| Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):
RELATÓRIO
1.A… (A.), funcionária pública com a categoria de auditor, integrada na Carreira de Auditor Especial de Fiscalização e Controlo dos quadros de pessoal da Direcção-Geral do Tribunal de B…, ao abrigo do disposto no artºs 46º, nº 1, e nº 2 al a) e 47º, nº 2 al b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, vem instaurar
ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL, emergente do Despacho proferido pelo Conselheiro Presidente do Tribunal de B… (R), datado de 9/01/2008,
Pedindo que, em procedência da mesma,
Seja declarada a sua ilegalidade e anulado o Acto Administrativo impugnado e, consequentemente, ser a Entidade Administrativa condenada a praticar os actos necessários à sanação dos invocados vícios e à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivessem sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no Acto impugnado.
Para tanto, e sinteticamente, invoca na sua petição inicial (p.i.):
- que o Despacho impugnado se mostra eivado do vício de forma por falta e contraditoriedade de fundamentação (art. 124° e 125° do Código do Procedimento Administrativo e Art. 268°, n.° 3 da C.R.P);
- que colide com o Despacho n.° 06/06-DG do Exmo Director- Geral;
- foram preteridas formalidades essenciais no procedimento de avaliação em causa, e que se acham previstas no Regulamento de Avaliação de Desempenho, em infracção ao que impõe a al. a) do n° 1 do art.° 7°, art.° 8°, n° 1, e artº 20° do Regulamento de Avaliação de Desempenho, e em manifesta contradição com a prática adoptada na realização das Avaliações de Desempenho nos anos anteriores, e aos princípios da transparência, justiça e boa fé a que a Administração se acha vinculada (art. 266°, n.° 2 da C.R.P.);
- sofre de vício de erro sobre os pressupostos de facto.
2. O R. Conselheiro do Tribunal de B... ofereceu contestação, em que sustenta a improcedência do pedido, remetendo para os fundamentos do RELATÓRIO de 12 de Dezembro de 2007, elaborado pelo Instrutor do recurso hierárquico interposto do acto de homologação da avaliação em causa, e sobre o qual recaiu o Despacho impugnado.
Mais ali se afirma ser o pedido condenatório deduzido pela Autora na acção materialmente impossível por não ser “física e na realidade viável proceder à reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado”, essencialmente, por já não ser possível recuar a Janeiro de 2004 para realizar a entrevista prevista na lei, nos termos da al. a) do nº 1 do artº 7º do Regulamento de Avaliação de Desempenho dos auditores e consultores.
3. Proferido o despacho de fls. 105 a A apresentou alegações que rematou com as seguintes CONCLUSÕES:
“1 - Veio a Autora intentar Acção Administrativa Especial emergente do Despacho proferido pelo Exmo. Conselheiro Presidente do Tribunal de B..., datado de 9/01/2008, contra o Tribunal de B....
2 - A Autora reitera e dá aqui por integralmente reproduzidos todos e cada um dos fundamentos invocados na Petição Inicial.
3 - Efectivamente, ao não revogar o Acto de Homologação da Avaliação de Desempenho, referente ao ano de 2004, proferido pela Exma. Subdirectora-Geral, absorveu o Acto ora Impugnado os vícios que inquinavam aquele Despacho de Homologação, padecendo, para além disso, de vícios próprios.
4 - Na verdade, face às conclusões alcançadas pelos Representantes eleitos pelos Auditores e Consultores (no sentido da não homologação da Avaliação por se verificarem ilegalidades no procedimento), não poderia, sem mais, o Despacho Impugnado limitar-se a Homologar a Avaliação, impondo-se, pois, no caso concreto, uma fundamentação acrescida e demonstrativa da destruição dos fundamentos invocados pelos Representantes eleitos pelos Auditores e Consultores e constantes do Relatório da Comissão Paritária, o que não sucedeu.
5 - Razão pela qual se encontra o Acto Recorrido eivado do vício de forma por falta de fundamentação, para além de colidir com o Despacho n.° 06/06-DG do Exmº. Director-Geral.
6 - Acresce que foram, no caso sub judice, preteridas formalidades essenciais no procedimento de avaliação aqui em causa, e que se acham previstas no Regulamento de Avaliação de Desempenho, mostrando-se o mesmo em desconformidade com o referido Diploma legal, e que foram absorvidas pelo Despacho de Homologação.
7 - Com efeito, contrariamente ao que impõe a al. a) do n.° 1 do Art.° 7° e Art.° 8°, n° 1 do Regulamento de Avaliação de Desempenho, não foram indicadas as Acções concretas que “se perspectivam executar” durante o ano de 2004, em Janeiro desse ano (como impõe o Regulamento), resultando dos documentos que integram o processo de Avaliação da Autora que as Acções apenas foram indicadas em 24/06/04 e em termos genéricos.
8 - O que ocorreu ao arrepio do disposto na al. a) do n.° 1 do Art.° 7° e Art.° 8° do Regulamento de Avaliação do Desempenho, e em manifesta contradição com a prática adoptada na realização das Avaliações de Desempenho nos anos anteriores, em que eram identificadas concretamente as Acções a executar.
9 - Ou seja, na esteira das conclusões dos Representantes eleitos dos Auditores e Consultores vertidas no Relatório da Comissão Paritária, conclui-se que não foi respeitado o disposto no Art.° 7°, n.° 1 al. a) e Art.° 8°, ambos do Regulamento da Avaliação do Desempenho, o que, aliás, nem sequer é negado pelo Relatório da Comissão Paritária, na parte que respeita às observações prestadas pelos Representantes designados pela Administração, que foram absorvidas pelo Despacho de Homologação.
