais médios da 3ª à 6ª costelas esquerdas.
32. A fractura do osso hioide (fractura/luxação do hioide com a cartilagem tiroideia – hemorragias petéquias na mucosa laringo-traqueal e subpleurais na mucosa laringo-traqueal e subpleurais – congestão generalizada) foi causa directa e necessária da morte de EE que ocorreu por esganadura na face e no pescoço.
33. A EE sofreu ainda lesões traumáticas de natureza contundente no couro cabeludo, no tórax e nas costelas.
34. A morte de EE foi devida a asfixia por esganadura de etiologia médico-legal homicida.
35. Os arguidos António, AA e BB, ao levarem a cabo a conduta supra referida, agiram de forma livre, deliberada e consciente, entrando mediante arrombamento numa casa habitada, na concretização do plano que delinearam, conjugando esforços, cada um aceitando a conduta dos outros, com o propósito concreto de se apoderarem dos objectos e valores que encontrassem na residência e que os co-arguidos sabiam não lhes pertencer.
36. Ao apertarem a vítima, uma idosa com 83 anos de idade, com as mãos/braços, na zona do corpo descrita – pescoço – previram necessariamente os co-arguidos BB, AA e CC que tal acção lhe tiraria a vida, que daí não poderia deixar de resultar a morte da mesma por asfixia, como veio a acontecer e, não obstante, conformaram-se com esse resultado.
37. Os arguidos CC, AA e BB molestaram fisicamente EE para que esta não obstaculizasse os seus propósitos, reagindo ou pedindo socorro e, simultaneamente, para a obrigarem a dizer onde estavam guardados valores, designadamente jóias e dinheiro.
38. EE acabou por morrer por causa da violência directa perpetrada pelos referidos arguidos no seu corpo.
39. Os arguidos CC, AA e BB sabiam da fragilidade da vítima e previram a morte de EE Alves como consequência possível da sua conduta e conformaram-se com a mesma;
40. Os arguidos CC, AA e BB quiseram e conseguiram fazer seus os referidos objectos, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade da sua dona;
41. Para concretizarem os seus intentos, quiseram e conseguiram entrar na residência de EE, para onde sabiam não estar autorizados, forçando a abertura da janela, partindo-a;
42. O arguido FF executou o plano dos co-arguidos no que respeita ao cometimento do roubo planeado, sabendo que os mesmos teriam de forçar a entrada na residência em causa, que a residência estava habitada, o que constatou quando a vítima acendeu a luz, que os co-arguidos teriam de usar de violência para se apoderarem dos bens da vítima, aderido ao plano criminoso, permaneceu o mesmo de vigia e em alerta, de modo a avisar os co-autores da aproximação de terceiros que pudesse comprometer a execução do plano criminoso, querendo e conseguido agir do modo supra descrito.
43. Os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal;
Mais se provou (arguido AA):
66. O arguido AA prestou declarações no julgamento, tendo confessado parcialmente os factos e manifestado arrependimento.
67. No processo n.º 232/12.9PSLSB, mediante decisão transitada em julgado em 4 de Dezembro de 2012, o referido arguido foi condenado na pena de multa, pela prática, em 26 de Janeiro de 2012, de um crime de detenção de arma proibida.
68. No processo n.º 748/14.2PCAMD, mediante decisão transitada em julgado em 30 de Março de 2017, o referido arguido foi condenado na pena de 5 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano, com regime de prova, pela prática, em 6 de Novembro de 2014, de um crime de roubo simples.
69. No processo n.º 159/16.5PYLSB, mediante decisão transitada em julgado em 15 de Setembro de 2017, o referido arguido foi condenado na pena de multa, pela prática, em 19 de Janeiro de 2016, de um crime de furto simples.
Mais se provou (relatório social do arguido AA):
70. O arguido AA nasceu em ... de 1994.
71. AA, natural da ..., é o segundo de uma fratria de três filhos germanos
72. Tem uma irmã mais velha uterina e vários irmãos consanguíneos mais velhos que continuam a viver no país de origem.
73. Os progenitores emigraram para Portugal à procura de melhores condições de vida, sendo que o arguido ficou entregue a familiares maternos na ....
74. Aos sete anos de idade, AA veio para Portugal para se juntar ao agregado de origem.
75. O pai trabalhava como camionista e a mãe como empregada de limpezas.
76. A interacção entre os elementos da família caracterizava-se como globalmente adequada.
77. O percurso escolar foi iniciado com a idade regulamentada tendo concluído o 11º ano de escolaridade.
78. Frequentou e concluiu o curso de formação profissional de jardinagem. Iniciou o curso de restaurante e bar acabando por desistir do mesmo.
79. AA refere ter iniciado o seu percurso laboral em 2016 quando esteve a trabalhar numa mercearia como ajudante durante um mês.
80. Posteriormente arranjava biscates na área da construção civil.
81. Entre 2015 e 2016 esteve a trabalhar também na área da construção civil na zona de Évora.
82. Ainda em Évora, frequentou um estágio como Técnico Comercial, que não concluiu.
83. Assume o consumo de haxixe desde os dezassete anos, referindo que actualmente não o faz.
84. Este não será o primeiro contacto com o aparelho de justiça penal.
85. À data da presente reclusão, AA residia na morada constante nos autos que pertence aos progenitores.
86. Fazendo parte do agregado o casal, o arguido e o mais novo que se encontra a estudar.
87. A dinâmica familiar actual não reflecte, em termos imediatos, qualquer problemática especial.
88. Nesse sentido, parece existir uma relação funcional entre o arguido e os restantes elementos, embora o enquadramento familiar apresente fragilidades que se relacionam com a incapacidade para acompanhar e supervisionar os comportamentos do arguido.
89. AA, à data dos factos não tinha qualquer actividade laboral, contava com o apoio dos progenitores.
90. Sem uma actividade laboral estruturada, o modo de vida de AA parece reflectir o contacto e convívio com grupos de pares conotados com a prática de comportamentos desviantes
91. Em termos pessoais, AA revelou imaturidade, impulsividade e algumas limitações ao nível do pensamento crítico e consequencial e capacidade de resolução de problemas, características que favorecem um agir pouco reflectido e uma grande dificuldade em implementar na sua vida as mudanças que refere desejar.
92. A situação de privação de liberdade em que o arguido se encontra não parece ter afectado de forma significativa a sua vida, uma vez que não tinha, à data da presente reclusão, uma situação laboral estável.
93. Também a nível familiar, a presente reclusão parece não ter tido especial impacto já que continua a beneficiar do suporte e disponibilidade destes para o apoiar, inclusive após a libertação.
94. O arguido tem consciência da gravidade da situação processual em que se encontra envolvido.
95. O arguido percepciona os factos inscritos na presente acusação como crime reconhecendo que agiu de forma irreflectida e imatura e verbalizando arrependimento.
96. No estabelecimento prisional tem revelado uma postura adequada, colaborante revelando boa capacidade de integração e adaptação.
97. Revela, contudo, uma postura pouco proactiva na sua valorização pessoal e percurso prisional não estando integrado em qualquer actividade escolar/formativa ou laboral.
98. Revela um registo disciplinar isento de sanções.
99. Continua a beneficiar de apoio incondicional por parte da família de origem e de amigos dos quais recebe visitas regulares no Estabelecimento Prisional.
b) Factos não provados (com relevância para o vertente recurso):
3. Os arguidos CC, AA e BB previram a morte de EE como consequência necessária da sua conduta.
2. Do direito:
a) o crime de homicídio qualificado:
i. recurso de revista:
O presente recurso de revista, cinge-se ao reexame do direito aplicado aos factos definitivamente fixados pelo tribunal recorrido. O STJ não tem poderes para alterar a matéria de facto (provada e não provada) – cfr. art. 434º do CPP.
Pode, oficiosamente, apreciar a correcção técnico-jurídica da decisão recorrida. Verificando que padece de algum vício lógico que inviabilize a correta decisão de direito, pode, por sua iniciativa, declara-lo, reenviando o processo para novo julgamento destinado unicamente a sanar esse mesmo vício - art. 426.º n.º 1 do CPP.
