| Texto Integral: | Acordam do Tribunal Pleno deste Supremo Tribunal Administrativo
A... Ltd interpôs, neste Supremo Tribunal, recurso contencioso de anulação "do acto administrativo de prorrogação do contrato de concessão da Zona de Jogo do Estoril, publicado sob a forma de Decreto-Lei n.° 275/2001, de 17/10, praticado pelo Governo", alegando que o mesmo violava a lei, quer nos seus aspectos formais quer na sua substância.
Mas sem êxito já que, pelo Acórdão de 6/04/2006 (fls. 570 a fls. 621) foi-lhe negado provimento.
Inconformada, a Recorrente interpôs o presente recurso que finalizou do seguinte modo:
I - Do objecto do recurso:
1. A recorrente pediu ao tribunal a quo, em competente recurso contencioso, a anulação do acto que prorrogou o contrato de concessão do exclusivo da exploração dos jogos de fortuna ou azar na zona permanente de jogo do Estoril, tendo a decisão final negado o pedido da Recorrente.
II - Da decisão da Secção:
2. A Secção a quo decidiu pela procedência da recorribilidade do acto impugnado, apesar de estarmos no âmbito de poderes discricionários, não obstante, decidiu pela improcedência do pedido de anulação do acto administrativo, por não considerar justificadas as ilegalidades apontadas pela Recorrente.
3. É sobre esta argumentação, expedida pela Secção a quo no douto acórdão, de que agora se recorre.
III - Dos fundamentos do recurso:
A. Violação do Interesse Público
4. A decisão da Secção a quo, em razão do mérito da causa no que concerne à violação do interesse público, baseou-se na letra da lei: não só no DL n.º 422/89, de 2/12, regulamentando o sector do jogo, mas ainda, e principalmente, no preâmbulo do DL n.º 75/2001, de 17/10 - a decisão recorrida parte de premissas erradas.
5. O preâmbulo do diploma define os motivos que conduziram a prorrogação do prazo de concessão, baseando-se aqueles na possibilidade de "dar continuidade aos investimentos em curso e programar novos investimentos de médio e longo prazos, com as inerentes vantagens para a estabilidade e desenvolvimento deste sector, bem como para o prosseguimento e reforço das suas acções de promoção turística".
6. Estes motivos, ao constarem de um diploma legal, são imperativos e servem de exposição às opções explanadas no articulado que o sucede - tal como entende a Secção a quo - no entanto, acrescente-se, é uma imperatividade sujeita a um controlo mais rigoroso, uma vez que fundamenta o acto administrativo que, é emanado desse mesmo diploma.
7. Este controlo deverá ainda resultar especial atenção, em virtude da decisão resultar de uma competência auto atribuída, sendo, pois, sem prejuízo de entendimento divergente, passível de juízos de legalidade mais apertados, ou não fosse o critério da competência um dos vícios jurisdicionalmente avaliados, ainda que em sede de actos discricionários.
8. Sem prejuízo da discricionariedade administrativa, sempre foi violado o interesse público que deveria ter sido ponderado na decisão da prorrogação, como tal resulta do preâmbulo supra mencionado e vem disposto no art. 4° do CPA, devendo ser conciliado com os interesses dos particulares.
9. Pela motivação explanada no preâmbulo do DL n.º 275/2001, parece-nos que a Administração apenas visou a satisfação do interesse público, e mais grave - mesmo estes de maneira muito duvidosa, e pior: sem qualquer fundamentação digna de um acto restritivo de interesses legalmente protegidos!
10. Não só invocou argumentos puramente económicos, como não visou o interesse de outros interessados que pudessem estar em igual condição de concorrer à concessão para exploração da zona de jogo, como nem sequer visou o interesse daquelas que eram suas concessionárias, na medida em que a prorrogação deveu-se ao "cabal cumprimento das obrigações" e de forma a que estas pudessem prosseguir os seus investimentos.
11. O conceito de interesse público consta do principal artigo da Lei Fundamental, que concerne à actuação administrativa - artigo n.º 266°, n.º 1, CRP - não necessitando, ao contrário do que invoca a Secção a quo, de mais nenhuma menção para ser imperativo na tomada de decisões pela Administração. Todavia, é o próprio regime da exploração dos jogos de fortuna ou azar, através do Decreto-Lei 422/89, que no seu artigo n.º 13° impõe a necessidade de se considerar o interesse público para haver lugar a uma prorrogação da concessão, dispensando-se novo concurso público.
12. Não obstante haver discricionariedade na forma como é ponderada a prossecução do interesse público, não houve intenção de prossecução do interesse público, sem qualquer consideração por uma adequada fundamentação das suas decisões.
13. O apoio ao investimento turístico, como principal motivo para a prorrogação, poderia ser igualmente procedido por outras entidades, e talvez de modo mais eficiente, ditando a oferta, em concurso público, a escolha pela melhor oferta, e caso estas não existissem restaria adjudicar à anterior concessionária - desta feita de forma legítima e conforme todas as normas de conduta e princípios do Direito Administrativo.
B. Exercício Abusivo do Poder Discricionário
14. A prorrogação do prazo de concessão seria possível mediante a prossecução do interesse público, sendo este um conceito vago e indeterminado - nas palavras do douto acórdão, ora recorrido, e também no entendimento da Recorrente - a ser integrado num domínio de ampla liberdade de escolha pelos órgãos Administrativos.
15. A qualificação desta competência da Administração como discricionária, ou para parte da doutrina, como discricionariedade técnica é pacífica, não obstante, há querelas quanto à determinação de meios para o controlo desse espaço de livre decisão, que o há!
16. Segundo a doutrina do Prof. Sérvulo Correia, a margem de livre apreciação na intervenção dos órgãos administrativos pode ser dividida entre discricionariedade ou conceitos jurídicos indeterminados, através dos quais há uma abertura na enunciação normativa, para a livre decisão dos órgãos competentes, no âmbito dos pressupostos do acto em causa.
17. Estes conceitos indeterminados serão integrados mediante um raciocínio causal-teorético, que remete para o aplicador a apreciação valorativa, de avaliação e prognose, através do qual são apreciadas as consequências do tipo de medida que a administração irá tomar e que determinam a aplicação, ou não, da mesma, sendo considerado o devir social.
18. Como garantia de uma correcção avaliação dos juízos a fazer pela Administração e que culminam com a decisão de cariz discricionário, há determinados aspectos que devem ser observados e, como prevenção, são sindicáveis pelo poder jurisdicional, pois a não ser assim não estaríamos num Estado de Direito.
19. Há sempre um grau mínimo de densidade da norma, que constitui a Administração em aspectos aos quais está vinculada, entre os quais a competência, a fundamentação, a natureza do poder e ainda o fim a que se destina. Acrescendo a todos estes, o imperativo de mensurabilidade e a imposição constitucional dos princípios fundamentais visados para o exercício do poder Administrativo, entre os quais os do artigo n.º 66° CRP.
20. Esta concretização já foi reconhecida pela jurisprudência do douto Supremo Tribunal Administrativo, designadamente no seu Acórdão do Pleno da Secção, de 12.11.1997, onde é afirmado, que na "margem de livre apreciação ou prerrogativa de avaliação, também por vezes apelidada pela doutrina e pela jurisprudência de "discricionariedade técnica" inserida no âmbito da chamada "justiça administrativa" - no domínio da qual a Administração age e decide sobre a aptidão e as qualidades pessoais (prognoses isoladas), actividade esta em princípio, insindicável pelo tribunal salvo com referência a aspectos vinculados ou a erro manifesto ou crasso ou com adopção de critérios ostensivamente desajustados" (sublinhado nosso).
21. E ainda no Acórdão, da 1.ª Subsecção do STA, de 18.05.2000, onde se refere que os órgãos da Administração "detêm ampla discricionariedade técnica, observados que sejam os critérios de avaliação e apreciação contidos na lei, sendo essa actividade, em principio, insindicável pelos Tribunais excepto quando exista ofensa de algum principio constitucional fundamental ou em casos de erro manifesto ou de inobservância de algum aspecto vinculado" (sublinhado nosso).
22. Resulta do exposto que aquilo que aqui se veicula não é a violação da competência, da natureza do poder ou fim, mas antes a inobservância dos princípios constitucionais a que a Administração estava vinculada e ainda a inobservância da obrigação do dever de fundamentação.
23. Nunca foi arguido pela Recorrente, na sequência do arguido do Acórdão recorrido, o vício de desvio de poder, mas antes, e este é o verdadeiro fundamento que funda o presente recurso, a violação dos deveres constitucionais a que estava o órgão Administrativo competente obrigado, em função, primordialmente do princípio da igualdade, proporcionalidade, e do interesse público, conforme o artigo nº 266° CRP.
24. No seguimento do pensamento de Bernardo Ayala, "a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário. tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação)" (Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 87) (sublinhado nosso).
25. Esta invalidade, conforme jurisprudência e doutrina supra mencionada, é o bastante para fundar uma intervenção jurisdicional sobre a actuação, no âmbito discricionário, da Administração, em claro arrepio e violação dos princípios definidos na Lei Fundamental, como corolários da actuação administrativa.
C. Violação do Principio da Igualdade
26. Contrariando o douto Acórdão da Secção a quo, vem o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.1995, referir que "O princípio da igualdade só assume relevo autónomo no âmbito do exercício de poderes discricionários, funcionando aí como limite a esses mesmos poderes. Tratando-se de um poder vinculado, os actos que a Administração praticar são legais, ou ilegais, não havendo um direito à igualdade na ilegalidade".
27. Não podemos deixar de discordar com a observação feita no Acórdão recorrido, em sede de poderes discricionários - "o poder de controlo dos tribunais a este respeito [no âmbito da margem de livre apreciação] (...) é necessariamente restrito" - uma vez que é no âmbito da vinculação aos princípios fundamentais que o controlo jurisdicional actua, não como definição do acto a praticar, mas antes, e apenas, como anulação do praticado e constituição da Administração na obrigação de decidir novamente, ainda que no mesmo sentido, mas sem os vícios arguidos.
28. Da mesma forma não aceitamos o entendimento da douta decisão da Secção a quo ao referir que é restrita a avaliação da discricionariedade pelo poder jurisdicional, "dos princípios jurídicos fundamentais da Constituição, nomeadamente o da igualdade, sendo certo que o seu peso relativo na regulação das diversas situações é variável (sublinhado nosso), uma vez que não cremos que o poder administrativo tenha a prerrogativa suficiente, que lhe permita tomar inaplicáveis os corolários presentes na Lei Fundamental, designadamente do seu art.º 13°, que assume expressão significativa como um direito fundamental!
29. A arguição da violação deste princípio está directamente dependente da consideração da legitimidade da Recorrente como detentora de um interesse legalmente protegido, nos termos em que ficou demonstrado e assente no douto Acórdão do Pleno da lª Secção, bastando-se a Recorrente com uma decisão favorável para prosseguir com a legitimidade que lhe assiste.
30. O princípio da igualdade vem disposto no art.º 5° do CPA e, ainda e de forma mais distinta, no art. 13° CRP, como uma norma sobre Direitos Fundamentais, onde podemos identificar duas vertentes - a vertente formal, que prevê a igualdade dos cidadãos na lei, e a vertente material que prevê a igualdade perante a lei e que levanta aqui algumas questões (cfr. João Martins Claro, Introdução ao estudo do princípio da igualdade em direito constitucional, Lisboa, 1983, Dissertação no âmbito do Curso de Pós-graduação em Ciências Jurídico Políticas apresentada à Faculdade de Direito de Lisboa)
31. A atribuição por lei, mediante iniciativa da concessionária ou da própria Administração, da prorrogação do prazo da concessão, acaba por, evidentemente, configurar um tratamento desigual perante a entidade que viu ser-lhe já atribuída a concessão e aquelas que pretendiam apresentar-se a um concurso.
32. Por sua vez, o elemento que agrava a violação do princípio da igualdade é o prazo da prorrogação. Os interessados, que há quase duas décadas ansiavam por participar na exploração deste Casino, sem aviso prévio, tomaram conhecimento que novo período de espera os aguarda, até ao ano de 2020, quando - e daí a relevância da proporcionalidade poderiam prosseguir os fundamentos apresentados pela Administração para a prorrogação da mesma forma, ou ainda de forma mais eficaz e eficiente.