10 - E não se diga, como entende o Despacho de Homologação, e na sua esteira o Despacho impugnado, que apesar de se verificar a preterição de formalidades, as mesmas não são essenciais, já que tal conclusão não se coaduna com o espírito e razões subjacente à imposição de um prazo de realização da entrevista e fixação de objectivos e acções a executar prevista na al. a) do n° 1 do Art.° 1° do Regulamento, nem com a exigência contida no Art.° 8°, n. 1 do mesmo Diploma legal, no sentido de preenchimento da ficha de acompanhamento do desempenho.
11 - Aliás, os princípios da transparência, justiça e boa fé a que a Administração se acha vinculada impõem, igualmente, que os Objectivos e Acções sejam fixados logo em Janeiro do ano objecto de avaliação e não decorridos cinco ou seis meses desse mesmo ano.
12 - Acresce que, no caso concreto as acções a executar no ano de 2004 só foram, efectivamente concretizadas em Agosto de 2004, como se disse e demonstrou, o que, obviamente dificultou, em prejuízo da Recorrente, a concretização dos objectivos da avaliação de desempenho.
13 - Razão pela qual a preterição de tais formalidades tem de ser reputada de essencial.
14 - Por outro lado, é o próprio Exmº. Director-Geral que no Despacho n.° 6/06-DG reconhece e determina que as propostas de avaliação, face às fragilidades do Processo, designadamente ao facto dos objectivos terem sido fixados tardiamente, não devem ser homologadas as correspondentes propostas de avaliação.
15 - E é inexorável concluir pela aplicação do citado Despacho 06/06-DG ao caso concreto, com todas as consequências legais, tanto mais que nem o Despacho de Homologação, nem os fundamentos e conclusões invocadas pelos Representantes da Administração, contrariam a situação que se acha demonstrada no Despacho 06/06-DG.
16 - Acresce que, a atribuição da Avaliação de “Suficiente” não reflecte o trabalho desenvolvido pela Autora ao longo do período objecto de avaliação (01.01.2004 a 31.12.2004), nem ao longo de toda a sua Carreira Profissional.
17 - Na verdade, e como se evidenciou no Recurso interposto para Exmo Presidente do Tribunal de B..., cujos fundamentos se dão por reproduzidos, a Avaliação atribuída em cada factor Classificativo, e por conseguinte a Avaliação final, mostra-se eivada do vício de forma, por falta de fundamentação (Art. 124° e 125° do Código do Procedimento Administrativo e Art. 268°, n.° 3 da CRP), bem como do vício de violação de lei, por colidir com os princípios constitucionais da igualdade, justiça, proporcionalidade, transparência, previstos no Art. 266°, n° 2 da C.R.P. e, ainda, com o Regulamento de Avaliação de Desempenho, sendo, ainda, evidente o vício de erro sobre os pressupostos de facto.
18 - Não obstante todos os fundamentos invocados em sede de Recurso Hierárquico entendeu o Despacho proferido Exmo. Senhor pelo Presidente do Tribunal de B... negar provimento ao Recurso interposto e manter o Despacho de Homologação da Lista Classificativa Final, tendo, por consequência, absorvido todos e cada um dos vícios que inquinavam o Despacho de Homologação, e que atrás se explicitaram, sendo, desde logo, ilegal, por tal motivo.
19 - Mas para além disso, possui o Acto ora impugnado vícios próprios que, igualmente, conduzem à sua ilegalidade.
20 - Na verdade, a fundamentação adoptada pelo Relatório, sobre o qual foi exarado o Despacho Impugnado, manifestamente contraditória.
21 - Tanto mais que, como atrás se demonstrou e resulta do Processo de Avaliação, a aqui Autora apenas teve conhecimento das acções concretas em Agosto de 2004.
22 - E em face a tal situação de facto descrita no Despacho n.°6/06-DG, e para que a mesma fosse afastada, impunha-se uma fundamentação especifica para justificar a não aplicação do referido Despacho ao caso em apreço e, por conseguinte, a Homologação da Avaliação da Autora referente a 2004, bem como para negar provimento ao Recurso interposto nos termos do Art.° 20° do Regulamento de Avaliação do Desempenho, o que não ocorreu.
23 - Até porque há funcionários e agentes a quem o Despacho n.° 6/06-DG foi aplicado, sem que tivesse sido adoptada a mesma conduta no caso da aqui Autora, em manifesta violação do princípio da igualdade.
24 - Em suma, face ao exposto são patentes e manifestos os vícios de falta de fundamentação, o erro sobre os pressupostos de facto em que assenta a Avaliação da Autora, e, por conseguinte, o Despacho Impugnado, para além de ser evidente a violação dos princípios da justiça e igualdade.
25 - De todo o exposto e em suma, mostra-se o Acto de Homologação da Avaliação e, por conseguinte o Despacho ora impugnado eivados do vício de forma, por falta de fundamentação (Art. 124° e 125° do Código do Procedimento Administrativo e Art. 268° n.° 3 da C.R.P.), bem como do vício de violação de lei, por colidir com os princípios constitucionais da igualdade, justiça, previstos no Art. 266°, n.° 2 da C.R.P. e, ainda, com o Regulamento da Avaliação de Desempenho, sendo, ainda, evidente o vício de erro sobre os pressupostos de facto.
26 - E face a todo exposto conclui-se, como se concluiu na PI, ou seja, deve ser julgada procedente a Acção Administrativa Especial e nos termos do Art.° 46, n° 2 al. a) do CPTA e Artº. 47°, n° 2, al. b), seja declarada a sua ilegalidade e anulado o Acto Administrativo impugnado e, consequentemente ser a Entidade Administrativa condenada a praticar os actos necessários à sanação dos invocados vícios e à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivessem sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no Acto impugnado”.
