Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 153/09.2PHSNT.S1 |  |
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA SUSPENSA
CONDIÇÃO RESOLUTIVA
CRIME CONTINUADO
CRIME ÚNICO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
TRÂNSITO EM JULGADO
CASO JULGADO
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
ADVOGADO
FALSIFICAÇÃO
BURLA QUALIFICADA
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA (NULIDADES).
- J. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 430, p. 295.
- Maria João Antunes, Consequências jurídicas do crime, p. 46.
- Nuno Brandão, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 15º, nº 1, pp. 129 ss..
- P. Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª ed., p. 287.
- P. Dá Mesquita, O Concurso de Penas, pp. 96-97.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 30.º, 77.º, N.º1, 78.º.
-DE 2.2.2011, PROC. Nº 994/10.8TBLGS.S1; DE 17.2.2011, PROC. Nº 518/03.3TAPRD-A.S1; DE 18.5.2011, PROC. Nº 667/04.0TAABF.S1; DE 16.11.2011, PROC. Nº 150/08.5JBLSB.L1.S1; DE 11.1.2012, PROC. Nº 5745/08.4PIPRT.S1; DE 8.2.2012, PROC. Nº 8534/08.2TAVNG.S1; DE 29.3.2012, PROC. Nº 316/07.5GBSTS.S1; DE 29.3.2012, PROC. Nº 117/08.3PEFUN-C.S1; DE 10.5.2012, PROC. Nº 60/11.9TCLSB.S1; DE 5.7.2012, PROC. Nº 134/10.3TAOHP.S1; DE 15.11.2012, PROC. Nº 114/10.9PEPRT.S1.
I - O art. 30.° do CP refere-se ao crime continuado, que constitui um crime único, desdobrado embora numa sucessão de ações, ao passo que o art. 77.° se reporta a uma pluralidade de crimes.
II - Em qualquer caso, aquando da determinação de uma pena conjunta, ao abrigo do art. 78.° do CP, tem que se respeitar a qualificação jurídica dos factos já fixada nas decisões transitadas. Assim, é manifesto que a qualificação dos factos como pluralidade de crimes não pode ser contestada, já que transitou em julgado. Com efeito, quer nestes autos, quer no processo do Tribunal de …, que integra o presente cúmulo jurídico, os factos foram tratados como uma multiplicidade de infrações, não como parcelas de um crime continuado e essa matéria transitou em julgado, com o trânsito das respetivas decisões.
III - A moldura do concurso é de 6 anos e 6 meses de prisão a 21 anos e 5 de prisão [resultante das seguintes penas parcelares impostas ao arguido: 10 meses de prisão, por cada um de 2 crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.ºs 1, al. a), e n.º 3, do CP; 4 meses de prisão por 1 crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.°, n.º 1, al. a), do CP; 5 anos de prisão e 3 anos de prisão, por 2 crimes de abuso de confiança qualificada, p. e p. pelo art. 205.°, n.ºs 1 e 4, al. b), do CP; 6 anos e 6 meses de prisão e 17 meses de prisão por 2 crimes de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217.°, n.º 1, e 218.°, n.º 2, al. a), do CP; 18 meses de prisão e de 2 anos de prisão por 2 crimes de abuso de confiança qualificada, p. e p. pelo art. 205.°, n.ºs 1 e 4, al. b), do CP].
IV - Basicamente, invoca o recorrente a favor da redução da pena única que lhe foi fixada a integração social e familiar, o afastamento definitivo da profissão de advogado, o que atenuaria drasticamente as exigências da prevenção especial, a confissão e o arrependimento.
V - Dir-se-á, desde logo, que a confissão e o arrependimento alegados não constam da matéria de facto. Quanto à integração social e familiar, é uma circunstância de reduzida ou nula relevância no tipo de criminalidade em referência. Por outro lado, contrariamente ao que refere, são muito elevadas as exigências da prevenção especial. É certo que o seu nome no foro estará muito prejudicado. Mas não se sabe se ele está definitivamente afastado do exercício da advocacia e, ainda que o esteja, não é esse afastamento que impedirá o recorrente de reiterar no mesmo tipo de condutas, embora utilizando outros expedientes. Acresce que o seu comportamento perdurou, com intensidade, durante cerca de 6 anos, cobrindo a maior parte do tempo em que exerceu a advocacia, só sendo interrompido com a sua detenção, em Janeiro de 2009.
VI - É, todavia, no domínio da prevenção geral que os factos adquirem maior e excecional relevância. Na verdade, a conduta do arguido manchou a advocacia, pôs em crise a confiança generalizada que a população deve ter nos advogados, enquanto patrocinadores das causas e dos interesses das pessoas nos tribunais.
VII - Neste contexto, e tendo em consideração o disposto no art. 77.°, n.º 1, do CP, considera-se adequada a pena única fixada pela decisão recorrida [11 anos de prisão].
VIII - A acumulação entre penas de prisão efetivas e suspensas não viola o caso julgado. Na verdade, a substituição não transita em julgado. A substituição não fica definitivamente garantida, antes está sujeita à condição resolutiva do decurso do prazo sem se registar a prática pelo condenado de novos crimes (e eventualmente pelo cumprimento de deveres e condições, por parte deste). O caso julgado abrange, afinal, somente a medida concreta da pena de prisão (principal), mas não a forma da sua execução.
IX - A aplicação de uma pena conjunta depende de um juízo global sobre os factos e a personalidade do agente (art. 77.°, n.º 1, do CP). O princípio da pena conjunta, com imposição de uma pena única a cumprir, não se compadece com avaliações parcelares dos factos e da personalidade do agente. A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única. Só a avaliação global dos factos e da personalidade do agente, nela incluindo todas as condenações, sejam as penas efetivas ou suspensas, permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta, podendo então decidir-se eventualmente pela suspensão dessa pena, caso se verifiquem os condicionalismos legais.
X - Em resumo, no concurso de conhecimento superveniente, é admissível, e obrigatória, a acumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão. Esta é, aliás, a posição largamente maioritária na doutrina e na jurisprudência.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. RELATÓRIO
AA, com os sinais dos autos, foi condenado:
A) No proc. nº 67/08.3JAFAR, do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, por decisão de 10.12.2010, pela prática, como autor material, de dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, nºs 1, a), e 3, do Código Penal (CP), na pena de 10 meses de prisão, por cada um; de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, nº 1, a), do CP, na pena de 4 meses de prisão; de dois crimes de abuso de confiança qualificada, p. e p. pelo art. 205º, nºs 1 e 4, b), do CP, nas penas de 5 anos de prisão e de 3 anos de prisão; de dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º, nº 1, e 218º, nº 2, a), do CP, nas penas de 6 anos e 6 meses de prisão e de 17 meses de prisão.
Interposto recurso pelo arguido, o Tribunal da Relação de Évora, por acórdão de 21.6.2011, manteve a decisão recorrida.
Interposto novo recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, este, por acórdão de 3.11.2011, alterou a pena única, fixando-a em 9 anos e 6 meses de prisão.
B) Nos presentes autos, por decisão de 2.5.2011, pela prática, como autor material, de dois crimes de abuso de confiança qualificada, p. e p. pelo art. 205º, nºs 1 e 4, b), do CP, nas penas de 18 meses de prisão e de 2 anos de prisão.
Em cúmulo destas penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão.
Interposto recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, este, por acórdão de 14.2.2012, decidiu suspender a execução da pena de prisão por igual período, na condição de o arguido pagar, no mesmo prazo, metade das importâncias fixadas a título indemnizatório.
Por acórdão de 28.6.2012, do Tribunal Colectivo do 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras, em audiência realizada nos termos e para os efeitos dos arts. 78º do CP e 472º do Código de Processo Penal (CPP), foi o arguido condenado na pena única de 11 anos de prisão, que operou o cúmulo jurídico entre as referidas penas parcelares.
Não se conformando com essa decisão, recorreu o arguido para este Supremo Tribunal, alegando, em conclusão:
a) Vem o presente recurso, interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal «a quo», em sede de cúmulo jurídico, no qual foi decidido condenar o arguido AA, atualmente detido no E.P. de Pinheiro da Cruz, numa pena única de 11 anos de prisão
b) Salvo o devido respeito, não pode o recorrente conformar-se com o acórdão recorrido, porquanto, este, na descrição da matéria de facto dada como provada no âmbito do processo que correu termos no T. de Vila Real de Sto António (67/08), faz referência a matéria de facto de casos onde o arguido não foi condenado, por um lado e por outro, é omisso quanto à personalidade do arguido.
c) O Tribunal «a quo», no seu julgamento, acaba por tomar em consideração matéria de facto que, apesar de provada, não levou à condenação do arguido pela prática de qualquer crime.
d) Tal situação gera a convicção de que o arguido praticou mais crimes do que efetivamente vem condenado. Pese embora a sua situação seja grave, o arguido não pode agora em sede de cúmulo jurídico, ser julgado e condenado pela prática de crimes de que foi absolvido ou foi extinta a responsabilidade criminal.
e) Tal a situação, consubstancia uma reformatio in pejus.
f) No cúmulo anterior foi aplicado ao arguido uma pena única de 10 anos e seis meses de prisão, a qual foi, em sede de recurso, reduzida para 9 anos e seis meses e se se analisar o cúmulo ora aplicado verifica-se que na realidade foi, praticamente, feita uma soma aritmética entre o anterior cúmulo (processo 67/08) e o cúmulo efetuado nos presentes autos, 2 anos (153/09), o que perfaz 12 anos e seis meses.
g) Agravando na realidade a situação criminal do arguido, violando assim os direitos do arguido, subjacentes na CRP nos arts. 29°, n° 4 e 30°, e o art. 409° do CPP.
h) A decisão que efetiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá que demonstrar, fundamentando, que além de indicados foram efetivamente avaliados os factos e a interação destes com a personalidade.
i) No caso vertente, num determinado espaço de tempo, o recorrente cometeu alguns crimes, o que mereceu da decisão recorrida a consideração de que existia um modo de vida criminal, que foi valorada em termos de pena conjunta.
j) Independentemente da circunstância de avaliação da personalidade em função dos factos não se poder reconduzir a um apelo de repetidas fórmulas de natureza genérica (que induzem à elaboração de um cúmulo jurídico à revelia dos concretos factos a ponderar), como o fez o acórdão recorrido, é evidente que o denominado modo de vida referido na decisão recorrida, se consubstancia apenas na existência de concurso de infrações quer dá origem à elaboração do cúmulo jurídico.
k) Sendo esta operação um caso especial de determinação da pena que, necessariamente, assume um conteúdo agravativo, é inadmissível definir a pena conjunta em função, exclusivamente, da existência de um concurso de crimes, pois tal constitui uma dupla valoração, que se não pode admitir.
l) Por outro lado, a alusão à personalidade começa e acaba na referência ao modo de vida, não permitindo concluir se o tribunal avaliou, ou não, a personalidade em termos da globalidade dos factos, detectando indícios de uma personalidade vocacionada para a prática deste tipo de infrações, indicando-se uma tendência que se deverá traduzir num sentido agravativo, ou, pelo contrário, apenas apurando uma pluralidade de ilícitos pouco sedimentada na personalidade.
m) O Tribunal «a quo», ao omitir a pronúncia sobre esta questão, que tinha de apreciar e decidir, inquinou a decisão com a nulidade a que alude o art. 379° do CPP.
n) E tendo em atenção os crimes praticados pelo arguido nomeadamente burla, falsificação, a similaridade do modus operandi, a linha ininterrupta em termos temporais da prática dos crimes, sem margem de dúvida que se está perante uma única resolução criminosa/crime exaurido, devendo ser aplicada uma única pena com base numa única culpa, não tendo decidido dessa forma violou o Tribunal «a quo» o art. 30° e 77°, n° 1 do CP.
o) Ora a pena aplicada em concurso - como todas as penas - tem de ser fundamentada (cfr. artigo 205°-1 da CRP), fundamentação essa que se traduz na obrigatoriedade de o tribunal especificar os motivos de facto e de direito da decisão (cfr. artigo 97°-5 do CPP).
p) É certo que a fundamentação dessa pena de concurso se afasta da prevista, em termos gerais, no artigo 374°-2 do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração, em conjunto, dos factos, enquanto "guia", e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena previstos no artigo 71° do Código Penal (cfr. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, §§ 420 e 421).
q) O conjunto dos factos dá a imagem global do facto, a grandeza ou medida da respectiva ilicitude. Na avaliação da personalidade do arguido procura averiguar-se se o facto global exprime ou revela uma tendência ou mesmo uma "carreira" criminosa ou uma simples pluriocasionalidade, sendo, naquele caso, a pena exacerbada e, neste caso, a pena mitigada.
r) Assim, sendo embora suficiente enumerar os crimes em concurso e as respectivas penas, com indicação das datas da sua prática, das condenações e do trânsito em julgado, (tornando-se desnecessário a transcrição da enumeração exaustiva e completa dos factos provados e não provados constantes de cada uma das sentenças condenatórias aplicadoras das penas a cumular e da indicação e exame critico das provas em que cada um dos julgadores se baseou para decidir em cada uma daquelas condenações, o que seria formalismo excessivo e desnecessário, além de moroso), atenta a finalidade da decisão em causa - efectivação do cúmulo jurídico de penas - e atento o critério legal que preside à determinação da pena única a aplicar (como atrás se disse, a consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente - artigo 77º-1 do Código Penal), após a análise desses factores deve o julgador dar a conhecer as razões específicas que determinaram aquela pena única (concretamente aplicada).