33. Foram preteridas as vertentes deste princípio enunciadas pelos autores Gomes Canotilho e Vital Moreira, quer no que concerne à proibição de privilégios no gozo de qualquer direito e proibição de prejuízo ou detrimento na imposição de um dever, uma vez que foi concedido o beneficio à Recorrida particular, através da prorrogação da concessão por mais 15 anos, após um período inicial de 20 anos, e o decorrente prejuízo para os interessados que ao fim de 20 anos terão de aguardar mais 15 anos pela mera possibilidade de ingressarem num concurso público que lhes dê acesso a tal exploração.
34. Na mesma forma, foi preterida a proibição de arbítrio, sendo inadmissível o diferenciamento de tratamento, sem justificação bastante, entre a Recorrida particular e os interessados num potencial concurso público, de acordo com critérios objectivos, como seja o do prazo da concessão; e a diferença de tratamento entre a actual concessionária e os interessados na concessão, em virtude do extenso prazo envolvido na prorrogação e iguais, ou melhores, condições de cumprimento das obrigações legais, conduziu à violação da vertente da proibição de discriminação (art.13° CRP).
35. Conforme a letra do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08.02.2006, "Na verdade, o que se exige é que as medidas de diferenciação o sejam materialmente fundamentadas e não se baseiam em qualquer motivo constitucionalmente impróprio podendo ser legítimas quando se baseiem numa distinção objectiva de situações, não se fundamentem em qualquer motivo discriminatório, designadamente os enunciados n.º 2 do art.º 13 da CRP, e tenham um fim constitucionalmente legítimo" (sublinhado nosso).
36. A exigência de realização de um concurso público não decorre da letra da Lei Fundamental, no entanto, e bem ao contrário do que vem explanado na decisão a quo, vem directamente prevista no art.º 10.º do DL 422/89, onde se refere que: "A concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar nos casinos das zonas de jogo é feita por concurso público (...)", dando seguimento e concretização às exigências constitucionais para a actuação administrativa, mormente o art.º 266° CRP.
37. Da regra citada do diploma concluímos que a concessão da exploração sem concurso público (art.º 12) e a prorrogação do prazo de concessão (art.º130) são a excepção - só através desta interpretação alcançamos um conteúdo conforme aos ditames da lei constitucional, e que, no presente caso, foram gorados em virtude de desnecessariamente ter sido entregue a uma entidade o direito de exploração, a 4 anos do prazo cessar e por mais 15 anos, quando outras o fariam da mesma forma, ou com maior eficiência ainda - o que constitui a violação do princípio da igualdade que aqui denunciamos.
38. Concluindo, reiteramos a incoerência na argumentação do Recorrido, aquando da sua resposta à impugnação, ao argumentar de início que não há qualquer violação da cláusula geral de igualdade do art. 13° CRP, para logo a seguir acrescentar que há razão objectiva justificativa que toma legítima a desigualdade contestada.
39. Parece-nos, então, ser de considerar o reconhecimento por um tratamento desigual, em clara violação do princípio da igualdade, nas vertentes descritas, nos termos do art.º 5° CPA e art.º 13° CRP.
D. Da violação do princípio da proporcionalidade
40. O princípio da proporcionalidade é uma clara manifestação constitutiva do princípio do Estado de Direito, conforme consta do art. 2° CRP, ou seja as medidas dos poderes públicos não devem exceder o estritamente necessário para a realização do interesse público.
41. Este princípio, estatuído não só no art. 266°/2 CRP, como corolário da conduta administrativa, mas também no art. 5°, nº2 CPA, leva a que nesta última disposição releve a particular consideração da afectação de interesses legítimos dos particulares pela actuação administrativa.
42. Significa, pois, que a "submissão da Administração Pública ao princípio da proporcionalidade implica uma dupla consideração: a da necessidade de adequação das medidas administrativas aos objectivos a serem prosseguidos, e a necessidade de equilíbrio entre os interesses públicos e privados, não podendo ser infligidos sacrifícios desnecessários aos destinatários das decisões administrativas" (AAVV, Código de Procedimento Administrativo Anotado, Almedina, 4.ª edição, 2003).
43. A consagração deste princípio constitui uma vinculação autónoma da Administração, sendo que a sua preterição determina a ilegalidade das actuações administrativas, enfermando o acto administrativo do vício de violação de lei.
44. A definição acolhida pela doutrina do princípio da proporcionalidade permite evidenciar três dimensões essenciais.
45. Desde logo a vertente da adequação significa que a medida tomada deve ser cautelosamente ajustada ao fim que se propõe atingir. Neste caso esta vertente foi claramente ignorada uma vez que não só a prorrogação não era o único meio disponível para a atribuição da concessão de exploração, como não seria o mais eficaz. Como já foi referido, através do concurso poder-se-ia adjudicar a concessão em causa a uma entidade mais eficiente (que garantisse igual cumprimento das obrigações) e com maior capacidade de investimento.
46. Desta forma, não pode ser atendível a argumentação da decisão a quo, na qual se dispõe que face às "incidências sociais e penais associadas a tal prática, seja compreensível que a Administração, antes de avançar para um concurso público, possa no interesse da Colectividade, ponderar a eventualidade de prorrogar o prazo de concessão".
47. O facto da presente concessionária demonstrar que é uma fiel cumpridora das obrigações decorrentes do contrato de exploração, não constitui as interessadas, entre as quais, a Recorrente, num incumprimento prévio! As condições necessárias à concessão da exploração do jogo, sejam capacidade financeira, sejam cumprimento cabal das obrigações a que está a concessionária adstrita seriam igualmente prosseguidas por outros intervenientes, como poderia, e deveria, ter sido confirmado em concurso público.
48. Na circunstância da prorrogação determinar o afastamento do concurso público, com fundamento no cumprimento das obrigações pela concessionária, então o ramo da exploração de jogos de fortuna ou azar ficará, brevemente, reduzido a um monopólio de poucos intervenientes, que já garantiram o seu lugar nos Casinos e Salas de Jogos, uma vez que o próprio diploma que permite a prorrogação não estabelece restrições à mesma, podendo esta ocorrer indeterminadamente.
49. A vertente da necessidade, significando que, "para além de idónea para o fim que se propõe alcançar, a medida administrativa deve ser, dentro do universo das abstractamente idóneas, a que lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares" (Freitas de Amaral, Manual de Direito Administrativo, vol. II, pág. 130). Como refere o Acórdão do STA de 10/10/1998, Processo 28610, "a Administração está obrigada, ao actuar discricionariamente perante os particulares, a escolher de entre várias medidas que satisfazem igualmente o interesse público, a que menos gravosa se mostrar para a esfera jurídica daqueles".
50. Neste sentido, o interesse público seria melhor prosseguido através da abertura de um concurso público, tendo sido prejudicados todos aqueles que na sua esfera jurídica detinham, como a Recorrente, o interesse legalmente protegido a apresentar uma candidatura.
51. Nem se diga, conforme o Acórdão ora recorrido, que a vertente da necessitada fundou-se na necessidade de avultados recursos materiais para a animação e equipamento turístico das regiões, na medida em que este interesse, discutível, da colectividade poderia ser da mesma forma prosseguido por outras entidades, com igual urgência da obtenção de capital.
52 Através da última vertente, do equilíbrio ou proporcionalidade em sentido estrito, "procura avaliar-se se o acto praticado, na medida em que implica uma escolha valorativa, isto é, o sacrifício de certos bens a favor da satisfação de outros, é correcto, é válido à luz de parâmetros materiais" (Vitalino Canas, Princípio da Proporcionalidade, in DJAP, VI, Lisboa, 1996, pág. 628). E certamente que no caso sub judice os benefícios que se esperam alcançar com a prorrogação da concessão não irão suplantar os custos acarretados, uma vez que a abertura de concurso público iria possibilitar encontrar a solução mais eficiente, ao invés de manter a solução média já em execução - o beneficio retirado seria superior ao custo.
53. Estas vertentes do princípio da proporcionalidade levam a que, no seguimento da doutrina do Prof. Sérvulo Correia, a "ponderação de interesses conflituantes" e o "juízo de prognose de estimativa pela futura actuação e utilidade da actuação ou futuro desenrolar do progresso social" (Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina, 1987, pág. 474), exigidos no âmbito discricionário, essa prognose ficasse mais completa com um número maior de alternativas presentes em concurso público.
54. Não é líquido que o acto de prorrogação seja um meio idóneo, objectivo, pertinente e legal à prossecução de uma gestão equilibrada dos recursos e receitas públicas: o meio será idóneo, uma vez que atribui a concessão, mas não é o mais idóneo, conforme obriga a plenitude do princípio da proporcionalidade, será objectivo e pertinente mas apenas para o equilíbrio das finanças em matéria de investimento hoteleiro e não é, de todo, legal uma vez que, não obstante ser do âmbito discricionário da Administração, não foram cumpridos os limites legais a essa livre decisão.
55. E também não se diga que a prorrogação se justifica pelo sector em causa na fundamentação desta (no DL 275/2001), o turismo, por o seu desenvolvimento não se compadecer com decisões conjunturais mas antes com decisões estruturais. O financiamento deste sector seria, ou deveria ser, apenas uma consequência da prorrogação e não um fundamento, muito menos o principal, conforme é referido na exposição de motivos do DL 275/2001: "a obtenção pelo Estado (...) reforço das suas acções de promoção turística".
56. De igual modo, não pode justificar a necessidade de financiamento, uma prorrogação, ocorrida anos antes de terminar o prazo final do contrato de concessão, quando a elaboração atempada de um concurso público prosseguiria os mesmos fins da colectividade (sejam o desenvolvimento do sector do turismo) e afasta o perigo de constituição de um monopólio da exploração de jogos de fortuna ou azar.
57. Manifestação do princípio da proporcionalidade está também no estabelecimento do prazo de prorrogação, neste caso de 15 anos (a terminar em 2020). O prazo fixado não deve ter "nem tempo a menos (lembrando-se o interesse privado), nem tempo a mais (beneficiando-se também, sem qualquer razão material, o interesse privado em detrimento do interesse público). Repete-se a duração da prorrogação deve ser fixada em função do tempo necessário para, em condições normais de exploração, o concessionário reintegrar e remunerar adequadamente o capital que investiu" (Freitas do Amaral, Estudos sobre Concessões e Outros Actos da Administração (pareceres), Almedina, 2002, pág. 553).
58. Uma vez que na exposição de motivos do Decreto-Lei 275/2001 é referido que "a prorrogação antecipada das concessões permitirá às concessionárias dar continuidade aos investimentos em curso e programar novos investimentos de médio e longo prazos", partimos do pressuposto que já foi remunerado o investimento privado para que se estabeleça o equilíbrio pretendido numa concessão.
59. Desta forma "a fixação de um prazo demasiado dilatado, além de permitir sobrelucros injustificados, equivaleria a conceder um benefício para o qual seria difícil encontrar justificação atendível à luz dos princípios constitucionais da igualdade e concorrência" (Freitas do Amaral, Estudos sobre Concessões e Outros Actos da Administração (pareceres), Almedina, 2002, pág. 553), a que acrescentamos o princípio da proporcionalidade, nos termos supra mencionados.
60. Concluímos assim que, no caso em apreço verifica-se a violação deste princípio da proporcionalidade, nos termos enunciados e conforme art. 266°, n.º 2 CRP e art. 5°, n.º 2 CPA, das vertentes de adequação, necessidade e razoabilidade sem existir indispensabilidade ou urgência que o justifique.
VI - A violação do princípio da tutela da confiança
61. No sentido do que já foi referido não podemos olvidar a violação da tutela legítima da confiança como princípio geral de direito.
62. Ainda que sem disposição expressa, este princípio perpassa todo o sistema jurídico. A Recorrente, conforme decidido em recurso, tem um interesse legítimo em obrigar a Administração a cumprir a legalidade, relativamente ao acto de prorrogação, uma vez que tem interesses no sector de jogos e do turismo e, por isso, tem direito a não ser lesada ilegalmente.
63. O comportamento administrativo que, objectivamente, motivou a tutela da confiança dos interessados, e, designadamente, da Recorrente, foi a consideração de que a prorrogação é uma decisão excepcional, face à organização de um concurso público, uma vez que este assegura as exigências de um Estado de Direito Democrático.