Os vícios da decisão, catalogados no art. 410º, nº 2, do CPP, são anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito[2].
Neste caso, suscita alguma reticência a modalidade do elemento volitivo – do dolo – que, segundos os factos provados, comandou a realização do homicídio qualificado.
As múltiplas e dispersas lesões que foram infligidas à vítima descritas nos pontos 31 a 33 dos factos assentes (reproduzindo a perícia médico-legal vertida no relatório da autópsia), comprovam que foi barbaramente espancada –com objecto ou instrumento ou algo contundente[3], pelo que, analisadas segundo as regras da experiência comum e da lógica dos acontecimentos, apontavam no sentido de que os arguidos não se limitaram a “imobilizar e calar” a octogenária, mas que decidiram tirar-lhe a vida, querendo “silencia-la definitivamente” e, assim, impedir a descoberta do ilícito que estavam decididos a cometer). Lesões graves essas, concretamente as fraturas de vários arcos costais (anteriores e médios), que não são compatíveis com a explicação dos ferimentos dada nos ponto 30 dos factos provados.
À mesma luz (das regras da experiência comum), também deveria ter merecido explicação lógica e racional que, tendo-lhe atado as mãos para a imobilizar, se apenas tivessem querido calá-la, não lhe tivessem também vendado a boca de forma idêntica (não seria por isso que deixava de poder sinalizar gestualmente onde tinha o ouro e o dinheiro).
Concomitantemente –e poderia ser também decisivamente -, a morte por esganadura, tal como está narrada nos factos provados, ocorreu por ação manual direta dos arguidos –cfr. ponto 36 - que assim foram vendo e sentindo, corporalmente, os espasmos e a asfixia da vítima até ter a certeza de que já não se debatia, que se tinha apagado.
Se numa ação naturalística que não envolva contato físico direto, em que não há entre o agente e a vítima uma aproximação corpórea reciproca até ao derradeiro momento em que aquela expirou, morreu, (como quase sempre sucede na morte causado por disparo de arma de fogo, ou por violentas pancadas ou pedradas, ou até certo ponto também por facadas, ou por explosão ou envenenamento, etc.), e na qual, uma vez executada o facto o agente já não pode parar o processo mórbido que desencadeou, ou já só poderá diligenciar por tentar interrompe-lo, em casos como o dos autos, o homicida não só sente física e mentalmente todos e cada um dos espasmos da vítima como sabe muito bem que abrindo as mãos, folgando o braço, pára imediatamente a esganadura e a asfixia da vítima e, assim, esta volta a respirar, e não morre. Dito de outro modo, se com as próprias mãos e braços esgana e asfixia a vítima até ter a certeza da última inspiração/expiração não é logica e racionalmente aceitável que se possa crer (e dizer) que não lhe quis tirar, directamente, a vida.
Não é, pois, conforme às legis artis das ciências da vida, e às regras da experiência comum aceitar, nestas circunstâncias, nas concretas circunstâncias factuais relatadas na decisão condenatória, que os arguidos “previram necessariamente” que a esganadura e asfixia da vítima “lhe tiraria a vida, que daí não poderia deixar de resultar a morte da mesma por asfixia, como veio a acontecer e, não obstante, conformaram-se com esse resultado. Mais conforme às mesmas leis e regras parecia ser de julgar provado que a morte por asfixia manual e braçal, corpo a corpo, foi directamente querida pelos arguidos.
Todavia, considerando que a acusação já tinha limitado aquele elemento da infracção à modalidade do dolo necessário, entende-se que as reservas não atingem densidade tão elevada que, com sentido prático-jurídico, deva concluir-se que a decisão recorrida procedeu a uma valoração das provas patentemente irrazoável e, consequentemente, que deva declarar-se afectada do vício do erro notório.
Acusação que parecer ter também olvidado que um dos arguidos confessou ter «roubado» “uns fios em ouro que encontrou na sala”. Apropriação a que, consequencialmente, a decisão condenatório não alude (nos factos provados e não provados). E, sendo o arguido estrangeiro, como parece que será Guineense, considerando a extrema gravidade do crime, o historial criminal, e a ausência de qualquer enquadramento laboral ou profissional, também não teria sido despiciendo que tivesse sido promovida a aplicação da pena acessória de expulsão judicial, nos termos do art.º 151º n.º 2[4] da Lei n.º 23/2007 de 4 de julho.
ii. bem jurídico vital:
O bem jurídico protegido com a incriminação do homicídio é a vida humana, a vida de outra pessoa.
A vida é o mais valioso dos direitos individuais. Sem a vida nenhum outro direito existe que a pessoa, ela mesma, por si própria, possa usufruir.
A Constituição da República elegeu como direito fundamental primeiro o direito à vida humana –art. 24º - garantindo a sua inviolabilidade (n.º 1), isto é, o direito a não ser privado da vida, a não ser morto.
Nas palavras de J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “o direito à vida é um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais, sendo material e valorativamente o bem mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto”[5]. Por isso, o legislador tem de conferir à vida humana a mais forte tutela penal.
Reconhecimento e protecção também inscritos nos principais instrumentos internacionais sobre direitos fundamentais de que o nosso país é parte.
Assim sucede na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, a qual, começando por estabelecer a inviolabilidade da dignidade do ser humano e impor o dever de respeito e a obrigação de protecção (art. 1º), logo de seguida, no art. 2º n.º 1, consagra que “todas as pessoas têm direito à vida”.
Outro tanto sucede na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que consagra como direito fundamental essencial a vida humana – art. 2°-, estabelecendo que “ninguém poderá ser intencionalmente privado da vida”, e impõe aos Estados parte a obrigação de proteger, por lei, a vida de qualquer pessoa (n.º 1)
O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, pronunciando-se sobre a “proteção internacional do direito à vida”, “observa, em primeiro lugar, que no decorrer do desenvolvimento dessa proteção, as convenções relevantes e outros instrumentos têm afirmado constantemente a preeminência do direito à vida.
O Artigo 3 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, por exemplo, prevê: “Toda pessoa tem direito à vida”. Esse direito foi confirmado pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 16 de dezembro de 1966 (…) [que, n]o Artigo 6 estabelece: “Todo ser humano tem o direito inerente à vida” e “Ninguém será arbitrariamente privado de sua vida”.
“Também está incluído na Convenção, cujo artigo 2º, § 1º, prevê:
“Todo o individuo tem direito à vida, e deve ser protegido por lei. Ninguém deve ser privado da sua vida intencionalmente (…). ”
A convergência dos instrumentos acima mencionados é significativa: indica que o direito à vida é um atributo inalienável dos seres humanos e constitui o valor supremo na hierarquia dos direitos humanos.” –Case de STRELETZ, KESSLER e KRENZ Vs. ALEMANHA, (Applications n.ºs. 34044/96, 35532/97 and 44801/98), JUDGMENT, 22 de março de 2001.
Também tem sublinhado decorrer do art. 2, para os Estados parte, o “dever de tomar todas as medidas necessárias à protecção da vida”, (protecção legislativa e até administrativa), designadamente incriminando qualquer atentado à vida de outra pessoa.
Pronunciando-se sobre os “Princípios relativos à prevenção de violações do direito à vida “, tem interpretado que na “parte substantiva do artigo 2 da Convenção” está ínsita “A obrigação positiva de tomar todas as medidas necessárias para proteger a vida (…) implicando “acima de tudo para os Estados o dever primário de pôr em prática um quadro legislativo e administrativo para a prevenção e dissuasão de pôr em perigo o efetivo direito à vida (ver, mutatis mutandis , por exemplo, Osman , já referido, p. 3159, § 115, Paul e Audrey Edwards , já referido, § 54, İlhan v. Turkey [ GC], n O 22277/93 , § 91, ECHR 2000-VII, Kılıç v. Turquia , n o 22492/93 , § 62, ECHR 2000-III e Mahmut Kaya v. Turquia , n o 22535/93, § 85, CEDH 2000-III)
Sobre os “Princípios relativos à reação judicial requerida em casos de supostas violações do direito à vida” estabeleceu: “[n]o aspecto processual” “As obrigações do Artigo 2 não param por aí. Nos casos em que tenha havido a morte de um homem em circunstâncias passíveis de incorrer em responsabilidade (…), esta disposição implica para ele [o Estado] o dever de assegurar, por todos os meios de que dispõe, uma resposta adequada (…) e que, sempre que adequado, as violações do direito em causa sejam puníveis e punidas (ver, mutatis mutandis , Osman , acima, § 3159, e Paul e Audrey Edwards , …).– Affaire ÖNERYILDIZ c. TURQUIE (Requête no 48939/99), ARRÊT du 30 novembre.
