1. RELATÓRIO

1.1 O Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (adiante Recorrente ou Entidade demandada) recorre para o Supremo Tribunal Administrativo do acórdão por que o Tribunal Central Administrativo Sul, julgando procedente a acção administrativa especial deduzida pela sociedade acima identificada (a seguir Recorrida ou Autora), (i) anulou o despacho por que o ora Recorrente indeferiu o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais resultante de operação de fusão, formulado ao abrigo do disposto no art. 69.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (Na redacção em vigor até à republicação do Código operada pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho.) (CIRC) e (ii) condenou o ora Recorrente a praticar o acto de deferimento do referido pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, sem prejuízo da fixação de um plano específico da dedução desses prejuízos, em conformidade com o n.º 4 do referido artigo, apresentando alegações de recurso, com conclusões do seguinte teor:

«A) Ao ter deliberado anular o despacho n.º 917/2006-XVII de 20.07.2006 do SEAF e condenado o mesmo à prática do acto decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, por verificação dos pressupostos legais contidos no art. 69.º do CIRC, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos, o, aliás, douto Acórdão recorrido incorreu em nulidade, por excesso de pronúncia, cfr. al. d) do n.º 1 do art. 615.º do CPC, bem como, fez uma incorrecta interpretação e aplicação do art. 69.º do CIRC, na redacção à data aplicável aos factos, bem como, dos arts. 71.º n.º 2 e 95.º n.º 5 do CPTA, motivo pelo qual não se pode manter.

B) Antes de mais, ao ter condenado o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais a praticar novo acto que reconheça à Autora o direito de ver ser deferido o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, por verificação dos pressupostos legais contidos no art. 69.º do CIRC, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos, o Acórdão recorrido foi para além do pedido formulado pela então A., tendo condenado a AT à prática de um acto devido que não tinha sido pedido pela mesma A.

C) Efectivamente, o pedido que consta da p.i. apresentada pela então A. e ora recorrida é um simples pedido de anulação do acto do SEAF, não tendo a mesma formulado qualquer pedido de condenação da AT à prática do acto recusado, cfr. art. 66.º do CPTA.

D) Donde, o acórdão recorrido é, antes de mais, nulo, por excesso de pronúncia, cfr. al. d) do n.º 1 do art. 615.º do CPC.

Ainda que assim não se entenda, sem conceder:

Quanto ao segmento decisório de saber se é sindicável pelo Tribunal o juízo da Administração Fiscal quanto à existência de razões económicas válidas:

E) O Acórdão ora recorrido considerou, contrariamente ao que a entidade demandada havia invocado, que a questão de saber se a operação de fusão foi efectuada por razões económicas válidas podia ser sindicada pelo Tribunal remetendo nesta questão para o já deliberado no Acórdão do STA de 27.11.2013, proferido no processo n.º 01159/09.

F) Ora, embora o Acórdão ora recorrido tenha remetido para a jurisprudência constante do Acórdão de 27.11.13, também é certo que o mesmo STA também já entendeu, cfr., entre outros, Acórdão da 2.ª Sec., do STA, de 12/07/06, proc. n.º 1003/05, que saber se houve “razões económicas válidas” ou se a fusão “se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva” é matéria de discricionariedade técnica, com uma longa margem de livre apreciação da Administração, que poderá originar soluções diferentes, consoante o interesse que a Administração privilegie” e que, “este seu juízo não pode ser fiscalizado pelos tribunais. A menos que ocorresse erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal”.

G) Assim, contrariamente ao entendido pelo Acórdão recorrido, também parte da jurisprudência vem entendendo que, o saber se a operação de fusão realizada foi efectuada por razões económicas válidas envolve juízos de valor inseridos numa grande margem de liberdade de apreciação da AT, uma vez que estamos no campo da chamada discricionariedade técnica.

H) Deste modo, não só o juízo emitido pela AT, de considerar que a operação não foi efectuada por razões económicas válidas, não é, salvo erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal, sindicável pelo Tribunal, como também, porque o acto que a A. pretende que o Tribunal condene a AT a emitir envolve valorações próprias do exercício da actividade administrativa, não sendo identificável uma única solução como legalmente possível, não pode, salvo o devido respeito, o Tribunal substituir-se à AT e determinar o conteúdo do acto a praticar pela mesma, cfr. art. 71.º n.º 2 e 95.º n.º 5 do CPTA.

I) Donde, devendo os conceitos de “razões económicas válidas” e o de “se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva”, definir-se como indeterminados e cujo preenchimento cabe à Administração, a valoração que foi feita no despacho impugnado no que concerne à ausência de “razões económicas válidas” necessárias ao deferimento do pedido de dedução de prejuízos, releva de considerações de interesse público, pelo que, o juízo a esse respeito formulado escapa à fiscalização dos tribunais, só podendo os mesmos controlar o acto administrativo por existência de erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal.

J) Ora, lido o Acórdão ora recorrido, constata-se que o mesmo entendeu apreciar da bondade do acto impugnado, da validade substancial tecendo considerações sobre o contexto jurídico-económico em que a operação decorreu, mais, dando apenas relevo a um “Estudo Demonstrativo do Impacto Positivo do Acto Projectado na Estrutura Produtiva”, considerações estas que foram muito para além da indagação sobre a existência do erro grosseiro ou da desadequação ao fim legal.

K) Termos pelos quais, quanto ao 1.º segmento decisório do Acórdão ora recorrido há que concluir que o mesmo não só fez uma errada interpretação do n.º 2 do então art. 69.º do CIRC, como também, extravasou dos poderes que a lei processual lhe confere nos artigos 71.º n.º 2 e 95.º n.º 5 do CPTA, tendo-se substituído, sem que para tanto detivesse competências, à AT, na apreciação e valoração do que são razões económicas válidas.

L) Pelo que, o Acórdão recorrido, neste segmento, não se pode manter devendo ser, desde logo, revogado e ser mantido o acto impugnado.

Quanto ao segmento decisório de saber se, no caso em concreto, a fusão foi realizada por razões económicas válidas

M) O acto de fusão tem de envolver não só o interesse económico das entidades envolvidas na fusão, mas também deve revestir-se de interesse público e não pode ter como objectivo a diminuição da carga tributária, por parte da sociedade incorporante.

N) Ora, na análise da operação de fusão por incorporação em que a então A., ora recorrida, é parte e, na apreciação do interesse económico da mesma, a AT considerou que o contributo fornecido pela sociedade incorporada, que tinha um passivo superior ao activo e que apenas tinha prejuízos fiscais para transmitir não podia deixar de sobrecarregar a incorporante no seu objectivo de reorganização e de viragem de resultados futuros.

O) Donde, tendo a AT eleito como critério para avaliação de uma empresa, o do património líquido, para estabelecimento de um limite de dedução de prejuízos fiscais nas situações de fusão de empresas, não podia, salvo o devido respeito, o Tribunal “a quo” ficar alheado da realidade espelhada no balanço, à qual deveria ter dado o devido relevo, devendo concluir que a fusão não era realizada por razões económicas válidas, mas por simples razões fiscais.

P) Pelo que, face ao invocado, ainda que a ora recorrida pretenda que a eliminação de estruturas é razão económica válida, assume toda a legitimidade e adequação ao fim legal a posição da AT que concluiu, com base nos motivos atrás referidos, que não ficou demonstrado que a operação em causa tivesse efeitos positivos na estrutura da ora recorrida, pelo contrário, os resultados positivos ao longo do período projectado decorrem exclusivamente, ou quase exclusivamente, da contribuição da incorporante. Ou seja não existe, nas palavras do Ac. do STA, de 5/07/06, interesse sacrificado – perda da receita fiscal, proporcional ao interesse salvaguardado – ganhos macro económicos obtidos com a fusão.

Q) Face a esta conclusão, também é certo que à AT era legítimo concluir, como o fez, que o facto de a incorporada ter legado à incorporante um património negativo, inviabilizaria qualquer plano de deduções, nos termos do Despacho n.º 79/2005-XVII, de 15/04, do SEAF.

R) Contudo, não foi a aplicação de tal despacho que motivou o indeferimento do pedido de transmissão de prejuízos fiscais. A referência a esta orientação administrativa constituiu, ao invés, mais um acréscimo para alertar para as consequências decorrentes da transmissão de um património líquido negativo.

S) Assim esta invocação não pode ser vista, como parece ter sido pelo acórdão recorrido, como um fundamento autónomo para o indeferimento do pedido da então A.

T) De facto, o que motivou o indeferimento foi o facto de a entidade demandada ter considerado, no âmbito da sua discricionariedade técnica, que a fusão não se revestia de razões económicas válidas face à transmissão, por parte da incorporada, B………… de um património líquido negativo.

U) Termos pelos quais, quanto ao 2.º segmento decisório do Acórdão ora recorrido há que concluir que o mesmo fez uma errada interpretação e aplicação do dos n.ºs 2 e 4 do então art. 69.º do CIRC, aos factos, motivo pelo qual não deve ser mantido.

Termos pelos quais e, com o douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, devendo ser revogado o Acórdão recorrido e substituído por outro que julgue improcedente a acção e mantenha o acto impugnado na ordem jurídica, com todas as legais consequências».

1.2 O recurso foi admitido, para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

1.3 A Recorrida contra-alegou, rematando com conclusões do seguinte teor:

«A. A AT interpõe recurso do Acórdão TCA-Sul, o qual julgou totalmente procedente a pretensão da Recorrida, i.e., determinou a anulação do Despacho n.º 917/2016-XII, de 20.07.2006 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais e a condenação da demandada à prática do acto devido in casu, “(o acto decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais), sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos em conformidade com o disposto no n.º 4 do art. 69.º do CIRC”.

B. Em síntese, invoca a AT que – alegadamente – o Acórdão recorrido será nulo por excesso de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, porquanto na P.I. a Recorrida limitou-se à apresentação de “(...) um simples pedido de anulação do acto do SEAF, não tendo a mesma formulado qualquer pedido de condenação da AT à prática do acto recusado” (fls. 5 das Alegações).

C. No essencial, tal vício resume-se ao seguinte: foi o TCA-Sul chamado a resolver um pedido de condenação? Se sim, naturalmente, não haverá qualquer excesso de pronúncia.