64. Vindo a concessão de exploração do jogo no Casino Estoril a durar, já, 16 anos nada fazia prever que a Administração, 4 anos antes do contrato terminar, o prorrogasse por mais 15 anos! As expectativas que foram criadas ao longo dos anos basearam-se na convicção de que a Administração, sendo diligente na sua actuação, não iria criar um monopólio da exploração do jogo, nem iria preferir a liquidação imediata dos montantes envolvidos, apenas no intuito de cumprir valores orçamentais e promessas eleitorais, valorizando uma gestão desta actividade igualmente diligente e, talvez, mais proveitosa a curto prazo.
65. No seguimento do que foi referido, não pode deixar de resultar a responsabilização do Estado, através da entidade decisora, por prejuízos causados existindo interesses legítimos (art. 22° CRP).
VII - Do vício de falta de fundamentação
66. Este acto de prorrogação da concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar encontrava-se sujeito a fundamentação obrigatória nos termos do art. 124°, nº 1, alínea a) CPA, na medida em que restringiu o interesse legalmente protegido da Recorrente, já reconhecido por este Alto Tribunal.
67. A fundamentação "consiste na enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dotá-lo de certo conteúdo" (Freitas de Amaral, Manual de Direito Administrativo, vol. fls., pág. 348) e constitui um dever vinculativo da administração, nos termos do art. 268°, n.º 3 CRP, sob pena de anulabilidade (art. 135° CPA), devendo obedecer às regras estabelecidas no art. 125° CPA para se considerar cumprido o dever.
68. Mas o dever de fundamentação constitui uma das maiores garantias dos particulares, facilitando o controlo da legalidade dos actos, e no caso de actos discricionários, como é este, é imprescindível para que a fiscalização contenciosa possa ocorrer - pelo que, bem ao contrário do eufemismo empregue na decisão a quo, constitui a fundamentação uma parte indispensável do acto, seja ou não plural, razão pela qual, uma parte da doutrina, considera a sua falta, ou insuficiência, motivo de nulidade do acto (art.º 133°, n.º 2, alínea e) CPA).
69. A fundamentação deve ser expressa, enunciando no contexto do próprio acto pela entidade decisória. Mas deve, também, basear-se nos motivos de facto e de direito da decisão, pelo que "não basta mencionar os factos relevantes ou anunciar uma "política pública" justificativa da decisão" (Freitas de Amaral, Manual de Direito Administrativo, vol. II, pág.
70. Mas, e na consequência do que afirmado acima, deve também a fundamentação ser clara, coerente e completa, nos termos do art. 125°/2 CPA. Não cremos que alegar na exposição de motivos que o " (...) sector do jogo tem vindo a assumir ao longo dos últimos anos uma importância crescente no quadro do desenvolvimento do turismo em Portugal (...) ", que os " (...) recursos financeiros arrecadados pelo Estado através das contra partidas iniciais e anuais pagas pelas concessionárias permitiriam assegurar o financiamento de diferentes actividades (...) " e que" (...) a necessidade de dar continuidade à política de turismo exige o reforço e concentração num limitado período temporal, de avultados recursos financeiros capazes de gerar investimentos que permitam consolidar, de forma irreversível, a sua estratégia e garantir na evolução continuada de um crescimento sustentado, o futuro do turismo português (...) " seja utilizar uma fundamentação completa ou sequer clara.
71. Não se retira desses motivos uma justificação plausível para que prorrogasse por mais 15 anos um vínculo que já havia durado desde 1985, e que só terminava em 2005, tendo a prorrogação sido firmada em 2001, deixando de fora todos os possíveis candidatos com um interesse legítimo em apresentar as suas propostas findo o referido vínculo de concessão.
72. Não colhe, portanto, o argumento, patente na decisão da Secção a quo, segundo o qual não seria exigível qualquer fundamentação exaustiva, uma vez que, segundo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16.03.2006, "A obrigatoriedade de fundamentação expressa dos actos lesivos de direitos e interesses dos particulares bem como a respectiva notificação - isto é, a publicidade do acto em toda a sua extensão, decisão e fundamentos tem por escopo legal garantir que o particular entenda o porquê da prática do acto (função justificativa) e tome conhecimento do juízo lógico-jurídico e subsuntivo que deu corpo à decisão do ente administrativo (função motivadora), de modo a permitir uma eventual defesa de entendimento distinto - art.º 124° n.° 1, art.° 125° n° 1 CPA e art.° 268º n.° 3 CRP" (sublinhado nosso). Tal não aconteceu.
73. Segundo o mesmo Acórdão, é sabido que "(..,) não é requisito legal da fundamentação do acto a sua exactidão, ou seja, a veracidade ou realidade dos factos e a correspondência das normas invocados ao direito. Não parece correcto, portanto, dizer (...) que a fundamentação deve ser exacta: exactos devem ser os motivos do acto (não a sua motivação) (….), e por isso, a inexactidão dos motivos do acto terá por consequência a ilegalidade do acto no tocante ao elemento constitutivo a que esse motivo inexacto se reporte que, pelas razões expostas, não será o elemento respeitante à sua forma" (sublinhado nosso). O fundamento apresentado, ou seja, do desenvolvimento do sector do turismo, constitui uma consequência e nunca um motivo.
É pedida a anulação do acto que prorrogou o prazo da concessão, com condenação da repetição do acto, sem os vícios declarados jurisdicionalmente.
O Sr. Primeiro Ministro contra alegou para concluir como se segue:
1.Como decidiu o Acórdão recorrido, no acto impugnado não há qualquer violação do interesse público na medida em que com a prorrogação do contrato de concessão tomou-se possível o Estado obter imediatamente e de forma certa, avultados meios financeiros a serem usados em investimentos num sector relevante da Economia como é o Turismo;
2. Como decidiu o Acórdão recorrido, no acto impugnado não há qualquer exercício abusivo de poder discricionário, desde logo porque a Recorrente não aponta factos concretos demonstrativos que, com tal acto, a Administração prosseguiu um interessado privado e não um fim público;
3. Como decidiu o Acórdão recorrido, o acto impugnado não consubstancia qualquer violação do princípio da igualdade, desde logo porque razões ponderosas de interesse público justificaram a prorrogação da concessão sem que tenha sido violado qualquer direito fundamental ou interesse legalmente protegido à obrigatoriedade do concurso público;
4. Sendo certo, por outro lado, que não existindo outro sujeito de direito nas mesmas condições da concessionária, não estão preenchidos os requisitos de aplicação de tal princípio;
5. Acresce ainda que a possibilidade legalmente estabelecida de inexistência de concurso público não consubstancia qualquer violação do princípio da igualdade;
6. Como decidiu o Acórdão recorrido, não há qualquer violação do princípio da proporcionalidade, tendo em conta, desde logo, o interesse público, claramente demonstrado, na prorrogação da concessão;
7. Sendo certo, em qualquer caso, que não há interesses conflituantes e sendo também não menos certo que a prorrogação por um prazo de 15 anos tem presente o equilíbrio do interesse da concessionária na recuperação dos investimentos efectuados e do interesse do Estado na rápida obtenção de receitas;
8. Como decidiu o Acórdão recorrido, não há qualquer violação do princípio da tutela da confiança, desde logo porque nenhum acto foi praticado pela Administração fazendo nascer na Recorrente a convicção de que haveria um novo concurso público, além de que a própria Lei do Jogo prevê, expressamente, a possibilidade de prorrogação das concessões;
9. Como decidiu o Acórdão recorrido, não há o vício da falta de fundamentação, já que a exposição de motivos do Decreto-Lei n° 257/2001, de 17/10, é explícita na formulação das razões porque se optou pela prorrogação, sendo certo que decorre das Alegações da Recorrente que esta bem entendeu (embora delas discorde) tais razões ou fundamentos.
A B..., S.A. rematou as suas contra alegações com a formulação das seguintes conclusões:
1. O presente recurso jurisdicional vem interposto do douto acórdão de 6 de Abril de 2006 que nega provimento ao recurso de anulação do "acto administrativo de prorrogação do prazo de concessão da zona de jogo do Estoril, publicado sob a forma de Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, e praticado pelo Governo, na pessoa do Senhor Primeiro Ministro".
2. A factualidade dada por assente no acórdão recorrido não foi impugnada pela Recorrente, pelo que manter-se-á inalterada.
3. A censura movida pela Recorrente ao douto acórdão recorrido não tem o mínimo fundamento, na medida em que o aresto fez a única aplicação do direito possível; para mais,
4. Refutou com clareza e à exaustão todos os argumentos trazidos aos autos pela Recorrente.
5. A prerrogativa de prorrogação dos contratos de exploração do jogo está consignada no artigo 13° da Lei do Jogo;
6. Na sequência da prorrogação do contrato de concessão e já na pendência dos presentes autos, por via do Decreto-Lei n.º 15/2003, de 30/01, a instalação de um casino em Lisboa foi afecta ao regime do contrato de concessão celebrado entre o Governo Português e a B...;
7. Desta autorização resultaram para a aqui Recorrida particular as obrigações plasmadas no artigo 3° desse diploma, entre as quais se destacam a construção do casino de Lisboa e o pagamento de uma contrapartida inicial de € 30.000.000;
8. O douto acórdão do Pleno da 1.ª Secção do STA decidiu que a Recorrente tem um interesse legalmente protegido em suscitar judicialmente a legalidade da prorrogação, sendo completamente inócuo quanto a um eventual interesse substancial da Recorrente alegadamente violado pelo acto de prorrogação;
9. Salvo o devido respeito, a Recorrente nas suas Alegações persiste no erro de julgar que o douto acórdão do Pleno da Secção lhe reconheceu um interesse legítimo violado, quando só lhe conferiu legitimidade para suscitar a sua (i)legalidade.
10. Ao poder para autorizar a prorrogação do prazo do contrato de concessão com a B... estão inerentes juízos próprios e exclusivos da Administração Pública, nomeadamente a conveniência dessa alteração para o interesse público.
11. Os tribunais apenas podem apreciar a conformidade do acto discricionário com as normas que estabelecem a competência, o fim, as formalidades essenciais a que está sujeito o acto, os pressupostos de facto e de direito da decisão e o respeito pelos princípios gerais de Direito aplicáveis;
12. Apenas em casos excepcionais, os actos discricionários podem também ser judicialmente sindicáveis com base em erros ostensivos, mas a Recorrente não alega erros nos pressupostos de facto e de direito da decisão;
13.No fundo, a Recorrente admite como verdadeiras as circunstâncias factuais e jurídicas que determinaram a prorrogação, mas não se conforma com a possibilidade legal de prorrogação do contrato;
14. Como o acto recorrido na sua aplicação de direito não vai além da permissão normativa e a Recorrente não imputa inconstitucionalidades à norma, tanto basta para demonstrar a improcedência dos vícios de violação de lei carreados aos autos.
Violação do interesse público:
15. A alegação de violação do interesse público é manifestamente inócua, pois a própria recorrente reconhece que "a Administração Central apenas visou a satisfação do interesse público"!!! (Cfr. conclusão 9.)
16. Até porque a referência ao interesse público é inerte ao nível de desvio de poder, pois, para além de este vício não ter sido invocado (e a Recorrente assume agora que nunca o pretendeu invocar), sempre se exigiria "que o recorrente demonstre qual o fim especificamente prosseguido pelo acto em causa e que este fim divirja do que a lei aponta como aquele que o autor do acto deve prosseguir no exercício do poder discricionário" (Acórdão STA, de 12-11-92).
17. O artigo 13° da Lei do Jogo ao utilizar conceitos vagos e indeterminados outorga à Administração larga margem de conformação do interesse público;
18. De qualquer forma, as motivações do acto recorrido coincidem com os fins que a doutrina e a jurisprudência apontam à exploração do jogo.