E ainda: “as jurisdições nacionais não devem em nenhum caso mostrar disposição para deixar impunes atentados à vida (ver, por exemplo, Öneryıldız, précité, § 95, et Giuliani et Gaggio, précité, § 306). A tarefa do Tribunal consiste então verificar se e em que medida as jurisdições nacionais, antes de chegar a esta ou aquela conclusão, podem passar por ter de submeter o caso ao exame rigoroso que exige o artigo 2º da Convenção, de modo que a força de dissuasão do sistema judiciário posta em prática e a importância do papel que lhe compete exercer na prevenção das violações do direito à vida não seja diminuído (Mileusnić et Mileusnić-Espenheim c. Croatie, no 66953/09, § 66, 19 février 2015, et Öneryıldız, …).
A Declaração universal dos Direitos Humanos proclama também, como se acaba de ver, o direito à vida –art. 3º.
E o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, no art.º 6º consagra: “O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito está protegido por lei. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da vida.
Mas não somente o legislador, também a jurisprudência está vinculada a reflectir essa tutela adequada e eficaz em cada caso de atentado voluntária daquele direito inarredável das sociedades modernas, e que, inigualavelmente, melhor densifica o Estado de direito e o respeito pela dignidade da pessoa humana.
Justifica-se na Exposição de Motivos do DL n.º 48/95 de 15/03: “na verdade, mais do que a moldura penal abstractamente cominada na lei, é a concretização da sanção que traduz a medida da violação dos valores pressupostos na norma, funcionando, assim, como referência para a comunidade”.
iii. regime punitivo:
Refletindo a proteção constitucional e dos instrumentos de direito internacional, o nosso regime penal (à semelhança de todos os regimes civilizados) incrimina o homicídio.
O crime de homicídio qualificado previsto no art. 132º do Cód. Penal, tem a mais elevada moldura penal, prisão de 12 a 25 anos (somente o crime de genocídio tem a mesma moldura penal).
Contudo, no Cód. Penal existem crimes que, mesmo quando da sua prática não resulta a morte de outra pessoa, podem, em razão da moldura penal, ser sancionados com pena privativa da liberdade em medida igual ou até mais elevada do que aquela que, em concreto, seja imposta pelo crime de homicídio. E nem sequer se tomam como referência os crimes de guerra contra civis e de traição à pátria (ambos com a segunda moldura penal máxima mais elevada, 10 a 20 anos de prisão). Assim pode suceder em alguns crimes contra a liberdade pessoal, contra a liberdade e autodeterminação sexual agravados, contra a segurança das comunicações, patrimoniais, de perigo comum, contra a realização do Estado de direito, e o crime de branqueamento, em que a moldura máxima é de 15 anos e num caso de 16 anos de prisão.
Assim como há um enorme espaço de sobreposição da protecção penal do homicídio simples e do homicídio qualificado (entre os 12 e os 16 anos de prisão) de que pode resultar em alguns casos, ilogicamente, que o primeiro seja sancionado com pena mais elevada do que um homicídio cometido em circunstâncias que revelam especial perversidade ou que seja merecedor de especial censurabilidade.
Alguns códigos penais do nosso sistema jurídico estabeleçam «uma construção dualista»[6], distinguindo o crime de assassínio, do crime de homicídio voluntário, regra geral, punindo-os com molduras penais que não apresentam sobreposição (no sentido aludido). Assim sucede no Código Penal de Espanha em que o homicídio é punido com prisão de 10 a 15 anos (articulo 138) e o “asesinato” com prisão de 15 a 25 anos (articulo 139), e em casos excepcionais, com prisão permanente “revisable” (articulo 140). O Código Penal da Alemanha (StGB) distingue o assassinato –totschlag -, punível com prisão perpétua (§ 211) do homicídio –mord - punido com prisão não inferior a 5 anos (§ 212). Também o Código Penal da Bélgica distingue o assassinato (muertre), punido com reclusão de 20 a 30 anos, e em alguns casos com prisão perpétua (art. 393 a 397), do homicídio voluntário não qualificado como assassinato punido com moldura penais determinadas por circunstâncias especialmente previstas, praticamente sempre com limite máximo inferior aos 20 anos de prisão. Também o Código Penal da Suíça distingue o homicídio/muertre (homicídio voluntário) punido com prisão não inferior a 5 anos (art. 111) do homicídio/assassinat punido com prisão perpétua ou prisão nunca inferior a 10 anos de prisão (art. 112)
De qualquer modo, a definição do tipo incriminador e a respetiva moldura penal, da competência material e orgânica do poder legislativo, situam-se no patamar da política criminal de cada Estado de direito. Na realidade, “as molduras penais mais não são, afinal, do que a tradução dessa hierarquia de valores, onde reside a própria legitimação do direito penal”[7].
Sendo certo que os Estados parte da Convenção Europeia dos Direitos do Homem vincularam-se a cumprir com o estabelecido no art. 49º n.º 3, no qual se consagra que “as penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção”. Quer isto dizer que o Estado, na «confecção» do direito sancionatório, está obrigado a fixar molduras penais abstractas que se contenham numa evidente relação de proporcionalidade com a gravidade (maior ou menor) do crime.
Proporcionalidade que se projecta também na pena judicialmente fixada, não tanto por referência à gravidade do crime, uma vez que a natureza e importância do bem jurídico, e a gravidade da sua violação já foram necessariamente consideradas pelo legislador quando estabeleceu a moldura abstracta da punição, mas principalmente por referência à censurabilidade da conduta concreta do agente, patenteada, designadamente, pelas particularidades que envolveram o crime, o modo de execução deste, os sentimentos revelados, a modalidade e grau de culpa do agente, a maior ou menor reprovação ou, numa formula mais generalizante, pelo desvalor da acção e/ou pelo desvalor do resultado. Parâmetros que, atendendo aos fins da punição evidenciam e justificam a medida adequada da pena que deverá contemplar também a ressocialização do agente, exigindo-se que o tribunal motive o critério adotado de modo a evitar qualquer reparo de arbitrariedade e assim satisfazer o direito do condenado a compreender a justa medida da pena judicialmente fixada.
iv. pena média aplicada:
Alega o recorrente - cls j – que “a pena concretamente aplicada ao crime de homicídio correspondente a mais de metade do meio da pena, ou mais concretamente, sensivelmente a dois terços da pena máxima”.
Não é assim.
O meio da moldura penal do homicídio qualificado –de 12 a 25 anos de prisão - situa-se nos 18 anos e 6 meses.
É, pois, incontestável, que a pena concretamente aplicada ao arguido recorrente por ter cometido o homicídio qualificado pelo qual vem condenado nestes autos – 16 anos – ficou abaixo do meio da respectiva moldura penal.
Mas não só. Está também aquém da pena média aplicável aos homicídios qualificados.
Na ausência de estatísticas oficiais –que se lamenta não existirem -, da consulta de um representativo número de recursos (33 processos com 46 penas),julgados neste Supremo Tribunal nos últimos 3 anos, publicados em www.dgsi.pt, verifica-se que o homicídio qualificado consumado foi sancionado com penas de prisão que vão dos 15 aos 25 anos, sendo que a aplicação da pena primeiramente aludida é esporádica, que penas de 25 anos surgem aplicadas em apenas dois (proc. 199/15.1PEOER e proc. 316/17JAFUN), e que nenhuma se encontrou de 24 anos de prisão.