s) Não basta, pois, para correcta fundamentação da sentença, o uso de fórmulas tabelares, como o número, a natureza e a gravidade dos crimes, sem a indicação concreta dos elementos de facto que foram realmente tidos em consideração na realização do cúmulo jurídico.
t) Ora, no caso em apreço, os factos provados supra transcritos reportam-se tão-somente ao número, natureza e gravidade dos crimes cometidos peio arguido.
u) E, com base nestes factos, o tribunal "a quo" concluiu que "o arguido se dedica desde há mais de uma década a crimes contra o património" e que "o arguido age sempre de modo idêntico denotando, com a sua conduta, que a burla era o seu modo de vida". Porém, os factos provados constantes da decisão recorrida, não permitem, por si só, retirar a conclusão de que "a burla era o modo de vida do arguido".
v) É que tal conclusão assenta apenas no número e tipo de crimes cometidos pelo arguido e no período temporal em que os mesmos foram praticados.
w) Porém, pouco se sabe sobre as condições pessoais e económicas do arguido.
x) Na decisão recorrida constas apenas uma repetição do já transcrito nas decisões anteriores.
y) O Relatório social é uma repetição em cada processo em que o arguido é condenado.
z) Pese embora a existência de tal relatório e da transcrição, pelo Tribunal, de factos relativos à situação económica, profissional e social do arguido, antes da reclusão a verdade é que quer um, quer outro, são vagos, repetitivos e em nada referem quanto à personalidade do arguido, pois só esta, neste momento, interessa na ponderação da pena a cumprir como meio de reabilitação daquele e na sua capacidade de cumprimento das regras sociais de auto reprovação dos atos por si praticados.
aa) E certo que, na fundamentação daquela decisão se diz que "foi considerado o teor do relatório social de fls. 786 e segs”.
bb) Só que, por um lado, não constam da matéria assente, quais os factos concretos referidos naquele relatório social, que foram devidamente sopesados e tidos em consideração na decisão recorrida, designadamente para se poder avaliar (no que respeita à personalidade do arguido) se o conjunto dos factos reflecte uma personalidade propensa ao crime ou é, antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade daquele; por outro lado, também se desconhece em absoluto, em que medida e de que modo foram valorados e considerados, os factos concretos constantes daquele relatório social.
cc) Isto é, embora a decisão recorrida procure esclarecer as razões que determinaram o concreto "quantum" de pena conjunta, a verdade é que a mesma omitiu pronúncia sobre factos que permitiriam avaliar a gravidade global do comportamento delituoso do agente, pois a lei manda que se considere e pondere em conjunto - e não unitariamente - os factos e a personalidade do agente (neste sentido cf. Figueiredo Dias in As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 290 a 292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global praticado (cfr. Ac. STJ de 08.10.2008, Processo 2835/08, 3ª Secção).
dd) O acórdão recorrido enferma, portanto, de nulidade resultante de insuficiente fundamentação nos termos do artigo 379°, n° 1, alínea a) do Código de Processo Penal.
ee) Dispõe o artigo 40° do Código Penal que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - n° 1, e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - n° 2.
ff) A norma do artigo 40° condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena mas não seu fundamento.
gg) O arguido estaria socialmente integrado, não fosse a sua situação de prisão preventiva a que se encontra sujeito há cerca de dois anos.
hh) No entanto, o crime em apreço causa elevado alarme social. Assenta tal conclusão, no facto de o arguido ser advogado de profissão e dos factos em julgamento terem sido praticados no exercício da sua atividade de advogado.
ii) Considera ainda o Tribunal «a quo», que existem especiais exigências de prevenção geral e especial.
jj) Assim, no que respeita às exigências de repressão e de prevenção especial que deverão ser balizadas tendo em conta as circunstâncias pessoais do agente, idade, confissão, arrependimento e afastamento da atividade criminosa, verifica-se, que o arguido está afastado da profissão de advogado não só de forma temporária, pelo facto de se encontrar detido preventivamente há dois anos, mas pelo facto dos factos serem objeto de apreciação disciplinar e consequente aplicação de sanção disciplinar que poderá ir da suspensão à expulsão.
kk) Também a situação do arguido, acabou por o afastar da profissão, por ausência de contactos, escritório e pelo facto de, o seu nome estar irremediavelmente associado ao processo crime.
ll) O arguido estava socialmente integrado, tem 40 anos de idade, o seu agregado familiar é composto por 2 filhos menores, cuja mãe é doente do foro oncológico.:
mm) O arguido mostrou-se arrependido e constrangido com a sua situação pessoal o que permite concluir que já interiorizou as consequências sociais que tal situação lhe causou.
nn) As exigências de ordem especial, não podem ser analisadas de forma genérica mas caso a caso, pelo que, nunca poderá deixar de ser considerada a situação de detenção do arguido há mais de 2 anos, com o total afastamento da sua profissão e da atividade criminosa, mesmo que, não seja uma consequência dos presentes autos.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:
I - Da invocada nulidade da decisão recorrida, por fundamentação insuficiente:
Sem perder de vista os ditames do art.° 374°, n.° 2, do CPP, que estabelece, a propósito dos requisitos da sentença, que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, norma esta que o recorrente tem por desrespeitada e o que levaria, na sua óptica, à nulidade prevista pelo art.° 379°, n.° 1, al.) a) do mesmo diploma, é de considerar que a fundamentação exigida em decisões com a ora em análise, pela sua particularidade, se afasta da prevista neste preceito legal.
Serão, essencialmente, os aspectos com particular preponderância na fixação da pena única a aplicar, ou seja, os factos e a personalidade do agente como elementos a considerar em conjunto, tal como o define o art.° 77°, n.° 1, do CP, a nortear a fundamentação desta espécie de acto decisório.
E é neste contexto que se haverá de compreender a decisão recorrida, cuja razão de ser, sintética, sem dúvida, satisfaz minimamente o que é exigível em termos de fundamentação: a identificação concreta da espécie e número de crimes, tempos da suas práticas e das respectivas condenações, penas aplicadas, história e condição sócio-económica, familiar e profissional do arguido e os pressupostos do concurso em presença, enfim, a moldura penal abstracta aplicável.
II - Da pena unitária aplicada:
Importa considerar que a pena mínima aplicável era de seis anos e seis meses de prisão, por ser a mais elevada das penas parcelares e a pena máxima de vinte e um anos e cinco meses de prisão, correspondente à soma aritmética das penas a cumular.
Na determinação da pena única a aplicar há que ponderar o conjunto de todos os factos, o grau de ilicitude dos mesmos, o grau de culpa, as exigências de prevenção especial, a personalidade do agente, as necessidades de prevenção geral, atenta a natureza, o número de crimes cometidos.
Ora, como considera o douto Acórdão recorrido:
“Os crimes em causa foram praticados num espaço temporal relativamente longo (de Dezembro de 2002 a Julho de 2008), reportam-se a quatro crimes de abuso de confiança qualificada, três crimes de falsificação de documento e dois crimes de burla qualificada.
“O arguido cometeu todos os factos no âmbito do exercício da advocacia, prejudicando os seus clientes.
“Por via da sua actuação apropriou-se de elevadas quantias monetárias pertencentes aos ofendidos.
“Para o efeito, imitou assinaturas que apôs em documentos.
“O arguido obteve licenciatura em Direito com cerca de 25 anos de idade e tinha escritório de advocacia em Lisboa.
“Apesar do número de vezes que incorreu na prática de ilícitos criminais, nada se apurou que permita concluir que o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, assente numa personalidade avessa aos valores do Direito, não obstante a especial exigência advinda da sua formação académica e profissional.
“As necessidades de prevenção especial são significativas, tendo em conta a multiplicidade de factos cometidos, em diversas ocasiões e nos mencionados contextos.
“São elevadas as necessidades de prevenção geral, atenta a natureza dos crimes em causa e a frequência com que ocorrem crimes contra o património".
Neste quadro, e contrariamente ao pretendido pelo recorrente, não se configura como excessiva a pena única aplicada de 11 anos de prisão.
Em conclusão:
1 - A fundamentação exigível em actos decisórios como a decisão ora impugnada prende-se no essencial com os factos e a personalidade do agente como elementos a considerar, em conjunto, na fixação da pena, tal como o define o art.° 77°, n.° 1, do Código Penal.
2 - O acórdão recorrido identifica concretamente a espécie e número de crimes, os tempos da suas práticas e das respectivas condenações, as penas aplicadas, a história e as condições sócio-económicas, familiar e profissional do agente, os pressupostos do concurso em presença e a moldura penal abstracta aplicável, o que satisfaz minimamente as exigências de fundamentação.
3 - No quadro vertente, balizando-se a moldura penal abstracta a considerar entre os 6 anos e 6 meses de prisão, correspondente à mais elevada das penas parcelares em causa, e o limite máximo de 21 anos e 5 meses de prisão, não se configura como excessiva a pena única de 11 anos de prisão aplicada ao recorrente.
4 - Pelo que deverá ser mantido o acórdão recorrido.
Neste Supremo Tribunal, a sra. Procurador-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
I. 1. Nos presentes autos do 3.° Juízo Criminal de Oeiras, o ora recorrente fora condenado, por sentença de 02/05/2011 — pela prática, em concurso efectivo, de dois crimes de abuso de confiança qualificada, sendo um deles p. e p. pelo artigo 205.°, n.°s 1 e 4, al. a), do CP, e o outro p. e p. pelo artigo 205.°, n.°s 1 e 4, al. b), do mesmo diploma legal — nas penas parcelares, respectivamente, de dezoito meses de prisão e de dois anos de prisão e na pena única de dois anos e seis meses de prisão.
2. Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14/02/2012, transitado em julgado, na parcial procedência do recurso interposto pelo arguido foi concedida a «suspensão da execução da pena única que foi decretada pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, na condição de nesse prazo efectuar o pagamento de metade das importâncias em capital fixadas na sentença a título indemnizatório aos respectivos demandantes
3. Por seu lado, no processo comum n.° 67/08.3JAFAR, do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, por acórdão de 10/12/2010, o ora recorrente fora também condenado:
- na pena de dez meses de prisão, pela prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.°, n.°s 1, alínea a), e 3;
- na pena de cinco anos de prisão, pela prática de um crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. pelo artigo 205.°, n.°s 1 e 4, alínea b);
- na pena de três anos de prisão, pela prática de um crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. pelo artigo 205.°, n.°s 1 e 4, alínea b);
- na pena de seis anos e seis meses de prisão, pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.°, n.° 1, e 218.°, n.° 2, alínea a);
- na pena de quatro meses de prisão, pela prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.°, n.°s 1, alínea a);
- na pena de dezassete meses de prisão, pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.°, n.° 1, e 218.°, n.° 2, alínea a);
- na pena de dez meses de prisão, pela prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.°, n.°s 1, alínea a), e 3, todos do CP.
Em cúmulo jurídico, fora imposta a pena única de dez anos e seis meses de prisão.
Inconformado, o ora recorrente interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora, que, por acórdão de 21/06/2011, confirmou a decisão recorrida.
3.2 Uma vez mais inconformado, o ora recorrente interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão de 03/11/2011, já transitado em julgado, no parcial provimento do recurso, condenou o recorrente na pena única de nove anos e seis meses de prisão.
4. O 3.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras, considerando que os factos por que o recorrente fora condenado nos presentes autos e no processo n.° 67/08.3JAFAR tinham sido todos praticados antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, e ser ele o Tribunal da última condenação, entendeu proceder à efectivação do cúmulo jurídico das penas aplicadas aos crimes concorrentes.
4.1 Após a audiência a que alude o artigo 472.° do CPP, a qual decorreu na ausência do arguido, por ter sido dispensada a sua presença , o Tribunal Colectivo do 3.° Juízo Criminal de Oeiras, por considerar preenchidas as normas dos artigos 77.° e 78.° do CP e 471.° do CPP, prolatou acórdão que, na parte que ora nos importa salientar, decidiu ser admissível cumular penas de prisão efectiva com pena de prisão suspensa na sua execução, ainda que não se mostrasse revogada a suspensão, e impôs a pena única de 11 anos de prisão.
5. Uma vez mais inconformado, o condenado interpõe agora recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, impugnando as operações de determinação da pena única. Fê-lo, invocando, em nossa síntese, ter o Tribunal levado em conta factos pelos quais o ora recorrente não fora condenado, pecado por falta de fundamentação, errado ao não considerar estar-se perante uma única resolução criminosa, com uma culpa única a justificar a imposição de uma única pena, e, por último, ficarem as exigência de prevenção suficientemente salvaguardadas com a imposição de uma pena de prisão, suspensa na sua execução.
II.1. Como já deixámos referido, o acórdão recorrido partiu da consideração de que as penas parcelares integradoras da pena única de dois anos e seis meses de prisão, que o Tribunal da Relação substituíra por pena não privativa de liberdade, deviam integrar o cúmulo jurídico, pese embora não se mostrasse revogada a pena de substituição, nos termos dos artigos 56.° e 59.° do CP.
2. Salvo o devido respeito pela jurisprudência em que o acórdão recorrido alicerça o seu entendimento, consideramos não ser possível a efectivação de cúmulo jurídico entre uma pena de prisão e uma pena de prisão substituída por pena não privativa de liberdade, enquanto esta não se mostrar revogada, por acreditarmos ser a presente questão merecedora de tratamento jurídico diverso, como procuraremos de seguida demonstrar.