19. Bem andou assim o Tribunal ao decidir que na situação em apreço "a opção pela prorrogação do contrato de concessão, por se considerar de interesse público a obtenção (através das contra partidas iniciais), "num limitado período temporal ", de avultados recursos financeiros capazes de gerar investimentos que permitam consolidar, de forma irreversível, a estratégica da política do turismo do país e garantir, na evolução continuada de um crescimento sustentado, o futuro do turismo português (cf Preâmbulo do DL 275/2001), não revela nenhum erro patente ou uso de critério inadequado, antes se mostra em concordância com os benefícios públicos atribuídos à concessão pelo Estado da exploração de jogos de fortuna ou azar, pelo DL 422/89, de 2 de Dezembro, para os quais, acima, se chamou a atenção"; (fls. 34)
Violação do princípio da igualdade:
20. Não estão preenchidos os requisitos de aplicação do princípio da igualdade, pois não existe outro sujeito de direito nas mesmas condições da aqui Recorrida Particular;
21. Ademais, como demonstrou o Tribunal e o Parecer Jurídico do Prof. Mário Esteves de Oliveira, não há qualquer norma constitucional ou comunitária que proíba a prorrogação inconcursada do contrato.
Violação do princípio da proporcionalidade:
22. Não foi certamente postergado esse princípio uma vez que o Governo limitou-se a aplicar uma prerrogativa ínsita no artigo 13° da Lei do Jogo e a Recorrente não pautou essa norma de inconstitucional.
23. Para além de que a Recorrente não é detentora de direito subjectivo ou de um interesse legítimo face à concessão do jogo do Estoril e, como tal, não poderia a prorrogação provocar-lhe qualquer lesão: o acto recorrido não altera a "posição jurídica" da Recorrente.
24. No caso em apreço, não só não existem interesses conflituantes, como, se os houvesse, a Recorrente não logrou demonstrar, porque nem podia, qualquer desequilíbrio em termos de violação do princípio da proporcionalidade;
25. Nem a prorrogação de 15 anos é excessiva, atenta a natureza dos investimentos que têm de ser levados a efeito no âmbito da actividade em causa, os quais não são passíveis de amortização no curto prazo;
26. É disso exemplo a construção do casino em Lisboa;
27. Aliás, o Decreto-Lei n.° 275/2001 teve o cuidado de precisar que: "A prorrogação antecipada das concessões permitirá também às concessionárias dar continuidade aos investimentos em curso e programar novos investimentos de médio e longo prazos, com as inerentes vantagens para a estabilidade e desenvolvimento deste sector, bem como para o prosseguimento e reforço das suas acções de promoção turística.";
28. De qualquer modo, na lição do Prof. Mário Esteves de Oliveira: "A proposição pacifica da invalidade jurídica do acto desproporcionado (ou inadequado) tem, pois, de ser entendida cuidadosamente: é fácil asseverar que não se pode, para esses efeitos, confundir a proporcionalidade jurídica) com o mérito (administrativo) de uma decisão, mas é muito difícil determinar através de cláusulas gerais onde acaba uma e começa o outro - salvo tratando-se de um caso de inadequação objectiva da medida tomada à finalidade proposta. Por outro lado, essa invalidade é muitas vezes reduzida aos casos de desproporcionalidade manifesta, grosseira - geradora, então, da sanção de nulidade não abrangendo as hipóteses em que a medida tomada se situa dentro dum círculo de medidas possíveis, embora possa ser discutível se a mais proporcionada é aquela de que a Administração se serviu". In obra citada, págs. 104 e 105
29. Pelo que, o acórdão recorrido não merece censura ao não julgar violado o princípio da proporcionalidade.
Manifestações do princípio da boa fé:
30.Nas suas alegações em primeira instância a Recorrente apresenta nova argumentação ao nível do princípio da boa fé, pois entende que houve "exercício abusivo do poder discricionário" e "violação do princípio da tutela da confiança";
31. Contudo, de acordo com as regras processuais, essa argumentação é extemporânea na medida em que, como bem decidiu o acórdão do STA de 27-06-2002, "É admissível a arguição de vicio em momento ulterior (nas alegações) quando o decorrente só tenha tido possibilidade de o conhecer depois da interposição do recurso, fora desta situação e, não se tratando de vício gerador de declaração de inexistência ou de nulidade, o vicio terá de ser arguido na petição de recurso"; sublinhado nosso, disponível em www.dgsi.pt.
32. Ora, a alegação de violação da boa fé não tem por base factos supervenientes ou supervenientemente conhecidos, nem sequer tal é alegado pela Recorrente.
33. De qualquer modo, das alegações da Recorrente não resulta qualquer argumentação minimamente congruente ao nível do instituto do abuso de direito.
34. A tutela da confiança tem consagração na alínea a) do n.° 2 do artigo 6°-A do CPA, em cumprimento da qual na sua actuação a Administração deve respeitar "a confiança suscitada na contra parte pela actuação em causa".
35. No entanto, essa tutela depende de se ter suscitado uma situação objectiva de confiança no administrado e a Recorrente nem alegou uma prévia actuação da Administração susceptível de lhe criar qualquer tipo de expectativa jurídica.
36. Assim decidiu, e bem, o acórdão recorrido em consonância que a melhor jurisprudência e doutrina.
Vício de forma por falta de fundamentação:
37. Persiste a Recorrente na ideia que o acto recorrido necessita de ser fundamentado em cumprimento da alínea a) do n.° 1 do artigo 124° do CPA: "Devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente, neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções";
38. No entanto, entende a Recorrida Particular que o acto não carecia sequer fundamentação na medida em que a ora alegante é a única entidade com um interesse legalmente protegido confluente com a prorrogação do prazo de concessão.
39. Na verdade, a Recorrente não "é titular duma posição jurídica concreta que (a) coloca no âmbito de incidência específica da norma, ou seja", não "é titular de interesses juridicamente subjectivados no âmbito da decisão a tomar"; in Mário Esteves de Oliveira, obra citada, pág. 277
40. Como contributo para este entendimento pode invocar-se também a letra da Lei do Jogo, nomeadamente a constatação que o n.° 2 do artigo 10° impõe que as situações de adjudicação da concessão sem concurso, para além de serem especiais, têm de ser "devidamente justificados";
41. Exigência de fundamentação que não tem paralelo no artigo 13° referente à prorrogação do prazo de concessão;
42. Até porque, a fundamentação de um acto pode existir "por imposição da lei ou por opção do autor"; in Vieira de Andrade, obra citada, pág. 227.
43. Todavia, ainda que assim não se entenda, é inequívoco que o acto recorrido está devidamente fundamentado.
44. O conteúdo da fundamentação é variável/graduável "conforme a matéria, consoante o tipo de acto, mas sobretudo segundo a situação concreta no contexto e no modo como se apresentarem os interesses, públicos e privados, relevantes para a decisão". In Vieira de Andrade, obra citada, pág.241
45. No caso em apreço a densidade de fundamentação sempre seria mínima pelas seguintes razões:
a) o acto administrativo reveste a forma de acto legislativo;
b) a fundamentação é una, mas tem vários destinatários pois dirige-se à prorrogação da concessão em várias zonas de jogo;
c) a existirem interesses legítimos contrários, estes assumam manifestamente fraca intensidade e considerável fluidez;
d) a opção de prorrogação tem por base juízos próprios da Administração sobre impressões de experiência colhidas ao longo da exploração da concessão pela Recorrida Particular; e
e) a opção de prorrogação depende em grande medida de juízos de prognose.
46. Na verdade, verifica-se que "O âmbito do dever constitucional (e do núcleo do dever legal) de fundamentação define-se pela afectação de direitos ou interesses legítimos de particulares. Parece, portanto, normativamente adequado graduar as exigências de densidade da declaração fundamentadora segundo a intensidade das posições jurídicas subjectivas tocadas pelo acto administrativo" in Vieira de Andrade, obra citada, pág. 256.
47. É também reconhecido que "Em certas situações de autonomia conformadora da administração - sobretudo no exercício de faculdades discricionárias de acção, mas também em zonas de avaliação subjectiva o conteúdo da fundamentação obrigatória apresenta quase inevitavelmente critérios mais genéricos ou referências factuais mais discutíveis ou menos concretas. Nestes casos, a relativa lassidão fundamentadora não aparece reconduzida ao uso de uma liberdade, de um poder ou de uma prerrogativa - estas seriam consequência e não a causa -, mas à situação em si, quando só dificilmente possa a objectividade do juízo decisório ser manifestada e comprovada mediante um enunciado linguístico lógico-racional". Ibidem, págs. 260 e 261, sublinhado nosso.
48. Ainda assim, o ónus de fundamentação foi cumprido na medida em que a Recorrente o que faz é discordar dos fundamentos invocados para a prática do acto recorrido.
49. Aliás, a Recorrente demonstra conhecer com rigor os motivos que estiveram na base da prorrogação.
50. No acto recorrido a fundamentação enuncia claramente os fundamentos de facto e de direito, sem qualquer indício de contradição ou de incongruência:
a)dá conta da experiência de bom relacionamento entre concessionária e concedente;
b) reconhece o cumprimento de todas as obrigações contratuais por parte da concessionária, bem como dos benefícios obtidos com a concessão até ao momento; e
c) esclarece o objectivo da prorrogação do prazo: necessidade de reforço e concentração de avultados recursos financeiros com o intuito de consolidar e garantir de forma irreversível a evolução do turismo em Portugal e conseguir um aumento de receitas para o Estado;
51. Também resulta da exposição de motivos objectiva justificação para a prorrogação por um período de 15 anos, mormente quando informa que "A prorrogação antecipada das concessões permitirá também às concessionárias dar continuidade aos investimentos em curso e programar novos investimentos de médio e longo prazos";
52. Será ainda de relevar que a Recorrente, porque "congrega interesses de diversos accionistas com interesses no sector turístico em geral e na exploração de zonas de jogo de fortuna ou azar em particular" (cfr. art. 10.º da PR), estava em condições privilegiadas para apreender as razões da prorrogação.
53. Pelo que, improcedendo os vícios alegados, conclui-se que o acto recorrido não padece de qualquer ilegalidade formal ou substancial e o Acórdão recorrido não merece qualquer censura, devendo como tal ser mantido.
54. Pela legalidade do acto recorrido conclui também o Ilustre Académico Mário Esteves de Oliveira no Parecer que se juntou às contra-alegações em primeira instância.
O Ilustre Magistrado do M.P. emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
I. MATÉRIA DE FACTO
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
a) Através do D.L. 275/2001, de 17/10, foi autorizada a prorrogação “do contrato de concessão do exclusivo da exploração dos jogos de fortuna ou azar na Zona de jogo permanente do Estoril, publicado no Diário da República, 3ª Série, n.º 197, de 28/08/1985, por 15 anos, com termo em 31 de Dezembro de 2020” (art.º 1.º alínea c) do citado D Lei).
b) Para além das contrapartidas anuais da exploração, a concessionária ficou obrigada a prestar contrapartidas iniciais ao Estado, no valor de € 57.860.556,06 (11.600.000.000$00), devendo liquidar um montante inicial de € 57.643.180,93 (11.556.420.200$00), até ao dia da assinatura do acordo, que, na sequência da publicação do diploma, formalizasse a prorrogação e adaptação contratual em causa (art.º 2.º, al. a), iii, do DL 275/2001), e o restante em 10 prestações semestrais a vencer entre 2 de Janeiro e 1 de Julho de cada ano, sendo a primeira prestação devida em 2 de Janeiro de 2002 (al. b) do art.º 2.º do DL em referência).
c) As contrapartidas iniciais ficaram afectas, exclusivamente, a finalidades de interesse turístico, nos termos a definir por portaria do Ministro da Economia (art.º 3.º).
d) Em 14.12.01, no Gabinete do Secretário de Estado do Turismo, perante o Inspector-Geral de Jogos, actuando nessa qualidade como notário privativo, foi celebrado entre o Estado Português, representado por aquele Secretário de Estado, e a B..., S.A., o contrato de concessão de exploração de Jogos de Fortuna ou Azar na Zona de Jogo Permanente do Estoril, cuja cópia consta a fls. 125 a 132, inc. dos autos
II. O DIREITO.
A... Lda interpôs, neste Tribunal, recurso contencioso de anulação do acto que autorizou a prorrogação, por 15 anos, “do contrato de concessão do exclusivo da exploração dos jogos de fortuna ou azar na Zona de jogo permanente do Estoril”, publicado sob a forma de Decreto-Lei, alegando que o mesmo violava o interesse público, constituía o exercício abusivo do poder discricionário, violava os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da tutela da confiança e não estava fundamentado.