D. Neste sentido, basta analisar a forma como a Recorrida se expressou quanto ao seu Pedido na P.I.: “(...) condenação da Administração Fiscal a reconhecer como válido e legal o acto tácito de indeferimento”.

E. Indubitavelmente, concluímos que o Acórdão do TCA-Sul (ora recorrido pela AT) não foi para além do pedido formulado pela ora Recorrida, e a decisão é mero corolário da aplicação do disposto nos n.ºs 4 e 5 do art. 9.º do CPTA, razão pela qual – por se não mostrar violada a alínea d) do n.º 1 do art. 615.º do CPC –, não pode proceder a invocada nulidade por excesso de pronúncia.

Sem conceder,

F. Entende a AT que, nunca poderia o TCA-Sul apreciar se a operação de fusão em crise fundava-se em razões económicas válidas.

G. Dissentimos do assim pugnado, pela AT, porquanto o STA já teve a oportunidade de esclarecer que “(...) Apesar de estarem em causa conceitos indeterminados, cujo sentido, alcance e integração passam por um exercício interpretativo e valorativo pelo órgão administrativo decisor, o certo é que eles estão voltados para atingir um entendimento com que a própria norma há-de fornecer em larga medida, ainda que para tal seja necessário interpretá-la em conformidade com o ordenamento jurídico e com a mens legislatoris” (vide, Proc. n.º 01159/09, datado de 27-11-2013).

H. Extrai-se, pois, do citado Acórdão – com bastante clareza – que, haverá, sempre, um controlo judicial dos conceitos indeterminados.

I. Assim, tal como sucedeu no caso sub judice, e conforme já decidiu este STA, perante o “indeferimento do pedido, a administração está obrigada a expressar os motivos e critérios objectivos que utilizou para chegar a essa decisão, pela enunciação das razões por que entende que a operação não se encontra devida ou suficientemente documentada para o fim em vista; o que o tribunal tem de poder sindicar, até porque a actividade probatória administrativa constitui uma actividade vinculada e, como tal, sujeita a sindicância jurisdicional” (Acórdão do STA, Proc. n.º 01159/09, datado de 27/11/2013).

J. Sendo que a sindicância jurisdicional realizada pelo TCA-Sul foi, de facto, efectuada em conformidade com as “directrizes” emanadas pelo STA.

K. Razão pela qual, concluímos, igualmente, pela, manifesta, sindicância do acto e, consequentemente, pela improcedência do Recurso apresentado pela AT.

Sem conceder,

L. Entende a AT que no caso sub judice, ao contrário do plasmado no n.º 1.º segmento decisório, não existiam razões económicas válidas, porquanto “(…) o contributo fornecido pela sociedade incorporada, que tinha um passivo superior ao activo e que apenas tinha prejuízos fiscais para transmitir” (fls. 12 das Alegações).

M. Obnubila, porém, a AT que, por um lado, era a esta que “competia um especial dever de fundamentação, pela evidenciação do carácter artificioso da fusão, por forma a convencer que ela visou unicamente, ou de forma predominante, propósitos de obtenção de vantagens fiscais” (vide, Acórdão do STA, Proc. n.º 01159/09, datado de 27/11/2013).

N. No entanto, a AT baseia o seu entendimento em razões fiscais, i.e., a existência de prejuízos fiscais.

O. Por outro lado, existiam múltiplas razões económicas invocadas e demonstradas, entre outros, a “optimização de recursos”, “reforço da competitividade”, “optimização da actividade”, “concentração numa única sociedade das actividades actualmente desenvolvidas, em Portugal, pelas três sociedades participantes”, “união dos recursos, tecnologias e know-how numa única estrutura”, etc. (vide fls. 27 e 28 do Acórdão recorrido).

P. No entanto – reitera-se – as mesmas não foram alvo de análise crítica por parte da AT.

Q. Razão pela qual, somos forçados a concluir pela inexistência de uma análise da operação de fusão na sua globalidade, i.e. do seu contexto jurídico-económico – e não no âmbito de actuação prevista como discricionariedade técnica – pelo que, também, por esta razão estamos perante total ausência de fundamentação devendo, por isso, falecer o presente Recurso quanto à invocada errada interpretação do n.º 2 e 4 do art. 69.º do CIRC considerada no 2.º segmento decisório do acórdão em crise.

Termos em que o recurso interposto pela Autoridade Tributária e Aduaneira deverá ser julgado totalmente improcedente, sendo, pois, de manter, com todas as legais consequências, o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo - Sul.

Com o que se fará a costumada JUSTIÇA»

1.4 Recebidos os autos no Supremo Tribunal Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público e o Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que seja concedido provimento ao recurso, revogado o acórdão recorrido e julgada a acção improcedente. Após enunciar os termos em que se coloca o recurso, expendeu a seguinte fundamentação (As notas que no original estavam em rodapé serão transcritas no texto entre parêntesis rectos.):

«[…] 3. Quanto à nulidade do acórdão por excesso de pronúncia
A autora cumulou pedido de condenação da A.F. a reconhecer como válido o acto tácito de indeferimento com o de anulação do Despacho do S.E.A.F. n.º 917/2006, de 20/7/2006, com as legais consequências.
No acórdão recorrido julgou-se como não formado acto tácito de indeferimento e foi anulado o dito Despacho em conformidade com o pedido formulado na p.i.
Ainda assim, de acordo com o ao tempo previsto já no art. 95.º n.º 4 do C.P.T.A., podia ter sido determinada a condenação da Entidade Demandada a praticar o acto decisório de deferimento do pedido de transmissão de prejuízos que tinha sido formulado, bem como estabelecido tal, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos, razão pela qual não ocorre a invocada nulidade.
4. Quanto ao juízo efectuado pela A.F. sobre a existência de razões económicas válidas fez uma errada interpretação do n.º 2 do então art. 59.º do CIRC, bem como dos artigos 71.º n.º 2 e 95.º n.º 5 do C.P.T.A.
Se é certo ter sido jurisprudência antiga do S.T.A. no sentido de que o dito juízo era sindicável pelos tribunais em termos restritivos por envolver discricionariedade técnica, a jurisprudência mais recente do S.T.A. afastou tal entendimento, considerando ser a matéria contida no n.º 2 do art. 69.º do C.I.R.C. de ordem estritamente legal.
Por outro lado, de acordo com os invocados arts. 71.º n.º 2 e 95.º n.º 5 (a que corresponde o anterior n.º 3), a emissão do acto pretendido resulta ainda permitida mesmo quando tal envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa.
No entanto, relevante é a solução legal a aplicar quanto ao preenchimento de “razões económicas válidas”.
5. Quanto à errada interpretação das “razões económicas válidas” aplicáveis, nos termos dos n.ºs 2 e 4 do então art. 69.º do C.I.R.C.
O dito conceito foi utilizado na dita norma quanto à autorização para a transmissão de prejuízos que não propriamente quanto à fusão a que se refere a Directiva 90/434 CEE, a qual permitia que os Estados Membros não procedessem à sua transposição quando a fusão tivesse como objectivo principal a fraude ou evasão fiscal, sendo referido o caso não ser de reestruturação de sociedades por razões comerciais válidas ¹ [¹ Em “Razões económicas válidas - Neutralidade Fiscal”, Tese de mestrado de Iolanda Andrade, U.C.P.].
Ainda assim, o Tribunal de Justiça da U.E. chamado a pronunciar-se sobre o mesmo, nomeadamente, pelos acórdãos como Leur Bloem ² [² Ac. do T.J.U.E. de 17-7-1997, no proc. C - 28/95.] e Foggia ³ [³ Ac. do T.J.U.E. de 10-11-2011, proferido no proc. C - 126/10] pronunciou-se sobre o mesmo em termos deverem ser apurados os “objectivos preponderantes”.
De acordo com tal jurisprudência ⁴ [⁴ Analisada mais detalhadamente por Gabriela Ferreira Rocha, em “Conceitos de direito europeu em matéria societária e fiscal: interpretação autónoma e pluralismo jurídico”, acessível em https://infoeuropa.eurocid.pt/registo/000060708/.], sendo várias as considerações em que se devem ser apurados os “objectivos preponderantes” finda a fusão devem ser apurados os “objectivos preponderantes”.
Foi aí considerado que “uma operação de fusão assente em diversos objectivos, entre os quais podem figurar considerações de natureza fiscal, é susceptível de constituir uma razão económica válida, desde que, no entanto, estas considerações não sejam preponderantes no quadro da operação projectada” ⁵ [⁵ Cfr. pontos 47 do acórdão Leur Bleum e 35 e 36 do acórdão Foggia.].
E numa concretização possível, mais foi aí considerado que, no caso da “sociedade já não exercer nenhuma actividade de gestão própria, já não deter nenhuma participação financeira e de a sociedade incorporante pretender retomar os prejuízos da sociedade incorporada ainda não deduzidos para efeitos fiscais”, podia ainda resultar preenchido o dito conceito de “razões económicas válidas” mas que tal não era de admitir no caso de haver um “avultado montante de prejuízos” ⁶ [⁶ Cfr. pontos 42 a 47 do acórdão Foggia.].
Ora, afigura-se ser a situação dos autos em que foi analisada a situação invocada pela autora nos termos constantes do Despacho do SEAF em que, para além do mais, confirmou a informação 773/2006, da DGCI, constante da al. E) da matéria de facto.
Nesta informação é, antes de mais, a previsão de resultados do grupo e os prejuízos da sociedade incorporada no montante de 895.475,00 €.
Considerado que a sociedade incorporada se apresentava à data da fusão totalmente destituída de património e que a sociedade incorporante e que, tendo-se pretendido retomar os prejuízos da sociedade incorporada, tal não era de aceitar pelos valores em causa.
Tal o que se afigura bastante para fundar o indeferimento do pedido de transferência de prejuízos.
É certo não terem sido analisadas outras razões para a fusão, entre as quais o benefício de custos por redução de encargos administrativos e de gestão do grupo e não ser de acolher o que ainda se fundamenta por referência ao n.º 4 do art. 69.º.
Conforme referido ainda pela dita jurisprudência, o dito benefício resulta “perfeitamente marginal” ⁷ [⁷ Cfr. ainda ponto 47 do acórdão Foggia.] conforme marginal é de considerar o que se fez constar quanto ao n.º 4 do 69.º do CIRC, sobre o que é de aplicar o entendimento tido no ponto XII do sumário do acórdão do S.T.A. de 27-11-2013, proferido no proc. 01159/09.
6. Concluindo:
A- Não sendo de reconhecer a nulidade do acórdão, nem de acolher o que se defende quanto a ser sindicável em limites estreitos o juízo efectuado a respeito das razões economicamente válidas previstas no art. 69.º n.º 2 do CIRC na versão ao tempo aplicável, afigura-se que o recurso é de proceder quanto ao que se defende a propósito de não estar preenchido o conceito “razões económicas válidas” previstas no seu n.º 2.
B- Tal implica uma apreciação quanto às considerações preponderantes, a qual se afigura ter sido efectuada pelo Despacho objecto da presente acção em que se confirma a informação 773/2006, da DGCI, constante da al. E) da matéria de facto.
C- Nesta procedeu-se à análise das várias considerações invocadas, partindo da situação líquida da sociedade referida com um montante de prejuízos que ascende a 895.475,00 €, referindo tratar-se de fusão por incorporação, em que a sociedade incorporada se encontrava destituída de património e a sociedade incorporante pretendia retomar os prejuízos da sociedade incorporada.
D- Não é de invalidar o dito Despacho apesar de não colher a fundamentação aí invocada quanto ao previsto no art. 69.º n.º 4 do C.I.R.C., a qual assume carácter acessório.
Nestes termos,
É de julgar o recurso procedente e revogar o decidido, julgando-se a acção improcedente».

