Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo | |
Processo: | 0586/18.3BEAVR |
Data do Acordão: | 10/14/2020 |
Tribunal: | 2 SECÇÃO |
Relator: | PAULO ANTUNES |
Descritores: | IMPOSTO ESPECIAL DE JOGOS INCONSTITUCIONALIDADE |
Sumário: | I - A “contrapartida anual” prevista no Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, reconduz-se a uma prestação de natureza patrimonial. II - O Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”), bem como o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, não enfermam de inconstitucionalidade orgânica e/ou material, e por violação do direito à propriedade privada. |
Nº Convencional: | JSTA000P26483 |
Nº do Documento: | SA2202010140586/18 |
Data de Entrada: | 04/01/2020 |
Recorrente: | A............, S.A. |
Recorrido 1: | TURISMO DE PORTUGAL, I.P. |
Votação: | UNANIMIDADE |
Aditamento: | |
Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo I. Relatório I.1. A……………., S.A., com os sinais dos autos, vem interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, exarada em 15/01/2020, que julgou improcedente a impugnação que deduzira contra a liquidação efetuada pelo Instituto de Turismo de Portugal, IP, da Contrapartida anual relativa a 2017, na parte que representa a cobrança da diferença entre 35% das suas receitas brutas e a contrapartida mínima anual fixada na tabela anexa ao Decreto-Lei nº 275/2001, de 17 de outubro, no valor de € 4.400.213,88. A. A Sentença recorrida consiste na aceitação integral de jurisprudência anterior, a qual, por sua vez, se encontra construída essencialmente por adesão a pareceres jurídicos que a Recorrente não conhece, sobre os quais nunca se pôde pronunciar, dos quais aparecem na jurisprudência citada apenas alguns excertos esparsos e conclusivos, e que efectivamente nem sequer são referidos no Acórdão do processo no qual essa jurisprudência diz que eles foram juntos. Esta circunstância gera a nulidade da Sentença, por obscuridade e ininteligibilidade da sua fundamentação (alínea c) do n.º 1 do artigo 615° do CPC). B. Para além disso, como a Recorrente não conhece de todo o encadeamento lógico da argumentação que desembocou nos excertos conclusivos que serviram para lhe negar a pretensão, nem sequer o contexto dos pareceres em causa (desde logo, não sabe se eles dizem respeito a uma situação equiparável à sua, algo que em bom rigor, pelos vistos, o tribunal recorrido também não sabe ... ), então estes factos configuram também uma violação dos princípios do contraditório e da proibição de decisões surpresa, gerando uma irregularidade com influência directa na decisão e, nessa medida, uma nulidade processual. C. Seja como for, relativamente à questão decidenda nos autos, a contrapartida mínima anual liquidada à Recorrente é um verdadeiro tributo e, na verdade, todas as conclusões apresentadas pela Sentença quanto às características daquela figura jurídica levam-nos necessariamente à conclusão final de que ela tem, de facto, natureza tributária. D. Em primeiro lugar, a Sentença diz que a contrapartida não é um tributo porque é uma obrigação de "prestação de natureza patrimonial". Acontece que todos os tributos são, precisamente, prestações de natureza patrimonial, no sentido em que são prestações susceptíveis de avaliação pecuniária. E. Em segundo lugar, a Sentença defende que a contrapartida não é um tributo também porque, sendo a contraprestação devida pela atribuição do direito de explorar, em exclusivo, a concessão de jogo numa zona territorial pré-determinada, e sendo a sua receita obrigatoriamente afecta ao desenvolvimento do turismo, há como que uma relação sinalagmática de benefícios mútuos que é tipicamente contratual. Mas esta tese cai pela base, porque as relações dessa natureza também são tipicamente tributárias. Basta lembrar os casos evidentes das taxas, das contribuições financeiras (designadamente as contribuições sectoriais) e dos impostos de receita consignada. F. O que distingue as relações contratuais das relações tributárias não é, pois, a ligação mais ou menos directa entre uma prestação e a sua contraprestação. Neste patamar, o que é relevante é a natureza pública ou privada dos prestadores e a função da receita paga pelos contraprestadores. Isto é, se o prestador for uma entidade que tem a seu cargo o exercício de funções públicas (grosso modo, uma entidade do Estado em sentido amplo) e a contraprestação servir o financiamento de uma actividade dessa entidade vocacionada para a satisfação de necessidades públicas, então estamos perante uma relação tipicamente tributária. É este, precisamente, o nosso caso: o TP é uma entidade