Mas sem êxito já que o Acórdão de 6/04/2006 negou-lhe provimento pelas razões que a seguir se sumariam:
- O interesse público referido no art.º 13.º do DL 422/89 é conceito jurídico indeterminado que se traduz num “verdadeiro poder discricionário, de optar ou não pela prorrogação do prazo do contrato de concessão, apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, à realidade ou exactidão dos factos representados pela Administração, ao fim prosseguido, e quanto aos «limites internos do exercício desse poder», nomeadamente o respeito pelos princípios da igualdade e imparcialidade.” O que significa que a Administração goza de liberdade de escolha dos elementos atendíveis para o preenchimento daquele conceito, bem como para a respectiva valoração, os quais só podem ser judicialmente sindicados se ocorrer “erro patente ou critério inadequado.” O que, no caso, não acontecia já que a prorrogação da concessão, por um lado, satisfazia o interesse público de obtenção, num limitado período temporal, “de avultados recursos financeiros capazes de gerar investimentos que permitam consolidar, de forma irreversível, a estratégica da política do turismo do país e garantir, na evolução continuada de um crescimento sustentado, o futuro do turismo português” e, por outro, não evidenciava “nenhum erro patente ou uso de critério inadequado, antes se mostra(va) em concordância com os benefícios públicos atribuídos à concessão pelo Estado da exploração de jogos de fortuna ou azar, pelo DL 422/89, de 2/12”. Tanto mais quanto era certo que essa prorrogação acautelava melhor o futuro cumprimento do contrato.
- Depois, o acto impugnado não configurava exercício abusivo do poder ou, mais correctamente, de desvio de poder porquanto este ocorre quando o poder discricionário foi exercido com uma motivação que não condiga com o fim que a lei visou ao conferi-lo e a Recorrente, a quem competia incumbia alegar e provar os elementos constitutivos desse desvio, não tinha demonstrado que tal tivesse acontecido.
- Acrescia que se não verificava violação do princípio da igualdade já que a lei admitia a possibilidade de prorrogação de contrato em causa e, atenta a margem de livre conformação político legislativa do legislador, a sindicância judicial de uma tal medida tinha de restringir-se aos aspectos relacionados com a sua racionalidade e justificabilidade e, no caso, não havia fundamento para formular juízo negativo a esse respeito. Além disso inexistia lei que obrigasse a que - quer nos casos como o dos autos quer na restante contratação pública - a concessão de serviços só pudesse ser feita através da realização de concursos públicos e, se assim era, o princípio da igualdade não se mostra violado quando a realização daqueles era afastada por razões ponderosas, como era o caso. De resto, existem várias leis que dispensam essa realização quando ocorrem determinadas circunstâncias e não é razoável pensar que todas elas são inconstitucionais.
- Também não se verificava violação do princípio da proporcionalidade já que a limitação do controlo judicial deste vício era a mesma “da alegada violação do princípio da igualdade, designadamente a exclusão da jurisdição destes do controlo da oportunidade e mérito da actividade administrativa, bem como, na parte (uma boa parte) em que as censuras da Recorrente se dirigem à própria admissibilidade legal da prorrogação (inconcursada) do prazo da concessão, as especiais limitações decorrentes dos poderes de livre conformação político legislativa do legislador.” E, tendo em conta esses limites, inexistiam razões para considerar violadora do princípio da proporcionalidade a prorrogação do contrato aberta pelo disposto no art.º 13.º do DL 422/89, tanto mais quanto era certo que a função turística do jogo podia justificar a obtenção dos avultados meios financeiros indispensáveis ao investimento nas áreas turísticas. Acrescia que a especificidade e os perigos da actividade da exploração do jogo podiam aconselhar a que, na defesa do interesse público, se prorrogasse o contrato de concessão a quem já tinha dado provas de que o podia cumprir de forma eficaz. E não se via que o limite temporal fixado para essa prorrogação (15 anos) pudesse pôr em causa o dito princípio, atentos dispendiosos empreendimentos que a concessionária tinha de fazer.
- O princípio da tutela da confiança também não tinha sido violado já que essa violação pressupunha que a Administração, pelo seu comportamento, tenha provocado a crença de que iria agir num determinado sentido e, depois, tenha agido diferentemente e, no caso, “não houve qualquer comportamento da Administração que justificasse a alegada “confiança” da Recorrente de que seria aberto concurso, sendo certo que a lei admitia, claramente, a possibilidade de ser prorrogado o prazo de concessão.”
- Finalmente, também era improcedente a alegação de que o acto impugnado não estava fundamentado uma vez que “a fundamentação é um requisito formal e não substancial do acto administrativo – circunstância que a alegação da Recorrente evidencia não ter levado em devida consideração – e que, para aferir da conformidade legal da fundamentação, o que verdadeiramente importa (conforme é, de há muito, orientação jurisprudencial pacífica deste S.T.A.) é a revelação do iter cognoscitivo e valorativo do autor do acto, de forma a possibilitar aos interessados, discordando dele, impugná-lo, impõe-se concluir que o acto impugnado contém a exposição clara e suficiente dos motivos e da decisão administrativa através dele tomada (contidos no Preâmbulo do DL 275/2001 transcrito em 2.2.B.1) não lhe sendo detectadas quaisquer contradições dos motivos relevantes para a sua adopção.”
É contra este julgamento que a Recorrente dirige a sua censura e fá-lo pelas razões sumariadas nas conclusões das alegações do seu recurso. Analisemos, pois, os pontos de divergência nele evidenciados adoptando-se o método de exposição seguido no Acórdão recorrido e no recurso jurisdicional.
1. A primeira crítica dirigida àquele Aresto é a de que ele fez errado julgamento quando considerou que a prorrogação do contrato ora em causa não se tinha traduzido numa violação do princípio da prossecução do interesse público. E justificou essa crítica afirmando que, muito embora a motivação expressa no preâmbulo do DL n.º 275/2001 para aquela prorrogação fosse a defesa do interesse público, certo era que o acto impugnado ignorou a protecção dos interesses de todos aqueles que quisessem concorrer à concessão da exploração do jogo e, por outro lado, que o apoio ao desenvolvimento turístico, tido como a principal motivação para a prorrogação, podia ser igualmente alcançado se aquela fosse concessionada a outras entidades mediante concurso público. De resto, os argumentos puramente económicos que sustentaram a decisão recorrida são insuficientes para que se possa concluir que a defesa do interesse público foi prosseguida.
Vejamos se lhe assiste razão.
1. 1. O princípio da prossecução do interesse público - consagrado nos art.º 266.º/1 da CRP ( Nos termos deste normativo “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”) e art.º 4.º do CPA ( De acordo com que se estabelece neste normativo “Compete aos órgãos administrativos prosseguir o interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”) - que é um dos fundamentos da actividade administrativa, obriga a Administração a pautar a sua actividade por critérios destinados a proporcionar a maior satisfação possível ao maior número de cidadãos, sem que isso queira dizer que em cada momento se tenha de beneficiar a totalidade da comunidade mas, apenas e tão só, que as suas decisões favoreçam o maior número dos seus membros. E, porque assim, é que as regras de optimização e eficiência devem presidir à actividade administrativa e que a acuidade deste princípio se revela com maior intensidade nos casos em que a Administração age no domínio de poderes discricionários por aí a liberdade de escolha dos caminhos a seguir e dos meios a utilizar ser maior.
Acresce que o conceito de interesse público é um conceito jurídico indeterminado, intimamente relacionado com o exercício de poderes discricionários, e, porque o é, o grau de liberdade da Administração na escolha dos elementos que o hão-de preencher e na valoração que deles faz é muito amplo, o que significa que – como bem se diz no Acórdão recorrido – a sindicância das decisões neste domínio só poderá fazer-se no tocante aos “seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, à realidade ou exactidão dos factos representados pela Administração, ao fim prosseguido, e quanto aos “limites internos do exercício desse poder”, nomeadamente o respeito pelos princípios da igualdade e imparcialidade (v. a título exemplificativo, ac. deste STA de 27.03.03, rec. 831/02, ac. de 17.11.04, rec. 1242/03”, sindicância essa que terá de se restringir à prática de erro grosseiro ou à escolha baseada em critério inadequado.
Nesta conformidade, e porque os Tribunais “não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa”( M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, in CPTA Anotado, pg. 32.), a sindicância judicial tem de quedar-se pela análise do cumprimento das normas e dos princípios jurídicos que pautam a actividade administrativa e não à sua conveniência ou oportunidade. Daí que - atenta a área de discricionariedade em que a Administração exerceu o seu poder e atento o facto da conveniência e oportunidade da prorrogação da concessão estar excluída de controlo judicial - o juízo de legalidade que se nos pede tenha de cingir-se a verificar se aquela prorrogação – autorizada pelo disposto art.º 13.º do DL 422/89, de 2/12 ( Dispunha o citado normativo “Tendo em conta o interesse público, o prazo de concessão pode ser prorrogado por iniciativa do Governo ou a pedido fundamentado das concessionárias que tenham cumprido as suas obrigações, estabelecendo-se as condições da prorrogação em Decreto-Lei.”) - foi proferida não em função dos interesses gerais da comunidade mas em função dos interesses da Recorrida Particular B... e se na eleição dos elementos que a justificaram não foi cometido erro grosseiro ou usado de critério manifestamente inadequado pois que, só se tal tiver acontecido, é que se pode concluir ter sido violado o princípio da prossecução do interesse público.
1.2. A Administração justificou a referida prorrogação afirmando que o turismo de qualidade constituía um vector fundamental do desenvolvimento económico e que o mesmo “exigia o reforço e concentração, num limitado período temporal, de avultados recursos financeiros capazes de gerar investimentos que permitam consolidar, de forma irreversível, a sua estratégia e garantir, na evolução continuada de um crescimento sustentado”. E porque assim e porque a indústria dos jogos de fortuna e azar permitia arrecadar aqueles meios financeiros – indispensáveis para prosseguir as “diferentes actividades de natureza social e económica e de importantes infra-estruturas e projectos turísticos” e para concretizar “uma intervenção regular na área da animação turística e cultural, assim como a realização de eventos e acções de promoção turística, contribuindo de forma decisiva para o enriquecimento e diversificação da oferta turística local, regional e nacional” - importava proceder àquela prorrogação tanto mais quanto era certo que a mesma iria permitir à concessionária “dar continuidade aos investimentos em curso e programar novos investimentos de médio e longo prazos, com as inerentes vantagens para a estabilidade e desenvolvimento deste sector, bem como para o prosseguimento e reforço das suas acções de promoção turística.” ( Vd. preâmbulo do DL 275/2001, de 17/10.)
E a verdade é que a Recorrente não contesta esta fundamentação já que se limita a afirmar que ela é de natureza puramente económica e que a B... não é a única entidade a poder alcançar esses objectivos e que, por isso, eles poderão ser conseguidos se houver concurso público e a exploração do jogo for concessionada em função dos resultados nele obtidos. É a escolha da prorrogação como meio de alcançar aqueles objectivos e a consequente exclusão de todos os restantes interessados que a Recorrente considera ofender o princípio da prossecução do interesse público o que significa que, mais do que pôr em causa as razões que justificaram a decisão da Administração, o que a Recorrente verdadeiramente questiona é o facto dela não ter recorrido ao concurso público para a eleição da concessionária pois considera que, desse modo, não foram respeitados os interesses legalmente protegidos dos interessados nessa concessão (vd. 2.ª parte do art.º 4.º do CPA).
Mas não tem razão.
Com efeito, e em primeiro lugar, é manifestamente evidente não padecer de erro patente ou grosseiro ou de critério inadequado eleger o turismo como uma vertente importante do desenvolvimento económico e, tendo em vista concretizar essa política, prorrogar a concessão de uma zona de jogo ao respectivo concessionário. E, por ser assim, é que essa prorrogação foi justificada com a necessidade de dar continuidade à política de turismo e de contribuir para obter, num limitado período temporal, dos avultados recursos financeiros capazes de gerar investimentos que permitissem consolidar e garantir a sua evolução continuada e o seu crescimento sustentado. Acresce que também não fere o senso comum e, portanto, não padece de irrazoabilidade prorrogar um contrato de concessão que vinha sendo cumprido pois que apesar deste passado não constituir uma certeza de um futuro cumprimento faz, no entanto, presumir que esse cumprimento prosseguirá.