1.5 Cumpre apreciar e decidir.

O acórdão recorrido efectuou o julgamento da matéria de facto nos seguintes termos:

«A) A Autora é uma empresa que se dedica ao comércio de artigos de uso pessoal, designadamente, de vestuário, calçado, marroquinarias, artigos em pele e couro, a retalho ou por grosso.

B) Em 22 de Dezembro de 2004, mediante escritura pública outorgada no 4.º Cartório Notarial de Lisboa, a Autora incorporou, mediante fusão, as sociedades: (i) “B………… S.A.” pessoa colectiva n.º ………. e (ii) “C…………., Lda.” pessoa colectiva n.º …………….. (cfr. doc. junto ao p.a.t. não numerado)

C) Nos termos da citada operação de fusão, foram as sociedades “B…………, S.A.” e “C………….., Lda.” incorporadas na Autora, mediante a transferência global do património e de todos os direitos e obrigações. (cfr. doc. junto ao p.a.t. não numerado)

D) Em 25 de Janeiro de 2005, e nos termos do disposto no artigo 69.º do CIRC, a Autora apresentou requerimento a solicitar autorização para deduzir os prejuízos fiscais apurados pela sociedade “B……………, S.A.” e “C……………… Lda.”, que nela foram integradas, no âmbito da operação de fusão por incorporação. (cfr. doc. junto ao p.a.t. não numerado)

E) Sobre a pretensão a que alude a al. D) do probatório foi emitida a Informação n.º 773, em 9.06.2006, pela Direcção Geral dos Impostos - Imposto sobre o Rendimento, cujo teor para o que aqui releva é o seguinte:
«Estudo Demonstrativo das vantagens da fusão
De acordo com este Estudo e com o projecto de fusão, a operação insere-se num projecto de reestruturação do Grupo.......... em Portugal, que se justifica pela necessidade de reforçar a estrutura económica do grupo, conferindo-lhe uma maior capacidade financeira, solidez e estabilidade, proporcionando uma empresa mais forte e mais habilitada para fazer face aos exigentes desafios do mercado.
Com a fusão, resultarão para o grupo inquestionáveis vantagens em termos de racionalização e optimização dos meios de gestão envolvidos, nomeadamente através da centralização, numa única entidade da capacidade de decisão das políticas da empresa, com eliminação de níveis organizacionais supérfluos e injustificados, seguindo o modelo económico dos grupos concorrentes a nível nacional e internacional.
Parecer do Revisor Oficial de Contas
Foi examinado o projecto de fusão elaborado nos termos do art. 98.º do CSC, e emitido parecer nos termos do art. 99.º do mesmo diploma, não tendo o projecto de fusão merecido qualquer reparo.
Demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas e se insere numa estratégia de redimensionamento empresarial de médio e longo prazo.






De salientar que apenas a B……………… tem prejuízos para transmitir e apresenta património líquido negativo.
De facto, sem pôr em causa a projecção dos resultados estimados, afigura-se que o contributo fornecido pela incorporada é verdadeiramente desfavorável.
O facto de as empresas apresentarem no seu balanço um capital próprio negativo, indicia que, na prática não possuem património seu. O passivo excede o activo. Isto quer dizer que não existe qualquer efeito positivo para a sociedade incorporante com a integração do património da “A………….”, não contribuindo esse património para os resultados futuros da sociedade.
Dos diversos critérios para avaliação de uma empresa, foi o do património líquido o assumido pela Administração Fiscal, para estabelecer o limite de dedução de prejuízos fiscais nas situações de fusão de empresas. Ora, sendo critério e pressuposto de avaliação, não serve só de instrumento de cálculo, mas também como método de análise. Assim, de entre os elementos fornecidos (projecto de fusão, estudo económico e projecção de resultados), não podemos ficar alheios à realidade espelhada no balanço, que nos apresenta um património líquido negativo. O passivo dessa empresa é superior ao activo, o que quer dizer que não possui nada de seu, a sua situação financeira e económica é péssima. Ora, neste caso, o substrato patrimonial não existe. Quanto à sociedade incorporante, após a fusão, fica com o seu património diminuído e não aumentado.
Portanto, consideramos que a partir da apresentação destes valores negativos, não é possível concluir que a fusão é realizada por razões económicas válidas.
11 Aliás, nestes casos os próprios valores conduzem a que na prática, ainda que se permitisse a transmissibilidade dos prejuízos fiscais, não podiam os mesmos ser deduzidos, uma vez que a aplicação do plano específico de dedução dos prejuízos fiscais, a que se refere o n.º 4 do art. 69.º do CIRC, e concretizado no n.º 7 do Despacho n.º 79/2005 do SEAF, impõe determinados limites que inviabilizam estas deduções.
12. Com efeito, a fixação de um plano específico de dedução dos prejuízos fiscais deverá ser efectuada de acordo com o que estabelece o n.º 4 do art. 69.º do CIRC, e nos termos do Despacho n.º 79/2005-XVII, de 15/04, de S. Ex.ª o SEAF, no qual se determinou no n.º 7 que “a dedução dos prejuízos fiscais transmitidos por uma sociedade fundida seja limitada, em cada exercício, de acordo com as orientações seguintes:
A) Quando se trate de uma operação de fusão por incorporação, ao acréscimo do lucro tributável da sociedade incorporante relativamente ao lucro tributável apurado por esta sociedade no exercício anterior ao da fusão adicionado, quando for o caso, dos lucros tributáveis das demais sociedades fundidas, com excepção da sociedade transmitente dos prejuízos, apurados nesse mesmo exercício;
B) Quando se trate de uma fusão por constituição de uma nova sociedade, ao acréscimo de lucro tributável da nova sociedade relativamente ao resultado da soma dos lucros tributáveis apurados pelas demais sociedades fundidas, com excepção da sociedade transmitente dos prejuízos, no exercício anterior ao da fusão;
C) Nos casos referidos nas alíneas anteriores, o limite da dedução dos prejuízos fiscais resultantes da aplicação das regras aí estabelecidas não poderá exceder, em cada exercício, o montante de lucro tributável da sociedade incorporante, ou da nova sociedade, correspondente à proporção entre o património líquido da sociedade fundida e o valor do património líquido de todas as sociedades envolvidas na operação, determinados com base no último balanço anterior à fusão.
13. No acaso em apreço, como já referimos toma-se impraticável a aplicação do plano de dedução.
De facto, tal como resulta do Despacho supramencionado, os prejuízos fiscais das sociedades incorporadas só podem ser deduzidos até ao limite do acréscimo do lucro tributável que resulta da fusão, mas com um segundo limite, a ser observado cumulativamente: a transmissão dos prejuízos fiscais fica limitada ao peso do património líquido da empresa fundida no património líquido total das sociedades envolvidas na fusão. Ou seja, pretende-se limitar a dedução dos prejuízos em função do contributo da sociedade fundida para os resultados futuros da sociedade resultante da fusão, considerando-se que o mesmo será proporcional ao peso relativo que o património da sociedade fundida tem na soma dos patrimónios das entidades envolvidas na operação, sendo que, quando esse peso relativo é próximo de zero, a dedução fica limitada a uma pequeníssima percentagem do acréscimo do lucro tributável da nova sociedade. Logo, quando esse peso é negativo, não é possível efectuar qualquer dedução.
14. No que se refere à sociedade incorporada C………. residente e matriculada na Zona Franca da Madeira, o regime de neutralidade previsto nos arts. 67.º e seguintes do CIRC, não é à partida afastado, embora possa ser aplicada a cláusula anti-abuso prevista no n.º 10 do art. 67.º do mesmo diploma, caso se conclua que, em virtude da existência de regimes fiscais distintos advêm, para as sociedades intervenientes, vantagens fiscais da fusão, sendo esse um dos principais objectivos da operação.
15. DO DEFERIMENTO TÁCITO
Como foi referido no ponto 2, o requerimento deu entrada nos Serviços em 25/01/05, acompanhado de todos os elementos necessários à sua apreciação; apenas foi solicitado um elemento – cópia da certidão discriminativa do pedido de registo de fusão, na respectiva Conservatória do Registo Comercial (apenas constava o talão do pedido de informação da firma de advogados). No entanto consideramos que este elemento constitui uma mera clarificação, pelo que coloca a questão do deferimento tácito nos termos do n.º 7 do art. 69.º do CIRC, uma vez que não foi proferida a decisão no prazo de seis meses a contar do dia 25/01/2005.
Assim sendo, relativamente ao prazo de seis meses fixado para o deferimento tácito, constata-se que a contagem do mesmo se iniciou em 25/01/2005 e terminou em 25/07/2005. Todavia, dado que o acto enferma de ilegalidade e que a posição da Administração Fiscal vai, no acto expresso, em sentido contrário (indeferimento expresso), propõe-se que se procede à revogação do acto de deferimento tácito, que poderá ser efectuada dentro do prazo de um ano, com fundamento em ilegalidade, tal como resulta da conjugação dos arts. 140.º e 141.º do CPA, com o art. 28.º, n.º 1, al. c) da LPTA». (cfr. doc. junto ao p.a.t. não numerado)

F) Em 26.07.2006, e através do Ofício n.º 016814, foi a Autora notificada do Projecto de decisão de indeferimento exarado na informação a que alude a al. E) do probatório do citado requerimento. (cfr. doc. junto ao p.a.t. não numerado)

G) Em 06.07.2006, exerceu a Autora o Direito de Audição prévia ao mencionado projecto contestando o projecto de decisão. (cfr. doc. n.º 1 junto à p.i.).