4. O R contra-alegou dizendo em síntese conclusiva:
“1°
Por razões de economia processual, o Demandado, nada mais tendo a acrescentar, dá, nesta sede, como inteiramente reproduzido tudo quanto consignou na “Contestação”,
2°
sublinhando, no entanto, como nela se sustenta (art°s 7° a 10°), a impossibilidade material absoluta da reconstituição da situação que constitui o objecto do pedido condenatório deduzido pela Autora na acção.
Termos em que a acção deve ser julgada improcedente, por não provada”.
Tendo em vista o disposto no artº 92º do CPTA foi remetido aos Exmºs Adjuntos projecto de acórdão.II.1.FUNDAMENTAÇÃO 1. Com base nas alegações produzidas e documentos juntos, e face ao que consta no Processo Instrutor (P.I.) dão como assentes os seguintes FACTOS:
1 - A Autora é auditora, encontrando-se integrada na Carreira de Auditor do Corpo Especial de Fiscalização e controlo dos quadros de pessoal da Direcção-Geral do Tribunal de B....
2 - Nessa qualidade, encontra-se colocada no Departamento de Verificação Interna de Contas do Tribunal de B..., desde 3 de Junho de 2002;
3 - Estando sujeita à avaliação de desempenho, nos termos do Regulamento de Avaliação do Desempenho (Despacho n.° 2424/2002), aprovado pelo Despacho DP n.° 07/02 de 22 de Janeiro de 2002, publicado no DR, II Série, n.° 25, de 30 de Janeiro, (cfr. Doc. 1 junto à PI).
4 - Nos termos do Art.° 3° do citado Regulamento de Avaliação de Desempenho “Não releva para a progressão na carreira, o tempo de serviço avaliado com menção qualitativa inferior a BOM”.
5 - Nos termos do Art.° 5°, nº 1, do citado Regulamento, a avaliação do desempenho é permanente e, em regra anual.
6 - No âmbito da Avaliação do seu Desempenho referente ao ano de 2004, a Autora foi notificada da proposta de avaliação de Suficiente emitida pelo Colégio de Avaliação (documentada no Vol. I do P.I. cf. Anexo I).
7 - A Autora pronunciou-se nos termos do Art.° 17°, n.° 1, do referido Regulamento de Avaliação, solicitando a alteração da classificação proposta (cf. Vol. I do P.I.-Anexo II).
8 - O Colégio de Avaliação propôs a manutenção da avaliação anteriormente atribuída (cf. Vol. I do P.I.- Anexo II).
9 - Inconformada a Avaliada/Autora apresentou a competente Impugnação perante o Director-Geral.
10 - Foi elaborado Relatório pela Comissão Paritária com proposta de decisão (cfr. I Vol do Processo Instrutor, Anexo I), aqui dado por reproduzido,
10 - A, sendo do seguinte teor as conclusões dos representantes designados pela Administração:
“1. Que a preterição de formalidades não é essencial, nem impeditiva da avaliação, porquanto a notada teve os objectivos fixados no prazo mínimo de 6 meses de contacto funcional.
2. Não dispor de elementos que possam fundamentar uma proposta de alteração das referidas menções quantitativas, com excepção da referente ao factor de avaliação 3 - “produtividade”, para a qual propõe a menção quantitativa de 13, pelas razões expostas, de que resultaria o somatório ponderado de 12,6 valores, mantendo-se a menção qualitativa de Suficiente”,
10-B, e do seguinte teor as conclusões dos representantes eleitos pelos Auditores e Consultores:
“3. A preterição de formalidades tem constituído nos anos anteriores pacífica e uniformemente, fundamento de decisão de não homologação das avaliações impugnadas.
4. Se eventualmente a avaliação de desempenho não é inválida – porque enfermado de vícios vários determinantes de ilegalidade e anulabilidade ou até nulidade absoluta - não deverá, no mínimo, ser objecto de homologação superior.
5. A orientação vertida no Despacho n° 6/06-DG, de 24.1.06, é susceptível de aplicação extensiva ou analógica à avaliação de desempenho do corpo especial, apontando, em reforço, para uma não homologação da proposta de avaliação, tal como foi proposto pelo Conselho de Coordenação da Avaliação da DGTC, relativamente às carreiras genéricas.
6. É defensável, inclusive, face aos artigos 4° e 21°, da Lei n.° 10/05, de 22.3.05, e à filosofia inerente ao diploma, ter ficado questionada a própria existência do Regulamento de Avaliação do Desempenho dos Auditores e Consultores, publicado no DR II Série n.° 25, de 30 de Janeiro de 2002 - revogado, aliás, por novo Regulamento de avaliação, inspirado agora nessa mesma filosofia e regime - na medida em que não observados ou postos em causa os princípios e objectivos consignados no artigo 4°, citado, e esgotado também o prazo de adaptação previsto pelo art.° 42°, do DReg. n.° 19/A/04, de 14.5.”;
11. Tal Relatório foi precedido, para além do requerimento da avaliada, de pedidos de esclarecimento por parte da Comissão Paritária (a que se referem as Comunicações Internas nºs 2/06 e 3/06 de 5 de Janeiro de 2006, e 4/06 de 10 de Fevereiro de 2006), aos membros integrantes do referido Colégio de Avaliação, e respectivas respostas a que fizeram juntar documentação como se mostra no Vol I do P.I. (cf. Relatório e Anexos), o que tudo aqui se dá por reproduzido.