A média ponderada da pena aplicada ao homicídio qualificado consumado situou-se nos 19 anos.
Portanto, bem acima da pena concreta aqui aplicada ao recorrente.
De realçar que em ¼ desses processos, o homicídio qualificado concorreu com o crime roubo, e que, adicionando aqueles em que concorreu com crimes contra a propriedade (principalmente furto qualificado), no conjunto, ultrapassam 1/3 das condenações verificadas na consulta. Circunstancialismo que acentua fortemente a finalidade preventiva das correspondentes penas.
v. concurso de exemplos-padrão:
Parametrizados os termos e limites da questão que aqui nos ocupa –medida de pena pela prática do crime de homicídio qualificado -, vejamos então o caso dos autos.
No crime de homicídio qualificado cometido pelo arguido, em co-autoria material com outros, concorrem as circunstâncias qualificativas ou, noutra expressão, os exemplos padrão previstos nas alíneas c), d) e h) do n.º 2 do art. 132º do Cod. Penal, consistentes em:
c) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez;
g) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime;
h) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum;
Estamos perante um homicídio perpetrado em circunstâncias que revelam especialmente censurabilidade e especial preversidade.
Como assinala Teresa Serra, “qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade e perversidade do agente que o comete.
”.No homicídio qualificado o que está em causa é uma diferença essencial de grau“[8], “No artigo 132º trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação (…) [a]os valores”, referindo-se “às componentes da culpa relativas ao facto[9]
E de uma especial perversidade assente numa “atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade”, revelando "componentes da culpa relativas ao agente.”[10].
Por outro lado, é consensual a interpretação de que resultando verificada mais de uma circunstância qualificativa –mais de um exemplo-padrão- deve eleger-se uma para qualificar o homicídio, funcionando a outra ou outras “como agravante/s, na fixação da medida concreta da pena[11]”.
vi. da pena judicial:
Estabelecida a moldura penal, o primeiro e decisivo fator a considerar no procedimento de determinação da medida concreta da pena é o que decorre da finalidade da punição, firmado pelo legislador no art. 40.º do Código Penal: a aplicação da pena visa a protecção do bem jurídico violado e a ressocialização do agente (n.º 1); e tem como limite inultrapassável “a medida da culpa” –n.º 2.
“Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa”[12].
Na versão originária (de 1982), o artigo 40º, dispunha somente sobre a duração das penas (correspondendo ao art. 41º da vigente redacção do Cod. Penal).
O actual artigo 40º, corporizando uma opção de cariz marcadamente politico-criminal (e, de certo modo, também dogmática), foi introduzido pelo DL n.º 48/95 de 15 de março. Para que dúvidas não restassem, o legislador, na Exposição de Motivos, expressou o seu pensamento do seguinte e inequívoco modo[13]: “Ciente de que ao Estado cumpre construir os mecanismos que garantam a liberdade dos cidadãos, o programa do Governo para a justiça, no capítulo do combate à criminalidade, elegeu como objectivos fundamentais a segurança dos cidadãos, a prevenção e repressão do crime e a recuperação do delinquente como forma de defesa social.
E, mais adiante, acentua: “De destacar, a este propósito, a inovação constante do artigo 40.º ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é "a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade".
Sem pretender invadir um domínio que à doutrina pertence - a questão dogmática do fim das penas -, não prescinde o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa.
Na mesma linha, o artigo 43.º sublinha que a execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido de reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.
Aos tribunais “caberá, pois, um papel decisivo na implementação da filosofia que anima o Código porquanto é no momento da concretização da pena que os desideratos de prevenção geral e especial e de reintegração ganham pleno sentido”.
Comentando esta alteração (com o notável sentido prático que o distinguia), diz M. Maia Gonçalves: “Como se entendeu no seio da CRCP, (…) este é um artigo caraterizador da revisão e, por mais que se afirme que esta é uma matéria que dirime questões em princípio estranhas ao legislador, uma norma com este conteúdo pode auxiliar largamente o juiz na aplicação das penas e das medidas de segurança”.
Acrescentando: “O dispositivo agora inserto no CP tem uma intencionalidade empenhadamente pragmática: oferecer ao interprete e ao aplicador do direito critérios seguros e normativamente estabilizados para o efeito de escolha e de medida da reacção criminal”. Tendo “em vista de serem atingidos os fins últimos para os quais todos os outros convergem, que são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do delinquente na sociedade”[14].
Reconhecidamente[15], a função do direito penal é a de protecção dos bens jurídicos que a sociedade, o Estado, em cada época, entende serem necessários à vivência comunitária ou indispensáveis à sobrevivência coletiva. Não se elegem bens jurídicos e se protegem com sanções penais simplesmente para que sejam violados. Ao invés, a intervenção punitiva deve ser de último recurso, assente na subsidiariedade e na necessidade.
Porém, uma vez violados, impõe-se reagir, fazer atuar a protecção penal de modo a restabelecer a paz jurídica, reafirmando a legitimação material do concreto bem jurídico ofendido, a sua aceitação e interiorização coletiva. A justiça penal deve ser o primeiro garante da consolidação dos valores fundamentais reconhecidos pela comunidade, com especial destaque para a dignidade da pessoa humana[16].
Deste modo, o parâmetro primordial do «modelo» de determinação da pena judicial é, - no nosso ordenamento, expressivamente desde 1995 -, primariamente fornecido pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados, estabelecendo, em concreto, o limiar mínimo abaixo do qual se perde aquela função tutelar, isto é, a pena aplicada não alcança a necessária, suficiente e adequada “prevenção geral positiva ou prevenção de integração[17]”.
A absolutização desta finalidade, tendencialmente associada ao caráter mais ou menos drástico das reacções criminais, não seria compatível com a dignidade humana.
Por isso, parâmetro co-determinante do modelo de fixação da medida da pena judicial é também a culpa pela prática do facto[18], estabelecendo esta o limiar máximo acima do qual a pena aplicada será excessiva, colocando em causa a dignidade pessoal do agente. Não pode aplicar-se pena sem que o agente tenha agido com culpa. A culpa pelo facto não só estabelece o limite como é também pressuposto da pena. Como sustenta J. Figueiredo Dias, a culpa não é fundamento da pena, mas é o limite inultrapassável por quaisquer considerações ou exigências preventivas[19]. Assim também a jurisprudência deste Supremo Tribunal. no Ac. de 18/06/2009, sustenta-se: «A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização»[20].
No nosso vigente ordenamento, “as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução do problema da medida da pena”[21].
Entre aquele limiar mínimo e este limiar máximo, o modelo de determinação da medida da pena codetermina-se convocando, fundamentadamente, a finalidade de reintegração do agente na sociedade, ou finalidade de prevenção especial de socialização.
vii. factores a considerar:
O modelo é já muito, mas é também apenas isso mesmo, um modelo que define as linhas mestras ou parâmetros nos quais devem atuar as “circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a culpa e a prevenção”.
Por isso, o Código Penal, no art. 71º estabelece: “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (nº 1), atendendo o tribunal “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando”. Circunstâncias que enuncia, exemplificativamente, nas alíneas do n.º 2, e que se reportam à culpa ou à prevenção, às quais a doutrina adiciona outros factores, designadamente relativos à vítima ou relacionados com a necessidade da pena.
Fatores enunciados no art. 71.º n.º 2 que, groso modo, podem respeitar:
-à execução do concreto facto cometido pelo agente, agrupando circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídico-penal cometida, que servem para caracterizar a medida da censurabilidade, e (quando tal suceder) o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
-à personalidade do agente revelada no facto, agrupando as condições pessoais, sociais e económicas, a sensibilidade à pena e à influência que esta pode exercer, as qualidades da personalidade comparadas com as do «homem fiel ao direito».