estadual e a contrapartida anual gera uma receita que se destina à actividade de interesse público de promoção do turismo. G. Em terceiro lugar, não há dúvidas de que a contrapartida é uma prestação unilateral e coactiva, cuja obrigação nasce de fonte legislativa, e não do contrato de concessão da actividade de exploração da zona de jogo do Algarve. H. Com efeito, a circunstância de uma qualquer obrigação para um particular constar de um contrato administrativo celebrado com o Estado não toma essa obrigação, ipso facto, uma obrigação estritamente de direito contratual ou de direito administrativo. O facto de os concessionários só pagarem a contrapartida se quiserem ser concessionários - que é basicamente o argumento da Sentença - não significa que a contrapartida corresponda a um pagamento voluntário puro, que nasce de uma simples cláusula contratual e não coactivamente da lei. I. É que, em boa verdade, é isso que se passa sempre. Os tributos só são compulsórios ou coercivos se, voluntariamente, as pessoas praticarem certos actos ou se colocarem em determinadas situações. Todos os tributos têm sempre na base um acto voluntário. Uma pessoa só está sujeita a um imposto, a uma taxa ou a uma contribuição se voluntariamente se colocar na situação que configura o facto tributário, isto é, o facto da vida que faz nascer a obrigação de pagamento do tributo. J. Quando se diz que um tributo é uma prestação unilateral ou coactiva, não se diz que a ela alguém possa estar sujeito apenas por causa de uma vontade imprevisível ou arbitrária de um poder público, sem qualquer tipo de acto voluntário por parte do sujeito passivo: o que se quer dizer é que a tributação não depende de nenhum acordo ou processo negocial entre o sujeito activo e o sujeito passivo. Mesmo que a tributação esteja prevista num contrato (num contrato de concessão, por exemplo), se essa tributação não tiver decorrido da negociação entre as partes, mas for antes uma decorrência inelutável da lei, então a fonte da obrigação da prestação patrimonial é o ius imperii, não a autonomia privada. K. Ora, esse é exactamente o nosso caso: a fonte da previsão ou estatuição legal originária da obrigação de suportar a dita contrapartida não é o contrato de concessão, mas sim o Decreto Regulamentar n.º 1/95, que o precedeu, bem como o Decreto-Lei n.º 275/2001, que motivou a sua prorrogação. L. Assim, a Sentença recorrida incorre num vício de ilegalidade, ao não ter considerado a contrapartida anual objecto do acto impugnado como um tributo - e, consequentemente, ao não ter julgado verificados os vícios de inconstitucionalidade invocados pela Recorrente na petição inicial. M. Com efeito, a contrapartida é um verdadeiro imposto, porque não encontra correspondência jurídico-económica na contraprestação assegurada pelo Estado. Para além disso, a receita proveniente dela encontra-se afecta ao financiamento da indústria do turismo em Portugal, mas de forma generalizada e abstracta. Na realidade, não é visível nenhuma utilidade que advenha especificamente para a Recorrente do pagamento da referida contrapartida, para além (e independentemente) do referido benefício generalizado gerado pela mesma N. Sendo um imposto, a contrapartida padece do vício de ilegalidade por violação do princípio (constitucional) da legalidade, nas suas vertentes de reserva de lei formal e material. O. Com efeito, o Governo não se encontrava munido da necessária autorização legislativa para a emanação quer do Decreto-Regulamentar n.º 1/95 quer do Decreto-Lei n.º 275/2001 (que criaram efectivamente um novo imposto para a Recorrente), pelo que os artigos daqueles diplomas dos quais resulta a criação do tributo, mais concretamente os artigos 4.°, n.º 1, alínea c), 5.° e 7.° do Decreto-Regulamentar n.º 1/95, 2.°, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 275/2001, bem como os artigos 84.° a 88.° do Decreto-Lei n.º 422/89, padecem de inconstitucionalidade orgânica por desrespeito do disposto no artigo 165.°, n.