O nosso sistema penal, integrado no movimento internacional de luta contra a pena «curta» de prisão e a pena de prisão aplicável à pequena e média criminalidade, prevê a possibilidade de imposição de reacções penais não detentivas, apelidadas penas de substituição em sentido próprio — penas cumpridas em liberdade e que pressupõem a prévia determinação da medida da pena de prisão que vão substituir.
2. A pena de suspensão de execução da prisão, prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP, constitui uma dessas penas de substituição da pena de prisão.
As penas de substituição são verdadeiras penas e não uma forma de execução de uma pena de prisão.
Dando a palavra a FIGUEIREDO DIAS, as «novas» penas, diferentes da de prisão e da de multa, são «verdadeiras penas» — dotadas, como tal, de um conteúdo autónomo de censura, medido à luz dos critérios gerais de determinação da pena (art. 72.°) - que não meros «institutos especiais de execução da pena de prisão» ou, ainda menos, «medidas de pura terapêutica social». E, deste ponto de vista, não pode deixar de dar-se razão à concepção vazada no CP, aliás continuadora da tradição doutrinal portuguesa segundo a qual substituir a execução de uma pena de prisão traduz-se sempre em aplicar, na vez desta, uma outra pena.
A lei processual penal atende também à diversa realidade que as penas de substituição constituem e à sua autonomia face à pena de prisão substituída, regulamentando, separada e distintamente, a execução da pena de prisão e a execução das penas de substituição.
Assim, enquanto que a execução da pena de prisão se encontra prevista nos artigos 477.° e ss., integrados no Título II do Livro X — Da execução da pena de prisão - diversamente, a execução d, pena suspensa a execução da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, por exemplo, mostram-se regulamentadas, respectivamente, nos artigos 492.° a 495.°, e nos artigos 496.° e 498.°, todos do CPP, integrados já no Título III do mesmo Livro - Da execução das penas não privativas de liberdade.
Esta específica regulamentação das penas de substituição mais não é do que o reconhecimento da sua natureza de penas autónomas, ao nível agora da respectiva execução.
E, pois, também a própria lei adjectiva a não acolher o entendimento segundo o qual as penas de substituição constituem simples formas de execução da pena de prisão substituída.
Aliás, de há muito que a pena de suspensão de execução da prisão 4 vem sendo considerada pela doutrina, nomeadamente por BELEZA DOS SANTOS, EDUARDO CORREIA e FIGUEIREDO DIAS, como uma verdadeira pena.
Acresce que o regime de prova — que na versão inicial do Código Penal era uma pena aplicada a título principal — passou, com a revisão de 1995, a constituir uma modalidade da pena de suspensão de execução da prisão.
Ao unifícar-se a pena de suspensão de execução da prisão e o regime de prova numa única pena de substituição, reforçou-se o conteúdo próprio de censura da pena de suspensão de execução da prisão, fazendo sobressair a sua natureza de pena autónoma, de pena de substituição.
IV. 1. Reconhecendo o quanto a solução automática propugnada no artigo 51.°, n.° 1, do Código Penal de 1982, versão inicial, tinha de incoerente face aos princípios subjacentes ao movimento de luta contra as penas de prisão aplicáveis à pequena e média criminalidade e que presidiram à opção político-criminal pelas penas de substituição não privativas de liberdade, o Código Penal, após a revisão de 95, veio determinar que o cometimento de outro crime, ainda que doloso, durante o período de execução da pena de substituição, não era suficiente, só por si, para conduzir à revogação da pena de substituição.
O acento tónico passou assim a estar colocado, não no cometimento de crime doloso durante o período de execução da pena não privativa de liberdade, mas no facto de o cometimento de um crime durante o referido período revelar a inadequação da pena de substituição para através dela serem ainda alcançadas as finalidades da punição.
Por outras palavras, a revogação da pena de suspensão de execução da prisão, com o fundamento em condenação pela prática de crime cometido durante o período de execução de pena não privativa da liberdade, deixou de ter carácter automático.
Efectivamente, nos termos do artigo 56.°, n.° 1, a pena de substituição prevista no artigo 50.° é revogada sempre que, no decurso da sua execução, o condenado:
. infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social; ou
. cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
Com a correspondente condenação em pena de prisão.
Assim, para que possa ser revogada a pena de substituição, para além da exigência de que os pressupostos formais previstos nas ais. a) e b) do n.° 1 do artigo 56.°, se mostrem preenchidos durante a execução da pena de substituição, a lei obriga agora à verificação também de um pressuposto material: da violação dos deveres, das regras de conduta ou do plano de readaptação social ou do cometimento de crime tem de decorrer que as finalidades que estavam na base da imposição da pena de substituição já não possam ser alcançadas através da execução desta.
2. Por outro lado, quer nos casos de modificação das condições impostas na pena de substituição — deveres, regras de conduta, regime de prova — quer nas situações de revogação da referida pena não privativa de liberdade, a obrigatoriedade em se assegurar um amplo contraditório ressalta à evidência do teor dos artigos 492.°, n.° 2, e 495.°, n.° 2, ambos do CPP.
E compreende-se que assim seja.
Só auscultando o condenado e os serviços de reinserção social poderá levar-se devidamente em conta o comportamento global daquele — não só o que revele uma atitude negativa face à pena de substituição aplicada e respectivas condições, mas também aquele que, pelo contrário, possa ter uma valência positiva, traduzida no respeito das condições impostas e no tempo durante o qual o condenado as cumpriu — assim concorrendo para que se diminuam também os riscos de uma decisão menos justa.
Evita-se, assim, também que o arguido possa ser surpreendido com uma decisão cujos fundamentos não pudesse, desde logo, antecipadamente contrariar.
3. Repare-se também que, estando em causa a prática de crime cometido antes do trânsito em julgado da decisão que impuser a pena de substituição, o fundamento de eventual revogação radica-se, não no cometimento desse crime cometido anteriormente, mas antes no posterior cometimento de um crime ou no incumprimento das alterações posteriormente ao abrigo do 492.°, n.° 2, do CPP, em virtude de circunstâncias supervenientes de que o Tribunal só posteriormente teve conhecimento (como é o caso de crime cometido antes do trânsito em julgado), sendo certo que será ainda essencial a prova do aludido pressuposto material: as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
4. A análise do regime pretendido pela lei, respeitante à imposição e revogação da pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP, que temos vindo a abordar, permite, desde já, retirar a seguinte conclusão:
O cometimento de um crime antes do trânsito em julgado da decisão que tenha suspendido a pena de prisão, nos termos do artigo 50.°, n.º 1, do CP - o mesmo é dizer, o cometimento de um crime antes do início da execução desta pena não privativa de liberdade - não pode nunca levar à revogação da pena de substituição.
1. A Jurisprudência vem entendendo ser possível, em caso de conhecimento superveniente de concurso, revogar-se a pena de substituição, nomeadamente a pena de suspensão de execução da prisão, sem que tal implique violação de caso julgado, efectuando-se depois o cúmulo jurídico entre a pena que fora substituída e a(s) outra(s) pena(s) de prisão efectiva.
Contudo,
2. Ao efectuar-se o cúmulo jurídico de uma pena de prisão com uma pena de prisão que fora substituída por pena não privativa de liberdade não revogada, não se tem em consideração, nomeadamente, que:
Quando o Tribunal da condenação impõe uma dada pena de prisão, mas a substitui por uma pena não privativa de liberdade, está efectivamente a aplicar e, posteriormente, irá fazer executar em vez daquela pena de prisão, uma outra pena — uma pena de substituição.
No artigo 77.° do CP não está prevista a possibilidade de cúmulo jurídico de uma pena de prisão com um pena de substituição, nomeadamente a pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.° n.° 1, do CP.
Antes, claramente decorre do seu n.° 3 opção no sentido de «a diferente natureza» da pena não privativa de liberdade, (no caso, a pena de multa) dever manter-se na pena única.
Por outro lado, da regulamentação decorrente dos artigos 77.° e 78.° do CP não é possível retirar fundamento que imponha a realização de cúmulo jurídico entre penas privativas de liberdade e a pena de prisão, substituída pela pena não privativa de liberdade prevista no 50.°. n.° 1, do CP, que não tenha sido revogada à luz dos pressupostos constantes do artigo 56.°, n.° 1, do CP, considerados no seu n.° 2 como os únicos justificativos do cumprimento da pena de prisão substituída.
E tanto mais quanto, como veremos adiante, da realização do pretendido cúmulo jurídico nunca decorre qualquer beneficio para o condenado, como é pressuposto que a mesma traga.
c) Ao pretender cumular uma pena de prisão com uma pena de prisão que fora substituída por pena não privativa de liberdade não revogada, assim impondo o cumprimento da pena de prisão substituída, o Tribunal necessariamente vai "revogar" a pena de substituição, em desrespeito, nomeadamente, do disposto no referido artigo 56.°, n.° 1.
Ao assim proceder, o Tribunal acabará por revogar a pena de substituição de forma automática, introduzindo, eventualmente, inadmissível perturbação no percurso da desejável reinserção social do condenado, ou mesmo destruição de todos os esforços encetados nesse sentido, seja por várias entidades, públicas e privadas, seja pelo próprio condenado, no sentido da sua integração social positiva.
d) Decorre claramente do artigo 495.°, n.°3, do CPP que é competente para a revogação, determinando-se então o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, o Tribunal que o for para a execução da pena de substituição, e não o Tribunal com competência, nos termos do artigo 471.°, n.° 2, do CPP, para a realização de um cúmulo jurídico.
Por isso é que, atento o disposto no artigo 495.°, n.° 3, do CPP, qualquer Tribunal que venha a condenar um arguido — pela prática de um crime cometido no decurso da execução da pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP — deve comunicar essa condenação ao Tribunal que for competente, nos termos do artigo 470.° n.° 1, do CPP, para a execução, pois que é este — e só este, dizemos nós — o competente em razão da matéria para, conhecedor agora do cometimento do novo crime e do teor da respectiva decisão condenatória, decidir da eventual revogação, ou alteração, da pena de substituição, ao abrigo do disposto nos artigos 55.° e 56.° do CP.
3. Por todo o acima exposto, defendemos que da aludida interpretação dos artigos 77.° e 78.° do CP — de que, salvo o devido respeito, discordamos — decorre, nomeadamente, violação do caso julgado — assente nos princípios da confiança e da segurança jurídicas.
Na verdade, o principio da intangibilidade do caso julgado inviabiliza que possa ser objecto de reavaliação, ou reponderação judicial, decisão, transitada em julgado, que suspendera a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, ao abrigo da norma do artigo 50.°, n.° 1, do CP, sempre que:
o condenado esteja a cumprir ou tenha cumprido integralmente as condições de que dependia a suspensão;
não haja conhecimento da prática de factos supervenientes, que se enquadrem no artigo 56.°, n.° 1, alínea b), do CP; e ainda
não se demonstre que as finalidades da punição, subjacentes à opção pela imposição da pena de substituição, foram frustradas.
Assim, a preclusão da execução da pena de substituição, decretada exclusivamente em função da prática de factos anteriores à decisão condenatória que impôs aquela pena não privativa de liberdade — com o fundamento exclusivo na necessidade de proceder a cúmulo jurídico, mas que, contraditoriamente, não acarreta qualquer benefício para o condenado, antes pelo contrário (!) — traduz-se numa revogação não expressa da pena de substituição, de consequências análogas às previstas no artigo 56.° do CP, que afronta a intangibilidade do caso julgado material, na parte em que é favorável ao condenado.
4. Sendo requisito da realização do cúmulo jurídico que os vários crimes concorrentes tenham sido cometidos antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, ao admitirmos o cúmulo com penas de substituição não revogadas, estaremos a colocar em causa aquilo que o sistema processual penal claramente pretendeu, ao determinar, no artigo 56.° do CP, que o cumprimento da pena de prisão substituída só devesse ocorrer se, no decurso do período de suspensão da execução da pena de prisão, o condenado agisse por forma a que o Tribunal pudesse concluir que «as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio delas, ser alcançadas».
E deste modo, a alargar, contra o regime estabelecido na lei, as possibilidades de revogação. Com a agravante de tal ser fundado na prática de crime cometido antes do prazo da suspensão se ter iniciado.
Assim, a interpretação normativa dos artigos 77.° e 78.° do CP, que questionamos, enquanto legitimadora de uma automática derrogação da execução de pena não privativa de liberdade, fundada em factos anteriores à decisão que a impôs, afronta os princípios da proporcionalidade e da necessidade das penas criminais, ao impor a cessação da execução da pena não privativa de liberdade, sem que o comportamento ulterior do condenado sequer o justifique,
Permita-se-me o desabafo: só falta mesmo dizer que com este cúmulo jurídico sairá beneficiado o condenado.
5. Por todo o acima exposto entendemos que, enquanto a pena de substituição, prevista no artigo 50º, n.º 1 do CP, não for revogada pelo Tribunal da condenação, nos termos do artigo 56.°, n.° 1, do CP, a pena substituída não pode integrar cúmulo jurídico.
E foi isso que também pretendeu a lei, como nos parece decorrer da natureza das penas de substituição e da regulamentação acima exposta, a implicar uma compreensão integrada de todo o sistema, tendo, em conformidade, presente, também, a forma de execução da pena de substituição, a qual, nomeadamente no caso da pena suspensa, está bem patente no disposto no artigo 492.°, n.° 1 do CPP - ao determinar que, durante a execução da pena de substituição, aquela pode sofrer modificações decorrentes «de circunstâncias supervenientes ou de que o Tribunal só posteriormente tiver conhecimento» —, bem como no artigo 495.°, n.° 3, ambos do CPP — ao estabelecer o dever, que impende sobre o Tribunal que condenar arguido por factos ocorridos durante o período de execução de pena de substituição anteriormente imposta, de informar o Tribunal competente para a execução.