Depois, não se vê nem está demonstrado que aquela decisão tivesse sido orientada, prioritária ou fundamentalmente, pela intenção de defender o interesse da Recorrida Particular e não o interesse geral e que esse desvio se fizesse no desrespeito pelos direitos ou interesses legalmente protegidos dos restantes interessados.
De resto, e decisivamente, o Acórdão recorrido ao pronunciar-se sobre o preenchimento pela Administração do conceito de interesse público para efeitos da prorrogação do prazo considerou que a mesma se determinou pela necessidade “em arrecadar ou concentrar imediatamente uma quantia consideravelmente elevada (cerca de 60 milhões de euros), logo em Outubro de 2001, por conta de uma concessão que só se iniciará em 2006 e, depois, semestralmente, a começar em 2/01/2002, dez prestações de mais de 4 milhões de euros cada, sem ter, assim, de aguardar os resultados de um concurso e o contrato que, na sua sequência, se celebraria, presumivelmente próximo do final da concessão em curso (2006) e pelas quantias que o melhor concorrente, só então, fornecesse a título de contrapartidas iniciais e prestações.” Considerações que constituem matéria de facto que este Pleno não pode sindicar.
É certo que aquela prorrogação não foi ao encontro dos interesses da Recorrente e, nessa medida, é compreensível que a mesma manifeste a sua discordância e pugne para que essa decisão seja alterada, mas isso, por si só, não quer dizer que o interesse público não tenha sido prosseguido e que a lei tenha sido violada tanto mais que, como acima se disse, a prossecução do interesse público não significa que, em cada momento, se tenha de satisfazer a todos mas que se procure satisfazer o maior número.
Acresce que a Administração agia no domínio de poderes discricionários o que lhe permitia escolher de entre duas soluções legalmente admissíveis aquela que, em seu entender, fosse susceptível de contribuir para a satisfação do interesse geral ainda que daí pudesse resultar insatisfação ou mesmo prejuízo para terceiros interessados.
É, pois, forçoso concluir que a decisão impugnada não está viciada nos seus pressupostos por erro grosseiro ou pela adopção de critérios ostensivamente desajustados.
Sendo assim, e sendo que não vem demonstrado que o acto impugnado está ferido das anomalias que lhe são imputadas e, portanto, que o mesmo haja sido praticado com violação do princípio da prossecução do interesse público, é forçoso concluir serem improcedentes as conclusões 4.ª a 13.ª.
2. A Recorrente entende, também, que a decisão administrativa recorrida é ilegal por constituir exercício abusivo do poder discricionário e, consequentemente, que o Acórdão sob censura fez errado julgamento quando a manteve na ordem jurídica.
Com efeito, e muito embora admita que o conceito de interesse público é um conceito indeterminado e que o seu preenchimento é feito no uso de poderes discricionários, a Recorrente considera que o está em causa não é o vício de desvio de poder que, de resto, “nunca foi arguido pela Recorrente … mas antes, e este é o verdadeiro fundamento que funda o presente recurso, a violação dos deveres constitucionais a que estava o órgão Administrativo competente obrigado, em função, primordialmente do princípio da igualdade, proporcionalidade, e do interesse público, conforme o artigo n.º 266° CRP.” Ao que acrescenta que “como garantia de uma correcta avaliação dos juízos a fazer pela Administração e que culminam com a decisão de cariz discricionário, há determinados aspectos que devem ser observados e, como prevenção, são sindicáveis pelo poder jurisdicional, pois a não ser assim não estaríamos num Estado de Direito”.
O que significa, por um lado, que o ataque feito ao acto impugnado não é fundamentado em desvio de poder, como se entendeu no Acórdão recorrido, e, por outro, que a Recorrente, apesar de não individualizar o exercício abusivo do poder discricionário como um vício com autonomia própria - antes considera que o mesmo se manifesta na violação dos restantes princípios consagrados no art.º 266.º da CRP, designadamente na violação dos princípios de igualdade, proporcionalidade e do interesse público – entende que o mesmo pode ser judicialmente conhecido per se. O que evidencia uma certa incongruência – de resto já referenciada pelo Acórdão recorrido – pois que como nele se disse a Recorrente, em momento algum, tinha concretizado e demonstrado “o invocado exercício abusivo do poder discricionário, que se traduziria, afinal, a verificar-se, no vício juridicamente enquadrado como desvio de poder pela doutrina e jurisprudência administrativas”.
Ora, a verdade é que o exercício abusivo do poder discricionário não constitui um vício a se, com autonomia e independência em relação aos restantes vícios tipificados na lei e, portanto, susceptível de ser sindicado por si próprio. E, porque assim, atenta a ambiguidade da sua arguição é compreensível que o Acórdão recorrido tenha considerado que o vício que havia sido imputado ao acto impugnado era o vício de desvio de poder e que tenha tratado essa arguição como se ele fosse o vício arguido. A Recorrente discorda desse tratamento por considerar que o vício invocado fora o exercício abusivo do poder e, por isso requer que se analise a ilegalidade do acto impugnado em função da arguição desse vício.
Todavia, essa pretensão carece de fundamento e daí que tenha de ser indeferida na medida em que só se pode dizer que a Administração exerceu abusivamente o poder quando da sua actuação tenha resultado a violação de qualquer comando legal e, portanto, quando desse exercício resultou decisão ilegal.
Ou seja, e dito de outro modo, se o poder discricionário foi exercido e daí não resultou acto ilegal isso significa que esse exercício se realizou dentro dos limites da lei e, portanto, que não houve abuso de poder, mas se desse exercício resultou violação de lei então é porque a Administração ultrapassou a margem da legalidade e, se assim é, o acto deve ser atacado em função da sua desconformidade com a lei violada e não em função do abuso em si mesmo, visto este não estar individualizado como um vício susceptível de ser impugnado autonomamente. De resto, como a Recorrente acaba por reconhecer, foi o invocado exercício abusivo de poder que determinou a violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade, e do interesse público e, por isso, é destes que importa conhecer.
Daí que sejam improcedentes as conclusões 14.ª a 25.ª.
3. A Recorrente considera, ainda, que o acto impugnado violou o princípio da igualdade porquanto a Administração tinha-a discriminado desrazoavelmente – e a todos aqueles que pretendiam apresentar-se ao concurso destinado a concessionar a exploração do jogo na zona do Estoril – uma vez que “a atribuição por lei … da prorrogação do prazo da concessão, acaba por, evidentemente, configurar um tratamento desigual perante a entidade que viu ser-lhe já atribuída a concessão e aquelas que pretendiam apresentar-se a um concurso”, tanto mais quanto era certo que a dispensa desse concurso e a prorrogação do contrato constituía uma excepção (art.º 10.º do DL 422/89). Desigualdade que era agravada pelo facto dessa prorrogação ser pelo prazo de 15 anos, o que significava que só em 2020 é que, na melhor das hipóteses, poderá aspirar à exploração da actividade do jogo.
Vejamos se litiga com razão.
3. 1. O princípio da igualdade impõe, como é sabido, que se dê tratamento igual ao que é igual e tratamento diferente ao que é diferente e que o mesmo se manifesta não só na proibição de discriminações arbitrárias e irrazoáveis ou diferenciadas em função de critérios meramente subjectivos, mas também na obrigação de diferenciar o que é objectivamente diferente. E, porque assim, a apreciação da violação desse princípio reconduz-se a uma análise comparativa das situações em presença visto ser essa comparação que permitirá concluir se, de facto, essas situações eram iguais e se, existindo essa igualdade, lhes foi dado desigual tratamento ou se, sendo diferentes e, por isso, merecendo tratamento desigual, foram tratadas da mesma forma.
O que quer dizer, primeiro, que a análise da sua correcta aplicação tem de ser feita perante o circunstancialismo do caso concreto e perante a relatividade das suas condicionantes e, depois, que o mesmo não proíbe o estabelecimento de diferenciações mas apenas que estas sejam desprovidas de justificação objectiva e racional. - G. Canotilho e V. Moreira, CR Anotada, 3.º ed. pg. 129 e, a título meramente exemplificativo, Acórdão deste Tribunal de 24/9/03 (rec. 130/02) e Acórdãos do Tribunal Constitucional de 3/3/99, proferido no processo n.º 140/97 (BMJ 485/26) e de 16/10/96, proferido no processo n.º 347/91 (BMJ 460/284).
Importa ainda ter em conta, como refere o Parecer junto aos autos, socorrendo-se de uma citação do Prof. Barbosa de Melo, que só deve ser “matéria justiciável as violações dos princípios da proporcionalidade, da igualdade e da proibição do arbítrio, desde que a decisão administrativa tenha sido, do ponto de vista de tais princípios, manifestamente irrazoável ou indefensável ou injusta ou intolerável, à luz do critério das pessoas normalmente sagazes e juridicamente sensatas.” E isto por ser inaceitável que o juízo sobre a violação daqueles princípios se transforme num confronto subjectivo de opiniões e, portanto, num confronto de sensibilidades, inaceitabilidade que é reforçada quando “estejam em causa decisões de prognose tomadas por órgãos politicamente legitimados no contexto de interesses complexos.”( Vd. citado Parecer.).
Nesta conformidade, na apreciação da violação do princípio da igualdade o que se exige do Tribunal não é um juízo de concordância ou de discordância com a medida impugnada e com a sua oportunidade ou conveniência mas, apenas e tão só, um juízo sobre a sua conformidade legal.
Vejamos, pois, se, como vem alegado, o acto impugnado tratou de forma diferente e sem justificação plausível o que era igual.
3. 2. A censura que a Recorrente faz à decisão impugnada situa-se em dois planos; o primeiro, no facto do legislador do DL 422/89 ( Trata-se do diploma que disciplina a exploração dos jogos de fortuna e azar.) ter admitido que o Governo pudesse proceder à concessão da exploração jogo e à prorrogação do prazo do respectivo contrato com dispensa de concurso público, o que quer dizer que esta violação se consumava na própria lei na medida em que ela não assegurava a igualdade dos cidadãos na lei; o segundo, no próprio acto de prorrogação por este, ao dispensar o concurso público, tratar de forma diferente entidades que se encontravam em posição idêntica e que, por isso, mereciam igual tratamento.
E a verdade é que, muito embora o citado DL 422/89 considere que, por via de regra, a concessão da exploração dos jogos de fortuna e azar deve ser feita por concurso, certo é que admite que o Governo possa, “em casos especiais devidamente justificados, adjudicar a concessão independentemente de concurso público, estabelecendo em decreto-lei as obrigações da concessionária” (vd. n.ºs 1 e 2 do seu art.º 10.º) e que, “tendo em conta o interesse público”, o prazo de concessão possa ser prorrogado “por iniciativa do Governo ou a pedido fundamentado das concessionárias que tenham cumprido as suas obrigações, estabelecendo-se as condições de prorrogação em decreto-lei.” (seu art.º 13.º).
O que quer dizer que a regra geral é a de que a concessão da exploração dos jogos de fortuna e azar deve fazer-se através de concurso público mas que essa regra pode ser postergada e que o Governo pode, por decreto-lei e sob determinadas condições, prorrogar os respectivos contratos.
Será que aquelas normas que consentem a dispensa do concurso público constituem uma violação do princípio da igualdade?
É manifesto que não.
Com efeito, e desde logo, as citadas normas não traduzem a prolação de um acto administrativo, isto é, de uma decisão de um órgão da Administração proferida ao abrigo de normas de direito público que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta mas, apenas e tão só, constituem um comando de natureza geral a conceder determinado poder ao Governo. E, nessa medida e na formulação que ora vem impugnada, não nos cabe apreciar a legalidade daquelas normas.
Depois, porque como se diz no Acórdão recorrido, “atenta a margem de livre conformação político-legislativa do legislador (muito mais ampla, por sua própria natureza, do que a que goza a Administração ao emitir juízos e valorações típicas da função administrativa) o poder de controlo dos tribunais a este respeito – avaliar o modo como, nas normas da Lei, se procedeu à optimização, harmonização e modelação dos princípios jurídicos fundamentais da Constituição, nomeadamente o da igualdade, sendo certo que o seu peso relativo na regulação das diversas situações é variável - é, necessariamente, restrito” o que quer dizer que a sindicância judicial tem de restringir-se a um juízo tendente a afastar as soluções inaceitáveis pela sua irracionalidade ou injustiça. E esse juízo, in casu, não pode fazer-se.