12. O referido Relatório elaborado pela Comissão Paritária foi homologado por Despacho da Senhora Subdirectora-Geral (por Delegação de poderes do Director-Geral), datado de 28.08.2007, do seguinte teor:
“Visto o presente Relatório
Acompanha-se o que vem defendido pelos representantes da Administração. Considera-se não existirem ilegalidades que fundamentem a não homologação e estarem evidenciados no processo elementos que caracterizam desempenho pouco satisfatório, compatível com a avaliação proposta.
Aceita-se a proposta desses representantes de atribuir a menção de 13 no item “Produtividade”, homologando-se a avaliação, com esta alteração.” (cfr. P.I. I Vol.).
13 - Não se conformando com esse Despacho a Autora interpôs o competente Recurso Hierárquico, nos termos do Art. 20º do referido Regulamento, cujos fundamentos aqui se dão por integralmente reproduzidos (cf. fls. 45-82 dos autos e III Vol do P.I.).
14 - Organizado o respectivo procedimento de recurso hierárquico a Subdirectora-Geral respondeu nos termos que constam no III Vol do P.I., e aqui se dão por reproduzidos.
15 - O Instrutor do referido procedimento elaborou a 12 de Dezembro de 2007 o RELATÓRIO que consta no III Vol do P.I., que aqui se dão por reproduzidos, no qual concluiu que,
“A Recorrente não faz prova de qualquer uma das violações por si alegadas, como era seu ónus fazer. Não diz quando, onde, como e em que é que consistiram essas violações. Trata-se, pois, de uma declaração difusa, sem que se saiba quais os fundamentos que lhe subjazem.
Por tudo quanto se disse, afigura-se-nos que a Recorrente não conseguiu demonstrar, nem fazer compreender, as ilegalidades que diz terem ocorrido nos actos classificativos e valorativos respeitantes aos factores de avaliação integrantes da sua avaliação de desempenho.
5. Em conclusão, apesar de se ter verificado o incumprimento do disposto na alínea a) do n° 1 do art° 7° e no n° 1 do art° 8° do Regulamento, o que sem dúvida constitui preterição de uma formalidade (mas não essencial), o acto recorrido não padece de nenhum dos vícios alegados pela Recorrente, pelo que entendemos haver razões substantivas para que possa ser negado provimento ao recurso hierárquico apresentado”
16 – Foi sobre tal RELATÓRIO que recaiu, a 9/01/2008, o Despacho impugnado, do seguinte teor:
“Com os fundamentos apresentados, nego provimento ao recurso”. II.2.O DIREITO A A, na presente acção, intenta a anulação do Despacho do R que negou provimento ao recurso hierárquico interposto do Despacho da Senhora Subdirectora-Geral do Tribunal de B... que homologou a avaliação de desempenho relativa ao ano de 2004, sendo, pois, tal avaliação que cumpre sindicar.
II.2.1. Atentemos nos vícios que são imputados ao acto impugnado pela ordem por que são invocados, começando pela falta de fundamentação.
II.2.1.1. Em abono da verificação desse vício, a A invoca em síntese:
- atendendo às conclusões deduzidas pelos Representantes eleitos pelos Auditores e Consultores (no sentido de que não deveria ser homologada a Avaliação por se verificarem ilegalidades no procedimento) no Relatório elaborado pela Comissão Paritária (cf. no 10-B dos FACTOS) o Despacho Impugnado limitou-se a homologar a avaliação, sem mais, devendo ter-se imposto uma fundamentação específica no sentido de “destruir” o contido em tais conclusões;
- necessidade de fundamentação essa que também decorreria do disposto no Despacho n.° 6/06-DG (cf. ponto 5. de 10-B dos FACTOS) no sentido de justificar a não aplicação do referido Despacho ao caso em apreço.
Vejamos.
II.2.1.2. Sobre a questão do cumprimento do imperativo da fundamentação obrigatória (como é imposto pelo artº 268º, nº 3, da CRP e artºs 124º e 125º do CPA), este Supremo Tribunal desde há muito entende que, tendo em vista que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, e como é assinalado em abundante jurisprudência deste STA Citam-se por mais recentes os seguintes acórdãos do Pleno da Secção: de 25-01-2005 (Rec. 01423/02), de 13-10-2004 (Rec. 047836), de 17-06-2004 (Rec. 0706/02), e de 06-05-2004 (Rec. 047790), de 03-11-2004 (Rec. nº 0561/04), de 11-01-2005 (Rec. nº 0605/04), de 26-04-2005 (Rec. nº 01198/04, de 20-01-2005 (Rec. nº 0857/04), de 20-11-2002 (Rec. nº 01178/02), de 05-12-2002 (Rec. nº 01130/02) e de 12-07-2005 (Rec. 512/05)., o ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado àquele imperativo, é o da compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na situação concreta, de modo que deve dar-se por cumprido tal dever se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir ou a escolher a medida adoptada.
O mesmo é dizer, como se afirma no acórdão de 25-01-2005, (Rec. 01423/02) “primeiro, que o dever de fundamentação se cumpre sempre que o discurso justificativo da decisão administrativa seja apto a realizar aquele esclarecimento e, segundo, que a fundamentação tem uma dimensão formal autónoma que se satisfaz com tal objectivo, ainda que, porventura, as razões aduzidas não sejam exactas, indiscutíveis ou convincentes. Esta é outra vertente, que tem já a ver com a legitimidade material do acto administrativo (vide, neste sentido, Vieira de Andrade, “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, pp. 11 e 236 e acórdão STA de 2002.07.04 – recº nº 616/02)”.
Assim, o acerto dos fundamentos do acto não se prende com o cumprimento de tal dever, antes sim com a sua conformidade à respectiva situação factual, como também não o tem o cumprimento de outras formalidades que ao caso coubessem.