Não é, pois, ao Tribunal da última condenação que compete pronunciar-se relativamente à cessação ou modificação da execução de penas não privativas de liberdade, mas ao Tribunal que as aplicou.
Seria também subverter todo o sistema de imposição das penas de substituição, nomeadamente a suspensão de execução da pena, o que, manifestamente, a lei não pretendeu, ao indicar, taxativamente, no artigo 56.° do CP, os motivos justificadores da revogação da pena privativa de liberdade prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP. Entre esses motivos, como é evidente, não está o cometimento de factos ocorridos antes do trânsito em julgado da decisão que impuser a pena de substituição, por, como é manifesto, não cometidos no decursos da execução desta pena não privativa de liberdade.
6. O entendimento que defendemos não implica qualquer prejuízo para o condenado, pois que, se vier a ocorrer, nos termos do artigo 56.°, n.° 1, do CP, a revogação da pena substituída, proceder-se-á, então, ao cúmulo jurídico que se impuser, ao abrigo das normas dos artigos 77.° e 78.° do CP.
Prejuízo sim, e grande, ocorrerá para o condenado, decorrente do entendimento que negamos.
Pense-se, apenas a título de exemplo, na seguinte situação:
a. No processo X, o Tribunal A impõe ao arguido um pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, com sujeição a tratamento médico, acompanhada de regime de prova, e ainda com a injunção daquele entregar a uma IPSS, mensalmente e durante dois anos, uma determinada quantia monetária.
b. A decisão transitou em julgado.
c. Durante dois anos, respeitando a injunção imposta, o condenado entregou, mensalmente, a quantia que lhe fora fixada na decisão condenatória à instituição nesta referida, e vem cumprindo todo o plano de reinserção social, sujeitando-se a consultas médicas periódicas, de acordo com o respectivo plano.
d. Decorridos cerca de 4 anos, o Tribunal B, agora no processo Y, por factos praticados antes da referida decisão proferida no processo X condena o mesmo arguido na pena de dois anos de prisão efectiva, tendo a decisão transitado em julgado.
e. Posteriormente, invocando as normas dos artigos 77.° e 78.° do CP, o Tribunal B, desconsiderando:
- quer o facto de a pena não privativa de liberdade estar em execução:
- quer a circunstância de o condenado já ter cumprido a injunção imposta;
- quer, ainda, o facto de o condenado continuar a corresponder ao plano de reinserção social;
- quer, por último, a circunstância de os factos, por que agora é condenado, não terem ocorrido após o início da execução da pena de substituição, cumula a pena de dois anos de prisão efectiva com a pena de cinco anos de prisão, cuja execução estava suspensa, impondo uma pena de prisão efectiva.
Questionamo-nos, agora:
Qual o benefício para o condenado decorrente da efectivação do cúmulo jurídico, como a realização deste efectivamente pressupõe?
Não o divisamos.
Pelo contrário, da integração da pena substituída no cúmulo jurídico não decorrerá antes um imenso prejuízo?
Atente-se que, na hipótese colocada, a pena de substituição estava em execução há quatro anos (!), o condenado já cumpriu grande parte das injunções e regras de conduta, pelo que a integração no cúmulo da pena substituída acaba por se traduzir numa dupla "condenação" pelos mesmos factos, em violação do princípio non bis in idem, consagrado no artigo 29.°, n.° 5, da Constituição.
E que dizer dos recurso humanos e materiais envolvidos em todo o processo de reinserção social positiva, postos em causa de um momento para o outro, sem que o comportamento do condenado o justificasse?
Não poderá ficar abalada a confiança dos cidadãos no funcionamento do sistema de justiça?
Como explicar a decisão à comunidade?
- Terá o condenado direito à devolução dos montante que entregou, mensalmente e durante dois anos, à instituição em causa, em rigoroso e integral cumprimento da injunção imposta?
Na afirmativa, ao abrigo de que norma? Poderá exigir do Estado esse montante?
- Perderá o condenado o direito às quantias entregues?
Na afirmativa, ao abrigo de que norma?
É que o artigo 56.°, n.° 2, do CP pressupõe, como é evidente, um comportamento desvalioso do condenado posterior ao trânsito em julgado da decisão que impôs a pena de substituição, o que, claramente, não é o caso, pois que estamos a falar de situações em que os factos relativos aos crimes concorrentes ocorreram antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
VI. 1. Depois da entrada em vigor das alterações introduzidas ao artigo 78.°, n.° 1, do CP, pela Lei n.° 59/2007, de 04/09, a jurisprudência vem defendendo que as penas substituídas, já anteriormente declaradas extintas nos termos do artigo 57.°, n.° 1, do CP, não podem integrar cúmulo jurídico, pois tal redundaria num manifesto prejuízo para o condenado.
2. No seguimento deste entendimento, a jurisprudência vem também afirmando 20 que _ tendo já decorrido o período fixado na decisão que impôs a suspensão da execução da pena de prisão, prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP, mas não havendo nos autos conhecimento de despacho a revogar essa pena de substituição, ao abrigo da norma do artigo 56.°, n.° 1, do CP, ou antes a declarar extinta a pena substituída, nos termos do artigo 57.°, n.° 1, do CP — o Tribunal, antes de efectivar o cúmulo jurídico, terá de solicitar a necessária informação, sob pena de incorrer na nulidade prevista no artigo 379.°, n.° 1, al. c), do CPP, uma vez que, caso a pena de substituição já tenha sido revogada ou não tenha ainda havido decisão sobre a matéria, o Tribunal deverá proceder a cúmulo jurídico que englobe a pena substituída; pelo contrário, dele terá de ser excluída caso tenha havido declaração a julgar extinta a pena, nos termos do artigo 57.°, n.° 1, do CP.
3. Assim, segundo esta jurisprudência e em síntese:
- Se, decorrido o prazo de duração de execução da pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP, a pena substituída for declarada extinta, ao abrigo do artigo 57.°, n.° 1, do CP, não poderá integrar cúmulo jurídico, por tal implicar um prejuízo para o condenado.
- Se não tiver ainda decorrido o prazo de duração de execução da pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP, quer tenha ou não havido revogação da pena de substituição, nada obsta a que o cúmulo jurídico integre a pena substituída. - Se, decorrido o prazo de duração de execução da pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP, não constar dos autos que ela tenha sido declarada extinta ou revogada, antes de efectuar o cúmulo jurídico, o Tribunal, sob pena de incorrer na nulidade prevista no artigo 379.°. n.°, al. c), do CPP, tem de apurar, junto do Tribunal da condenação em ordem a saber se já foi proferido despacho a declarar extinta a pena, ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão.
4. Salvo o devido respeito, não nos podemos conformar com este entendimento, pois julgamos que, em caso de conhecimento superveniente do concurso, a possibilidade de integração, ou não, num cúmulo jurídico de uma dada pena de prisão - que fora substituída por pena não privativa de liberdade, não tendo esta sido revogada nos termos do artigo 56.°, n.° 1, do CP - não pode ficar dependente de circunstâncias completamente aleatórias
E constitui verdadeira álea, por exemplo, a data da ocorrência, num dado processo, do trânsito em julgado da decisão de condenação em pena de prisão efectiva - pela prática de um crime concorrente com outro pelo qual o mesmo arguido, mas noutro processo, fora previamente julgado e condenado na pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP — na consideração da sua relação com a data da prolação do despacho previsto no artigo 57º, n° 1, do CP proferido neste último processo, a declarar extinta, por cumprimento, a pena substituída.
Exemplifiquemos:
Se o Tribunal X, por decisão transitada em julgado em Maio de 2010, condenar o arguido, por factos praticados em 2009, na pena de 2 anos de prisão, substituída pela pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP, com a duração de dois anos, e se em todo o decurso da suspensão, o condenado não cometer qualquer outro crime, nem infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social, o Tribunal da condenação nunca poderá, atenta a norma do artigo 56.°, n.° 1, do CP, revogar a pena de substituição, ainda que mais tarde, noutro processo, o Tribunal Y, por decisão transitada em julgado, condene em pena de prisão efectiva o mesmo arguido, por factos também cometidos em 2009.
Contudo,
Se a decisão condenatória do Tribunal Y transitar em julgado em 2011 e se a realização do cúmulo jurídico ocorrer antes de Maio de 2012, segundo o entendimento que refutamos é possível que a pena substituída integre cúmulo jurídico a realizar por este Tribunal Y, pois ainda não decorreu o prazo de dois anos da referida suspensão.
Porém, segundo aquele mesmo entendimento, já a solução seria diferente se o trânsito em julgado da decisão condenatória do Tribunal Y ocorresse já depois de Maio de 2012, ou seja decorrido o prazo de dois anos de duração da execução da pena não privativa de liberdade.
Afinal, a integração, ou não, num cúmulo jurídico de uma pena de prisão, substituída por pena não privativa de liberdade não revogada, ficaria dependente de circunstâncias totalmente anódinas face aos critérios inerentes à aplicação da pena não privativa de liberdade, prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP, e ao condicionalismo taxativo da sua revogação, constante do artigo 56.°, n.° 1, do CP.
Tudo isto, que pode ter implicações enormes no processo de reinserção social de uma pessoa, está afinal dependente do acaso.
5. A sequência lógica do supra referido entendimento — «o tribunal recorrido ao englobar no cúmulo as penas parcelares do processo (...), onde a pena única foi suspensa na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado, sem aguardar decisão nesse processo sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção, incorreu numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.°, n.° 1, al c), do CPP» — parece-nos conduzir a que, antes de realizar o cúmulo jurídico, o Tribunal da última condenação terá não só de aguardar pela prolação de decisão a proferir nos termos do artigo 57.°. n.° 1 do CP, mas também, como nos parece evidente, que a mesma transite em julgado, o que, como todos sabemos, poderá levar vários meses...
Acresce que, se defendermos que, sempre que se mostre já decorrido o prazo de suspensão, o Tribunal para poder efectuar o cúmulo jurídico terá de aguardar a decisão, no outro processo, sobre a respectiva execução, então nas hipóteses previstas no artigo 57.°, n.° 2, do CP — em que, «findo o período de suspensão», se mostra pendente processo por crime cometido no decurso da suspensão, ou incidente por falta do cumprimento dos deveres, das regras de conduta ou do plano de reinserção — pode correr-se o risco elevado de se protelar por muitíssimo tempo a realização do cúmulo jurídico relativamente às penas que, efectivamente, nele logo devam ser consideradas, compôs consabidos prejuízos que daí podem advir para o condenado em matéria de execução das penas de prisão.
6. Mas, questionamo-nos, ainda:
E se faltarem apenas 10 ou 20 dias para o termo do período de suspensão?
O Tribunal já não deverá aguardar que a decisão seja proferida? Qual o motivo para que estas situações sejam merecedoras de tratamento tão diverso?
Só pelo facto de, na situação anterior, já ter decorrido o prazo de suspensão, enquanto que, na hipótese agora colocada, o referido prazo ainda não se mostrar esgotado, embora em vias de o ser?
Mas constituirá esta diferença um fundamento legítimo?
Será que as exigências de reinserção serão diferentes numa e noutra situação?
O Tribunal, que se preparava para realizar o cúmulo jurídico, não deveria neste caso, em harmonia com o referido entendimento, aguardar também pela decisão, pois ela poderá ser no sentido da extinção da pena?
E se faltarem mais dias?
Quantos dias, então, deverá o Tribunal aguardar pela decisão respeitante à revogação, ou à extinção, da pena de substituição?
7. O regime processual penal que deixámos referido e as perplexidades a que o aludido entendimento de que discordamos pode conduzir, aconselham a que se procure uma solução que harmonize as finalidades que a lei tem em vista quando, na área da pequena e média criminalidade, aposta na imposição de penas não privativas de liberdade — por não estigmatizantes e mais propiciadoras de reinserção social, regulamentando claramente a imposição, a execução e a revogação das penas de substituição da pena de prisão — com a salvaguarda dos limites que o princípio da culpa impõe e que, a não realização de cúmulo jurídico e a adição mecânica da penas, colocam em causa.
Tal parece-nos poder ser alcançado com o seguinte entendimento, que defendemos: o que deverá relevar não deve ser a circunstância de se mostrar, ou não, já decorrido o prazo de suspensão — que, como procurámos demonstrar, é um facto completamente aleatório — mas antes a circunstância de mostrar-se, ou não, revogada a pena de substituição ao abrigo das normas do artigo 56.°, n.° 1, do CP.
Assim, quando das operações de realização de cúmulo jurídico, não se mostrando revogada a pena de substituição imposta a crime concorrente, não deverá a pena substituída integrar o cúmulo jurídico.
Se, posteriormente, a pena de substituição vier a ser revogada ao abrigo da norma do artigo 56º, n.º 1 do CP, então a pena substituída, verificados os pressupostos previstos nos artigos 77.° e 78.° do CP, poderá integrar novo cúmulo jurídico.
VII. 1. Os autos revelam que o período de suspensão da execução da pena de prisão imposta pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14 de Fevereiro de 2012, ainda está em curso
2. Como também já deixámos acentuado sob 1.4.1, a audiência decorreu sem a presença do arguido.
3. Entendeu assim o Tribunal Judicial de Oeiras que, ainda que a efectivação de cúmulo jurídico integre uma pena de prisão, cuja execução está suspensa, a presença do arguido em audiência não é obrigatória, tendo-o, por isso, dispensando.
