Acórdãos STA

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo:0399/21.5BEAVR
Data do Acordão:09/08/2022
Tribunal:1 SECÇÃO
Relator:SUZANA TAVARES DA SILVA
Descritores:CONTRATAÇÃO PÚBLICA
PLANO DE TRABALHOS
Sumário:A ausência de indicação dos rendimentos médios adoptados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos, embora se configure como uma irregularidade formal, não é passível de determinar a exclusão da proposta: seja porque segundo as regras do programa de procedimento estes atributos da proposta estavam sujeitos à concorrência, seja porque o elemento em falta podia ser aferido por uma operação de cálculo simples, efectuada a partir dos elementos apresentados com a proposta.
Nº Convencional:JSTA00071539
Nº do Documento:SA1202209080399/21
Data de Entrada:06/27/2022
Recorrente:MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA FEIRA
Recorrido 1:A............, LDA
Votação:UNANIMIDADE
Meio Processual:RECURSO DE REVISTA
Objecto:ACÓRDÃO TCA NORTE
Decisão:CONCEDE PROVIMENTO
Área Temática 1:CONTRATAÇÃO PÚBLICA
Legislação Nacional:ARTIGOS 56.º, n.º 2, 146.º, n.º 2 e 361.º CCP
Aditamento:
Texto Integral: Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – Relatório

1 – A…………, Lda, com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (TAF de Aveiro), em 27 de Maio de 2021, acção de contencioso pré-contratual, contra a Câmara Municipal de Santa Maria da Feira, indicando como contra-interessada B…………, Lda., igualmente com os sinais dos autos, na qual formulou o seguinte pedido:
“[…]
Pelo exposto –e sempre com o douto suprimento de V. Exa.-, deve a presente ação administrativa de contencioso pré-contratual vir a ser julgada procedente, por provada, e, em consequência:
1. Declarado ilegal e inválido o ato contido na deliberação da Câmara Municipal de Santa Maria da Feira de 03/05/2021, pelo qual se resolveu e a final de procedimento administrativo concursal e público adjudicar empreitada designada por “Unidade de Saúde de Nogueira da Regedoura – S.Paio de Oleiros à sociedade “B…………, Lda”; e
2. Condenado o Réu, o Município de Santa Maria da Feira, a praticar o acto de adjudicação do concursado a favor da proposta apresentada pela Autora, em prazo e segundo o prudente critério do Tribunal, não devendo, no entanto, este prazo ser superior a 10 dias.

[…]».

2 – Por sentença de 28 de Maio de 2021, o TAF de Aveiro julgou verificada a incompetência em razão da matéria e ordenou a remessa dos autos ao juízo de contratos públicos do TAF do Porto;

3 - Por sentença de 14 de Dezembro de 2021, o TAF do Porto julgou a acção improcedente.

4 – Inconformado, o A. interpôs recurso para o TCA Norte, que, por acórdão de 10 de Março de 2022, concedeu provimento ao recurso e julgou procedente a acção.

5 – O Município de Santa Maria da Feira interpôs recurso de revista daquela decisão para o STA, o qual foi admitido por acórdão de 9 de Junho de 2022.

6 – O Recorrente apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões:
«[…]

I. O acórdão rechaça a generalidade das questões com que a Recorrida atacou a sentença proferida em 1ª instância, com exceção de uma, cuja procedência determinou a mudança do sentido da decisão do Juízo dos Contratos Públicos do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto: a da “indicação dos rendimentos médios adotados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos”.

II. Porém, neste particular, o juízo do Recorrente, então entidade adjudicante, foi o seguinte (cfr. o p.a. e o ponto 16 dos factos provados, sublinhado nosso):

“9. Análise da Pronúncia

Em sede de audiência prévia, o concorrente n.º 8 – “A…………, LDA.” vem solicitar a reapreciação do constante no Relatório Preliminar do júri referente ao procedimento de concurso público designado em epígrafe, visando a exclusão do concorrente n.º 7 – “B…………, LDA”. Fundamenta a sua pretensão na constatação de diversas deficiências no Programa de Trabalhos apresentado por esta concorrente, nomeadamente no Plano de Trabalhos e no Plano de Equipamentos. Entende-se que os argumentos apresentados pelo concorrente n.º 8 – “A…………, LDA.” não são conducentes a uma decisão de exclusão da proposta do concorrente n.º 7 - “B…………, LDA”, uma vez que esta se encontra instruída com todos os documentos exigidos no art.º 11.º do Programa do Procedimento, incluindo os indicados na alínea g) e com o detalhe exigido na alínea l) do mesmo artigo com exceção da expressa indicação dos rendimentos médios adotados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos; porém, tendo em conta que esses mesmos rendimentos podem ser facilmente calculados pois é conhecido o tempo de execução desses trabalhos bem como é conhecida a sua quantidade, considera-se que seria inadequada a exclusão da proposta da concorrente em virtude unicamente desta falta.