-à conduta anterior e posterior ao facto, agrupando a história vivencial e criminal do agente e o comportamento posterior empreendido no sentido de assumir todas consequências do crime cometido.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal sustenta: “para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (…), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Sustenta também que tais critérios e circunstâncias “devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”[22].
Proibindo-se, nesta sede, a valoração de quaisquer circunstâncias que façam parte do tipo de crime cometido pelo agente (proibição da dupla valoração). O que “não obsta a que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento do tipo”[23].
*
Por outro lado, “a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada»[24]”
No mesmo sentido conclui Souto de Moura[25]: “sempre que o procedimento adoptado se tenha mostrado correcto, se tenham eleito os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objecto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado”.
O que bem se compreende, porque a fixação do quantum da pena concreta aplicada em cada caso não é uma operação aritmética em que os factores a ponderar possam assumir um coeficiente numérico ou uma valoração tabelada.
viii. a pena aplicada:
Alega o recorrente que “os factores relativos à execução dos factos, à [sua] personalidade (…) e à conduta (…), que constam do Acórdão, deveriam ter tido um maior peso (…) [n]a determinação da medida da pena”.
Argumenta “que a pena de 16 anos de prisão aplicada é elevada, não sendo a mesma adequada e proporcional pelo que deveria ter sido aplicada uma pena situada um pouco acima do meio da pena de homicídio qualificado, ou seja, uma pena de prisão de 14 anos de prisão, sendo esta a mais consentânea para, dentro do possível, servir a reintegração do agente na comunidade”.
Pretensão equívoca e manifestamente contraditória. O meio da pena, isto é, da moldura penal do crime de homicídio qualificado situa-se, como já dissemos, nos 18 anos e 6 meses de prisão.
O recorrente, certamente por mero mas evidente lapso, ao argumentar como referido tinha em mente a moldura penal do homicídio voluntário não qualificado, cuja mediatriz se situa nos 12 anos de prisão. Só se assim fosse teria logicamente sentido que “um pouco acima do meio da pena” pudesse corresponder aos reclamados 14 anos de prisão.
Como o recorrente concorda, o crime que cometeu é o homicídio qualificado e a pena aplicada ficou abaixo da mediatriz da respetiva moldura penal, ficou mesmo aquém do limite do seu terço inferior (que é de 16 anos e 4 meses).
No acórdão condenatório (da 1ª instância), explicitando o procedimento conducente à quantificação das penas parcelares em que o arguido foi condenado, incluindo, portanto, a pena pela prática do crime de homicídio qualificado consumado, motiva-se:
-Medida concreta da pena:
No que respeita à execução dos factos, o homicídio dos autos evidencia uma elevadíssima ilicitude e culpa pois mostra-se verificada a cumulação de três circunstâncias qualificadoras cujo alcance já foi acima analisado.
Ficou provado que os arguidos AA e (…) agiram movido[s] por razões exclusivamente financeiras e puseram termo à vida de uma pessoa idosa asfixiando-a mediante esganamento, numa manifestação de uma profunda malvadez e de um total desrespeito pela vida.
O dolo destes arguidos foi eventual num contexto de execução violenta de um crime de roubo.
No confronto com a lesão efectiva de bens jurídicos pessoais como a vida de uma pessoa, o crime de roubo constitui obviamente a infracção criminal menos grave cometida pelo arguido, mas não se pode perder de vista que o homicídio foi instrumental relativamente a este crime patrimonial.
Por referência a esta incriminação, no plano do desvalor de resultado há a registar a subtracção de bens de valor reduzido, mas não se pode passar ao lado da entrada nocturna e furtiva de três indivíduos numa residência alheia onde sabem estar uma pessoa de idade muito avançada e completamente incapaz de oferecer a mínima resistência.
(…)
No que respeita à personalidade dos arguidos, importa ter presente que o arguido AA tinha 23 anos de idade quando praticou os factos sob julgamento e já tinha sofrido anteriormente três condenações por crimes contra o património e detenção de arma proibida.
O referido arguido desenvolveu-se num contexto familiar aparentemente ajustado e fez um percurso pessoal, familiar e profissional linear e investido.
Conhecidas as consequências do seu comportamento, o arguido confessou parcialmente e manifestou arrependimento pelo mal praticado durante o julgamento.
O arguido apresenta como factor contentor e protector, o enquadramento familiar de que beneficia, existindo no entanto a imprevisibilidade comportamental como factor de risco, associado à convivência social marcada pela interacção com grupo com condutas desviantes.
As necessidades de prevenção especial são elevadas relativamente ao arguido AA pois o mesmo estava sob a incidência de uma condenação em pena de prisão suspensa na execução quando avançou para um novo assalto residencial onde veio a matar uma pessoa para a espoliar das suas economias, mas a verdade é que reconheceu de forma relevante o mal praticado e manifestou arrependimento.
Conforme já se referiu antes, a culpa dos arguidos AA e (…) é elevadíssima relativamente aos crimes sob julgamento, nomeadamente no que respeita à sua intervenção no crime de homicídio.
Por sua vez, o acórdão recorrido (da Relação), apreciando aquela decisão, expende-se:
“Pensamos que a intervenção dos tribunais de 2ª instância na apreciação das penas fixadas pela 1ª instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, a desproporção da quantificação efectuada, ou o afastamento relevante das medidas das penas que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares.
Ora, no presente caso, verificamos que o tribunal recorrido fixou a pena pelo crime homicídio em medida ligeiramente inferior a 1/3 do intervalo entre os limites mínimo e máximo aplicáveis; (…).
Consideramos que aplicou correctamente os princípios gerais de determinação das penas, não ultrapassou os limites das molduras das culpas, e teve em conta os fins das penas no quadro da prevenção. Por outro lado, em face da matéria de facto apurada, entendemos que não estamos perante qualquer desproporção da quantificação efectuada das penas, nem face a violação de regras da experiência comum, pelo que não se justifica intervenção correctiva deste Tribunal”.
Da fundamentação que acima se desenvolveu, ressalta nitidamente que a concreta pena de prisão (16 anos) aplicada ao recorrente pela prática do crime de homicídio qualificado em apreço, se algum reparo pudesse merecer não seria certamente por ser excessiva ou desproporcionada, como justifica o funcionamento das circunstâncias atinentes à culpa pelo facto e, com respeito pelos limites que esta impõe, também pelas exigências de prevenção especial de reintegração que se verificam e concorrem no caso e que são as seguintes:
Desde logo, a pena singular em apreço foi doseada em medida consideravelmente inferior (menos 3 anos) à pena média aplicada ao mesmo tipo de crime nos processos que subiram ao STJ em recurso e que, tendo aqui sido julgados nos últimos 3 anos, o respectivo acórdão foi publicado em www.dgsi.pt.
Diferencial ligeiramente superior (3 anos e 1 mês) também relativamente à pena média aplicada ao homicídio qualificado quando cometido em concurso efectivo com o crime de roubo.
Por outro lado, concorrendo mais que uma circunstância qualificativa ou mais que um exemplo-padrão, as duas restantes (os outros dois) deveriam ter sido ponderadas como factores para agravar a medida da pena.
No mesmo sentido e com idêntica densidade deveriam ter sido ponderadas circunstâncias que acentuam consideravelmente o desvalor da conduta:
-a vítima foi “assassinada” na sua própria casa de habitação, naquele que era –devia ser - o seu “abrigo” natural, o sítio onde é suposto cada pessoa poder gozar de protecção e de segurança.
-os arguidos violaram o domicílio da vítima acobertados pela escuridão e pelo sossego nocturnos, que procuraram, por lhes propiciar encobrimento, facilitar os movimentos, incluindo a fuga e tornar menos plausível qualquer auxílio à vítima (estavam seguros que aquela hora não receberia qualquer visita ou outro contacto que os pudesse denunciar);
-sabiam bem (dois deles eram vizinhos e frequentavam a casa do neto da vítima que era contigua e com porta interior de ligação entre ambas) que, àquela hora, a vítima estando ali, estava sozinha.