Deste modo, para além de a interpretação normativa dos artigos 77.° e 78.° do CP, que questionamos, enquanto legitimadora de uma automática derrogação da execução de pena não privativa de liberdade, fundada em factos anteriores à decisão que a impôs, afrontar os princípios da proporcionalidade e da necessidade das penas criminais, ao impor a cessação da execução da pena não privativa de liberdade, sem que o comportamento ulterior do condenado sequer o justifique, também a interpretação que o Tribunal fez da norma do artigo 472.°, n.° 2, parte final do CPP («O tribunal determina os casos em que o arguido deve estar presente») — segundo a qual, ainda que a efectivação de cúmulo jurídico integre uma pena de prisão suspensa na sua execução, cujo período de suspensão se mostre ainda em curso, não é obrigatória a presença do arguido em audiência — não assegura devidamente os direitos de defesa do arguido e afronta o princípio do contraditório, assim violando o artigo 32.°, n.°s 1, 5 e 6, da CRP.
4. Face ao entendimento que defendemos, prejudicada se mostra a análise das questões trazidas pelo recorrente na sua motivação.
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP, o arguido não respondeu.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
As questões colocadas pelo recorrente são: violação do princípio da proibição da reformatio in pejus; nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação; existência de uma única resolução criminosa, devendo assim ser aplicada uma pena única, nos termos do art. 30º do CP; e ainda a medida da pena.
Para apreciar tais questões, importa conhecer a matéria de facto, que é a seguinte:
1) O arguido AA é advogado.
2) É o único sócio e gerente da sociedade BB, Sociedade de Construções Unipessoal, Lda.
Situação II
1) No dia 20 de Dezembro de 1997 faleceu CC, pai de DD, nascida em 04 de Dezembro de 1992.
2) EE e marido FF, tios da DD, assumiram-na aos seus cuidados, encarregando-se de administrar os seus bens.
3) Sabendo que a DD, por morte do seu pai, era beneficiária de seguros de vida e de uma pensão, em dia não determinado, mas não posterior ao dia 18 de Outubro de 2002, o casal C... dirigiu-se ao escritório do arguido a fim de contratar os seus serviços enquanto advogado.
4) Para a realização dos serviços solicitados, o arguido pediu, a título de adiantamento de honorários, o valor de 4.250 euros, que o casal C... entregou de imediato.
5) Assim, o arguido efectuou diligências com vista ao recebimento das indemnizações e pensão da DD.
6) No âmbito das suas funções, o arguido contactou EE e FF pedindo-lhes diversa documentação, a assinatura de documentos e pelo menos uma procuração.
7) Em resultado das diligências encetadas pelo arguido, foi-lhe entregue pela N... - Nederlanden um cheque no valor de 24.903,81 euros emitido por esta instituição a favor de EE para pagamento da quantia devida a DD pelo seguro de vida do seu pai.
8) O arguido, sabendo que o cheque não lhe era destinado, decidiu fazer sua a quantia nele inscrita de 24.903,81 euros.
9) Assim, e de forma a apropriar-se desta quantia, o arguido contactou a EE e em 20.12.2002 solicitou-lhe a assinatura de documentos para a abertura no Banco Montepio Geral - Parede da conta DO n.º ..., tendo como 1° titular o arguido e 2° titular EE .
10) No mesmo dia, sem dar conhecimento ao casal C... de que havia recebido o cheque no valor de 24.903,81 euros, o arguido depositou-o naquela conta, passando a movimentá-la.
11) Assim, em 26.12.2002 efectuou uma transferência no valor de 15.000 euros para a conta n.º ..., titulada pelo arguido e mulher, GG; em 30.12.2002 efectuou outra transferência para a mesma conta, no valor de 4.700 euros; e em 02/01/2003 efectuou uma transferência de 5.100 euros para a conta ..., titulada pelo arguido e HH, assim se apropriando daquelas quantias.
12) Em inícios de Fevereiro de 2004, fruto das diligências levadas a cabo pelo arguido, este recebeu um cheque no valor de 5.740,99 euros, emitido pela A... a favor da DD, para pagamento de indemnização pelo seguro de vida de CC.
13) O arguido, não obstante saber que o cheque não lhe era destinado, decidiu fazer sua a quantia nele inscrita.
14) Pelo que, na posse do cheque, não deu conhecimento a DD nem a EE e FF de que o recebera, nem o entregou a algum destes.
15) O arguido, com o intuito de se apoderar da quantia relativa à indemnização, sem o consentimento e contra a vontade da DD, escreveu no verso do cheque o nome desta, criando a aparência de que tinha sido por ela subscrito.
16) Após, em 10.02.2004, o arguido depositou aquele cheque na conta n.º ... da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo, titulada pelos seus pais, AA e II apropriando-se da referida quantia.
17) O arguido sabia que ao escrever no verso do cheque o nome de DD, como se da assinatura feita por esta se tratasse, forjava um endosso, obtendo uma vantagem patrimonial que sabia não lhe pertencer, estando ciente que dessa forma abalava a fé pública associada a esse documento.
18) Agiu o arguido com o propósito de forjar a assinatura no verso do cheque de forma a fazer crer que era o seu legítimo possuidor e de obter o pagamento da quantia nele aposta, propósito que alcançou, em prejuízo de DD, a quem aquela quantia se destinava.
19) Em 18.02.2004, por indicação do arguido, a Segurança Social Espanhola (Instituto Social de la Marina) transferiu a quantia de 26.834 euros, para pagamento à DD dos retroactivos e início de pagamento da pensão devida, para a conta n.º ..., co-titulada por FF e pelo arguido, que havia sido aberta para o efeito, pelos dois titulares, segundo indicação do arguido.
20) Sabendo que a quantia transferida para esta conta não lhe era destinada, o arguido decidiu fazê-la sua, dela se apropriando.
21) Assim, podendo movimentar a conta n.º ... de que era co-titular, da quantia aí depositada o arguido efectuou em 09.03.2004 uma transferência de 2.500 euros para a conta por si titulada no mesmo Banco com o n.º ..., e nos dias 10.03.2004, 11.03.2004, 12.03.2004, 16.03.2004, 25.03.2004 e 29.03.2004 transferiu 315 euros, 4.500 euros, 500 euros, 600 euros, 12.000 euros e 2.160 euros, respectivamente, bem como em 11.03.2004 transferiu 30 euros para a conta ... titulada pela BB, Sociedade de Construções Unipessoal Lda., sociedade gerida pelo arguido; em 12.03.2004 a quantia de 600 euros para a conta ...; em 12.03.2004 a quantia de 300 euros, em 29.03.2004, a quantia de 1.160 euros e em 30.03.2004 a quantia de 1.450 euros para a conta ..., conjunta do arguido e HH, e, por último, transferiu em 21.04.2004 a quantia de 700 euros para a conta n.º ... co-titulada pelo arguido e mulher, GG, apropriando-se destas quantias.
22) O arguido não entregou as referidas quantias aos tios da DD nem à DD, delas se apropriando.
23) Sabia o arguido que as mencionadas quantias que lhe foram entregues, referidas em 7, 12 e 19 pertenciam à DD e que somente as recebera no âmbito da relação estabelecida com FF e EE , com a obrigação de as entregar à respectiva titular.
24) Quis apropriar-se das quantias que lhe foram entregues, utilizando-as em proveito próprio, não as entregando como lhe competia, contra a vontade e em prejuízo de DD, a quem pertenciam.
Situação III
1) LL e mulher MM eram, no início de 2005, proprietários do prédio misto constituído por uma casa destinada a habitação e terreno adjacente, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o n.º ..., e inscrito na matriz predial urbana sob o art. 6518 e na matriz predial rústica sob o art. 110 - secção AP, e do prédio rústico descrito sob o n.º ..., inscrito na matriz predial rústica sob o art. 109 da secção AP, ambos sitos em Vale de Rei, freguesia e concelho de Lagoa.
2) O prédio misto referido encontrava-se hipotecado ao banco Montepio Geral para garantia de um empréstimo.
3) Em virtude de incumprimentos contratuais, o banco Montepio Geral, em 2001, moveu uma acção executiva contra LL e MM, existindo ainda uma outra acção executiva pendente para cobrança de dívida ao mesmo banco pela qual o LL também era responsável.
4) No âmbito daquela primeira execução foi penhorado o prédio misto identificado, tendo sido afixado um edital, datado de 26.03.2004, que publicitava a venda do prédio através de propostas em carta fechada pelo valor base de 2.800.000 euros.
5) O arguido foi apresentado ao LL por causa dos problemas financeiros que este enfrentava e da situação descrita.
6) Foi negociado entre o arguido e LL um acordo designado «Acordo entre duas partes/contrato de financiamento» no qual figuravam como primeiro outorgantes LL e mulher MM e segundo outorgante o arguido, pelo qual os primeiros outorgantes autorizavam o arguido, segundo outorgante, a obter um financiamento no valor de 700.000 euros, dando de garantia o imóvel penhorado.
7) Em 15.04.2005 e em 18.04.2005, LL e mulher MM redigiram, nos termos que lhes foi indicado pelo arguido através de minuta (salvo no que respeita ao preço indicado nas procurações de 15.04.2005), e assinaram duas procurações a favor do arguido, concedendo-lhe poderes forenses e ainda poderes para prometer vender e vender o prédio misto sito em Vale de Rei, da freguesia e concelho de Lagoa, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 1770 e inscrito na matriz predial urbana sob o art. 6518 e na matriz predial rústica sob o art. 110 - secção AP.
8) Em 18.04.2005, o arguido, fazendo uso das procurações emitidas nesse dia 18.04.2005, celebrou em representação de LL e mulher MM, um contrato-promessa de compra e venda com NN e OO, estes em representação da sociedade I... - Gestão de Imóveis, Lda., pelo qual prometeu vender o prédio misto designado por Vale D'el Rei da Freguesia de Lagoa - Artigo 110 AP, pelo valor de 800.000 euros, ficando estipulada a entrega da quantia de 250.000 euros a título de sinal e que o restante seria pago na data da outorga da escritura.
9) No mesmo dia 18.04.2005, NN e OO, em representação da sociedade I..., emitiram à ordem de LL dois cheques bancários com os n.ºs ... e ... da conta n.º ..., titulada junto do banco BNC, nos montantes de 200.000 euros e 50.000 euros, que entregaram ao arguido.
10) Na posse de tais cheques, o arguido foi ter com LL e disse-lhe que já tinha parte do dinheiro para pagar a dívida ao banco Montepio Geral, mostrando-lhe, então, os dois cheques no valor global de 250.000 euros emitidos à ordem do LL, e pediu-lhe que os assinasse no verso para que o arguido os pudesse entregar ao banco.
11) O LL, convencido de que o arguido, com o dinheiro dos cheques, iria pagar parte da dívida, apôs a sua assinatura no verso dos cheques.
12) O arguido, com o objectivo de se apoderar daquelas quantias, no dia 19.04.2005, levantou o cheque bancário n.º ..., no valor de 200.000 euros, quantia que fez sua.
13) O arguido, no mesmo dia 19.04.2005, depositou na conta da sociedade BB, Sociedade de Construções Unipessoal, Lda, o cheque n.º ..., no valor de 50.000 euros, apropriando-se dessa quantia.
14) Os referidos NN e OO solicitaram, em 17.05.2005, junto do BNC a emissão de dois cheques bancários, cada um no valor de 172.500 euros, sacados sobre a conta ... titulada pela sociedade I..., emitidos à ordem do banco Montepio Geral, a quem foram entregues.
15) Em resultado desse pagamento, o banco Montepio Geral comunicou aos processos de execução 188/2001 e 37/2001 que as quantias exequendas já se encontravam pagas, ficando assim o prédio misto desonerado.
16) Em 17.05.2005, o arguido outorgou com NN e OO, estes em representação da sociedade I... Gestão de Imóveis, Lda. uma escritura de compra e venda em que o arguido, na qualidade de procurador de LL e MM, vendeu, e a sociedade I... - Gestão de Imóveis, Lda., representada por aqueles NN e OO, comprou o prédio misto denominado Vale D'el Rei, sito na Freguesia de Lagoa, inscrito sob o art. 110 - AP e 6518 pelo preço de 800.000 euros, que, descontados os valores referidos em 9 e 14, o arguido recebeu.
17) Posteriormente, o arguido convenceu LL e MM a emitirem novas procurações a seu favor, que permitissem a venda do prédio rústico denominado Vale D'el rei, o que estes fizeram a partir de minuta entregue pelo arguido, no dia 23.12.2005.
18) O arguido e NN e OO, estes em representação da sociedade I... - Gestão de Imóveis, Lda, outorgaram uma escritura de compra e venda em que o arguido, na qualidade de procurador de LL e MM vendeu e a sociedade I... - Gestão de Imóveis, Ldª., representada por aqueles NN e OO, comprou o prédio rústico denominado Vale D'el Rei/Benagil, sito na Freguesia de Lagoa, pelo preço de 180.000 euros, que o arguido recebeu.
19) Da forma descrita, o arguido integrou no seu património os valores obtidos com as transacções referidas, salvo quanto ao descrito em 14/15.
20) O arguido actuou com o intuito de conseguir como conseguiu, através dos meios descritos, apropriar-se de bens de LL e MM, para obter dessa forma um enriquecimento a que sabia não ter direito, em prejuízo daqueles.