H) Em 14.07.2006, foi emitida “Adenda à Informação n.º 773/2006”, da qual consta designadamente o seguinte:
«Nos termos do ofício n.º 016814 de 26.06.06 desta Direcção de Serviços, foi o sujeito passivo “A……………… Lda.”, notificado para exercer o direito de audição, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 60.º da Lei Geral Tributária.
«1. O projecto de despacho vai no sentido do indeferimento do pedido de transmissibilidade de prejuízos apurados pela sociedade B…………., com os seguintes fundamentos:
• De acordo com o sistema consagrado pelo Código do IRC, a concessão da autorização para a transmissibilidade dos prejuízos fiscais, está subordinada à demonstração de que a fusão foi efectuada por razões económicas válidas com consequências evidentes na estrutura produtiva.
• O Capital Próprio da sociedade B…………. no exercício anterior à fusão apresentava um valor negativo no montante de 895.475,00 €, o que quer dizer que não existe qualquer efeito positivo para a requerente, pela incorporação daquele património.
• Com a absorção da B……………, não se vê qualquer efeito positivo em termos económicos, não se antevendo que uma eventual alteração de resultados futuros, se possa dever à sociedade incorporada, que contribui com património negativo.
• Sem pôr em causa a projecção dos resultados estimados, o contributo fornecido por aquela sociedade é verdadeiramente desfavorável na medida em que é um contributo negativo, que em nada favorece a sociedade incorporante. Ou seja, com esta fusão não se vê qualquer efeito positivo em termos económicos, não se antevendo que os bons resultados futuros, se possam dever à junção da B…………… cujo contributo é negativo.
• Assim, a fusão não cumpre a exigência legal, constante do n.º 2 do artigo 69.º do Código do IRC, uma vez que, não fica demonstrado que é realizada por razões económicas válidas, e que se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva.
• Ainda que se permitisse a transmissibilidade dos prejuízos fiscais (caso não estivesse em causa o interesse económico da operação), não podiam aqueles ser deduzidos, uma vez que a aplicação do plano específico de dedução dos prejuízos fiscais, a que se refere o n.º 4 do art. 69.º do CIRC, e concretizado no n.º 7 do Despacho n.º 79/2005 - XVII, de do SEAF, impõe determinados limites que inviabilizam estas deduções.
2. Foi também comunicada à requerente a posição da Administração relativamente à incorporação da sociedade C………….. residente e matriculada na Zona Franca da Madeira. O regime de neutralidade previsto nos arts. 67.º e seguintes do CIRC não é à partida afastado, embora possa ser aplicada a cláusula anti-abuso prevista no n.º 10 do art. 67.º do mesmo diploma, caso se conclua que, em virtude da existência de regimes fiscais distintos advêm, para as sociedades intervenientes, vantagens fiscais da fusão, se fosse esse um dos principais objectivos da operação.
3. Tendo ocorrido o deferimento tácito do pedido em 25/07/2005, foi notificado à requerente o projecto de revogação do acto de deferimento tácito, que poderá ser efectuado dentro do prazo de um ano, com fundamento em ilegalidade, tal como resulta da conjugação dos artigos 140.º e 141.º do CPA, com o artigo 28.º, n.º 1 al. c) da Lei dos Processos Tribunais Administrativos.
No caso em apreço, o acto de deferimento tácito produzido em 25/07/2005 padece de vício de violação da lei, em virtude de não satisfazer os pressupostos legais estabelecidos no artigo 69.º n.º 2 do Código do IRC, pressupostos esses que se prendem com a existência de razões económicas válidas e com a inserção da operação numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva que, na situação em apreço, não se verificam, no que se refere à incorporação da B…………..
FUNDAMENTOS INVOCADOS NO DIREITO DE AUDIÇÃO
4. A requerente vem pronunciar-se sobre o teor do projecto de decisão, manifestando desacordo com as decisões e respectivos fundamentos, requerendo que não seja dado provimento ao referido projecto.
Pelo que alega o seguinte:
Da existência de razões económicas válidas e efeitos positivos da operação
Alega contradição entre o deferimento do pedido ao abrigo do Dec. Lei 404/90 de 21/12, e o indeferimento que se projecta fazer no que concerne à transmissão dos prejuízos, apontando agora a Administração Tributária a ilegalidade da operação por falta de efeitos económicos positivos, quando anteriormente a própria Administração já verificou e reconheceu que a operação determinava efeitos económicos positivos.
Acrescenta que, é de todo incompreensível que o facto da B………… ter apresentado um património líquido negativo contabilístico à data da fusão, seja motivo para concluir pela inexistência de efeitos positivos para a sociedade incorporante em resultado da fusão.
Salienta que o património transmitido pela B………….. teve um contributo positivo muito relevante para a solidez financeira da sociedade incorporante já que os activos transferidos têm um valor de mercado elevado, bem como toda a actividade operacional de retalho de artigos de vestuário e calçado transmitida.
Da possibilidade de aplicação da cláusula anti-abuso
Entende a requerente que esta possibilidade é inaplicável ao caso, por duas razões. Em primeiro lugar, a obtenção de vantagens fiscais com a fusão nunca foi um dos objectivos da mesma.
Em segundo lugar, é inaplicável ao caso pois, sendo a C………….. uma das sociedades incorporadas e estando a sociedade incorporante sujeita ao regime geral de tributação, não poderia esta, passar a beneficiar do regime especial de tributação a que anteriormente estava sujeita a C………….
Do deferimento tácito
Sustenta que o acto de deferimento tácito não enferma de qualquer vício, pois ficou comprovado que existiram razões económicas válidas e efeitos positivos subjacentes à operação de fusão e não existiu qualquer vantagem fiscal decorrente da incorporação da sociedade C…………..
Análise dos Fundamentos Invocados no Direito de Audição
5. A primeira discordância da requerente prende-se com a divergência entre o deferimento do pedido ao abrigo do Dec. Lei n.º 404/90 de 21/12 e a proposta de indeferimento do presente pedido de transmissão de prejuízos.
6. Relativamente a este ponto, contrapomos o referido pela entidade, evidenciando que o despacho do SEAF de 29/10/04, condiciona a eficácia do reconhecimento ao cumprimento dos requisitos previstos na Lei para a concretização do regime especial de neutralidade fiscal, a verificar “a posteriori” pela Inspecção Tributária.
Apesar de ter sido proferido despacho de deferimento para efeitos de isenção de IMT e de Imposto de Selo, bem como emolumentos e outros encargos legais ao abrigo do Dec. Lei 404/90, não se poderá concluir que a operação foi efectuada por razões económicas válidas.
7. Em sede de IRC, o n.º 2 do art. 69.º do respectivo Código, determina explicitamente que a concessão da autorização para a transmissibilidade dos prejuízos fiscais está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos.
8. Por seu lado, a concessão do benefício previsto no Dec. Lei 404/90, de 21/12 na redacção dada pelo OE 2003, está dependente da verificação dos requisitos previstos no art. 3.º do diploma. Tais requisitos prendem-se com a reorganização empresarial, sem prejudicar a existência de um grau desejável de concorrência no mercado, ter efeitos positivos em termos de reforço da competitividade das empresas ou da respectiva estrutura produtiva, designadamente através de um melhor aproveitamento da capacidade de produção ou comercialização ou do aperfeiçoamento da qualidade dos bens ou serviços das empresas.
Ou seja, não constitui pressuposto deste benefício a aplicação do regime de neutralidade fiscal. Esta aplicação apenas releva para efeitos da dispensa das formalidades previstas nos n.ºs 4 a 6 do art. 4.º do citado diploma e que se consubstanciam no pedido de parecer sobre o estudo demonstrativo das vantagens da reorganização empresarial ao departamento competente do ministério da tutela da área da actividade da empresa e, nos casos previstos no art. 7.º do DL 371/93, de 29/10, ao organismo responsável pela concorrência e no pedido de parecer à Direcção-Geral dos Registos e do Notariado.
9. Assim, em virtude dos pressupostos para a concessão dos dois benefícios em discussão não serem análogos, não colhe a interpretação da requerente segundo a qual o deferimento do pedido nos termos do Dec. Lei 404/90 de 21/12, se encontra em contradição com o presente projecto de indeferimento.
10. Relativamente à questão da existência de razões económicas válidas e efeitos positivos da operação, refutámos igualmente o alegado pela requerente. O facto da sociedade incorporada contribuir com um património líquido negativo, significa que o substrato patrimonial da sociedade incorporante, com a fusão fica diminuído nesse valor. Pelo que reiteramos que não existe qualquer efeito positivo para a incorporante, pela incorporação do património da B…………. não contribuindo esse património para os resultados futuros da incorporante. Aliás, o caso em presença, faz enfermar um dos aspectos da essência da fusão, que é a junção de dois ou mais patrimónios para formar um substrato patrimonial “forte”. A sociedade incorporante, após a fusão, fica com o seu património diminuído e não aumentado.
Ainda que a requerente considere que a operação em causa lhe traz benefícios em termos económicos e perspective lucros futuros, parece que os resultados positivos futuros, a existirem dever-se-ão ao contributo da incorporante.
Acresce, tal como foi referido no ponto 11 da informação que “... nestes casos os próprios valores conduzem a que na prática, ainda que se permitisse a transmissibilidade dos prejuízos fiscais, não podiam os mesmos ser deduzidos, uma vez que a aplicação do plano específico de dedução dos prejuízos fiscais, a que se refere o n.º 4 do art. 69.º do CIRC, e concretizado no n.º 7 do Despacho n.º 79/2005 do SEAF, impõe determinados limites que inviabilizam estas deduções.
A este propósito convém citar o parecer da senhora Directora do CEF, no Parecer n.º 64/2006 do CEF, sobre situação semelhante “… não se enquadrando os objectivos da operação de fusão/incorporação em causa no tipo de estratégia a que alude o n.º 2 do art. 69.º do CIRC, e constituindo essa exigência um dos fundamentos básicos da concessão da autorização para a transmissibilidade dos prejuízos fiscais da entidade incorporada, deve propor-se o indeferimento do pedido formulado pela entidade incorporante.
Por outro lado, mesmo que, por mera hipótese, se admitisse que poderiam verificar-se os pressupostos legais enunciados no n.º 2 do art. 69.º a aplicação dos critérios objectivos sancionados pelo Despacho n.º 79/2005-XVII de 15/04/05 de S. Ex.a o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (divulgado pela Circular da DGCI n.º 7/2005), para efeitos do exercício do poder conferido pelo n.º 4 do mesmo artigo, na fixação do plano de dedução dos prejuízos transmitidos sempre conduziria a um limite de dedução anual nulo, em resultado de a entidade incorporada apresentar capitais próprios negativos”.
11. Relativamente à possibilidade de aplicação da cláusula anti-abuso à incorporação da sociedade C………….., apenas se alerta para essa situação, caso se verificasse um aproveitamento fiscal da operação, mas não foi à partida afastada do regime.
12. Reafirmamos que o acto de deferimento tácito produzido em 25/07/2005 padece de vício de violação da lei, em virtude de, como ficou demonstrado no ponto 9 desta adenda, não satisfazer os pressupostos legais estabelecidos no art. 69.º n.º 2 do Código do IRC.
13. De acordo com os factos e fundamentos expostos propõe-se que o projecto de decisão se convole em definitivo.» (doc. junto ao p.a.t. não numerado)