-antes de lhe “arrancar” a vida, agrediram-na bárbara e brutalmente (como comprovam os múltiplos ferimentos, alguns extensos e graves, descritos no relatório da autópsia ao seu cadáver).
-como bem se salienta no acórdão da 1ª instância (ainda que aparentemente sem efeitos na dosimetria da pena) “a vítima viveu um pânico tão forte que” se «borrou», ante a certeza da morte iminente às mãos dos arguidos, os quais sentiram e percecionaram “todo o sofrimento que a mesma não terá deixado de evidenciar”, Enquanto era esganada e se debatia” –cfr motivação do julgamento da matéria de facto.
-conhecendo-a pessoalmente e sendo vizinhos, não se condoeram minimamente, privando-a brutalmente da vida.
-da atuação concreta do recorrente sobressai ter exercido um papel “ponteiro”, comprovando-se que foi um dos que propôs (com o CC) o assalto à casa da idosa - cfr. ponto 2 -, sua vizinha (a cerca de 100 metros) e conhecida; que seguiu sempre à frente –cfr pontos 8 e 11-; que destrancou e abriu a porta para entrarem na casa de habitação da vítima –cfr ponto 13 -; - e, na sua própria confissão (não reflectida nos factos assentes mas que se fez constar da motivação da decisão da matéria de facto e que a seguir se transcreve),
- foi ele que, avançando “para a cozinha e sente uma luz a acender no quarto existente junto à cozinha”; então “dirige-se rapidamente para este quarto e ao ver a vítima de pé decidiu abraçá-la e dizer-lhe que não fizesse barulho porque não queria fazer-lhe mal; Estavam os dois sentados na cama da vítima quando aparece o arguido CC e começa a gritar com a vítima a questioná-la pela localização do ouro, ao mesmo tempo que lhe desfere pontapés nas pernas; Foi ele “o arguido AA [que] amarrou os pulsos da vítima, à frente do corpo, com as aludidas meias que trazia e aproveitou esta ocasião para lhe retirar a aliança do dedo”; corroborada pelas declarações do co-arguido BB , quando disse: “Imediatamente após ter entrado na casa, com as luzes apagadas, observou o arguido AA sentado no chão do quarto a agarrar a vítima à sua frente com os braços à sua volta; “O arguido CC andou consigo pela sala à procura de objectos com valor e foi para o quarto onde estava a vítima e o arguido AA; O arguido AA dir-lhe-ia mais tarde que o arguido António espancou a vítima para a obrigar a revelar onde estava o dinheiro; E ainda: “Estando já novamente no r/c, observou os arguidos AA e António a levarem a vítima a andar pelo seu próprio pé para o quarto existente no 1.º piso”.
Invoca o recorrente como circunstâncias em seu favor, resumidamente, que confessou parcialmente os factos; que os percepciona como crime; que agiu de forma irreflectida e imatura; que verbaliza arrependimento e atormentamento, que tem mantido comportamento normativo no estabelecimento prisional; e que tem apoio familiar.
Circunstâncias genericamente pessoais, quase todos exógenas ou posteriores ao crime cometido, sem peso específico na critério normativo consagrado no art. 71º n.º 1 e sem enquadramento relevantemente favorável em alguns dos factores enunciados no nº 2 do mesmo preceito legal.
O recorrente não confessou integralmente e sem reservas. Tendo confessado parcialmente os factos, na expressão do tribunal da condenação apresentou apenas uma versão “próxima da verdade, mas mesmo assim ainda muito afastada desta”.
Depois, a confissão parcial dos factos em julgamento, é uma circunstância posterior ao homicídio, irrelevante para poder influir no grau de culpabilidade pelo facto e, consequentemente, para limitar a medida da pena. E, de qualquer modo o arguido, que não tinha como escapar à responsabilidade pelo homicídio qualificado e pelo roubo (uma vez descoberta a sua impressão digital na janela cujo vidro que partiram e que, após, ele mesmo abriu), não confessou, mesmo parcialmente, logo após ser descoberto e detido, e também não confessou no 1º interrogatório judicial perante o juiz de instrução criminal, nem tão-pouco aquando da reconstituição dos factos.
Percepcionar o homicídio como crime!!! Depois do que acima se disse acerca da importância, universalidade e validade do bem jurídico vida, será que se pode pensar que é de admitir, sequer como mera hipótese, que assim não tinha de percecionar? Ou então a reacção criminal teria de ser necessariamente de outra ordem.
Agir de forma irreflectida e imatura, tratando-se de uma mera conclusão, não demonstrada em factos concretos, vertida no relatório social e que, acriticamente, transitou para os factos assentes, não é, de todo, corroborada pelos factos provados, analisados à luz das regras da experiência comum. A irreflexão e a imaturidade não podem servir para diminuir a culpa pela morte voluntaria e barbara de outra pessoa, sobretudo quando cometida nas circunstâncias concretas que rodearam o homicídio qualificado em apreço.
De qualquer dos modos, a impulsividade e a irreflexão consequencial dos atos e factos e, especialmente, quando causam a morte de outra pessoa, se densidade podem realmente ter sobre a medida da pena, é pela exasperação das exigências de prevenção especial de ressocialização.
O apoio familiar que tinha à data dos factos (e de que continua a usufruir agora preso) não obstou minimamente a que tenha cometido este crime de extrema gravidade.
O arrependimento e atormentamento, funcionando como circunstâncias favoráveis, são posteriores, não podendo diminuir a culpa pelos factos, só podendo funcionar ao nível da prevenção especial de ressocialização.
Quanto ao comportamento normativo no EP, ademais de posterior aos factos e à descoberta da co-autoria do arguido, mais não é do que o normal e espetável. A sua vivência aí não é assim tão diferente daquela que já tinha anteriormente (Sem uma actividade laboral estruturada, o modo de vida de AA parece reflectir o contacto e convívio com grupos de pares conotados com a prática de comportamentos desviantes –cfr ponto 90 dos factos provados). Ademais, o comportamento normativo, pode também ser informado pela espetativa de poder usufruir mais rapidamente dos benefícios legalmente previstos, concedidos aos presos com condutas em meio prisional menos conflituosas e que sejam menos problemáticos.
Em consonância, a pena aplicada ao homicídio qualificado cometido, em co-autoria, pelo recorrente, a “pecar” não é certamente por excessividade ou desproporcionalidade, mas sim por benevolência, como bem ilustram as penas aplicadas nos seguintes recursos, decididos nestes STJ: Ac. de 7/09/2016, proc. 3343/15.5JAPRT, 21 anos de prisão (o arguido confessou livre e espontaneamente e relevantemente os crimes); proc. 994/12.3PBAMD, 3 penas, cada uma de 22 anos de prisão; Ac. de 20/02/2019, proc. 1104/17JAPRT, 20 anos prisão (arguido) e 18 anos de prisão (arguida).
O próprio recorrente não podia ser mais claro e convincente (certamente de modo involuntário, mas que não deixa de expressar, desde o subconsciente, notável sensibilidade comunitária e humana, e fina sensibilidade jurídica) sustentando que ao arguido “deveria ter sido aplicada uma pena situada um pouco acima do meio da pena de homicídio qualificado”.,
Improcede, pois, por infundada, a pretensão do recorrente que visava a redução da pena do homicídio qualificado.
a) Da pena única:
O recorrente pretende também a redução da pena única.
Para tanto argumenta: “Levando a efeito, em abstrato, à operação para encontrar o respetivo cúmulo jurídico, tomando como ponto de partida as penas parcelares encontradas pela forma descrita, de 14 anos e 4 anos de prisão, apura-se que tal cúmulo tem um mínimo de 14 anos e um máximo de 18 anos de prisão, que ponderando a personalidade e a conduta do recorrente como verdadeiramente analisados, e os factos, pensamos que será adequada e proporcional uma pena única de 16 anos de prisão
Pretensão que assenta, clara e objectivamente, em três pressupostos que não se verificam.