II.2.1.3. Ora, atentando no que decorre da factualidade levada ao probatório (cf. pontos 6 a 15), pode afirmar-se que o despacho contenciosamente impugnado, de indeferimento da pretensão de alteração da avaliação que fora outorgada à interessada, satisfaz a enunciada exigência.
Efectivamente, aquele despacho do R traduziu-se numa asserção de negar provimento, com base nos fundamentos apresentados, exarada numa informação/relatório, prestada sobre o recurso hierárquico que a ora A interpusera do Despacho da Subdirectora-Geral, que havia homologado a avaliação de desempenho da A relativamente ao ano de 2004, peça procedimental em que se aderia expressamente ao expendido pelos representantes da Administração naquela Comissão Paritária (cf. ponto 10-A dos FACTOS), os quais por seu lado fizeram apelo aos elementos e esclarecimentos acima referidos em 11. dos FACTOS.
II.2.1.4. Informação/relatório essa em que se expunham e analisavam detalhadamente os fundamentos do referido recurso hierárquico (cuja transcrição integral tornaria fastidioso o texto) bem como a posição assumida pela Subdirectora-Geral, ali se concluindo, como já registado em 14 dos FACTOS, que apesar da preterição de uma formalidade tida como não essencial, se entendia não haver razões substantivas para que não devesse ser negado provimento ao recurso hierárquico apresentado.
Ou seja, o conteúdo dispositivo e o sentido decisório do acto impugnado (traduzido materialmente em manter a avaliação feita à A desde o Colégio de Avaliação, com a alteração referida em 12. dos FACTOS), de negar provimento ao recurso hierárquico interposto pela A, e invocando os fundamentos por que o fez, ressalta perfeitamente perceptível do acto, em si mesmo e das sucessivas remissões operadas para elementos procedimentais que a própria A afirma apropriadamente que foram absorvidos pelo Despacho de Homologação, pelo que se deve concluir que foi dado cumprimento ao dever de fundamentação imposto pelos citados artºs 268.º, n.º 3, da CRP e 124.º e 125.º do CPA, sendo que ali se não antolha alguma contraditoriedade.
Se esses fundamentos têm cobertura legal, constituem questões (materiais ou formais) de que se tratará de seguida.
Acrescente-se que quanto à avaliação, em si mesma (vertida na Ficha de Avaliação (cf. I Vol. do P.I. Anexo II), após o seu preenchimento (definindo os “factores de avaliação”, a que faz corresponder vários graus valorativos, com recurso a menções qualitativos e notações quantitativos, com a respectiva explicitação standardizada embora), proporciona ao interessado um conhecimento adequado das razões pelas quais os Notadores optaram pela valoração adoptada.
E, como há muito a jurisprudência vem entendo, tal preenchimento corporiza fundamentação suficiente Cf. a propósito, a título exemplificativo e por mais recente, o Acórdão de 26-04-2006-Rec. nº 02083/03, com citação de outra jurisprudência..
A circunstância de relativamente às avaliações de desempenho nos anos anteriores se ter registado alguma divergência (diga-se que pouco significativa, pois que se a que está em causa se situa no limite superior do SUFICIENTE – média quantitativa de 13 –, as 2 anteriores situam-se no limite inferior do BOM –13,5 e 13,57) não tem relevância nomeadamente no plano do vício em causa.
Não se verifica, assim, no acto impugnado o alegado vício de falta (ou deficiência) de fundamentação.
II.2.2. Vejamos agora da alegada preterição de formalidades essenciais no procedimento de avaliação previstas no Regulamento de Avaliação de Desempenho aprovado pelo Despacho n.º 7/02-GP, as quais comprometeriam a legalidade da avaliação.
II.2.2.1. Em abono da sua verificação, a A invoca em síntese:
- Em violação ao que impõe a al. a) do n.° 1 dos art.°s 7° e 8°, n° 1, do aludido Regulamento de Avaliação de Desempenho, e em contradição com a prática adoptada na realização das Avaliações de Desempenho nos anos anteriores, não foram indicados em Janeiro de 2004 os Objectivos e as Acções concretas que “se perspectivam executar” durante esse ano de 2004, tendo apenas sido indicadas em 24/06/04 (e “efectivamente concretizadas em Agosto de 2004”), o que dificultou, em prejuízo da Recorrente, a concretização dos objectivos da avaliação de desempenho;
- comportamento esse que também afronta os princípios da transparência, justiça e boa fé a que a Administração se acha vinculada
- o próprio Director-Geral, no Despacho n.° 6/06-DG reconhece que as propostas de avaliação, face às fragilidades do Processo, designadamente ao facto dos objectivos terem sido fixados tardiamente, não devem ser homologadas.
Vejamos.
II.2.2.2. Comece-se por transcrever as disposições normativas pertinentes (de que se realça o que se revela como mais pertinente).
Sob a epígrafe finalidades da avaliação do desempenho, prescreve o artigo 2.º do Regulamento:
“A avaliação do desempenho é um procedimento contínuo e visa:
a) Medir o contributo do avaliado para a consecução dos objectivos da instituição, tendo em conta os princípios de auditoria geralmente aceites, nomeadamente no manual de auditoria e de procedimentos e ao nível da …;
b) Contribuir para a valorização individual e para a melhoria do desempenho, de forma a aumentar a produtividade e a eficiência;
c) Promover uma melhor adequabilidade entre o potencial e o perfil do avaliado e as tarefas a executar;
d) Favorecer a motivação;
e) Diagnosticar as necessidades de formação em função das tarefas a desenvolver e avaliar os resultados respectivos;
f) Tornar a gestão mais participada”.