I) Em 19072006, foi emitida a «Nota Informativa» da qual consta:
«1-Tendo em conta que a sociedade incorporante “A………….., LDA.” tendo sido notificada para o efeito, exerceu o direito de audição prévia quanto à decisão de revogação do acto de deferimento tácito, por aplicação da alínea c) do n.º 1 do artigo 60.º da LGT.
2- Confirmando, assim, que, nesta operação a incorporada B………….., S.A.” legou para a incorporante um património negativo, o que torna inaplicável qualquer dedução, tendo em conta o constante no Despacho n.º 79/2005-XVII, de 15 de Abril, desta Secretária de Estado, posteriormente desenvolvido pela Circular n.º 7/2005, de 16 de Maio, em concreto a alínea c) do n.º 1.
3- É determinante que pela falta de verificação dos pressupostos quanto à sua concessão, determinados pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 69.º do Código do IRC, seja indeferido o pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais formulado pela sociedade “B………….., LDA.”, confirmando assim a Informação 773/2006, da DGCI, bem como a sua adenda posterior. E que,
4- Ao abrigo do artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo, seja revogado o acto de deferimento tácito produzido, porquanto está ferido de ilegalidade, pelas razões apontadas em 2, ex vi artigo 69.º do Código do IRC, que transpõe o conteúdo da alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º da Directiva n.º 90/4341/CEE, do Conselho, de 23 de Julho de 1990.
3- No que respeita à sociedade incorporada “C…………., LDA”, atente-se o n.º 3 do ponto IV da Informação 773/2006, da DGCI-DSIRC.». (doc. junto ao p.a.t. não numerado)

J) Em 20.07.2006, o Secretário de Estados dos Assuntos Fiscais exarou na Nota Informativa a que alude a al. I) do probatório, o seguinte despacho:
«Concordo.». (doc. junto ao p.a.t. não numerado)

L) A decisão de indeferimento está consubstanciada no Despacho n.º 917/2006-XVII, de 20.07.06 e foi comunicada à Autora pelo Ofício n.º 19410 de 28.07.06 da DGCI - Direcção de Serviços do IRC, onde consta a seguinte fundamentação:
«ASSUNTO; DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS – Art. 69.º do Código do IRC
Relativamente ao assunto em epígrafe, informo V. Ex.a. que de acordo com o Despacho n.º 917/2006-XVII, de 20/07/06, de S. Ex.a o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, foi indeferido o v/ pedido, nos termos estabelecido no referido despacho que se anexa ao presente ofício.
No que se refere à sociedade “C…………, Lda.”, mantém-se o entendimento já comunicado no ponto 7 do Projecto de Decisão (n.º 3 do ponto IV da Informação 773/2006, da DSIRC)». (doc. n.º 1 junto à p.i.)

M) Em 2.08.2006, a Autora foi notificada do Ofício n.º 19410 de 28.07.06 da DGCI - Direcção de Serviços do IRC, solicitando em 22.08.2006: «a notificação dos requisitos que foram omitidos (...) ou a passagem de certidão que os contenha». (Doc. n.º 6 junto à p.i)

N) Mediante ofício n.º 22413, emitido pela DGCI - Direcção de Serviços do IRC, datado de 11.09.2016, foi remetido à Autora «Certidão da fundamentação – Adenda à Informação n.º 773/2006 da DSIRC, sobre a qual recaiu o Despacho n.º 917/2006 – XVII DE 20.07.06, de S. Ex.ª o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais por delegação de competências (Despacho 17829/2005 (2ª Série), publicado no D.R. n.º 159, II Série, de 2005.08.19).» (Doc. n.º 7 junto à p.i.)

O) Em 15.12.2006, deu entrada em juízo a petição inicial que originou os presentes autos. (cfr. fls. 3 dos autos)».