º 2, al. i), da Constituição. P. Para além disso, e logicamente, inexistindo uma lei parlamentar ou decreto-lei autorizado, a estipulação da contrapartida em apreço também não observou o princípio da legalidade fiscal na sua dimensão de reserva de lei material (princípio da tipicidade), pois que o seu regime essencial não consta de um dos referidos instrumentos legais solenes. Q. Acresce que a contrapartida é materialmente inconstitucional por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, desde logo porque, em face do modo como a mesma é quantificada, se conclui que ela não tem quaisquer pretensões de consistir numa aproximação directa ao lucro real da Recorrente. A exigência de que a Recorrente suporte a referida contrapartida mínima equivale pois, sob todos os pontos de vista, à sua tributação de acordo com uma ficção, uma presunção absoluta de rendimentos, que se mostra (inconstitucionalmente) inilidível! R. Por outro lado, a inconstitucionalidade material da contrapartida manifesta-se ainda na violação dos princípios da proporcionalidade e do direito fundamental à propriedade privada, É que a circunstância de o imposto em apreço não ter qualquer ligação - e abertamente não a procurar - com os rendimentos (ainda que brutos) da Recorrente converte-o num verdadeiro confisco. Não apenas na medida em que o seu quantitativo se afigura excessivo, mas também por resultar, na prática, numa ablação do direito da Recorrente de fruir dos rendimentos gerados pela exploração da zona de jogo do Algarve. S. A contrapartida em apreço, com efeito, revela-se manifestamente desrazoável, pois justamente impõe à Recorrente a obrigação de garantir uma "colecta mínima" ao Estado num cenário de quebra de receitas, tornando o esforço exigido à Recorrente progressivamente mais acentuado na proporção inversa dos seus resultados, T. Por fim, verifica-se ainda uma violação do princípio da igualdade, pela circunstância de ser exigida à Recorrente, na forma da contrapartida, de um valor se eleva linear e sistematicamente em todos os anos, independentemente das receitas obtidas, o que coloca a Recorrente numa posição francamente pior do que aquela em que se encontram as entidades sujeitas a IRC (que, contrariamente à Recorrente, são tributadas pelos seus rendimentos líquidos, e não brutos, e pagam imposto apenas e só na medida dos rendimentos que efectivamente obtenham, e não daqueles que lhes são arbitrariamente ficcionados). U. Mesmo que se estabilizasse o entendimento da Sentença recorrida quanto à natureza administrativo-contratual da contrapartida anual mínima, no que não se concede e se equaciona apenas por dever de patrocínio, a mesma continuaria a ser inválida, por vício de ilegalidade, que naturalmente se projectaria na ilegalidade também do acto impugnado. É que, na verdade, se a contrapartida impugnada devesse ser qualificada como o mero produto do contrato de concessão celebrado pela Recorrente, então deveria a mesma ter sido liquidada em conformidade com a tabela de contrapartidas mínimas constante do Decreto-Regulamentar n.º 1/95, e não, como sucedeu, de acordo com a tabela constante do Decreto-Lei n.º 275/2001. V. Portanto, os artigos 4.°, n.º 1, alínea c), 5.° e 7.° do Decreto-Regulamentar n.º 1/95, 2.°, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 275/2001 e 84.º a 88.º do Decreto-Lei n.º 422/89 são inconstitucionais, por violação do disposto nos artigos 13.º, 103.º, 104.°, n.º 2, e 165.°, n.º 2, aI. i), da Constituição da República Portuguesa, bem como no artigo 4.º da Lei Geral Tributária, termos em que o acto de liquidação da contrapartida aqui em causa deve ser julgado ilegal e, em conformidade, anulado. Termos em que se requer a V. Exas. que julguem o presente Recurso como procedente, com todas as devidas consequências legais resultantes dos vícios nele invocados. I.3. O recorrido veio apresentar contra-alegações, que concluiu nos seguintes termos: 1. A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo não padece dos vícios de obscuridade de fundamentação, nem se encontra inquinada por violação do princípio do contraditório ou de proibição de decisões surpresa. 2. Os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo nos quais se louva a sentença recorrida são claros, perfeitamente percetíveis e encontram-se devidamente fundamentados, fazendo referência a pareceres jurídicos que se encontram juntos aos respetivos autos. 3. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna no casino existente na zona de jogo do Algarve. 4. A contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão. 5. O contrato de concessão, celebrado em 1996, foi adjudicado à recorrente na sequência de concurso público, constando as condições desse concurso do Decreto Regulamentar n.º 1/95. 6. A recorrente adquiriu o direito exclusivo de explorar a zona de jogo do Algarve por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a mais alta contrapartida inicial, obrigando-se ainda a prestar, em cada ano, uma contrapartida anual no valor de 35% das receitas brutas, que, em caso algum, poderia ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto Regulamentar n.º 1/95. 