21) Por conta do valor das vendas efectuadas, PP, por ordem do arguido, pagou a credor do LL 37.000 euros, e o arguido entregou a este LL 22.500 euros.
22) Quando LL e o arguido estabeleceram contactos relacionados com o prédio misto, este estava à venda numa imobiliária.
23) O arguido teve contactos com o Banco Montepio Geral por causa do LL.
24) A Câmara Municipal de Lagoa não permite que seja efectuada qualquer construção no prédio rústico.
25) LL e MM foram tributados pelos rendimentos decorrentes da venda dos imóveis, no valor, em sede de IRS, de 148.160,30 euros, a que acrescem 19.240,53 euros de juros compensatórios vencidos, tendo sido já instaurada execução fiscal para cobrança do valor em dívida.
26) LL e MM vivem das suas reformas, as quais foram parcialmente penhoradas na sequência da execução fiscal.
27) Sentiram, por causa da situação descrita, angústia, desgaste, tensão, consternação e desgosto.
Situação IV
1) Em 16 de Maio de 2001 faleceu QQ, sócio gerente da sociedade A... & A..., Hotel, Ldª, a qual explorava o Hotel G..., sito em Vila Real de Santo António, instalado em imóvel pertencente àquele QQ.
2) Após o seu falecimento, a viúva RR assumiu a gerência do hotel.
3) Em 01.07.2002, RR, em representação da sociedade referida, celebrou com o arguido, em representação da BB, Sociedade de Construções Unipessoal, Ldª'. um contrato de cessão de exploração do hotel G... pelo prazo de cinco anos, com início em 01 de Junho de 2002, pelo preço mensal da cessão de 8.979 euros, actualizável.
4) Na vigência do contrato começou a haver atrasos no pagamento das rendas.
5) A partir de certa altura, RR disse ao arguido que parte da renda passasse a ser entregue directamente a cada um dos seus filhos, SS e TT, a título de mesada.
6) A dada altura, o arguido arquitectou um plano para se apoderar do imóvel onde estava instalado o hotel que explorava através da sociedade BB, ou do valor do imóvel, decidindo convencer a RR e cada um dos seus dois filhos a emitirem procurações que lhe conferissem poderes para dispor daquele imóvel.
7) Assim, no dia 25.01.2005, o arguido, aproveitando a presença de SS , que se deslocara ao seu escritório para receber a mesada e a pretexto de que iria necessitar de uma procuração para passar o imóvel do nome do pai do SS para nome dos herdeiros, convenceu-o a emitir uma procuração, cujos termos lhe ditou, constituindo-o seu procurador e conferindo-lhe poderes para, além do mais, em seu nome vender ou permutar pelo preço e condições que entender convenientes o prédio (fracção autónoma) onde estava instalado o hotel G..., tendo-lhe, de seguida, o arguido pedido que fosse ao notário junto ao escritório reconhecer a assinatura aposta na procuração.
8) Com o mesmo propósito, no dia 31.05.2005. o arguido procurou a RR. que sofrera um AVC e estava em convalescença, e a pretexto de que o hotel necessitava de obras, convenceu-a a emitir uma procuração a seu favor, o que esta fez, constituindo-o seu procurador e conferindo-lhe poderes para, além do mais, em seu nome vender ou permutar pelo preço e condições que entender convenientes o prédio onde se instala o hotel G....
9) Seguindo o plano que traçara, o arguido, aproveitando a presença de TT, que se deslocara ao seu escritório por causa de um veículo automóvel que o arguido lhe havia vendido, e a pretexto de que iria necessitar de uma procuração para tratar da realização de obras no hotel, convenceu-o a emitir uma procuração, cujos termos lhe ditou, constituindo-o seu procurador e conferindo-lhe poderes para, além do mais, em seu nome vender ou permutar pelo preço e condições que entender convenientes o prédio onde se instala o hotel G..., tendo-lhe, de seguida, o arguido pedido que fosse com ele ao notário junto ao escritório reconhecer a assinatura aposta na procuração.
10) A RR e o TT apenas emitiram e assinaram as procurações nos moldes pretendidos pelo arguido porquanto foram por ele convencidos de que elas se destinavam e só seriam utilizadas para realizar obras no hotel.
11) O SS apenas emitiu e assinou a procuração nos moldes pretendidos pelo arguido porquanto foi por ele convencido de que elas se destinavam e só seriam utilizadas para tratar da alteração da titularidade do imóvel.
12) Na execução do seu plano, no dia 27.09.2005, o arguido e NN e OO, estes em representação da sociedade I... - Gestão de Imóveis Lda, outorgaram uma escritura pública de compra e venda, pela qual o arguido, fazendo uso das procurações, vendeu à dita sociedade o imóvel correspondente à fracção autónoma designada pela letra B, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 361 da freguesia de Vila Real de Santo António, inscrito na matriz sob o art. 5692, destinado a Hotel, pelo preço declarado de 400.000 euros.
13) Por esse negócio o arguido recebeu dos representantes da I... pelo menos 400.000 euros, que integrou no seu património.
14) Em 21.10.2005 o arguido, em representação da BB, e NN e OO, em representação da I..., celebraram um contrato-promessa de compra e venda pelo qual a I... prometeu vender à BB o imóvel onde estava instalado o Hotel G... pelo valor de 1.200.000 euros.
15) O arguido, criando o aparência de que o preço do compra e venda do hotel havia sido pago à RR, fabricou um documento, datado de 08.05.2006. que designou de "declaração", e segundo o qual a RR dava quitação da quantia paga pela I... - Gestão de Imóveis. Ldª.
16) Elaborada tal declaração, o arguido, sem o consentimento da RR e contra a sua vontade, imitou a sua assinatura e colocou-a na referida declaração para criar a ideia de que tinha sido por ela subscrita.
17) O arguido sabia que o referido documento não tinha sido elaborado nem assinado pela RR e bem assim que não tinha autorização da mesma paro o elaborar nem assinar.
18) Mais sabia que ao fabricar o dito documento punha em causo a confiança e credibilidade das pessoas na exactidão e genuinidade merecidas por aquele documento, visando não ser responsabilizado civil e criminalmente pela venda do imóvel, onde estava instalado o hotel G..., da RR e dos filhos.
19) Em 23.02.2007 foi celebrada a escritura de compra e venda do imóvel onde está instalado o hotel, pela qual a I..., representado por NN e OO, o vendeu a UU pelo valor declarado de 425.000 euros mas efectivo de 750.000 euros.
20) O imóvel vendido valia, em 2005, 1.350.000 euros.
21) O arguido actuou com o intuito de conseguir, como conseguiu, através dos meios descritos, apropriar-se de bens de RR e SS e TT, para obter dessa forma um enriquecimento patrimonial a que sabia não ter direito, bem sabendo que a RR e os filhos não pretendiam alienar o seu imóvel.
22) O assistente SS recebeu 15.000 euros do arguido por conta da sua parte no imóvel.
23) A aquisição da fracção referida em 12) estava inscrita no registo predial, desde 14.06.2005, em comum e sem determinação de parte ou direito, a favor de RR, SS e TT, por dissolução da comunhão conjugal e sucessão de QQ.
24) SS prometeu vender, por documentado datado de 24.01.2005, à sociedade BB Lda. um sexto do prédio urbano descrito sob o n .º ... (fracção B), incluindo recheio e mobiliário, pelo preço de 166.666 euros.
25) A assinatura de RR consta de documento intitulado contrato promessa de compra e venda, no qual se estipula que aquela é dona de 4/6 do prédio urbano descrito sob o n.º ... (fracção B), e que promete vender à BB - Sociedade de Construções Unipessoal Lda, um sexto da sua quota parte naquele prédio (incluindo mobiliário e recheio).
26) Os demandantes confiavam no arguido.
27) Estiveram a explorar o hotel, através da sociedade A... e A... Lda. a partir de 15 de Junho de 2007, data em que terminou a cessão de exploração, e até Novembro de 2007, altura em que encerraram o hotel.
28) Com a venda do imóvel e encerramento do Hotel, o TT teve que procurar trabalho.
29) Os demandantes, por causa dos factos descritos, sentiram raiva, ódio, desânimo, impotência, sentindo-se ainda mal e transtornados.
Situação V
1) VV e XX eram donos de um apartamento sito na Urbanização ..., identificado pela letra P do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 1161 e inscrito na matriz sob o art. 7075, com o valor de, pelo menos, 149.000 euros.
2) Eram também proprietários da fracção C, destinada a comércio, do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial com o n.º 2232 e inscrito na matriz sob o art. 7501, com o valor de pelo menos 140.000 euros.
3) Os srs. NN e OO deslocaram-se à residência de VV.
4) Em 05.08.2005, o VV e XX deslocaram-se ao Notário de Vila Real de Santo António, onde outorgaram procurações, nos termos ditados pelo arguido, pelas quais o constituíam seu procurador e lhe concediam poderes para em nome de cada deles, VV e XX, prometer vender e vender, prometer hipotecar e hipotecar os prédios referidos em 1) e 2).
5) XX estava convencida de que a procuração apenas se destinava e só seria utilizada para a obtenção de um empréstimo.
6) Em 02.09.2005, sem que XX tivesse conhecimento, o arguido, servindo-se das procurações referidas, vendeu e a sociedade I..., representada por NN e OO, comprou, através de escritura pública de compra e venda, as fracções propriedade de VV e XX, pelo valor de 105.000 euros e pelo valor de 83.082,19 euros, ficando este último valor a título da assunção da dívida correspondente à hipoteca que incidia sobre a fracção C.
7) Por esse contrato o arguido recebeu os cheques n.º ... e ... da conta n.° ... titulada pela sociedade I... no Banco Popular datados de 03.09.2005 nos valores de 70.000 e 35.000 euros, respectivamente, levantados por si em 05.09.2005.
8) No mesmo dia, a sociedade I... - Gestão de Imóveis, Ldª, representada por NN e OO
, prometeu vender à Sociedade BB, representada pelo arguido, o apartamento pelo valor de 140.000 euros, dando quitação da quantia de 35.000 euros, a título de sinal, sendo o restante a pagar em prestações mensais e sucessivas de 502 euros.
9) Também no mesmo dia, foi celebrado um contrato pelo qual a I... - Gestão de Imóveis, Ldª prometeu vender à sociedade BB a fracção C correspondente à loja destinada a comércio que era propriedade de VV e XX pelo valor de 93.400 euros, a pagar em prestações mensais e sucessivas de 700 euros até à escritura.
10) A hipoteca que incidia sobre a fracção C e os quatro parqueamentos não foi paga até pelo menos 2007.
11) Em 06.02.2007 foi celebrada a escritura de abertura de crédito com hipoteca, no montante de 40.000 euros, entre YY e o Banco BPI, e uma outra escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca, pela qual NN, em representação da I..., Sociedade Imobiliária Ld. vendeu a YY o referenciado apartamento, pelo valor declarado na escritura de 100.000 euros, com recurso a empréstimo no BPI no mesmo valor.
12) VV recebeu do arguido, ou por conta das vendas efectuadas, quantia não apurada mas superior a 60.000 euros.
Situação VI
1) Em data não apurada, situada no ano de 2004, LL contratou os serviços do arguido enquanto advogado.
2) Entre os serviços contratados, ZZ incumbiu o arguido de reclamar junto da seguradora AXA o pagamento de uma indemnização por furto do recheio da sua residência, tendo o arguido diligenciado pelo recebimento da indemnização de ZZ junto da seguradora.
3) Para pagamento dessa indemnização, a seguradora AXA, através de um dos seus representantes, em 03.04.2006, emitiu o cheque n.º ... no valor de 31.000 euros à ordem de ZZ.
4) Cheque esse que, em resultado das diligências encetadas pelo arguido, na data nele aposta, lhe foi entregue para que, por sua vez, o entregasse a ZZ, a quem se destinava.
5) Porém o arguido, não obstante saber que o cheque não lhe era destinado, mas sim a ZZ, decidiu fazer sua a quantia nele inscrita, de 31.000 euros.
6) Pelo que, na posse do cheque, não deu conhecimento a ZZ de que o recebera nem lho entregou.
7) E, em local não apurado, o arguido, com o intuito de se apoderar da quantia por este titulada relativa à indemnização, sem o consentimento e contra a vontade de ZZ, imitou a sua assinatura, escrevendo-a no verso do cheque para criar a ideia de que tinha sido por ele subscrito.
8) Após o que, ainda em 03.04.2006, depositou o cheque na conta n." ... do MGE, titulada pela sociedade BB Sociedade de Construções, Unipessoal, Ld.ª, de que o arguido era sócio gerente e que movimentava, assim se apoderando da quantia de 31.000 euros, que gastou em proveito próprio.
9) O arguido sabia que o cheque e a quantia nele inscrita, que lhe fora entregue pela AXA, se destinava e pertencia a ZZ e que tinha a obrigação de lha entregar mas decidiu não entregar o cheque a ZZ, antes optando por fazer sua a quantia nele inscrita.
10) A imitação da assinatura de ZZ no verso do cheque foi feita de forma a fazer crer que o arguido era o seu legítimo possuidor, e o arguido depositou-o, tendo o banco, através dos seus funcionários, acreditado na veracidade da assinatura.
11) O arguido sabia que ao escrever no verso do cheque o nome de ZZ, como se da assinatura feita por este se tratasse, forjava um endosso, obtendo uma quantia em dinheiro que sabia não lhe pertencer, sabendo que dessa forma abalava a fé pública que anda associada àquele documento.