2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

A ora Recorrente, enquanto entidade incorporante numa operação de fusão por incorporação, pediu ao SEAF, ao abrigo do disposto no art. 69.º do CIRC (Dispunha o n.º 1 do art. 69.º do CIRC, na redacção do Decreto-Lei n.º 221/2001, de 7 de Agosto: «Os prejuízos fiscais das sociedades fundidas podem ser deduzidos dos lucros tributáveis da nova sociedade ou da sociedade incorporante até ao fim do período referido no n.º 1 do artigo 47.º, contado do exercício a que os mesmos se reportam, desde que seja concedida autorização pelo Ministro das Finanças, mediante requerimento dos interessados entregue na Direcção-Geral dos Impostos até ao fim do mês seguinte ao do registo da fusão na conservatória do registo comercial».), autorização para deduzir os prejuízos fiscais das entidades incorporadas (as sociedades denominadas “B……………, S.A.” e “C…………, Lda.”) no âmbito da operação de reestruturação do grupo denominado “...........”.
Porque viu recusada a sua pretensão, apresentou acção administrativa especial, pedindo judicialmente a anulação da decisão do SEAF e a condenação da AT à prática do acto devido, de deferimento daquela pretensão. Invocou a Autora na petição inicial: (i) que se formou o deferimento tácito do pedido de transmissibilidade de prejuízos que formulou e que o ulterior acto de revogação teria que se sujeitar ao prazo do respectivo recurso contencioso, como o impõe o n.º 1 do art. 141.º do CPA, na versão em vigor à data (Referimo-nos à versão do CPA aprovada pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, ulteriormente revogada pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro.), o que não sucedeu, motivo por que o despacho revogatório enferma de ilegalidade por violação do art. 140.º do mesmo Código; seja como for, (ii) que o despacho impugnado enferma de falta de fundamentação e, finalmente, iii) que estavam verificados todos os requisitos para o deferimento do pedido que formulou, designadamente a existência de razões económicas válidas para a operação de fusão, motivo por que o despacho impugnado enferma de vício de violação de lei por ofensa ao disposto no art. 69.º do CIRC.
O Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão, começou por apreciar «da ilegalidade do despacho revogatório», ou seja, tendo em conta que se formou deferimento tácito quanto ao pedido formulado ao abrigo do art. 69.º do CIRC, de autorização para dedução dos prejuízos fiscais apurados pelas sociedades incorporadas, se o despacho por que ulteriormente foi expressamente indeferido esse pedido teria sido proferido para além do termo do prazo fixado pelo art. 141.º do CPA. A essa questão, o acórdão respondeu negativamente e, nessa parte, transitou em julgado.
De seguida, o mesmo aresto passou a apreciar o invocado vício de forma por falta de fundamentação, que assentava, essencialmente, na contradição entre os fundamentos utilizados pelo SEAF para deferir o pedido de concessão de benefícios fiscais ao abrigo do Decreto-Lei n.º 404/90, de 21 de Dezembro – que aprovou o regime de isenção de sisa das empresas que procedam a actos de cooperação ou de concentração –, e os fundamentos ulteriormente utilizados para indeferir o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais efectuado ao abrigo do art. 69.º do CIRC. O acórdão deu resposta negativa a essa questão e, nessa parte, também transitou em julgado.
Finalmente, quanto ao vício de violação de lei por ofensa do art. 69.º do CIRC, o acórdão recorrido começou por apreciar a questão de saber se a operação de fusão em causa assenta em razões económicas válidas, preenchendo, assim, os requisitos do n.º 2 daquele preceito legal, que dispunha: «A concessão da autorização está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos».
Desde logo, o acórdão começou por afastar a argumentação da Entidade demandada, de que o juízo sobre as razões económicas válidas, envolvendo uma grande margem de apreciação pela AT, se situaria dentro do âmbito da denominada discricionariedade técnica, arredada do âmbito da sindicância judicial, a menos que em casos de erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal. Para tanto, chamou à colação o acórdão deste Supremo Tribunal de 27 de Novembro de 2013, proferido no processo n.º 1159/09 (Disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/d3fa5d25ce444b4c80257c3600544933.), para concluir, de acordo com a doutrina aí firmada, que o tribunal não pode recusar ao interessado o controlo judicial do processo por que a AT chegou à decisão, apesar de estarem em causa conceitos indeterminados, uma vez que nesse processo os parâmetros de avaliação não são inteiramente livres, antes têm de se revelar apropriados, coerentes e razoáveis, uma vez que a AT está legalmente vinculada a respeitar as regras técnicas para que a lei remete.
Depois, passou a tecer diversos considerandos em torno do regime legal do n.º 1 do art. 69.º do CIRC e, por remissão para o referido acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, definiu o âmbito e o alcance dos conceitos vertidos no n.º 2 do mesmo artigo.
De seguida, salientou que no despacho impugnado (incluindo as informações por ele apropriadas) a AT não infirmou a motivação produzida pela Autora, nem a documentação por esta apresentada foi objecto de qualquer pedido de esclarecimento ou contestação e, ao invés, o indeferimento do pedido por ela formulado fundamentou-se nas seguintes ordens de razões: 1) a sociedade incorporada contribuir com um património líquido negativo, o que implica a inexistência de efeito positivo para a incorporante e os seus resultados futuros, uma vez que fica com o seu património diminuído e não aumentado; 2) ainda que se permitisse a transmissibilidade dos prejuízos fiscais, a aplicação do plano específico de dedução desses prejuízos a que se refere o n.º 4 do art. 69.º do CIRC, e concretizado no n.º 7 do Despacho n.º 79/2005-XVII, de 15 de Abril, do SEAF, impõe determinados limites que inviabilizam estas deduções.
Concluiu o acórdão, sempre baseando-se na jurisprudência deste Supremo Tribunal, maxime no já referido aresto, que o indeferimento do pedido da Autora, tal como foi fundamentado, «representaria não só uma solução excessivamente redutora, como traduziria, no fundo, a instituição de uma regra de alcance geral de exclusão automática da possibilidade de transmissibilidade de prejuízos fiscais quer tenha ou não havido propósito de evasão ou fraude fiscais, retirando o sentido e a razão de ser à norma».
Já quanto à segunda ordem de razões acima enunciada, entendeu que a questão também foi resolvida pelo mesmo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, que continuou a seguir. Após salientar que o Despacho n.º 79/2005-XVII, desenvolvido pela Circular 7/2005, de 16 de Maio, não constitui, nem podia constituir, motivo para o indeferimento do pedido formulado pela Autora, mas um «mero acréscimo para alertar para as consequências decorrentes da transmissão do património negativo da incorporada», sendo que o único motivo daquele indeferimento foi a afirmação de que a fusão não se realizou por razões económicas válidas em face do património negativo da entidade incorporada, deixou expresso que o critério adoptado naquelas instruções administrativas é restritivo e «só consente operações quando estas sejam favoráveis na perspectiva interessada da tributação efectiva por parte da administração fiscal. No entanto, com base na legislação aplicável, o interesse económico relevante para efeitos de apreciação da operação de fusão, ex vi do n.º 4 do artigo 69.º do CIRC, é predominantemente o do contribuinte e não o da administração Fiscal», como refere CARLOS BAPTISTA LOBO (Neutralidade fiscal das fusões: benefício fiscal ou desagravamento estrutural? Corolários ao nível do regime da transmissibilidade dos prejuízos, Revista Fiscalidade n.º 26/27, págs. 29 a 62. ).
Assim, aplicando a doutrina definida por aquele aresto à situação sub judice, concluiu que o acto sindicado não pode manter-se na ordem jurídica, «o que leva à procedência desta acção e à condenação deste [SEAF] a praticar novo acto que reconheça à Autora o direito pretendido».
Em consequência, o acórdão recorrido decidiu: «a) anular o despacho n.º 917/2006-XVII, de 20.07.2006, do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais; // b) condenar a Entidade Demandada a praticar o acto decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais formulado pela Autora, por verificação dos pressupostos legais contidos no artigo 69.º do CIRC, sem prejuízo da fixação de um plano específico da dedução desses prejuízos em conformidade com o n.º 4 desse preceito legal».
O SEAF insurge-se contra o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul.
Imputa-lhe a nulidade por excesso de pronúncia, na parte em que proferiu condenação à prática do acto devido, pronúncia que considera não ter sido requerida pela Autora que, na sua perspectiva, se limitou a pedir a anulação do acto que lhe indeferiu o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais [cfr. conclusões A) a D)] e o erro de julgamento, quer porque considera judicialmente insindicável o juízo da AT quanto à existência de razões economicamente válidas [cfr. conclusões E) a L)], quer porque entende que no caso não se verificam essas razões, uma vez que a sociedade incorporada tinha um passivo superior ao activo, um património líquido negativo e, por isso, apenas tinha prejuízos para transmitir [cfr. conclusões M) a U)].
As questões que ora cumpre apreciar e decidir são, pois, as de saber se o acórdão: i) enferma de nulidade por excesso de pronúncia, na medida em que proferiu decisão condenatória e não apenas anulatória e no pressuposto de que a Autora só pediu a anulação do acto de indeferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais; ii) fez errado julgamento quanto à possibilidade de sindicar judicialmente o juízo sobre as razões economicamente válidas da fusão; iii) fez errado julgamento quanto à existência dessas razões.

2.2.2 DA NULIDADE POR EXCESSO DE PRONÚNCIA

O Recorrente arguiu a nulidade do acórdão recorrido com o fundamento de que a Autora só pedira a anulação do despacho por que foi indeferido o pedido de transmissibilidade de prejuízos e o Tribunal Central Administrativo Sul, não só anulou esse acto, como, decidindo para além da pretensão formulado em juízo, também condenou o ora Recorrente à prática do acto devido, de deferimento da requerida transmissibilidade de prejuízos fiscais, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução dos mesmos.
Salvo o devido respeito, a Autora não se limitou a pedir a anulação do acto administrativo de indeferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais; pediu também «a condenação da Administração Fiscal a reconhecer como válido e legal o acto tácito de deferimento».
Ou seja, como bem verificou o acórdão recorrido, a Autora usou a acção administrativa especial em ordem a obter os efeitos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 2 do art. 46.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), na versão em vigor à data (Referimo-nos à versão do art. 46.º da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, que, depois de no n.º 1 dizer «Seguem a forma da acção administrativa especial, com a tramitação regulada no capítulo III do presente título, os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo», dizia no n.º 2 que «[n]os processos referidos no número anterior podem ser formulados os seguintes pedidos principais: a) Anulação de um acto administrativo ou declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica; b) Condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido; (…)».): a anulação do despacho que indeferiu o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais e a condenação a reconhecer como válido e legal o acto tácito, respectivamente.
Porque o Tribunal Central Administrativo Sul considerou que o acto tácito tinha sido revogado pelo acto expresso e que essa revogação foi legal, o pedido de condenação deve considerar-se agora referido ao acto a praticar na sequência do pedido de anulação do despacho que indeferiu o pedido de transmissibilidade de prejuízos (acto expresso). Afigura-se-nos ter sido esse o entendimento seguido pelo Tribunal a quo e bem.
Na verdade, como este Supremo Tribunal tem vindo a afirmar (Vide, entre outros, os seguintes acórdãos da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
- de 15 de Maio de 2013, proferido no processo n.º 154/13, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/9fd626d6071eab7780257b7f0054b163;
- de 27 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 431/16, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/1aa45cb220ac208a80257fa7003c01f9.), na interpretação das peças processuais, designadamente na indagação do sentido da pretensão formulada na petição inicial, são aplicáveis, por força do disposto no art. 295.º do Código Civil (CC), os princípios da interpretação das declarações negociais, valendo, por isso, aquele sentido que, segundo o disposto nos arts. 236.º, n.º 1, do CC, o declaratário normal ou razoável deva retirar das declarações nelas escritas; por outro lado, impõe-se também observar que os rigores formalistas na interpretação das peças processuais estão hoje vedados pelos princípios do moderno direito adjectivo e, bem assim, pelo princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva (cfr. art. 20.º da CRP), motivo por que, na apreciação da petição, o tribunal deve procurar indagar da real pretensão do peticionante, interpretando-a no sentido mais favorável aos interesses do peticionante que a mesma comporte.
Ora, a interpretação da petição inicial à luz dos referidos princípios leva-nos a concluir com segurança que a Autora não pretendia apenas a anulação do acto administrativo que lhe recusou a transmissibilidade dos prejuízos, mas também a condenação da Entidade demandada a praticar o acto devido, seja esta obtida mediante o reconhecimento da validade do acto tácito de deferimento, expressamente formulado, seja, na eventualidade de esta condenação não ser possível, por esse acto ter sido revogado, pela condenação à prática do acto de deferimento.
Nesse entendimento, improcede a invocada nulidade por excesso de pronúncia.