III. Ou seja, o juízo do júri do procedimento, acolhido pela entidade adjudicante, não foi do sentido de desprezar imotivadamente as regras (no caso uma delas, prevista na subalínea i) da alínea l) do n.º 1 do art.º 11.º do Programa do Procedimento) ou de decidir afastá-las por considerá-las menores ou pouco importantes. Não.

IV. Pelo contrário, o que ali se diz, em paráfrase, é o seguinte: a informação em causa não consta de documento autónomo (“os rendimentos médios”), mas consta da proposta, sendo facilmente calculada, por ser conhecido o tempo de execução dos trabalhos e a sua quantidade. E, assim, não excluiu – e a nosso ver corretamente – a proposta da contra-interessada, que veio a ser adjudicatária e é hoje cocontratante e entidade executante.

V. Mais se refira que este juízo do júri, acolhido pelo Recorrente e que se contém na fundamentação da decisão de adjudicação (e de “não exclusão”), para além de perceptível, tem lógica, faz sentido, não lhe sendo imputável erro (e muito menos de natureza palmar ou grosseira) e não foi posto em causa, nem sequer pela Autora.

VI. Com o devido respeito, o Tribunal Central Administrativo Norte não apreciou esta questão, que deveria ter apreciado, verificando-se a nulidade do acórdão, que se invoca (cfr. art.ºs. 615.º, n.º 1, al. d) do CPC ex vi art.ºs. 666.º do CPC e art.º 143.º, n.º 3 do CPTA).

VII. Sendo que se nos afigura que a apreciação desta questão (por não estarmos perante falha absoluta, mas antes perante falta de indicação, em documento autónomo, de informação que, de todo o modo, resulta da proposta), conduz a decisão diversa, consonante com a prevalência da substância e com a jurisprudência invocada nas contra-alegações apresentadas pelo Recorrente (então Recorrido), nomeadamente o Ac. TCA NORTE, proferido no proc. 01037/14.8BEBRG): “II – Os elementos considerados omissos pelo tribunal ad quem no Plano de equipamentos (PE) e no Plano de mão-de-obra (PMO) apresentados pela concorrente adjudicatária – “rendimentos calculados para os diferentes meses e épocas do ano, face à natureza dos trabalhos em causa” e “os efectivos x dia de cada categoria profissional”, respectivamente – ainda que não constem desses Planos na sua totalidade, resultam da articulação dos mesmos com outros documentos integrantes da proposta concursal, v.g. a Memória Justificativa e Descritiva e o Plano de execução dos trabalhos”.

VIII. Além do exposto – e sem prescindir – e mesmo que a falha fosse absoluta (que não é), no caso tal alegada falha não impedia a avaliação das propostas, como foi julgado em primeira instância. Neste particular, porém, o Ac. TCA Norte seguiu linha divergente da do STA, tirada no Acórdão proferido no proc. 02189/19.6BEPRT.

IX. Neste particular a sentença de primeira instância vinha e corretamente fundamentada. O TCA Norte limitou-se a retirar, sem mais, a consequência da exclusão.

X. Porém, ao considerar-se que, no caso vertente, a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída, cometeu-se violação do art. 70.º, n.º 2, al. b) do CCP e dos princípios da proporcionalidade e da concorrência. Efetivamente, nenhuma informação faltava à proposta. E nenhuma faltava tout court (vd. o que antes se referiu, quanto à fundamentação da “não exclusão” e à jurisprudência invocada). De todo o modo – e sem prescindir – nenhuma informação lhe faltava que fosse essencial ou susceptível de impedir a avaliação da proposta e a sua comparação com as restantes.

[...]

Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que julgue totalmente improcedente a ação.

Assim decidindo farão V. Exas., como é hábito,

JUSTIÇA!

[…]».


6 A Recorrida sustentou a inadmissibilidade do recurso de revista.


7 – A Excelentíssima Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.


Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

1. De facto
Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

2. De Direito

2.1. O recurso contempla duas questões: i) a da nulidade da decisão recorrida por não ter conhecido da questão de que o júri do concurso considerara que a omissão assinalada à proposta – designadamente ao plano de trabalhos, que estava organizado em meses e não em semanas como se exigia no artigo 20.º, n.º 3 do Caderno de Encargos, e que não tinha sequer a indicação dos rendimentos médios adoptados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos – não se podia considerar suficiente para a sua exclusão, pois os dados relativos ao rendimento médio podiam ser calculados directamente a partir dos elementos apresentados; e ii) o erro de julgamento da decisão recorrida por erro na interpretação e aplicação in casu do art. 70.º, n.º 2, al. b) do CCP, uma vez que a proposta apresentada (designadamente os respectivos atributos) não violava quaisquer parâmetros de base fixados no caderno de encargos, nem termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar.

2.2. Em relação à questão da nulidade, importa dizer que o Tribunal a quo se pronunciou expressamente sobre a mesma no acórdão de 13 de Maio de 2022, no qual concluiu que inexistia qualquer omissão de pronúncia. Vejamos.

O Recorrente considera que o Tribunal a quo não respondeu à questão – como estaria obrigado – de saber se a fundamentação expendida pelo júri do concurso para não excluir a proposta apresentada pela concorrente B…………, Lda era ou não conforme ao direito. O Tribunal a quo alega que a questão invocada pela Recorrente não consubstancia uma questão [ou seja, que a mesma não constitui uma pretensão a se] que teria de ser conhecida e o não foi, mas apenas um dos argumentos que poderia conduzir ou não a um determinado sentido sobre a decisão da questão decidenda, a qual se identificava com o problema de saber se a indicação dos rendimentos médios adoptados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos constituía ou não um elemento essencial da proposta, cuja omissão teria de conduzir à sua exclusão.

E tem razão o Tribunal a quo quando considera que a questão – saber se aquela omissão constituía ou não fundamento de exclusão da proposta – foi tratada, pelo que inexiste omissão de pronúncia, correspondendo, quando muito, a falta de análise expressa daquele argumento a uma situação de insuficiência de fundamentação, a qual terá de ser analisada em sede de erro de julgamento, mas não de nulidade da decisão.

Improcede, por esta razão, a alegada nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia.

2.3. Em relação ao erro de julgamento, cabe sublinhar que a questão em apreço – saber os requisitos que têm necessariamente que constar do Plano de Trabalhos (artigo 361.º do CCP) apresentado com a proposta artigo 57.º do CCP, sob pena de exclusão da mesma – tem sido objecto de inúmera jurisprudência recente deste STA, como se deixou consignado no acórdão de 14 de Julho de 2022 (proc. n.º 2515/21.8BEPRT), jurisprudência da qual se pode inferir o seguinte: “i) a de que o plano de trabalhos é, simultaneamente, um elemento essencial ao controlo da execução da obra e, nessa medida, um elemento de comparabilidade entre as propostas (artigo 361.º do CCP); ii) em razão da primeira função – de garantia do controlo de execução da obra – ele tem de incluir todos os elementos exigidos pela lei (artigo 361.º, n.º 1 do CCP) e preencher todas as características (nível de densidade) às quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule [artigo 57.º, n.º 1, al c) do CCP], pois esse nível de “pré-definição” da execução do contrato não submetido à concorrência (artigo 42.º, n.º 5 do CCP) é um elemento de perfeição da proposta, que, quando não verificado, leva à exclusão da mesma [artigo 70.º, n.º 2, al. a) do CCP]; iii) para além deste nível de pré-definição da execução do contrato exigido pela lei e pelo caderno de encargos, e quando este aspecto (o da execução do contrato) for também concebido no programa do concurso como um factor submetido à concorrência, a insuficiência ou incompletude do plano de trabalhos tem de ser tratada como um factor de avaliação da proposta e não como um critério de perfeição (exclusão) da mesma, pois aqui o que está em causa é “escolher” também o plano de execução dos trabalhos mais vantajoso”.

Desta jurisprudência recente resulta igualmente claro que são os aspectos da casuística (os elementos especiais de cada caso, quer no que respeita às exigências do programa de concurso e do caderno de encargos, quer no tocante ao modo como em concreto cada proposta é apresentada) que determinam a solução do litígio. Os elementos essenciais do caso são determinantes neste particular litígio para identificar a solução do diferendo.