12) Ao actuar da forma descrita, agiu o arguido com o propósito de forjar a assinatura no verso do cheque e de obter o pagamento da quantia nele aposta, no valor de 31.000 euros.
13) Após várias insistências, em data não apurada mas posterior a Junho de 2007, o arguido entregou a ZZ, em várias prestações, a quantia de 31.000 euros relativa à indemnização da seguradora AXA.
Situação VIII
1) O arguido usou as contas bancárias:
- n.º ..., do Banco Montepio Geral titulada por si;
- n.º ... do Banco Montepio Geral, co-titulada pelo arguido e pela mulher, GG;
- n.º ..., titulada pelo arguido e por HH;
- a conta n.º ..., titulada pela sociedade BB;
- a conta n.° ... da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo, titulada pelos seus pais, AA e II nos termos referidos sob os pontos 11. 16. e 21. da Situação II, para depositar as quantias de que se conseguia apropriar.
2) Ao fazê-lo sabia que estava a introduzir no circuito bancário, económico e financeiro dinheiro de que se apropriara.
3) O arguido adquiriu o barco de recreio n.° 110544 LX3, denominado Luna pelo preço de 50.000 euros.
4) A embarcação veio a ser registada em nome de AAA, filho menor de idade do arguido.
Factos comuns às situações II, III, IV e VI
1) O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, nas situações II. III, IV e VI, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, tendo capacidade para se determinar de acordo com esse conhecimento.
B) Nos presentes autos de processo comum singular n.º 153/09.2PHSNT, do 3° Juízo Criminal de Oeiras, pela prática, como autor material e em concurso real, de dois crimes de abuso de confiança qualificada, p. e p. pelo artº 205º, nº 1 e 4, al. b) do C.P., nas penas de dezoito meses de prisão e de dois anos de prisão.
Em cúmulo destas penas parcelares na pena única de dois anos e seis meses de prisão.
Os factos reportam-se ao período de Junho de 2005 a Julho de 2008.
A decisão foi proferida em 02/05/2011.
Interposto recurso, o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 14/02/2012, decidiu suspender a execução da pena de prisão aplicada por igual período, na condição de nesse prazo efectuar o pagamento de metade das importâncias em capital fixadas na sentença a título indemnizatório.
A decisão transitou em julgado em 12/03/2012.
Foi, além do mais, considerado provado que:
O arguido é advogado, usando o nome profissional de AA.
O arguido tem escritório em Algés, na Rua ....
No dia 12.5.1998, os demandantes BBB, CCC e DDD outorgaram procuração forense a favor do arguido para sua representação e de sua mãe, PPP, no processo n ... do 1° Juízo do Tribunal Judicial de Montemor.
Tal procuração atribuía ao arguido os poderes especiais para confessar, desistir e transigir em qualquer litígio em que fossem parte e, ainda, receber qualquer quantia pagável por acordo ou por sentença nomeadamente a título de custas de parte, assinando os respectivos recibos e dar quitação.
Tal processo opunha os aqui demandantes e sua falecida mãe à companhia de Seguros ..., SA pelo acidente de viação que vitimara mortalmente o pai daqueles e marido desta.
No dia 12.5.2005, foi celebrada uma transacção entre estes demandantes e sua mãe e a Companhia de Seguros.
Por força do acordo, aos demandantes BBB, CCC e DDD e sua mãe seria paga uma indemnização de € 80.000.
Porém, o referido acordo não foi homologado pelo Juiz do processo, produzindo efeito apenas quanto a custas judiciais.
Entendeu o Juiz daquele processo que a acção deveria prosseguir, em virtude da Caixa Geral de Aposentações reclamar o reembolso dos valores já pagos aos demandantes, a título de pensão de sobrevivência (danos patrimoniais).
O arguido adiantou aos seus clientes que a transacção não fora homologada por sentença judicial.
Não comunicando aos demandantes que efetivamente o acordo tinha sido concretizado.
Com efeito, por cheque datado de 22.6.2005 n... sacado sobre a conta nº ... do BANW, no valor de €80.000, a Companhia de Seguros Açoreana, SA pagou a quantia em dívida ao arguido na qualidade de mandatário do aqui demandante e assistente, BBB, e dos demandantes CCC e DDD e sua mãe.
Para tanto, o arguido exibiu a procuração referida acima.
O arguido assinou, pelo seu punho, um recibo em como recebeu tal quantia.
Tal montante foi entregue (através de cheque) ao arguido para que este o entregasse aos seus clientes, o que não fez.
O cheque emitido pela Seguradora ..., SA foi emitido à ordem de herdeiros legais de QQQ, credores do montante do saque do cheque.
O arguido, no entanto, procedeu ao depósito do cheque no Montepio Geral, tendo sido apresentado à compensação no dia 23.6.2005.
O arguido depositou o referido cheque na agência de Algés do Montepio na conta nº ... (P...-M... dos S...) titulada por BB - Sociedade de Construções Unipessoal, Lda.
O arguido é gerente e sócio único da referida sociedade comercial.
Esta sociedade comercial tem sede social no domicílio profissional do arguido em Algés.
Depois de celebrado o acordo, em 12 de Maio de 2005, foi realizada a audiência de julgamento e foi proferida sentença, na qual a R. foi condenada a pagar aos aqui queixosos, a quantia de € 130.000,00, a título de danos patrimoniais, e € 80.000,00, a título de danos não patrimoniais.
O arguido adiantou aos aqui demandantes e sua mãe que fora proferida sentença favorável, mas que a seguradora recorrera para o Tribunal da Relação de Évora.
Informou, por fim, do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Às insistências dos demandantes sobre o andamento do processo, o arguido respondia sempre que tudo correia bem "e não havia novidades".
Tendo sido instado pelos demandantes a fornecer o número do processo, o arguido jamais o facultou.
Os demandantes eram, à data, jovens estudantes.
A sua mãe era doente do foro oncológico.
Por acórdão de 11.10.2008, o Supremo Tribunal de Justiça condenou a seguradora no pagamento de € 130.000 a título de danos patrimoniais e € 80.000 a título de danos não patrimoniais.
O arguido jamais informou os aqui demandantes, BBB, CCC e DDD, de que recebera tal quantia, pretendendo fazê-la sua.
O arguido fez sua a tal quantia de € 80 000,00, não a entregando aos aqui ofendidos e sua mãe, seus clientes que o haviam mandatado para sua representação naqueles autos.
O arguido não apresentou aos demandantes e sua mãe qualquer nota de honorários.
Em Janeiro de 2009, os demandantes tomaram conhecimento de que o arguido se encontrava detido no Estabelecimento Prisional de Faro.
Ao receber o cheque que a seguradora lhe entregou o arguido agiu deliberada, livre e conscientemente bem sabendo que o montante do cheque não lhe era devido e que deveria por si ser entregue aos ofendidos, a quem causou prejuízo patrimonial.
O arguido agiu sempre de forma livre, consciente e deliberada, querendo apropriar-se do montante indemnizatório que sabia não lhe pertencer e ciente de que actuava contra a vontade dos respectivos beneficiários.
O arguido pretendeu beneficiar patrimonialmente a expensas dos seus clientes, o que conseguiu, convencendo-os de que o processo judicial se encontrava ainda pendente.
Em Maio de 2008, o assistente RRR solicitou os serviços do arguido para o patrocinar no âmbito dos processos de execução fiscal n? ... e ..., em que era executado por reversão, na qualidade de responsável subsidiário da executada "... & ... Construção Civil, Lda.".
A referida sociedade tinha como sócios, o assistente RRR e SSS, ambos gerentes.
A referida sociedade foi dissolvida e liquidada em Setembro de 2007.
Razão pela qual, o respectivo serviço de finanças, reverteu a execução em curso contra os dois sócios.
No dia 26 de Maio de 2008, RRR reuniu-se com o arguido.
Nessa data, RRR entregou ao arguido o cheque nº ..., sacado sobre o BPL no valor de € 1.000,00 para pagamento de provisão de honorários do arguido.
RRR constituiu o arguido seu procurador através de procuração assinada e datada de 30 de Maio de 2008.
Estudado o processo, o arguido verificou que o respectivo serviço de finanças estava a preparar a reversão contra os sócios e que o valor em dívida ascendia (no mínimo) a € 80.000,00.
Em 18 de Junho de 2008, o assistente entregou no escritório do arguido, a citação efectuada no âmbito da reversão contra os sócios.
No dia 27 de Junho de 2008, RRR reuniu-se novamente com o arguido a quem entregou o cheque nº ..., sacado sobre a sua conta n° ... do Banco BPI, assinado e com data desse mesmo dia
Tal cheque destinava-se ao pagamento ao fisco da quantia de € 15.771,59 por conta da dívida fiscal da responsabilidade de RRR.
Nessa reunião, ficou acordado entre o arguido e RRR que o espaço destinado ao valor do cheque ficaria em branco para ser posteriormente preenchido pelo arguido uma vez que àquela quantia seria acrescentado o valor de eventuais emolumentos.
O arguido diligenciou pela elaboração da oposição à reversão, em sede de audiência prévia, que deu entrada nos serviços de Finanças de Sintra, em 1 de Julho de 2008.
Posteriormente, o arguido contactou RRR solicitando autorização para proceder ao levantamento daquele cheque no montante de € 16.300,00, alegando que tal procedimento facilitaria o pagamento da dívida.
Uma vez que o cheque tinha sido entregue para que a quantia por ele titulada fosse entregue ao fisco para pagamento por conta da dívida fiscal, e porque o arguido era seu advogado, nele confiando, o assistente RRR concordou.
Nesta sequência, no dia 02 de Julho de 2008, o arguido dirigiu-se ao Banco BPI, agência de Linda-a-Velha e apresentou o referido cheque a pagamento, tendo, nessa data, recebido a quantia titulada pelo cheque no valor de € 16.300,00;
Na posse dessa quantia, o arguido, em vez de a entregar ao fisco, fê-la sua.
O arguido contactou o advogado do outro sócio, pelo menos por duas vezes, propondo que ambos se deslocassem ao serviço de finanças respectivo para, em nome dos seus clientes, procederem ao pagamento de 50% do valor em dívida, cada um.
Porém, este não mostrou disponibilidade para que fossem efectuar, simultaneamente, o pagamento da quantia exequenda.
Entretanto, em meados de Agosto de 2008, o demandante RRR reuniu com o arguido e entregou-lhe uma notificação da Direcção de Finanças de Lisboa, na qual o queixoso era notificado para comparecer naquelas instalações no dia 17 de Setembro de 2008, a fim de ser ouvido na qualidade de arguido.
Dias depois, o demandante entregou ao arguido, nova notificação mas relativa a um processo-crime que corria termos no Tribunal Central de Instrução Criminal, no qual o ora assistente era arguido.
O arguido tomou então conhecimento, de que já tinham sido efectuadas buscas no âmbito daquele processo e entregue diversa documentação e que o aqui assistente estava sujeito a termo de identidade e residência.
O arguido concluiu que o processo que o assistente lhe tinha apresentado inicialmente - reversão fiscal - era afinal mais complexo, pois incluía processos-crime por fraude fiscal, associação criminosa e falsificação de documento.
A diligência de interrogatório de arguido do ora assistente, RRR, no serviço de finanças, foi agendada para o dia 17 de Setembro de 2008.
A última reunião realizada entre o queixoso e o arguido, ocorreu durante o período das férias judiciais.
Ao proceder da forma descrita, o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito de se apropriar da quantia acima referida, no montante de € 16 300,00, o que conseguiu, bem sabendo que a mesma não lhe pertencia e que dela não podia dispor, antes a devia entregar ao fisco, por conta de dívida da responsabilidade do demandante e que actuava contra a vontade deste.
O arguido sabia que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
O arguido jamais restituiu qualquer montante a qualquer dos aqui demandantes.
O assistente RRR tivera muita dificuldade em reunir o montante aqui descrito.
Este valor era o resultado de todas as suas poupanças, bem como de empréstimos que teve que pedir junto de familiares e amigos.
O assistente RRR perdeu, na sequência do processo de execução fiscal por reversão, a casa de morada de família que foi penhorada pela Administração Fiscal.
E que foi posta em venda judicial, pelo valor de € 33 946,11.
Por força da conduta do arguido, o assistente RRR, que se viu privado das suas economias e do dinheiro emprestado por familiares, foi sujeito a grande sofrimento.
O arguido exerceu a profissão de advogado durante 10 anos e deixou de exercer desde 21 Janeiro de 2009, altura em que foi detido e, depois, preso preventivamente.
3. O certificado de registo criminal do arguido averba, ainda, as seguintes condenações:
a) pela prática em 11/08/2008, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 60 dias de multa (proc. 35/09.8GTABF, decisão de 24/01/2011);
b) pela prática em Julho de 2002, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na pena de 150 dias de multa (proc. 142/07.1 TAVRS). Provou-se, ainda, que:
O desenvolvimento do arguido decorreu em ambiente familiar estruturado, em agregado constituído pelos progenitores e irmãos. A sua infância decorreu maioritariamente em Alter do Chão, localidade onde nasceu e onde os pais exploravam propriedade agrícola de herança familiar, e em simultâneo o progenitor exercia a medicina.
Mais tarde e no decorrer da situação profissional do pai, o agregado deslocou-se para Lisboa, instalando-se na zona de Cascais, onde residem actualmente.
É descrita uma situação económica muito favorável e um relacionamento familiar coeso e harmonioso.