2.2.3 DA POSSIBILIDADE DE SINDICÂNCIA JUDICIAL DO JUÍZO SOBRE A EXISTÊNCIA DE RAZÕES ECONOMICAMENTE VÁLIDAS

A esse propósito, o Recorrente sustenta que está vedado ao tribunal sindicar o juízo da AT quanto à existência de razões economicamente válidas para a realização da operação de fusão.
Se bem interpretamos as alegações de recurso e respectivas conclusões, o Recorrente limita-se a afirmar que, sendo certo que o acórdão segue um acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, também é certo que o mesmo Supremo Tribunal também já entendeu, designadamente no acórdão de 12 de Julho de 2006, proferido no processo n.º 1003/05 (Disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/c90b52860c83d4ea802571e1003eab1e.), que saber se houve razões económicas válidas, ou se a fusão «se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, é matéria de discricionariedade técnica, com uma larga margem de livre apreciação da Administração, que poderá originar soluções diferentes, consoante o interesse que a Administração privilegie» e que, «este seu juízo não pode ser fiscalizado pelos tribunais. A menos que ocorresse erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal».
O Recorrente, aderindo à fundamentação desse acórdão que cita, sustenta que, «quanto ao 1.º segmento decisório do Acórdão ora recorrido há que concluir que o mesmo não só fez uma errada interpretação do n.º 2 do então art. 69.º do CIRC, como também, extravasou dos poderes que a lei processual lhe confere nos artigos 71.º n.º 2 e 95.º n.º 5 do CPTA, tendo-se substituído, sem que para tanto detivesse competências, à AT, na apreciação e valoração do que são razões económicas válidas».
Salvo o devido respeito, porque o Recorrente se limita a remeter para esse acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 2006 (E poderia até ter citado um aresto menos vetusto, pois encontramos um outro acórdão da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo no mesmo sentido de que o juízo da AT quanto à existência de razões económicas válidas é discricionário e não pode ser fiscalizado pelos tribunais, salvo erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal:
- de 3 de Fevereiro de 2010, proferido no processo n.º 844/09, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/565b5b2489f67ab3802576c50051b5f2.), entendemos que nada mais há a acrescentar àquilo que ficou dito no acórdão deste Supremo Tribunal de 27 de Novembro de 2013, proferido no processo n.º 1159/09 (Vide nota 5 supra.), que foi seguido pela decisão do Tribunal Central Administrativo Sul ora recorrida e que subscreve aquela que se nos afigura ser a melhor resposta à questão (A qual, aliás, já tinha sido aflorada no mesmo sentido nos seguintes acórdãos da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
- de 18 de Janeiro de 2012, proferido no processo n.º 574/10, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/200010d5291e441c802579910042f7cb;
- de 16 de Janeiro de 2013, proferido no processo n.º 232/12, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/3f949d29d1a132a280257b0b00430005. ), em conformidade com a mais recente doutrina. Assim, dispensando a repetição dos argumentos aí aduzidos, vamos limitar-nos a reproduzir o que ficou consignado no respectivo sumário:
«A autorização administrativa de transmissibilidade de prejuízos fiscais está dependente do preenchimento dos requisitos enunciados no art. 69.º do CIRC, o que obriga a que a operação de fusão seja realizada por razões económicas válidas (como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes) e se encontre inserida numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva. Para esse efeito, o requerente deve fornecer à entidade administrativa competente todos os elementos necessários para o perfeito conhecimento da operação, já que lhe compete o ónus de prova dos pressupostos constitutivos do direito que invoca (art. 74.º, n.º 1, da LGT)».
«Porém, no caso de indeferimento do pedido, a administração está obrigada a expressar os motivos e critérios objectivos que utilizou para chegar a essa decisão, pela enunciação das razões por que entende que a operação não se encontra devida ou suficientemente documentada para o fim em vista; o que o tribunal tem de poder sindicar, até porque a actividade probatória administrativa constitui uma actividade vinculada e, como tal, sujeita a sindicância jurisdicional».
«E se a administração não põe em causa a documentação da operação, terá de expor as razões pelas quais refuta o juízo valorativo que o requerente dela extraiu, isto é, os motivos por que considera que a documentação não evidencia os intuitos e as vantagens económicas invocadas. O que tem de ser efeito através de um discurso fundamentador de particular intensidade, que demonstre a lógica, a pertinência e a razoabilidade do juízo valorativo administrativo formulado, revelador da sua forma de concretização conceptual e dos parâmetros avaliativos utilizados, de modo a evidenciar o bem fundado da formação dessa divergente convicção, e que o tribunal tem de poder sindicar».
«Apesar de estarem em causa conceitos indeterminados, cujo sentido, alcance e integração passam por um exercício interpretativo e valorativo pelo órgão administrativo decisor, o certo é que eles estão voltados para atingir um entendimento comum que a própria norma há-de fornecer em larga medida, ainda que para tal seja necessário interpretá-la em conformidade com o ordenamento jurídico e com a mens legislatoris. Pelo que, no preenchimento e concretização desses conceitos, a administração está obrigada a desenvolver uma actividade vinculada de interpretação da norma e há-de chegar, em princípio, a uma única solução para o caso concreto, não lhe sendo possível guiar-se por uma liberdade subjectiva ou por critérios de oportunidade. Nessa medida, está em causa um poder vinculado, que o tribunal tem de poder sindicar».
«Acresce que o próprio processo de concretização do juízo administrativo e os parâmetros de avaliação utilizados não são inteiramente livres, pois têm de se revelar apropriados, coerentes e razoáveis, estando a administração legalmente vinculada a respeitar as regras técnicas para que a lei remete. E o tribunal não pode eximir-se ao controlo judicial desse processo».
«Em suma, os tribunais não podem recusar ao interessado a possibilidade de obter um controlo efectivo da aplicação, pela administração, de normas que contém conceitos indeterminados. O que não significa que o controlo judicial dos actos de concretização deste tipo de conceitos seja irrestrito, pois podem existir situações em que distintos actos de concretização do mesmo conceito se adaptam à norma, sendo qualquer um deles possível, viável e lícito; nesses casos, a incidência do controle judicial há-de restringir-se aos limites da razoabilidade da solução escolhida de entre as que se apresentavam como possíveis e legítimas».
Porque concordamos integralmente com o referido acórdão – que nos dispensamos de reproduzir na íntegra, pois não só o Tribunal Central Administrativo Sul já o reproduziu, como também indicamos onde está publicado –, que representa a mais recente posição deste Supremo Tribunal sobre a questão (Seguida também no acórdão da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
- de 10 de Janeiro de 2018, proferido no processo n.º 1486/15, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/4933e7b02fb03a0580258216005c003b.), o recurso não merece provimento neste segmento.

2.2.4 DA EXISTÊNCIA DE RAZÕES ECONOMICAMENTE VÁLIDAS

O Recorrente discorda também do julgamento efectuado pelo Tribunal Central Administrativo Sul na parte em que neste se considerou estarem verificados os requisitos previstos no n.º 2 do art. 69.º do CIRC para a transmissibilidade dos prejuízos fiscais, designadamente as razões economicamente válidas.
Também neste segmento, o aresto recorrido apelou ao referido acórdão deste Supremo Tribunal, de 27 de Novembro de 2013, proferido no processo n.º 1159/09. A nosso ver, também neste segmento, não merece censura. Senão vejamos:
Sendo certo que o n.º 1 do art. 69.º do CIRC prevê a possibilidade dos prejuízos fiscais das sociedades fundidas serem deduzidos aos lucros tributáveis da nova sociedade ou da sociedade incorporante – no reconhecimento do interesse nacional da reorganização e redimensionamento das empresas –, mediante autorização do Ministro das Finanças, o n.º 2 do mesmo artigo, em ordem a prevenir abusos, logo impõe: «A concessão da autorização está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos».
Como ficou dito no acórdão deste Supremo Tribunal de 27 de Novembro de 2013, que, tal como a decisão recorrida, vimos citando (mas aqui apenas com base no sumário, uma vez que o Tribunal Central Administrativo Sul já deixou reproduzido o teto integral): «Os conceitos indeterminados de cujo preenchimento a norma do CIRC faz depender a autorização de transmissibilidade dos prejuízos destinam-se a evitar que a operação de fusão – com a transmissibilidade de prejuízos que proporciona – tenha sido realizada por razões predominantemente fiscais, pois o legislador não quer que o desagravamento fiscal suceda quando se constate que a operação nunca teria tido lugar caso não fossem as vantagens fiscais que proporciona. Ou seja, a operação tem de ter tido uma motivação eminentemente económica, ainda que tal acarrete, de forma associada, a obtenção de uma vantagem fiscal».
«Esta é a justificação normativa que deve servir para fixar os critérios de interpretação e integração dos conceitos contidos no art. 69.º do CIRC, o que afasta um tratamento puramente dogmático da operação de fusão e obriga a um exame da situação concreta à luz de todo o contexto jurídico-económico em que ela se desenvolveu, com a análise e ponderação de todas as circunstâncias inerentes apreciadas globalmente, para desse modo averiguar se, do ponto de vista económico, ela faz sentido no seu todo».
No caso sub judice, a ora Recorrida instruiu o pedido de transmissibilidade de prejuízos com um «Estudo Demonstrativo do Impacto Positivo do Acto Projectado na Estrutura Produtiva», em que, em ordem a demonstrar a verificação dos pressupostos constitutivos do direito que invoca (cfr. art. 74.º, n.º 1, da LGT), detalhou aqueles que, a seu ver, serão os ganhos de eficiência e de competitividade resultantes da fusão, com factualidade e argumentação que a AT, não só não rebateu, como aceitou expressamente.
No entanto, a AT erigiu como fundamentos para indeferir o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais i) a inexistência de qualquer efeito positivo para a sociedade incorporante, a ora Recorrida, e os seus resultados futuros, com o argumento de que o património líquido da sociedade fundida é negativo, o que significa que aquela ficaria com o seu património diminuído, ao invés de aumentado e ii) o facto de o eventual deferimento do pedido não ter resultados práticos, «uma vez que a aplicação do plano específico de dedução dos prejuízos fiscais a que se refere o n.º 4 do art. 69.º do CIRC, e concretizado no n.º 7 do Despacho n.º 79/2005 do SEAF, impõe determinados limites que inviabilizam estas deduções».
Afastando desde já este segundo fundamento, diremos, em sintonia com os acórdãos recorrido e com aquele para o qual este remeteu, que «a invocação do Despacho nº 79/2005-XVII, de 15 de Abril, desenvolvido pela Circular 7/2005, de 16 de Maio, não constituiu (nem podia constituir) o motivo que determinou o indeferimento do pedido. A referência a essa orientação administrativa constituiu um mero acréscimo para alertar para as consequências decorrentes da transmissão do património negativo da incorporada, pois o que levou ao indeferimento do pedido foi, tão só, a afirmação de que a fusão não se realizara por razões económicas válidas face ao património negativo da entidade incorporada.// Pelo que a administração não terá criado aqui um qualquer critério decisório».
Podemos, pois, concluir, com o citado acórdão de 27 de Novembro de 2013, proferido no processo n.º 1159/09, para cuja exaustiva fundamentação remetemos, que «[o] n.º 4 do art. 69.º do CIRC, ao estabelecer que «no despacho de autorização pode ser fixado um plano específico de dedução dos prejuízos fiscais a estabelecer o escalonamento da dedução», visa apenas escalonar o benefício se a administração fiscal o entender necessário após deferir o pedido, não constituindo um requisito ou condição de acesso ao regime contido no art. 69º do CIRC».
Quanto ao primeiro (e, verdadeiramente, único) fundamento invocado pela AT para indeferir o pedido – qual seja a inexistência de qualquer efeito positivo para a sociedade incorporante, a ora Recorrida, e os seus resultados futuros, com o argumento de que o património líquido da sociedade fundida é negativo, o que significa que aquela ficaria com o seu património diminuído, ao invés de aumentado – diremos, sempre com o citado acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, que, «admitir-se que a circunstância de a entidade incorporada registar um património negativo é, por si só, e sistematicamente, inviabilizador do preenchimento daqueles conceitos indeterminados, representaria não só uma solução excessivamente redutora, como traduziria, no fundo, a instituição de uma regra de alcance geral de exclusão automática da possibilidade de transmissibilidade de prejuízos fiscais quer tenha ou não havido propósito de evasão ou fraude fiscais, retirando o sentido e a razão de ser à norma.// Compartilhamos, por isso, inteiramente do entendimento expresso por CARLOS BAPTISTA LOBO (Obra citada, pág. 56) quando refere que a análise da motivação económica não pode limitar-se à análise da vertente patrimonial líquida e que esse critério é indevidamente condicionador do princípio da liberdade económica e distorce o que se deve entender por “vantagem económica”. Por isso, «apreciações administrativas de motivações económicas das fusões que assentem unicamente na verificação dos seus efeitos na óptica do critério do património líquido põem em causa o princípio da legalidade fiscal e pecarão por um défice de fundamentação (à luz das exigências que devem suportar os juízos de avaliação em sede de aplicação do artigo 69.º do Código do IRC).
Em primeiro lugar, o que consta nos despachos e nas circulares em questão não se encontra qua tale suportado na lei, o que corporizará uma violação do princípio da legalidade fiscal constante do artigo 103.º da CRP.
O património líquido não é critério de fundamentação económica (ou, pelo menos, não pode ser erigido em parâmetro exclusivo de avaliação económica das repercussões de fusões para efeitos de aplicação do artigo 69.º do Código do IRC). O que releva é a continuidade e manutenção da fonte produtora e o desenvolvimento da actividade das absorvidas. De facto, quando a Administração Fiscal realiza a análise de acordo com este critério está, na prática, a ficcionar uma liquidação definitiva da actividade da sociedade incorporada, só admitindo um interesse económico na fusão se os seus capitais próprios forem positivos. Ora, em termos económicos, o interesse da fusão acentua-se precisamente no caso inverso, ou seja, quando a empresa se encontra numa situação de dificuldade económica mas, ainda assim, detenha uma posição de mercado que interessa salvaguardar e desenvolver».// Perante todo o exposto, não podemos deixar de concluir que se mostravam preenchidos os requisitos previstos no art. 69.º do CIRC para o deferimento do pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais».
Assim, tendo presentes as razões e objectivos da reestruturação empresarial em causa, tal como relatados no referido «Estudo Demonstrativo do Impacto Positivo do Acto Projectado na Estrutura Produtiva» apresentado pela ora Recorrida (que o acórdão recorrido reproduziu nas suas fls. 27 a 30), designadamente, a “optimização de recursos”, “reforço da competitividade”, “optimização da actividade”, “concentração numa única sociedade das actividades actualmente desenvolvidas, em Portugal, pelas três sociedades participantes”, “união dos recursos, tecnologias e know-how numa única estrutura” e que a AT não infirmou – nem sequer solicitou qualquer esclarecimento ou comprovação e, pelo contrário, resulta da informação referida em E) dos factos provados ter aceitado –, somos levados a concluir que bem andou o acórdão recorrido quando anulou o acto de indeferimento sindicado e, bem assim, quando condenou a Entidade demandada à prática de novo acto em que reconheça à ora Recorrida o direito pretendido, autorizando-a a deduzir os prejuízos fiscais acumulados pela entidade incorporada, por verificação dos pressupostos legais contidos no art. 69.º do CIRC, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos em conformidade com o disposto no n.º 4 do mesmo artigo.
Em conformidade, concluímos que o recurso também não merece provimento nesta parte.