Reza o artigo 4.º:
“1 - A avaliação do desempenho prevista no presente Regulamento abrange os auditores e os consultores que contem, no ano civil anterior, mais de seis meses de serviço efectivo prestado em contacto funcional com o superior hierárquico de 1.º nível.
2 - São avaliados extraordinariamente os auditores e os consultores não abrangidos no número anterior que só durante o ano em que é atribuída a classificação e até 30 de Junho venham a reunir o requisito de seis meses de contacto funcional”.
Sob a epígrafe procedimento de avaliação ordinária, prescreve o artigo 7.º do mesmo Regulamento:
“1 - A avaliação do desempenho pauta-se pelos princípios da objectividade e da transparência, desenvolvendo-se em três fases:
a) Uma entrevista no mês de Janeiro do ano a que respeita a avaliação, entre o superior hierárquico de 1.º nível e o avaliado, sobre as acções que se perspectivam executar, os objectivos que lhes estão associados e a contribuição que se espera do avaliado;
b) Uma entrevista no mês de Junho, entre o superior hierárquico de 1.º nível e o avaliado, para aferir da contribuição do avaliado para a consecução dos objectivos e das eventuais medidas correctivas a introduzir, por forma a permitir melhorar o seu desempenho ou as condições de exercício do seu trabalho;
c) A atribuição das menções do desempenho, cujo procedimento se inicia com uma entrevista no mês de Janeiro do ano seguinte, a qual incide sobre o nível de desempenho global, relativo ao trabalho realizado no período em avaliação.
2 - As entrevistas a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior podem ser simultâneas.
3 - Nas entrevistas a que se referem as alíneas b) e c) devem ser apreciadas individualmente as acções realizadas”.
E, sob a epígrafe suportes da avaliação, diz o artigo 8.º”
“1 - Como suporte das entrevistas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo anterior, deve ser preenchida ficha de acompanhamento do desempenho constante do anexo I ao presente Regulamento, na parte aplicável.
2 - Na fase a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo anterior, é utilizada a ficha de avaliação do desempenho que consta do anexo II ao presente Regulamento, que deve ser preenchida pelo avaliado na parte aplicável, nos primeiros cinco dias do mês de Janeiro”.
Refira-se ainda que a “avaliação do desempenho compete, sob proposta do superior hierárquico de 1.º nível, a um colégio de avaliação, composto pelo superior hierárquico de 1.º nível, pelo superior hierárquico de 2.º nível e por um dos membros da comissão de harmonização a que se refere o artigo 15.º” composta pelos três auditores-coordenadores mais antigos no cargo e, em caso de igualdade, nos quadros da Direcção-Geral do Tribunal de B.... (artigo 13.º).
II.2.2.3. A posição da Administração, em consonância com o expendido pelos seus representantes na Comissão Paritária, é no sentido de que, embora se considere que ocorreu uma preterição de formalidades, considera-se no entanto que “a mesma não é essencial, nem impeditiva da avaliação, porquanto mesmo dando relevância à data referida pela notada, 6 de Maio de 2004, esta teve os objectivos fixados no prazo mínimo de 6 meses de contacto funcional, de acordo com o n.º 1 do artigo 4º do Regulamento de Avaliação de Desempenho”.
Ou seja, a Administração admite que mesmo a dar-se relevância à data que a A. elege como apenas tendo tido conhecimento dos objectivos fixados – 6 de Maio de 2004 –, a verificação de um contacto funcional de 6 meses bastaria para dar satisfação à finalidade da lei.
A admissibilidade do incumprimento do disposto na alínea a) do n° 1 do art° 7° e n° 1 no art° 8° do Regulamento e a consideração de tal omissão como irrelevante em favor da satisfação dos objectivos visados pela avaliação também perpassa pelo Relatório/informação sobre o qual foi exarado o acto impugnado.
Quid juris?
Antes do mais importa ter presente que, para além da avaliação do desempenho constituir um procedimento contínuo, a primeira das finalidades que visa satisfazer traduz-se em medir o contributo do avaliado para a consecução dos objectivos da instituição. Ora, a fiscalização das contas relativas aos organismos sujeitos a tal controle, por sua natureza, insere-se claramente nos objectivos atribuídos ao Tribunal de B... como órgão a quem compete fiscalizar a legalidade e regularidade das receitas e das despesas públicas, e apreciar a boa gestão financeira dessas entidades (cf. nº 1 do artº 1º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto).
Ora, analisando os elementos a que se refere o ponto 11. dos FACTOS, em que se suportou o aludido Relatório da Comissão Paritária, como, v.g., informações devidamente documentadas prestadas pela auditora-coordenadora e auditor-chefe integrantes do referido Colégio de Avaliação, dali se colhem referências não despiciendas sobre a matéria em análise. Assim:
- desde logo a menção de que à ora A., nos princípios do ano de 2004 (Fevereiro), foram “distribuídas as contas afectas à técnica e constantes do PF/2004”, e, em 11/05/04, novamente solicitada para tomar conhecimento dos objectivos constantes do anexo I da ficha de avaliação de desempenho, relativo ao ano de 2004, na presença daqueles responsáveis e de outra auditora, recusou-se a tomar conhecimento dos referidos objectivos (cf. nota de 11/MAI/04 subscrita pelos mencionados agentes, I Vol. do P.I.-Anexo I);
- a mesma menção, por parte dos mesmos responsáveis, de que nos princípios do ano de 2004 (concretamente em Fevereiro) foi dado a conhecer à A. “a definição dos objectivos, embora sem a identificação das respectivas acções (dada a natureza intrínseca da actividade desenvolvida por este departamento), a semelhança do sucedido com a auditora G… [colega, portanto, da A], tendo, nessa mesma data, aquela auditora se recusado a tomar conhecimento dos mesmos”, consta em resposta a pedido de esclarecimento por parte da Comissão Paritária, datada de 9.01.2006, já referido em 11. dos FACTOS (cf. VOL. I Anexo II), sede em que ainda se realça que algumas das tarefas distribuídas à A. (relacionadas com verificação de contas haviam transitado do ano anterior (2003);
- em nota elaborada pelo referido auditor-chefe, a 24 de Novembro de 2004, em cumprimento de despacho da auditora-coordenadora, é informado “até à presente data e tendo expirado o prazo por mim fixado – 19/NOV/04 -, não obtive da Srª…[ora A.] quaisquer esclarecimentos no sentido de clarificar a situação das contas que lhe são distribuídas, desde 12/AGO/2002” (mesmo local).