A pena aplicada pelo crime de roubo não podia ser aqui novamente reapreciada, como realmente não foi e, por isso, não tem a medida concreta de que o recorrente parte para sustentar a redução da pena única. Esta pena parcelar manteve a medida com que foi considerada no cúmulo jurídico efectuada no tribunal da condenação, confirmada no acórdão recorrido. Falha, assim, um dos pilares essenciais em que suportava a argumentação recursória.
Improcedendo a pretensão de redução da pena parcelar pela prática do homicídio qualificado, falece também o outro pilar em que se alicerçava a pretendida diminuição da pena conjunta.
Consequentemente, a moldura penal do concurso não é aquela em que o recorrente suporta a sua argumentação redutora da pena única, sendo, evidentemente mais elevada tanto no limiar mínimo como no limite máximo.
Mas a proporcionalidade que propõe não pode deixa de representar um bom sinal da justeza da medida da pena única, uma vez mantidas as penas parcelares e a moldura do concurso de crimes. Particularmente quando, na construção da pena conjunta pretendida, adiciona 2 anos da pena parcelar do roubo (que até situa em 4 anos), à pena do homicídio qualificado.
O que, desde logo, se é que não ilustra, pelo menos indicia claramente a falta de fundamento desta concreta pretensão.
De qualquer dos modos, não deixa de se apreciar com a profundidade devida a questão da medida da pena única.
i. Decisões: condenatória e recorrida:
O tribunal da 1ª instância, motivando a determinação da medida da pena única, expende no acórdão condenatório:
“No caso concreto do arguido AA, a moldura abstracta do cúmulo apresenta um intervalo relevante entre o mínimo de 16 anos de prisão e o máximo de 21 anos de prisão (art. 77.º, n.º 2).
Reproduzindo aqui tudo o que se deixou escrito a respeito das penas parcelares, em especial, a juventude, os antecedentes criminais, a unidade de acção existente entre todos os crimes, a persistência da energia criminosa e o arrependimento manifestado, afigura-se adequada, necessária e proporcional a aplicação da pena única de 18 anos de prisão.
Por sua vez, no acórdão recorrido expende-se: “Na determinação da medida da pena do cúmulo serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art.º 77º/1 do CP)”.
E ainda (como se citou): “Ora, no presente caso, verificamos que o tribunal recorrido fixou a pena pelo crime homicídio em medida ligeiramente inferior a 1/3 do intervalo entre os limites mínimo e máximo aplicáveis; fixou a pena pelo crime de roubo em medida correspondente a 1/6 do intervalo entre os limites mínimo e máximo aplicáveis, e fixou a pena única em medida ligeiramente inferior a 1/2 do intervalo entre os limites mínimo e máximo aplicáveis.
Consideramos que aplicou correctamente os princípios gerais de determinação das penas, não ultrapassou os limites das molduras das culpas, e teve em conta os fins das penas no quadro da prevenção. Por outro lado, em face da matéria de facto apurada, entendemos que não estamos perante qualquer desproporção da quantificação efectuada das penas, nem face a violação de regras da experiência comum, pelo que não se justifica intervenção correctiva deste Tribunal.
ii. ponderação conjunta dos factos e da personalidade:
Ao cúmulo jurídico de penas subjaz necessariamente uma pluralidade de crimes que estão, entre si, numa relação de concurso (real). O concurso de crimes é necessariamente punido com uma pena única.
Estabelecendo as regras da punição do concurso, o art. 77º n.º 1 do Cód. Penal, dispõe: “Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Na medida da pena do concurso é considerado o “comportamento global” fornecido pela pluralidade dos crimes que o integram.
É jurisprudência deste Supremo Tribunal que: “na pena única de concurso de infracções, o conjunto global dos factos origina uma nova constatação e uma nova vertente na formação da pena (uma valoração de conjunto), uma ponderação casuística dos factos no seu conjunto, na sua globalidade, sem abstrair da sua ligação com a personalidade do arguido – art. 77.º, n.º 1, do CP – de forma a indagar-se se eles representam um confronto esporádico, acidental, com a lei, de origem exógena, ou, pelo contrário uma manifestação endógena da pessoa do agente, uma qualidade desvaliosa naquele radicada manifestada em prática delitiva”[26].
Para a doutrina, mais seguida, ““tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. na avaliação da personalidade –unitária- do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluralidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já no segundo será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”[27].
Dentro da moldura penal do concurso, os crimes cometidos (que o recorrente não discute) e as qualidades da personalidade do agente manifestada no cometimento dos factos que os integram, são factores especiais[28] na determinação da medida concreta da pena conjunta.
O direito penal dos Estados de modernos é um direito penal do facto e não um direito penal do agente[29]. Este nunca pode ser criminalmente sancionado pela mera diversidade ética ou simplesmente por patologias da sua personalidade «naturalística». Cometendo crimes, a «atitude interna» “relevará na parte em que constitua índice da medida de desconformação da personalidade do agente com a do homem fiel ao direito ou suposto pela ordem jurídica”[30].
Ainda que algum factor da personalidade do agente possa influir na medida da culpa, a generalidade tem densidade em sede de prevenção especial de ressocialização.
A determinação da medida judicial da pena única a aplicar (em cúmulo jurídico) ao concurso de crimes rege-se especialmente pela norma do art. 77.º, n.º 2 do Código Penal, que estabelece: “2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
O legislador instituiu um regime especial, suplementar, para a determinação da medida da pena do concurso de crimes, com a indicação do iter a seguir pelo juiz na quantificação da pena conjunta.
Assim, a determinação da medida da pena única comporta, especificidades.
Por um lado existe uma nova moldura penal, fornecida pelas penas parcelares.
Por outro, aos critérios do do artigo 71.º acrescem os do art. 77.º do Código Penal.
Critério a que o Ac. de 27/01/2016, deste Supremo Tribunal dá expressão prático-jurídica: «Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a recetividade à pena pelo agente deve ser objeto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.”
Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspetiva de existência de uma pluralidade de ações puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais”[31].
Como refere Figueiredo Dias, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72º, n.º 1 (actual 71º.º, n.º1), um critério especial: o do artigo 77º, nº 1, 2ª parte.
Essencial é a gravidade global dos factos. A avaliação do comportamento unificado pelo concurso de crimes deve assentar na ponderação conjugada do número e da gravidade das penas parcelares englobadas, da sua concreta medida e relação de grandeza com a moldura da pena do concurso.
Também aqui não podem considerar-se circunstâncias que façam parte de cada um dos tipos de ilícito integrantes do concurso (proibição da dupla valoração –art. 71º n.º 2 do Código Penal).
Alguma doutrina questiona a admissibilidade da valoração, na determinação da pena conjunta, de factores que tenham servido para fixar a pena singular aplicada a cada crime do concurso. A doutrina maioritária[32] e a jurisprudência[33] entendem que nada obsta a que a pena única se determine pela ponderação conjunta de factores do critério geral (enunciados no art. 71º) e do critério especial (fornecido pelo art. 77º n.º 1).
Porém, sustenta-se no Acórdão 14-09-2016[34], deste Supremo Tribunal: “na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele "pedaço" de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respectiva personalidade, destarte se o mesmo tem propensão para o crime, ou se na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos, sem relação com a sua concreta personalidade.
É esta avaliação global resultante desta interconexão geral, que permite apurar legitimamente o ilícito e culpa global, e perante tais conclusões, aferir in concreto a necessidade de prevenção especial e geral, à luz da amplitude que a apreciação total da actividade criminosa do agente permite”.
Em consonância com o exposto, para encontrar o quantum da pena única, dentro da moldura aplicável, o critério geral do artigo 71º tem de ser conjugado com o critério específico consagrado no art. 77.º, n.º 1 do Código Penal. “À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detectar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detectar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da actuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”.
“Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses factores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita”[35].
iii. pena única aplicada:
No caso, o arguido cometeu em concurso real (que não questiona) um crime de homicídio qualificado, pelo qual foi condenado na pena de 16 anos de prisão, e um crime de roubo agravado pelo qual foi condenado na pena de 5 anos de prisão, somando, as penas aplicadas 21 anos de prisão.