O seu percurso escolar decorreu com regularidade, tendo concluído a licenciatura em Direito na Universidade Católica, com cerca de 25 anos. Após a realização do estágio profissional na Ordem dos Advogados, passou a exercer a profissão, por conta própria, em escritório situado em Lisboa.
Em 2000 contraiu casamento, na sequência do qual nasceram dois filhos, presentemente com 8 e 6 anos de idade. Esta relação terá terminado em 2009, já em situação de reclusão. Presentemente mantém o apoio da ex-mulher, com quem estabelece contactos frequentes, e que o visita com regularidade no Estabelecimento Prisional, na companhia dos filhos menores.
Em meio livre conta ainda com o apoio dos progenitores.
À data da detenção, exercia a actividade de advocacia, mantendo o seu escritório em Lisboa.
Habituado a um estilo de vida consentâneo com um estatuto social elevado, terá prolongado esse mesmo estilo de vida, "competindo" com familiares e amigos na ostentação de sinais exteriores de riqueza.
Encontra-se em reclusão desde Janeiro de 2009.
Foi transferido do E.P.R. de Faro para o E.P. Pinheiro da Cruz em 18 de Agosto de 2011, mantendo, ao longo da condenação, um comportamento ajustado, revelador da sua capacidade no cumprimento de regras e normas. Ainda não desenvolve actividade laboral, embora já o tenha solicitado, ocupando o seu tempo na leitura e na frequência do ginásio.
Violação da proibição da reformatio in pejus
Começa o recorrente por invocar a violação do princípio da proibição da reformatio in pejus. Segundo ele, constam da matéria de facto relativa ao processo do Tribunal de Vila Real de Santo António factos pelos quais não foi condenado, pelo que a sua consideração na decisão recorrida viola aquela proibição.
Acrescenta ainda que a pena aplicada constitui “praticamente” a soma aritmética dos dois cúmulos anteriormente realizados, naquele Tribunal e nestes autos, o que, em seu entender, envolveria a mesma violação.
Qualquer destas afirmações é inteiramente destituída de fundamento. Na verdade, nenhum elemento existe na decisão recorrida que possa sequer indiciar que foram considerados na medida da pena conjunta factos não puníveis. A decisão recorrida procedeu ao cúmulo das penas sustentadas nos factos provados. Nenhuma ilegalidade se deteta.
Quanto à aludida “soma aritmética” das anteriores penas cumulativas, há que lembrar que a pena conjunta é sempre fixada a partir das penas parcelares, mesmo quando anteriormente todas ou algumas delas tenham sido incluídas em cúmulos. Ou seja, os cúmulos anteriores são dissolvidos, calculando-se a nova pena conjunta com base nas penas parcelares. Não há, pois, cúmulos de cúmulos.
A determinação da pena conjunta fixada na decisão recorrida partiu da consideração das penas parcelares.
Assim, nenhuma violação do princípio aludido foi praticada.
Unidade de resolução
Alega o recorrente que os crimes por ele praticados se integram numa linha ininterrupta em termos temporais, havendo uma única resolução criminosa, devendo portanto, em seu entender, ser aplicada uma única pena, nos termos dos arts. 30º e 77º, nº 1, do CP.
Incorre o recorrente em manifesto lapso ao invocar simultaneamente estes dois preceitos. Na verdade, o art. 30º refere-se ao crime continuado, que constitui um crime único, desdobrado embora numa sucessão de ações, ao passo que o art. 77º se reporta a uma pluralidade de crimes.
Em qualquer caso, é manifesto que a qualificação dos factos como pluralidade de crimes não pode ser contestada, já que transitou em julgado. Com efeito, quer nestes autos, quer no processo do Tribunal de Vila Real de Santo António, os factos foram tratados como uma multiplicidade de infrações, não como parcelas de um crime continuado. Essa matéria transitou em julgado, com o trânsito das respetivas decisões. A determinação de uma pena conjunta, ao abrigo do art. 78º do CP, tem que respeitar a qualificação jurídica dos factos já fixada nas decisões transitadas.
Improcede, pois, também esta questão suscitada pelo recorrente.
Nulidade da decisão recorrida por insuficiência de fundamentação
Considera o recorrente que a decisão recorrida está insuficientemente fundamentada porque, em seu entender, se limitou à utilização de “fórmulas tabelares”, não fazendo a avaliação global do seu comportamento, assim infringindo o disposto nos arts. 77º, nº 1, do CP, e 379º, nº 1, a), do CPP.
A fundamentação da pena constante da decisão recorrida é a seguinte:
Importa ponderar que:
Os crimes em causa foram praticados num espaço temporal relativamente longo (de Dezembro de 2002 a Julho de 2008), reportam-se a quatro crimes de abuso de confiança qualificada, três crimes de falsificação de documento e dois crimes de burla qualificada.
O arguido cometeu todos os factos no âmbito do exercício da advocacia, prejudicando os seus clientes.
Por via da sua actuação apropriou-se de elevadas quantias monetárias pertencentes aos ofendidos.
Para o efeito, imitou assinaturas que apôs em documentos.
O arguido obteve licenciatura em Direito com cerca de 25 anos de idade e tinha escritório de advocacia em Lisboa.
Apesar do número de vezes que incorreu na prática de ilícitos criminais, nada se apurou que permita concluir que o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, assente numa personalidade avessa aos valores do Direito, não obstante a especial exigência advinda da sua formação académica e profissional.
As necessidades de prevenção especial são significativas, tendo em conta a multiplicidade de factos cometidos, em diversas ocasiões e nos mencionados contextos.
São elevadas as necessidades de prevenção geral, atenta a natureza dos crimes em causa e a frequência com que ocorrem crimes contra o património.
Afigura-se, assim, adequada a pena única de onze anos de prisão.
Contrariamente ao que pretende o recorrente, esta fundamentação não se reduz a uma “fórmula tabelar”, antes aborda, numa síntese eficaz, todas as matérias que deve tratar: a análise global dos factos, com referência à natureza dos crimes praticados, sua duração temporal, e agravantes relevantes; a personalidade do arguido, na sua envolvência sócioeconómica e profissional; a referência às finalidades das penas na sua conexão com os factos.
Improcede, pois, mais uma vez a alegação do recorrente.
Medida da pena
Embora sem um pedido concreto quanto à medida da pena, o recorrente contesta a que foi fixada na decisão recorrida.
Basicamente, invoca o recorrente a seu favor a integração social e familiar, o afastamento definitivo da profissão, o que atenuaria drasticamente as exigências da prevenção especial, a confissão e o arrependimento.
Dir-se-á, desde logo, que a confissão e o arrependimento alegados não constam da matéria de facto. Quanto à integração social e familiar, é uma circunstância de reduzida ou nula relevância no tipo de criminalidade em referência.
Contrariamente ao que refere o recorrente, são muito elevadas as exigências da prevenção especial. É certo que o seu nome no foro estará muito prejudicado. Mas não se sabe ainda se ele está definitivamente afastado do exercício da advocacia e, ainda que o esteja, não é esse afastamento que impedirá o recorrente de reiterar o mesmo tipo de condutas, embora utilizando outros expedientes. Acresce que o comportamento do arguido perdurou, com intensidade, durante cerca de seis anos, cobrindo a maior parte do tempo em que exerceu a advocacia, só sendo interrompido com a sua detenção, em Janeiro de 2009.
Mas é no domínio da prevenção geral que os factos adquirem maior e excecional relevância. Na verdade, a conduta do arguido manchou a advocacia, pôs em crise a confiança generalizada que a população deve ter nos advogados, enquanto patrocinadores das causas e dos interesses das pessoas nos tribunais.
A moldura do concurso é de 6 anos e 6 meses de prisão a 21 anos e 5 meses de prisão.
Neste contexto, e tendo em consideração o disposto no art. 77º, nº 1, do CP, considera-se adequada a pena fixada pela decisão recorrida.
Improcede, pois, o recurso.
Admissibilidade de acumulação entre penas de prisão suspensas e penas de prisão efetivas
Analisar-se-á ainda, sucintamente, a questão suscitada pela sra. Procuradora-Geral Adjunta, que entende não ser admissível o concurso entre penas de prisão efetivas e suspensas.
No acórdão recorrido entendeu-se não haver obstáculo legal, nem teleológico, à acumulação de penas suspensas com penas efetivas. É esse entendimento que se considera correto, pelas razões que sumariamente seguem.
A aplicação das regras do concurso (de conhecimento simultâneo, art. 77º do CP) ao concurso de conhecimento superveniente (art. 78º do CP) não tem em vista beneficiar o condenado. Tal poderá acontecer e acontecerá com frequência. Mas não é esse o fundamento da solução legislativa. A intenção da lei é tratar de forma igualitária os dois tipos de concurso, já que, no caso de concurso de conhecimento superveniente, só por razões aleatórias ou fortuitas o tribunal não procedeu atempadamente à aplicação da pena única. Sendo assim, nenhuma razão de ordem material existe para distinguir entre as duas situações.
São essencialmente razões de política criminal que fundamentam o sistema da pena conjunta: a definição da pena adequada, no caso de pluralidade de penas, em função da globalidade dos factos apurados e da personalidade revelada pelo condenado. São, pois, interesses eminentemente de ordem pública que fundamentam o sistema da pena conjunta.
Por outro lado, a acumulação entre penas de prisão efetivas e suspensas não viola o caso julgado. Na verdade, a substituição não transita em julgado. É evidente que a sentença que decreta a substituição da pena transita: a opção pela substituição estabiliza. Mas a substituição não fica definitivamente garantida, antes está sujeita à condição resolutiva do decurso do prazo sem se registar a prática pelo condenado de novos crimes (e eventualmente pelo cumprimento de deveres e condições, por parte deste).
O caso julgado abrange, afinal, somente a medida concreta da pena de prisão (principal), mas não a forma da sua execução.
Poderá, no entanto, afirmar-se que o condenado em pena suspensa tem a expetativa de, cumprindo o devido e comportando-se de acordo com o direito, ver a pena suspensa declarada extinta. E poderá ainda acrescentar-se que a suspensão da pena de prisão envolveu necessariamente um juízo de prognose positiva por parte do tribunal que a decretou, devendo assim aguardar-se o termo do prazo.
Mas esta perspetiva escamoteia outra vertente da questão. É que, ao ser decidida a suspensão, o tribunal ignorava a verificação de um concurso de penas. Teria o tribunal efetuado o mesmo juízo de prognose positiva se conhecesse esse facto? Não alteraria decisivamente os dados da questão o conhecimento da existência de outras condenações?
Por outro lado, a proteção da assinalada “expetativa” do condenado só se justificaria se o instituto da pena conjunta se fundasse no favor rei. Já vimos que não é assim. São razões de ordem pública que o justificam. São essas razões que impõem o tratamento igualitário do concurso de penas, seja ele de conhecimento contemporâneo, seja de conhecimento superveniente.
Concluindo, dir-se-á que a aplicação de uma pena conjunta depende de um juízo global sobre os factos e a personalidade do agente (art. 77º, nº 1, do CP). O princípio da pena conjunta, com imposição de uma pena única a cumprir, não se compadece com avaliações parcelares dos factos e da personalidade do agente. A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única. Só a avaliação global dos factos e da personalidade do agente, nela incluindo todas as condenações, sejam as penas efetivas ou suspensas, permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta, podendo então decidir-se eventualmente pela suspensão dessa pena, caso se verifiquem os condicionalismos legais.
Em resumo, no concurso de conhecimento superveniente, é admissível, e obrigatória, a acumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão. Esta é, aliás, a posição largamente maioritária na doutrina e na jurisprudência.
III. DECISÃO
Com base no exposto, nega-se provimento ao recurso.
Vai o recorrente condenado em 5 (cinco) UC de taxa de justiça.
Lisboa, 21 de novembro de 2012
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(1) Na doutrina ver: J. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 430, p. 295; P. Dá Mesquita, O Concurso de Penas, pp. 96-97; Maria João Antunes, Consequências jurídicas do crime, p. 46; André Leite, “A Suspensão da Execução da Pena Privativa de Liberdade sob Pretexto da Revisão de 2007 do Código Penal”, Estudos em Homenagem ao Prof. Jorge Figueiredo Dias, vol. II, pp. 608-609; P. Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª ed., p. 287. Contra: Nuno Brandão, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 15º, nº 1, pp. 129 ss.
Na jurisprudência, ver os acórdãos mais recentes deste Supremo Tribunal, todos no mesmo sentido: de 2.2.2011, proc. nº 994/10.8TBLGS.S1 (Cons. Raul Borges); de 17.2.2011, proc. nº 518/03.3TAPRD-A.S1 (Cons. Isabel Pais Martins); de 18.5.2011, proc. nº 667/04.0TAABF.S1 (Cons. Armindo Monteiro); de 16.11.2011, proc. nº 150/08.5JBLSB.L1.S1 (Cons. Santos Cabral); de 11.1.2012, proc. nº 5745/08.4PIPRT.S1 (Cons. Armindo Monteiro); de 8.2.2012, proc. nº 8534/08.2TAVNG.S1 (Cons. Rodrigues da Costa); de 29.3.2012, proc. nº 316/07.5GBSTS.S1 (Cons. Raul Borges); de 29.3.2012, proc. nº 117/08.3PEFUN-C.S1 (Cons. Santos Carvalho); de 10.5.2012, proc. nº 60/11.9TCLSB.S1 (Cons. Rodrigues da Costa); de 5.7.2012, proc. nº 134/10.3TAOHP.S1 (Cons. Isabel Pais Martins); de 15.11.2012, proc. nº 114/10.9PEPRT.S1 (do presente relator).