II.2.2.4. A posição da A., sempre foi no sentido de que, não só se não verificou a primeira entrevista em Janeiro de 2004 (apenas se tendo verificado em 6.MAI.04), como ocorreu falta de preenchimento da ficha de acompanhamento do desempenho, no que concerne às acções, como suportes da avaliação, ponto de vista que intentou fazer vingar, primeiro, perante o Colégio de Avaliação (cf. exposição de 23 de Novembro de 2005-Cf. Anexo I, Vol. I do P.I.), e posteriormente perante a Comissão Paritária (cf. exposição de 24 de Fevereiro de 2006-Cf. Anexo IV, Vol. I do P.I.), sublinhando a ideia de que, nem através de qualquer comunicação (oral ou escrita), nem pelo sistema informático, teve conhecimento atempado dos processos respeitantes às contas que lhe cumpria analisar.
Só que, prestados os esclarecimentos considerados necessários, a Comissão Paritária, no entendimento (correcto, importa sublinhá-lo) dos representantes da Administração e com suporte nas já mencionadas informações e documentação fornecidas pelos avaliadores, formou a convicção de que, “os objectivos foram dados a conhecer à avaliada em 4.2.2004, sendo que as acções a desenvolver, muitas das quais transitadas de 2003 e de anos anteriores, já lhe haviam sido indicadas em 5.1.2004”, acrescentando que, “Embora se considere que houve preterição de formalidades, considera-se que a mesma não é essencial, nem impeditiva da avaliação, porquanto mesmo dando relevância à data referida pela notada, 6 de Maio de 2004, esta teve os objectivos fixados no prazo mínimo de 6 meses de contacto funcional, de acordo com o n.º 1 do artigo 4º do Regulamento de Avaliação de Desempenho”.
Por seu lado, no que tange à forma como a avaliada foi conhecendo ao longo do ano, o trabalho planeado, a Administração, na mesma sede, registou que se verifica “no processo a existência de uma listagem extraída do … [o aludido sistema informático], que contem 26 contas, em paralelo com uma outra listagem enviada pelo … (…) onde constam as referidas contas com indicação da data e hora de registo, e nome do técnico afecto, verificando-se que aquelas contas foram registadas em 5.1.2004, como atrás ficou referido, pelo que não se percebe por que a notadora afirma só ter tido conhecimento em 25 de Agosto, destas acções”.
II.2.2.5. Conjugados os diversos elementos que integram o procedimento, pode seguramente afirmar-se que embora se não comprove como data de realização formal da entrevista outra que não a indicada pela A. (6.MAI.04), e bem assim que à A. apenas em 24/6/04, foi indicado, em termos genéricos embora, o conjunto de acções de que devia ter tomado conhecimento em Janeiro desse, também tais elementos inculcam que, face a abordagem nesse âmbito por quem de direito, a posição da A, no mínimo, não foi de colaboração, pois que se recusou, logo no princípio do ano, a tomar conhecimento dos objectivos, dando-se nota, inclusive, de um outro comportamento do género (em que foi instada para “proceder à validação e carregamento dos dados financeiros relativos às contas de gerência que lhe tinham sido oportunamente distribuídos para o efeito”), o que levou a que lhe fosse lembrado que poderia ser objecto de processo disciplinar (cf. nota do Colégio de Avaliação de 15/12/05-I Vol. do P. I. Anexo II.).
Tendo presente o exposto, e embora apenas as referidas datas de 6 de Maio e de 24 de Junho de 2004 possam ser eleitas como realização formal da entrevista e indicação de acções, “em termos genéricos” embora, não pode deixar de se sufragar o entendimento no sentido de que, efectivamente, foi dada satisfação ao essencial do quadro normativo que preside à avaliação.
É que, e como se viu, com a avaliação do desempenho pretende-se, continuamente, aferir o contributo do avaliado para a consecução dos objectivos da instituição.
Ora, relativamente a funcionário a quem, embora se não haja proporcionada a entrevista no mês de Janeiro do ano a que respeita a avaliação nos termos formalmente previstos – o que apenas veio a suceder em Maio (ainda, portanto, dentro do período temporal relevante para efeitos da avaliação do desempenho) –, mas que se recusara, no princípio do ano (Fevereiro), a tomar conhecimento dos objectivos que se prendiam com a consecução das finalidades a prosseguir pela instituição que serve, não pode dizer-se que afinal, a avaliação não pode satisfazer a finalidade que lhe preside.
Na verdade, como é assinalado no Relatório/parecer sobre que recaiu o acto recorrido, entre 24/6/04 e o final do ano, medeia um módulo temporal de 6 meses e 6 dias, portanto, um módulo temporal ainda suficiente para que se possam concretizar os interesses que a lei tem em vista proteger.