Com efeito: i) o artigo 11.º, n.º 1, alínea g) do Programa de Procedimento (PP) exigia a entrega com a proposta de um Programa de Trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento e do primeiro (do plano de trabalhos) deveria constar, segundo o exigido pela alínea l) do mesmo artigo, “Diagrama de barras mostrando o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada e dos rendimentos médios adoptados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos” (ponto 2 da matéria de facto assente); ii) o anexo II do PP incluía o Plano de Trabalhos no factor “b” da ponderação da proposta economicamente mais vantajosa, sob o qualificativo de “qualidade técnica da proposta”, atribuindo-lhe um valor relativo de 10%, conjuntamente com o plano de equipamentos e o plano de mão-de-obra (ponto 3 da matéria de facto assente); iii) o n.º 3 do artigo 20.º do Caderno de Encargos previa que no plano definitivo de trabalhos a apresentar a contar da data da consignação da obra fosse adoptada a semana como unidade de tempo (ponto 3 da matéria de facto assente); iv) a proposta apresentada pela B…………, Lda. estava acompanhada de um documento intitulado “Planeamento de Trabalhos”, o qual continha uma tabela com a discriminação do nome da tarefa (i. e., cada trabalho a realizar) e dos dias (i. e., o número de dias estimado para cada tarefa, graficamente apresentado de forma escalonada com correspondência ao mês) (pontos 5 e 6 da matéria de facto assente); v) o júri do concurso considerou que a falta de indicação dos “rendimentos médios adoptados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos” não se poderia qualificar in casu como uma verdadeira omissão, uma vez que embora aqueles rendimentos não tivessem sido expressamente indicados, a verdade é que tinham sido apresentados com a proposta os elementos que permitiam calcular aquele rendimento a partir de uma operação de cálculo simples, pelo que seria inadequado excluir a proposta com este fundamento, uma vez que não se tratava de uma omissão de um elemento expressamente exigido, mas apenas de uma omissão de apresentação expressa de um resultado que podia ser obtido a partir dos elementos apresentados (ponto 16 da matéria de facto assente).

É por esta razão – por se tratar de uma omissão, não de dados ou elementos que obrigatoriamente teriam que acompanhar a proposta, mas tão só de uma forma de apresentação (autónoma) de resultados obtidos a partir dos dados que tinham acompanhado a proposta – que o Juízo de Contratos Públicos do TAF do Porto tinha concluído pela improcedência da acção quanto à alegada violação de lei por não se ter determinado a exclusão da proposta com fundamento na omissão de uma formalidade essencial da proposta. Aquele Tribunal concluiu que neste caso não haveria lugar à exclusão da proposta porque o que estava em causa era uma irregularidade na forma de apresentação do plano de trabalho, que aqui era um elemento sujeito à concorrência no factor de ponderação da qualidade técnica da proposta (artigo 56.º, n.º 2 do CCP e anexo II do Programa do Procedimento), razão pela qual apenas caberia proceder à exclusão da mesma se a irregularidade em causa impossibilitasse a respectiva avaliação, o que não era o caso, nem vinha sequer alegado como tal pela A..

Por isso o Juízo de Contratos Públicos do TAF do Porto concluiu que: “a ausência de indicação dos rendimentos médios adotados para a execução dos diferentes tipos de trabalhos, enquanto irregularidade formal, não é passível de determinar a exclusão da proposta, por não se tratar de um dos documentos exigidos, mas apenas de um elemento que o plano de trabalhos deve conter, e logo não preencher nem o disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, nem no artigo 11.º, n.º 12, do PP, e ainda porque tal irregularidade, por não se prender com nenhum atributo, termo ou condição da proposta, não impede ou impossibilita a avaliação da proposta da Contrainteressada, e nessa medida não deve importar a exclusão da proposta da Contrainteressada”.

O acórdão recorrido considerou, por seu turno, que estava em causa a omissão de um atributo essencial da proposta, respeitante a um aspecto subtraído à concorrência. É neste ponto que radica o erro de julgamento, pois, como vimos, o plano de trabalhos era, neste caso concreto, um aspecto submetido à concorrência, razão pela qual a dita omissão do atributo do plano de trabalhos que acompanhou a proposta não teria como consequência o efeito invalidante.

Uma decorrência que, in casu, é também reforçada pela circunstância de o elemento em falta poder ser aferido por uma operação de cálculo simples, efectuada a partir dos elementos apresentados com a proposta, o que permitia a ponderação também deste elemento na avaliação da proposta, constituindo este um argumento adicional para validar a correcção jurídica da decisão de não exclusão da proposta.

Em suma, concluímos que a análise jurídica da questão em litígio levada a cabo pelo Juízo de Contratos Públicos do TAF do Porto foi correcta, pelo que deve essa decisão manter-se na ordem jurídica.

III – Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e fazer subsistir a decisão do TAF do Porto.
Custas pela Recorrida, com dispensa do remanescente da taxa de justiça dada a simplicidade da questão e a natureza essencialmente remissiva da decisão.

Lisboa, 8 de Setembro de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.