2.2.5 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões, integralmente decalcadas no sumário do citado acórdão de 27 de Novembro de 2013, proferido no processo n.º 1159/09:
I - A autorização administrativa de transmissibilidade de prejuízos fiscais está dependente do preenchimento dos requisitos enunciados no art. 69.º do CIRC (na redacção em vigor à data), o que obriga a que a operação de fusão seja realizada por razões económicas válidas (como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes) e se encontre inserida numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva. Para esse efeito, o requerente deve fornecer à entidade administrativa competente todos os elementos necessários para o perfeito conhecimento da operação, já que lhe compete o ónus de prova dos pressupostos constitutivos do direito que invoca (art. 74.º, n.º 1, da LGT).
II - Porém, no caso de indeferimento do pedido, a administração está obrigada a expressar os motivos e critérios objectivos que utilizou para chegar a essa decisão, pela enunciação das razões por que entende que a operação não se encontra devida ou suficientemente documentada para o fim em vista; o que o tribunal tem de poder sindicar, até porque a actividade probatória administrativa constitui uma actividade vinculada e, como tal, sujeita a sindicância jurisdicional.
III - Se a administração não põe em causa a documentação da operação, terá de expor as razões pelas quais refuta o juízo valorativo que o requerente dela extraiu, isto é, os motivos por que considera que a documentação não evidencia os intuitos e as vantagens económicas invocadas. O que tem de ser efeito através de um discurso fundamentador de particular intensidade, que demonstre a lógica, a pertinência e a razoabilidade do juízo valorativo administrativo formulado, revelador da sua forma de concretização conceptual e dos parâmetros avaliativos utilizados, de modo a evidenciar o bem fundado da formação dessa divergente convicção, e que o tribunal tem de poder sindicar.
IV - Apesar de estarem em causa conceitos indeterminados, cujo sentido, alcance e integração passam por um exercício interpretativo e valorativo pelo órgão administrativo decisor, o certo é que eles estão voltados para atingir um entendimento comum que a própria norma há-de fornecer em larga medida, ainda que para tal seja necessário interpretá-la em conformidade com o ordenamento jurídico e com a mens legislatoris. Pelo que, no preenchimento e concretização desses conceitos, a administração está obrigada a desenvolver uma actividade vinculada de interpretação da norma e há-de chegar, em princípio, a uma única solução para o caso concreto, não lhe sendo possível guiar-se por uma liberdade subjectiva ou por critérios de oportunidade. Nessa medida, está em causa um poder vinculado, que o tribunal tem de poder sindicar.
V - Acresce que o próprio processo de concretização do juízo administrativo e os parâmetros de avaliação utilizados não são inteiramente livres, pois têm de se revelar apropriados, coerentes e razoáveis, estando a administração legalmente vinculada a respeitar as regras técnicas para que a lei remete. E o tribunal não pode eximir-se ao controlo judicial desse processo.
VI - Em suma, os tribunais não podem recusar ao interessado a possibilidade de obter um controlo efectivo da aplicação, pela administração, de normas que contém conceitos indeterminados. O que não significa que o controlo judicial dos actos de concretização deste tipo de conceitos seja irrestrito, pois podem existir situações em que distintos actos de concretização do mesmo conceito se adaptam à norma, sendo qualquer um deles possível, viável e lícito; nesses casos, a incidência do controle judicial há-de restringir-se aos limites da razoabilidade da solução escolhida de entre as que se apresentavam como possíveis e legítimas.
VII - Os conceitos indeterminados de cujo preenchimento a norma do CIRC faz depender a autorização de transmissibilidade dos prejuízos destinam-se a evitar que a operação de fusão – com a transmissibilidade de prejuízos que proporciona – tenha sido realizada por razões predominantemente fiscais, pois o legislador não quer que o desagravamento fiscal suceda quando se constate que a operação nunca teria tido lugar caso não fossem as vantagens fiscais que proporciona. Ou seja, a operação tem de ter tido uma motivação eminentemente económica, ainda que tal acarrete, de forma associada, a obtenção de uma vantagem fiscal.
VIII - Esta é a justificação normativa que deve servir para fixar os critérios de interpretação e integração dos conceitos contidos no art. 69.º do CIRC, o que afasta um tratamento puramente dogmático da operação de fusão e obriga a um exame da situação concreta à luz de todo o contexto jurídico-económico em que ela se desenvolveu, com a análise e ponderação de todas as circunstâncias inerentes apreciadas globalmente, para desse modo averiguar se, do ponto de vista económico, ela faz sentido no seu todo.
IX - A asserção, como única motivação para o indeferimento do pedido, de que o património da entidade incorporada registava um valor negativo no balanço anterior à fusão, constitui um critério redutor sem aptidão e idoneidade suficiente para abalar e desconsiderar integralmente as vantagens económicas da fusão evidenciadas por toda a documentação apresentada e que não foi objecto de contestação. Tal motivação não evidencia, sequer, que tenha sido examinado todo o contexto jurídico-económico em que a operação se desenvolveu e ponderadas as especificidades do caso concreto, ou que a administração tenha atentado na justificação normativa do preceito.
X - Encontrando-se a motivação económica enunciada pelo contribuinte devidamente documentada por forma a evidenciar, de modo convincente, a estratégia empresarial utilizada em termos de racionalidade económica e de melhoria do seu desempenho em função da absorção das áreas de negócio da entidade bancária incorporada, o interesse económico da operação e a sua inserção numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo com efeitos positivos na estrutura produtiva, competia à administração fiscal um especial dever de fundamentação, pela evidenciação do carácter artificioso da fusão, por forma a convencer que ela visou unicamente, ou de forma predominante, propósitos de obtenção de vantagens fiscais.
XI - O n.º 4 do art. 69.º do CIRC, ao estabelecer que «no despacho de autorização pode ser fixado um plano específico de dedução dos prejuízos fiscais a estabelecer o escalonamento da dedução», visa apenas escalonar o benefício se a administração fiscal o entender necessário após deferir o pedido, não constituindo um requisito ou condição de acesso ao regime contido no art. 69.º do CIRC.

Em face do exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 14 de Novembro de 2018. - Francisco Rothes (relator) - Aragão Seia – Dulce Neto.