Finalmente, porque não está constitucionalmente consagrada a necessidade de toda a contratação pública ser precedida de concurso público e, porque assim é, não se pode equacionar a ilegalidade da decisão impugnada à luz duma eventual ilegalidade filiada nesse fundamento. Ou seja, e dito de outro modo, a existir constitucionalmente a obrigatoriedade de concurso público a ilegalidade ora em causa decorreria da inconstitucionalidade do citado art.º 13.º do DL 422/89 e não da violação do princípio da igualdade.
Portanto, também nesta vertente, o ataque ao acto impugnado é improcedente.
Será que - como também se alega - aquela decisão viola o princípio da igualdade por inexistir justificação razoável para o Governo decidir prorrogar o contrato de concessão da zona de jogo do Estoril, pelo prazo de 15 anos, à Recorrida Particular B... (art.º 1.º do DL 275/2001, de 17/10), e, por isso, esta prorrogação constituir um tratamento diferenciado de uma sociedade que se encontrava em igualdade de circunstâncias com a Recorrente?
Vejamos.
A B... encontrava-se ligada à Administração por um contrato de concessão que vinha sendo cumprido o que significa que esta já conhecia não só as potencialidades económicas e financeiras da concessionária como também a sua seriedade no tocante ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas. A Administração sabia, assim, que aquela Recorrida Particular tinha possibilidade de, num curto período temporal, adiantar os avultados meios financeiros necessários aos investimentos que projectava levar a cabo, como tinha fundadas expectativas que, salvo inesperadas complicações, o contrato iria continuar a ser pontualmente cumprido durante a sua prorrogação.
Ora, está por demonstrar que a Recorrente gozasse de iguais capacidades económica e financeira e que estas lhe possibilitavam adiantar os mesmos meios financeiros como também está por provar que aquela, na eventualidade da exploração do jogo lhe ser concessionada, iria cumprir o correspondente contrato da mesma forma que o vinha fazendo a B... Daí que não seja legítimo afirmar que a Recorrente e a Recorrida Particular estivessem em igualdade de circunstâncias e que, por isso, a prorrogação do contrato de concessão violava o princípio da igualdade.
É verdade, como refere a Recorrente, que o facto da concessionária ter vindo a cumprir pontualmente as obrigações decorrentes do contrato de concessão não significa que as potenciais interessadas naquela concessão não sejam também contratantes fiáveis, mas também o é que o conhecimento que a Administração tem da B... é, no mundo dos negócios, um factor cuja relevância não pode ser negligenciada ou ignorada. Como também parece não existir impedimento à prorrogação sucessiva do contrato e, desse modo, poderem ser frustradas as expectativas de todos aqueles que aspiram à exploração do jogo na zona do Estoril. Só que estas circunstâncias não constituem, por si, manifestações da violação do princípio da igualdade tanto mais quanto é certo – e este é um ponto de enorme relevância - que o Governo dispunha de lei que lhe permitia prorrogar o contrato e esta não estava ferida de vício que determinasse a sua inconformidade constitucional.
Deste modo, o acto impugnado só seria ilegal se os pressupostos em que se fundou fossem errados ou carecidos de racionalidade, isto é, se fossem fundados em erro grosseiro ou critério inadequado. O que não acontece já que, do ponto de vista racional, tem toda a lógica e é aceitável eleger o turismo como um vector do desenvolvimento do país e procurar potenciar o seu crescimento através dos investimentos proporcionados pelas vultuosas receitas obtidas pelo jogo num limitado período de tempo.
Sendo assim, resta concluir que - (1) atenta a existência de lei que permitia a prorrogação do contrato, (2) a sua conformidade constitucional, (3) os poderes discricionários da Administração, (4) o facto da oportunidade e conveniência da decisão administrativa não poder ser judicialmente sindicada e (5) e a circunstância de se não ter provado que o acto impugnado estivesse ferido de erro grosseiro ou decorresse de critério inadequado e que deles tivesse resultado desigual tratamento em relação à Recorrente – o acto impugnado não padece do vício de violação de lei por violação do princípio da igualdade.
Razão pela qual, também nesta parte (conclusões 26 a 39), o recurso improcede.
4. A Recorrente sustenta, ainda, que o acto impugnado violava o princípio da proporcionalidade uma vez que “as medias dos poderes públicos não devem exceder o estritamente necessário para a realização do interesse público” e que, dentro do universo das medidas abstractamente idóneas, deve ser escolhida a que lese menos os direitos e interesses dos particulares e que, no caso, tal “foi claramente ignorado uma vez que não só a prorrogação não era o único meio disponível para a atribuição da concessão de exploração, como não seria o mais eficaz. Como já foi referido, através do concurso poder-se-ia adjudicar a concessão em causa a uma entidade mais eficiente (que garantisse igual cumprimento das obrigações) e com maior capacidade de investimento.”
O que quer dizer a censura que a Recorrente dirige ao acto impugnado é, grande medida, uma censura dirigida à oportunidade, conveniência e mérito dessa decisão uma vez que, no fundo, o que se sustenta é que o interesse público seria melhor defendido se a Administração tivesse optado pelo concurso público e, portanto, e à partida, tivesse podido dispor de um número maior de alternativas para decidir.
Só que, como decorre de tudo o que acima se disse, esta vertente do ataque ao acto impugnado não pode ser objecto de sindicância judicial.
Mas os 15 anos de prorrogação do contrato não constituirão um prazo excessivo e, portanto, não será a mesma uma violação do princípio da proporcionalidade?
A doutrina vem ensinando, que a violação daquele princípio se manifesta de três modos diferenciados; em primeiro lugar, pela desadequação da decisão tomada à possibilidade de se alcançar o interesse público visado; depois pela desnecessidade da mesma, por não ser através dela que esse interesse poderá ser alcançado; e finalmente, pela desproporção da lesão provocada, por desajustada e injusta, em relação ao benefício que se visa alcançar. Todavia - à semelhança do que acontece em relação à violação do princípio da igualdade – também aqui se deve dizer que, quando a violação decorre do exercício de poderes discricionários, esta ilegalidade só se consuma se for de concluir que a desproporção é manifestamente irrazoável, injusta ou intolerável à luz do critério das pessoas normalmente sagazes e juridicamente sensatas sob pena de, assim não sendo, se correr o risco de se judicializar a própria função administrativa. Ou seja, também aqui os critérios a adoptar não podem ser subjectivos e decorrentes de sensibilidades pessoais.
E, porque assim, a violação daquele princípio só ocorreria se fosse legítimo pensar que a impugnada prorrogação foi uma medida claramente desadequada e desnecessária à finalidade visada pela Administração, por não poder contribuir para dar continuidade à política de turismo e para obter, num limitado período temporal, dos avultados recursos financeiros de que necessitava para os seus investimentos. Ou se se pudesse considerar que o prazo de prorrogação era manifestamente excessivo em função das finalidades que se desejavam alcançar e que, por isso, o mesmo não tinha justificação razoável.
Ora, nas circunstâncias do caso, não é possível formular tais juízos não só porque essa prorrogação era susceptível de contribuir para que o turismo pudesse continuar a ser um relevante factor de desenvolvimento económico e social, como também porque a mesma permitiria obter as receitas necessárias para potenciar aquele desenvolvimento. Ou seja, a referida prorrogação não era desproporcionada nem desadequada relativamente às finalidades que a justificaram e daí que se não vislumbre como a mesma possa constituir uma violação do princípio da proporcionalidade. Por outro lado, atentos os montantes envolvidos, as contrapartidas acordadas e a natureza dos investimentos, está por demonstrar que o prazo de prorrogação fosse excessivo e, portanto, que o mesmo fosse desproporcionado em relação ao objectivo visualizado.
Daí que sejam improcedentes as conclusões 40.ª a 61.ª.
5. A Recorrente também afirma que o princípio da tutela da confiança foi violado mas, como bem se afirma no Acórdão recorrido, “não houve qualquer comportamento da Administração que justificasse a alegada “confiança” da Recorrente de que seria aberto concurso, sendo certo que a lei admitia, claramente, a possibilidade de ser prorrogado o prazo de concessão.”
Afirmação que este recurso não conseguir contrariar de forma consistente, uma vez que nele se fazem meras considerações desprovidas de qualquer demonstração.
Daí que, sem necessidade de maior desenvolvimento, se julguem improcedentes as conclusões 61.ª a 65.ª.
6. Finalmente, a Recorrente censura o Acórdão recorrido por este ter entendido que o acto impugnado estava devidamente fundamentado o que não correspondia à verdade já que o mesmo não expusera as razões que permitissem perceber porque se prolongara “por mais 15 anos um vínculo que já havia durado desde 1985, e que só terminava em 2005, tendo a prorrogação sido firmada em 2001, deixando de fora todos os possíveis candidatos com um interesse legítimo em apresentar as suas propostas findo o referido vínculo de concessão.”
A fundamentação é - como a jurisprudência vem repetindo - um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto e que visa responder às necessidades de esclarecimento do interessado, procurando-se através dela informá-lo do seu itinerário cognoscitivo e valorativo informando-o das razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro. E, porque assim, pode dizer-se que um acto está fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal – o bónus pater família de que fala o art. 487º, n.º 2 do CC – fica devidamente esclarecido acerca das razões que o motivaram. Por outro lado - como bem se referiu no Acórdão recorrido - a fundamentação é um requisito formal e não substancial do acto administrativo e que, sendo assim, o que verdadeiramente importa é a revelação do iter cognoscitivo e valorativo do autor do acto, de forma a possibilitar aos interessados, discordando dele, impugná-lo.( Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos desta Secção de 19/3/81, (rec. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 30/1/02, (rec. 44.288) e de 7/3/02 (rec. 48.369).).
Ao que acresce, a fundamentação não necessita de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que estiveram na base da decisão, bastando que se traduza numa “sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito”, ou até numa “mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto” – vd. art.º 125º do CPA.
Ora, o caso dos autos é um caso flagrante em que a Administração explicou com clareza as razões porque entendeu prorrogar o contrato ora em causa ao afirmar que o sector do jogo tinha ganho nas últimas décadas uma importância crescente no quadro da política do turismo pelos recursos financeiros que permitia arrecadar, os quais permitiam assegurar o financiamento de diferentes actividades de natureza social e económica e de importantes infra-estruturas e projectos turísticos, e possibilitavam a concretização de uma intervenção regular na área da animação turística e cultural. Daí, “num momento crucial da evolução deste importante sector económico, em que a estratégia nacional tem como vector principal a afirmação de Portugal como destino turístico de qualidade, num contexto de intensificação da concorrência internacional, a necessidade de dar continuidade à política de turismo exige o reforço e concentração, num limitado período temporal, de avultados recursos financeiros capazes de gerar investimentos que permitam consolidar, de forma irreversível, a sua estratégia e garantir, na evolução continuada de um crescimento sustentado, o futuro do turismo português. Nesse sentido, cumpre reconhecer que a obtenção pelo Estado, a título de contrapartidas iniciais pela prorrogação dos prazos de concessão, de um montante particularmente significativo é factor de vital importância para a consolidação da estratégia de desenvolvimento do turismo português. Estão pois preenchidas as razões de interesse público que justificam a prorrogação dos actuais prazos de concessão. A prorrogação antecipada das concessões permitirá também às concessionárias dar continuidade aos investimentos em curso e programar novos investimentos de médio e longo prazos, com as inerentes vantagens para a estabilidade e desenvolvimento deste sector, bem como para o prosseguimento e reforço das suas acções de promoção turística.
Verifica-se, por outro lado, o cabal cumprimento das obrigações legais e contratuais que impendem sobre as concessionárias.”
Ou seja, e em resumo, resulta da fundamentação do acto impugnado que este foi motivado pela necessidade de dar continuidade e estabilidade à política do turismo, pela urgência na obtenção de avultados de determinados meios financeiros e pela facilitação que a mesma proporcionava aos investimentos que a concessionária estava a realizar a médio e a longo prazos e que a concretização de todos estes objectivos impunha que aquela prorrogação fosse pelo período 15 anos.