Donde, o dever considerar-se que, com a realização da entrevista nas descritas circunstâncias, não incorreu o acto administrativo impugnado em omissão de formalidade essencial para a obtenção do juízo classificativo a que o procedimento em causa se destinava.
Na verdade, a referida menção de que a entrevista deve realizar-se no mês de Janeiro do ano a que respeita a avaliação, por tudo o que se deixou referido e por não lhe virem legalmente assinalados quaisquer efeitos (muito menos invalidantes), deve considerar-se um preceito de natureza fundamentalmente instrumental, pois que não obstante a sua preterição não foram afectadas ou restringidas as garantias procedimentais que se pretendiam tutelar com a realização dessa formalidade.
II.2.2.6. Também a circunstância de o Director-Geral, no Despacho n.° 6/06-DG, haver reconhecido fragilidades no processo classificativo que deveriam levar à não homologação de classificações, traduzidas designadamente na fixação tardia de objectivos, não inquina o acto classificativo, e bem assim o acto impugnado, em qualquer vício.
É que, e desde logo, como afirmou a Subdirectora-Geral na resposta ao recurso hierárquico, não sendo arguido de ilegalidades que o pudessem inquinar, o Regulamento aprovado pelo aludido Despacho nº 7/2002 (do Presidente do Tribunal de B...), já vigente em anos anteriores a 2004, constituía o quadro normativo aplicável (cf. ponto 14 dos Factos) ao procedimento em causa.
II.2.3. Invoca ainda a A. que o acto impugnado se mostra padecer de violação de lei, “por colidir com os princípios constitucionais da igualdade, justiça, proporcionalidade, transparência, previstos no Art. 266°, n°. 2 da C.R.P….sendo, ainda, evidente o vício de erro sobre os pressupostos de facto”.
Só que, no que tange aos referidos princípios constitucionais, para além da sua mera invocação não se antolha a mínima substanciação de tal ordem de invocações, pelo que deve a mesma necessariamente improceder.
Efectivamente, não se vê como a não fixação dos objectivos e acções logo em Janeiro do ano respectivo (e, antes nas circunstâncias já referidas), possa atentar com a imagem de objectividade, isenção e equidistância dos interesses em presença, e assim projectar para o exterior um sentimento de menos confiança, em desrespeito ao princípio da transparência como garantia preventiva da imparcialidade, ou atentatório de um sentimento de justiça e de equilíbrio.
II.2.4. Como deve improceder o invocado vício de erro sobre os pressupostos de facto, alegadamente assente na circunstância de a avaliação operada em cada factor classificativo não reflectir o trabalho desenvolvido pela Autora ao longo do período objecto de avaliação (01.01.2004 a 31.12.2004), nem ao longo de toda a sua Carreira Profissional.
O erro nos pressupostos de facto traduz-se, como se assinalou no Acórdão do STA de 21-10-2004 (Rec. nº 01118/03), «no essencial, numa “desconformidade entre os factos pressupostos da prolação do acto e os factos reais” (Acs. STA de 25.10.2001 – Rec. 47.426, e de 11.05.2000 – Rec. 44.191), de modo a que sejam “considerados para efeitos da decisão factos não provados ou desconformes com a realidade” (Ac. STA de 23.09.99 – Rec. 42.048)».
Por outro lado, como se refere no mesmo aresto, na avaliação do mérito do serviço [tratava-se ali de serviço prestado por magistrados, valendo no entanto para os funcionários em geral], a Administração «age no âmbito da chamada justiça administrativa, dispondo de uma ampla margem de livre apreciação, envolvendo a aplicação em concreto dos conceitos jurídicos indeterminados [no caso, tratava-se de “produtividade”] a emissão de juízos de valor ou prognose, necessariamente subjectivos, nessa medida jurisdicionalmente insindicáveis, não podendo o tribunal, em tais casos, substituir pelos seus os juízos formulados pela Administração.
Por isso, e como a jurisprudência deste STA tem reiteradamente sublinhado, a sindicabilidade contenciosa circunscreve-se, em tais situações, à existência de erro grosseiro ou manifesto ou à adopção de critérios claramente desajustados (Cfr. Acs. do Pleno de 29.06.2004, Recs. 48.013 e 48.294)».
Assim sendo, a singela invocação de que a avaliação levada a efeito nos diversos factores classificativos não reflectiu o trabalho desenvolvido pela Autora ao longo do período objecto de avaliação, por não ser de molde a evidenciar erro grosseiro ou manifesto, ou adopção de critério ostensivamente desajustado, não só não faz incorrer o acto em afronta aos poderes que a Administração detém no âmbito em causa como não corporiza qualquer desconformidade entre os factos pressupostos da decisão e os factos reais, ou seja, que haja assentado em pressupostos de facto errados.
II.2.5. Tendo-se concluído pela falta de fundamento relativamente a qualquer dos vícios assacados ao acto – o que leva à improcedência do pedido de declaração de ilegalidade e anulação do Acto Administrativo impugnado –, decai logicamente o pedido de condenação à prática dos actos necessários à sanação dos invocados vícios e à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivessem sido praticado e dar cumprimento aos deveres que a Administração não tenha cumprido com fundamento no Acto impugnado.
Efectivamente, improcedendo o pedido de anulação, dada a insubsistência das alegadas ilegalidades, nada há a sanar por parte da Administração.
III.DECISÃO
Nos termos e fundamentos expostos acordam os juízes que integram este Tribunal em julgar improcedente a acção.
Custas pela Autora, fixando-se a taxa de Justiça em 8 unidades de conta.
Lisboa, 27 de Maio de 2009. – João Manuel Belchior (relator) – Rosendo Dias José – Edmundo António Vasco Moscoso. |