Consequentemente, a moldura da pena deste concurso de crimes tem o limiar inferior em 16 anos de prisão (a pena singular mais elevada). E a moldura máxima de 21 anos de prisão.
O acórdão condenatório confirmado pelo acórdão recorrido adicionou à moldura mínima da pena do concurso, isto é, à pena do homicídio qualificado, dois anos de prisão, que equivale a uma fracção com grandeza pouco mais que um terço da outra pena parcelar incluída no cúmulo jurídico de penas.
Neste aspeto, os Tribunais – da condenação e recorrido – atentaram na importância e valoração normativa da tutela dos bens jurídicos violados como é o caso da vida humana.
Na definição da pena concreta a aplicar ao concurso de crimes também “importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave”.
“Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade”.
No caso, a censurabilidade ético-jurídica é muito elevada. Os arguidos estavam tão firmemente decididos a consumar o roubo que nem sequer pensaram em desistir de consumar o roubo mesmo depois de constatarem que a vítima estava no interior da habitação, onde a assinaram barbaramente nas circunstâncias especialmente censuráveis e especialmente perversas, narradas nos factos provados.
Os crimes que integram o concurso em apreço são de gravidade extrema –o homicídio qualificado- e de grande gravidade –o roubo agravado-, legalmente definidos como “criminalidade especialmente violenta” –art. 1º al.ª l) do CPP. O comportamento global dado pelo conjunto dos factos, demandam inequívoca e firme reafirmação da validade e vigência dos correspondentes bens jurídicos, um deles o bem primordial por excelência.
Por outro lado, o recorrente, apesar da sua pouca idade, tem já averbadas no registo criminal as seguintes condenações em:
- pena de multa, pela prática, em 26 de Janeiro de 2012, de um crime de detenção de arma proibida (sentença transitada em julgado em 4/12/2012);
- 5 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano, com regime de prova , por ter cometido em 6/11/2014, um crime de roubo (decisão transitada em julgado em 30/03/2017);
- pena de multa, pela prática em 19/01/2016 de um crime de furto (decisão transitada em julgado em 15/09/2017).
Cometeu os factos dos autos no período da suspensão da execução da pena de prisão, com regime de prova (1 mês e 13 dias após aquela decisão se ter tornado firme), que lhe foi aplicada, precisamente por ter cometido também um crime de roubo. O que revela acentuada insensibilidade à admonição que deveria ter representado essa condenação firme.
Teve ocupações laborais esporádicas ou pouco estáveis, e de 3 cursos ou estágios de formação profissional que frequentou, abandonou ou não concluiu dois.
Ocupava-se (ociosamente) convivendo com “pares conotados com a prática de comportamentos desviantes”, como bem ilustram os co-arguidos nestes autos.
“Revelou imaturidade, impulsividade e algumas limitações ao nível do pensamento crítico e consequencial e capacidade de resolução de problemas, características que favorecem um agir pouco reflectido e uma grande dificuldade em implementar na sua vida as mudanças”.
No estabelecimento mantem-se na ociosidade, revelando “uma postura pouco proactiva na sua valorização pessoal”, “não estando integrado em qualquer actividade escolar/formativa ou laboral”.
Gravidade dos crimes, passado criminal registado e circunstâncias enunciadas que evidenciam fortes exigências de prevenção especial de ressocialização.
A personalidade global revelada pelo arguido no cometimento dos crimes em concurso e com a actualização constatada na audiência de julgamento demanda uma medida da pena única que, respeitando os limites traçados pela prevenção geral de integração e pela culpa dada pelo comportamento global, seja suficiente e adequada a adverti-lo, séria e fortemente, instando-o a reflectir sobre o seu comportamento futuro e, ao mesmo tempo, a poder ser capaz de se reintegrar na comunidade dos homens fieis ao direito.
Circunstancialismo factual –com especial enfase na gravidade dos crimes- e da personalidade do arguido, e bem assim o desiderato atinente à aplicação da sanção, que apontavam (apontam) para pena única próxima da mediatriz da respetiva moldura penal do concurso de crimes cometidos. Aproximando-se desta medida concreta, ainda que pela parte inferior, a pena única decretada pelo tribunal da 1ª instância, não pode ser reduzida para poder cumprir minimamente as finalidades que o legislador estabeleceu para a pena.
Consequentemente, improcede, também nesta parte, a pretensão do recorrente.
Em conformidade com o exposto, o recurso do arguido, improcede, por infundado.
*
I. DECISÃO.
Nos termos expostos, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª Secção Criminal, acorda em: --
a) Negar provimento ao recurso do arguido AA e, em conformidade,
b) confirmar a sua condenação na pena de 16 anos de prisão pela prática do crime de homicídio qualificado;
c) confirmar a condenação na pena única de 18 anos de prisão, aplicada em cúmulo jurídico, das penas parcelares do homicídio qualificado e do roubo agravado.
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Condena-se o recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCs.
Lisboa, 26 de junho de 2019
Nuno Gonçalves (relator)
Pires da Graça
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[1] Proc. 115/17.6JDLSB.L1.S1 www.dgsi.pt.
[2] Ac. STJ (3ª sec.ª) de 27-03-2019, proc. 114/15.2GABRR.L2.S1, www.dgsi.pt.
[3] 33. A EE sofreu ainda lesões traumáticas de natureza contundente no couro cabeludo, no tórax e nas costelas)
[4] 2- A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a um ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.
[5] Constituição da República Portuguesa Anotada, 2007, vol. I, págs. 446/447.
[6] Na expressão de J. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbrisense, Tomo I, pag. 3.
[7] Exposição de motivos do DL n.º 48/95 de 15 de março.
[8] Homicídio Qualificado Tipo de Culpa e Medida da Pena, pag. 64.
[9] Ibidem, pag. 63/64.
[10] Ibidem, pag. 64.
[11] Ibidem, pag. 102 e Comentário Conimbrisense, T. I, pag. 45.
[12] Ac. STJ de18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2 , ,www.dgsi.pt/jstj.
[13] Os negritos, da nossa lavra, visam apenas realçar.
[14] Código Penal Português anotado e comentado, 18ª edição, pag. 185/186.
[15] J. Figueiredo Dias, Das Consequências Juridicas do Crime, pag. 72/73.
[16] Exposição de Motivos do DL n.º 48/95.
[17] “isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida” – J. Figueiredo Dias, ob. citada, pag. 72/73.
[18] A censura ético-pessoal por ter violado bens jurídicos tutelados.
[19] Direito Penal Parte Geral Questões Fundamentais, pag. 47 e pag .
[20] 3ª sec, proc. 1246/08.9PASNT.L1, www.dgsi.pt.
[21] J. Figueiredo Dias, Direito, Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Noticias Editorial, pag. 227.
[22] Ac. STJ de 18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, www.dgsi.pt/jstj.
[23] J. Figueiredo Dias, ob. citada, pag. 235.
[24] Ac. STJ de 18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, www.dgsi.pt/jstj.
[25] A Jurisprudência do S.T.J. Sobre Fundamentação e Critério da Escolha e Medida da Pena, pag. 6.
[26] Ac. STJ de 2015-09-09, Proc. 11/14.9GCRMZ.E, www.dgsi.pt/jstj.
[27] J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Noticias Editorial, pag. 291/292.
[28] Os critérios gerais, aplicáveis à pena do concurso, são os do art- 71º do Cód. Penal.
[29] Veja-se o duplo sentido em J. Figueiredo Dias Direito Penal, Parte Geral, citada, pag. 235.
[30] Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do crime, citado, pag. 251.
[31] Proc., www.dgsi.pr/jstj.
[32] Máxime: J. Figueiredo Dias e autores que cita na nota 98 da pag. 292, da ob. Citada.
[33] Máxime: Ac. STJ de 23-05-2018, 3ª sec, proc. 799/15.OJABRG.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[34] 3ª sec. Proc. 71/13.0JACBR.C1.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[35] A. Rodrigues da Costa, O Cúmulo Jurídico Na Doutrina e na Jurisprudência do STJ.