É certo que a razão para este prazo não foi pormenorizadamente justificada e, portanto, não se disse porque razão se tinha optado por 15 e não por, por ex., 10, 12 ou 18 anos. Mas, por um lado, a questão do prazo não tem a relevância que a Recorrente lhe empresta e, por isso, não pode ser ela a pedra de toque para se dizer se o acto está ou não fundamentado e, por outro, a fundamentação basta-se com uma sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito (art.º 125.º do CPA) e é indiscutível que a Administração explicou com clareza que tinha optado por uma política de médio e longo prazo no sector do turismo, a qual constituía a forma mais segura de obter sucesso, o que quer dizer que, a haver prorrogação, se justificasse que a mesma se fizesse por vários anos. Saber o número exacto de anos, nestas circunstâncias, era meramente acessório e, porque assim, não pode ser esta vertente da fundamentação a determinar a sua ilegalidade.
É, pois, forçoso concluir que o acto impugnado continha os elementos indispensáveis a um correcto esclarecimento das razões que o motivaram. É certo que os mesmos não convenceram a Recorrente, mas esse convencimento, sendo um propósito da fundamentação, não é, contudo, uma sua função já que esta se destina a esclarecer e não há dúvida que as razões avançadas pela Administração para a prática do acto impugnado são suficientemente esclarecedoras.
Daí que também nesta parte as conclusões do recurso sejam improcedentes.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, o Acórdão recorrido.
Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 490 euros e procuradoria em 350 euros.
Lisboa, 27 de Fevereiro de 2007. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Fernando Manuel Azevedo Moreira – José Manuel Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José (vencido conforme declaração junta) – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa (vencido conforme declaração junta) - Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos.VOTO DE VENCIDO 1 - Constitui um dos princípios básicos do Estado de Direito democrático a garantia da igualdade de oportunidades, cuja salvaguarda é indicada no art. 81º, nº 1, alínea b), da CRP é indicada como sendo uma das incumbências prioritárias do Estado, tratando-se mesmo de preocupação de uma preocupação constitucional de primeira linha, como evidenciam as repetidas alusões que se fazem a tal principio [arts. 58º., n.º 2, alínea b), 73º nº 2, 74º , nºs 1 e 2, alínea h), 76º, n.º 1, 81º, alínea b), 113º, n.º 3, alínea b)].
A regra de a concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar nos casinos das zonas de jogo ser feita por concurso público, que consta do art. 10º, nº 1, do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, consubstancia uma concretização daquele princípio da igualdade de oportunidades.
Por isso, as possibilidades de concessão sem concurso prevista no n.2 2 daquele art. 10º para «casos especiais devidamente justificados», e de prorrogação de concessão «tendo em conta o interesse público», prevista no art.º 13º do mesmo diploma, só poderão ser constitucionalmente admissíveis em situações em que essa dispensa de concurso seja necessária para a salvaguarda de outras incumbências do Estado não menos prioritárias do que a de garantir a concretização daquele princípio da igualdade de oportunidades.
Por força daquele princípio, há uma preferência constitucional pela realização de concurso como forma de concretizar a concessão de exploração de jogo, pelo que só se o interesse público inerente à concessão de exploração de jogo não puder ser satisfeito mediante a realização de concurso, será constitucionalmente tolerável que este seja dispensado.
O que significa, assim, numa interpretação conforme à Constituição, que os «casos especiais devidamente justificados», referidos no artº. 10º, nº9 2, só serão, devidamente, quando tenham por justificação a impossibilidade de, com o concurso, atingir os fins de interesse público.
À mesma luz, a fórmula «tendo em conta o interesse público» utilizada no artº13 para a prorrogação da concessão tem de ser lida como reportando-se a situações em que para satisfação do interesse público seja necessário afastar aquela regra da sua realização que é reclamada por aquele princípio constitucional.
No caso da prorrogação, tendo a concessão a duração de vários anos e sendo o seu termo previsível com a respectiva antecedência, não são legalmente admissíveis razões de urgência como fundamento da prorrogação.
Por outro lado, por força daquele princípio da igualdade de oportunidades, a invocação da idoneidade da concessionária para a concretização dos interesses públicos visados com a concessão só poderá ser aceitável com a demonstração que só ela tem essa idoneidade e nenhuma outra pessoa ou entidade a pode dar satisfação melhor aos interesses em causa.
No caso em apreço, é manifesto que não se verifica uma situação deste tipo, pois não há qualquer razão para crer que, se e realizasse concurso, não se candidatasse à concessão qualquer outra entidade que oferecesse tanta ou mais idoneidade do que a anterior concessionária e que não pudesse dar mais e melhores contrapartidas para o interesse público do que as proporcionadas por esta, designadamente para os fins turísticos que se pretendem atingir.
Por isso, entendo foi ilegal a prorrogação da concessão e que o acto impugnado viola o referido artº 13º do Decreto-Lei nº 422/89, interpretado em sintonia com o principio constitucional da igualdade de oportunidades.
2 - Finalmente, refira-se que o principio da igualdade de oportunidades não se confunde com o principio da igualdade.
O que a Recorrente invoca (ao dizer que a Administração a discriminou desrazoavelmente — e a todos aqueles que pretendiam apresentar-se ao concurso destinado a concessionar a exploração do jogo na zona do Estoril — uma vez que “a atribuição por lei ... da prorrogação do prazo da concessão, acaba por, evidentemente, configurar um tratamento desigual perante a entidade que viu ser-lhe já atribuída a concessão e aquelas que pretendiam apresentar-se a um concurso”), é a violação do referido princípio da igualdade de oportunidades e não a do princípio da igualdade, referido no artº 13º. da CRP.
O principio da igualdade impõe dar tratamento igual ao que é igual dar tratamento diferente ao que é diferente.
O alcance do principio da igualdade de oportunidades é manifestamente diferente, traduzindo-se em assegurar essa igualdade a todos mesmo que sejam diferentes. Por isso, não pode entender-se que não é violado esse princípio por a concessionária, por o ser, estar em situação diferente daquela em que está a Recorrente. O que o princípio da igualdade de oportunidades visa garantir é que, apesar de estarem em situações diferentes, ambas tenham as mesmas oportunidades de serem concessionárias.
Lisboa, 27 de Fevereiro de 2008-03-06
Jorge Manuel Lopes de Sousa
VOTO DE VENCIDO O artº 10º do DL 422/89, de 2.12 estabelece no n° 1 que: “A concessão e jogos de fortuna ou azar nos casinos das zonas de jogo é feita por concurso público . . . “.
O n° 2 do mesmo art.° estatui que: “O Governo pode, em casos especiais, devidamente justificados, adjudicar a concessão independentemente de concurso público . . .
E o art.° 13.° dispõe que: “tendo em conta o interesse público, o prazo de concessão pode ser prorrogado . . .“.
Da articulação das normas acima citadas retira-se que a concessão de jogos deve, por regra, ser efectuada através de concurso público. Única forma, aliás, de dar efectividade ao princípio da concorrência, o qual exige igualdade e publicidade.
A lei do jogo, permite, é certo, excepções a esta regra.
Porém, não pode olvidar-se que tais excepções vão frontalmente contra a regra da concorrência. E, nestes casos, a omissão do concurso público afasta um procedimento cuja falta dá normalmente lugar a nulidade, pois retira um elemento que descaracteriza o acto à luz do interesse público que deixa de ser prosseguido, o que torna, em princípio, inaceitável a produção de efeitos jurídicos por um acto que tão profundamente se afasta da exigência procedimental a ponto de a funcionalidade por ela visada ser de todo postergada. Veja-se, neste sentido, os Ac. deste STA de 11.11.2003, P. 01084/03 e do TC de 8.6.2004, P. 113/2003 e Anotação de Pedro Machete in CJA n.° 66, p. 17 e seg.
Portanto, a lei do jogo ao permitir o afastamento do interesse público da efectivação da concorrência, reconhecido como especialmente relevante, exige que o Governo fundamente a excepcionalidade da omissão de concurso público pela contraposição de um outro interesse público de idêntica ou superior valia. Interesse público esse que seja capaz de justificar o afastamento do referido procedimento concursal esta justificação deve reportar-se, precisamente, àquilo que está em causa, que não pode deixar de ser a indicação de ponderosas razões para deixar de se efectuar o concurso público.
É relevante reter da matéria de facto que a omissão do concurso público foi fundamentada em invocadas facilidades na obtenção de fundos ou receitas a pagar pelos beneficiários da prorrogação da concessão de jogo. Contudo, semelhante fundamento não projecta qualquer esclarecimento sobre saber se as ditas facilidades podiam ou não ser obtidas com a realização do concurso público, quiçá com melhores condições financeiras ainda, desde que se abrisse o concurso público, no qual se colocariam como condições mínimas as que o Governo entendia adequadas para os objectivos de carácter financeiro que visava obter das concessões prorrogadas.
Além do que acaba de referir-se é ainda de sublinhar que o vício de falta de fundamentação que considero resultar flagrantemente pelos próprios motivos adiantados desfocadamente para a prorrogação, há-de ser considerado como um vício de forma que atinge a essência da base de actuação legalmente permitida à Administração. Ou seja: as próprias condições de exercício daquele poder, concretizado na possibilidade de, em circunstâncias especiais, afastar a regra do concurso, exige e reclama, como condição essencial de legitimação da actuação administrativa discricionária, um dever crescido de fundamentação das circunstâncias especiais que conduziram ao acto assim praticado fora das condições normais do exercício do poder de outorgar a concessão de jogo. Efectivamente, nestas circunstâncias, um vício de forma é sempre um vício essencial, de relevância indiscutível ou inafastável, um vício que começa por ser de forma mas atinge a própria substância, com desvirtuamento da função garantística de valores associados directamente à exigência procedimental, uma vez que o fim visado pela justificação obrigatória do não uso do procedimento que a lei prevê, só pode ser atingido se essa justificação for adequada, dirigida a fundamentar o afastamento do procedimento omitido, e não apenas enunciativa de finalidades, sobretudo quando estas também podiam razoável e muito previsivelmente ser atingidas através da realização do procedimento.
Por outro lado, é também interessante notar a diferenciação, ou grau de gravidade, que pode ocorrer (e ocorre) entre vícios de forma. A este propósito devem distinguir-se duas situações distintas: aquelas relacionadas com a essencialidade do vício, nas quais a falta ou manifesta insuficiência de adequada fundamentação afecta a realização de um interesse público que a lei pretende ver prosseguido; e, por oposição, as demais, em que não está em causa, pura e simplesmente, uma relação necessária entre fundamentação do acto e realização de um interesse público especialmente protegido. Este é um aspecto que importará aprofundar, mas que não cabe numa intervenção como a presente, em que apenas se procura evidenciar o modo como as considerações sobre o conceito indeterminado de “interesse público”, usadas como âncora da solução adoptada no Acórdão, acabam na realidade por se afastar do campo que nos parece apropriado para a intervenção de controlo que se exige do tribunal. Intervenção essa que não consiste, na minha perspectiva, em afirmar a possibilidade de utilizar o conceito de “interesse público” como mecanismo de fundamentação de uma escolha não sujeita a vinculações, mas sim, diferentemente, em procurar os aspectos em que o interesse público concreto, a considerar no caso sob apreciação - como o indicado, da obtenção de receitas públicas de forma mais imediata - eventualmente conflitue com outros interesses ‘públicos, também eles relevantes e merecedores de tutela jurídica. À jurisdição incumbe averiguar em que medida os elementos revelados no acto sobre a forma como tal conflito foi enfrentado e decidido pela Administração, denunciam desajustamentos susceptíveis de dar lugar ao controlo por se reconduzirem a aspectos vinculados.
Um último ponto. A fundamentação que relaciona de modo directo e necessário a urgência de obter meios financeiros foi encontrada contextualmente pelo Acórdão da Subsecção, mas sem que tenha sido utilizada pelo acto recorrido. E a penúria financeira extrema que podia justificar a prorrogação teria de ser inesperada, porque de outro modo também não impedia que se tivesse organizado tudo o necessário para a realização do concurso e o encaixe financeiro ainda no ano em que foi efectivamente recebida primeira tranche negociada para a prorrogação.
Pelas razões que resumi, entendo que deveria ser anulado o acto impugnado e providos os recursos, jurisdicional e contencioso.
Lisboa, 27 de Fevereiro de 2008.
Rosendo Dias José. |