7. A contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, constitui a remuneração que o Estado entendeu ser-lhe devida (o preço), por ter atribuído à recorrente, em regime de exclusivo territorial e temporal, a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo do Algarve. 8. O Decreto-Lei n.º 275/2001 estabeleceu as condições acordadas entre as concessionárias, recorrente incluída, e o Estado para a prorrogação dos contratos, prevendo expressamente que as condições da prorrogação se aplicariam se e quando as concessionárias outorgassem os aditamentos aos respetivos contratos. 9. Em 14 de dezembro de 2001 a recorrente outorgou o aditamento ao seu contrato de concessão, assumindo voluntariamente todas as obrigações previamente acordadas com o Estado, incluindo a atualização dos valores das contrapartidas mínimas constantes da tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 275/2001, beneficiando, assim, da prorrogação do prazo da sua concessão por mais 6 anos. 11. A relação que se estabelece entre o imposto de jogo e a contrapartida anual, em termos de aquele poder realizar esta, decorre do específico contrato em que é prevista essa possibilidade. 12. A diferença entre a contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, e um tributo resulta no facto de a primeira ser assumida voluntariamente num contrato e o segundo ser coativamente imposto por lei. 13. A obrigação legal que é imposta sobre todos os contratos é o imposto especial de jogo, não decorrendo da lei a obrigatoriedade de existência de contrapartida anual, razão pela qual há contratos de concessão que não preveem esta última. 14. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual. 15. O Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou sobre a natureza contratual da contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, de que são exemplo os acórdãos proferidos nos Procs. n.ºs 01037/14, (0891/17), de 23.01.2019, n.º 01671/13.3BESNT (0351/18), de 30.01.2019 e n.º 1232/16.5BEPRT (500/18), de 13.03.2019. 16. O Decreto-Lei n.º 275/2001 não é organicamente inconstitucional, nem a matéria no mesmo estabelecida carece de autorização legislativa. 18. Não sendo a contrapartida anual um tributo e estando enquadrada num contrato de concessão de jogo, não lhe são aplicáveis os princípios da legalidade fiscal na sua vertente de reserva de lei formal, da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, da proporcionalidade e do direito fundamental à propriedade privada e da igualdade. 20. Conforme consta do preâmbulo e do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001, bem como da parte introdutória do contrato (é integralmente substituído pelo presente) e da sua cláusula 9.ª, as partes acordaram expressamente na nova tabela de contrapartidas mínimas constante do anexo àquele diploma legal, pelo que, em honra ao princípio pacta sunt servanda, deverá cumprir com a sua obrigação. II.2. De direito. II.2.1.Nulidades da sentença: Vai reafirmar-se, quanto às demais questões, o decidido no acórdão indicado na sentença recorrida, de 5-12-2018, no processo n.º 2224/13.1BEPRT (1457/15), proferido em julgamento ampliado, realizado ao abrigo do disposto no art. 148.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (C.P.T.A.), o qual se encontra publicado na base de dados informatizada do IGFEJ,I.P., e acessíveis em www.dgsi.pt. No dito acórdão conheceu-se das seguintes questões: «1- Ilegalidade do acto de liquidação impugnado por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do rendimento real e da proporcionalidade; 2- Ilegalidade do acto de liquidação por o Decreto-Lei n.º 422/89 violar o princípio constitucional da legalidade, na sua vertente de reserva de lei material; 3- Ilegalidade do acto de liquidação porque a Lei do Jogo é inconstitucional, por violação do princípio constitucional da igualdade; 4- Ilegalidade do acto de liquidação por falta de fundamentação; 5- Ilegalidade do acto de liquidação por o capital em giro inicial ter sido fixado mensalmente, quando a Lei do Jogo estabelece uma fixação anual; 6- Ilegalidade do acto de liquidação por o “capital em giro inicial” ter sido fixado sem serem tidas em consideração as características das diversas máquinas de jogo e as circunstâncias concretas verificadas na sua utilização». O decidido nesse acórdão projecta-se na questão da inconstitucionalidade por falta de autorização legislativa dos diplomas indicados, desrespeitando o artigo 165.º n.º 2, i), da C.R.P., bem como na questão da inconstitucionalidade por violação do direito à propriedade privada, as quais, assim, não se verificam. Aliás, o decidido no dito acórdão tem sido reafirmado pela jurisprudência posterior do S.T.A., de que se indica o acórdão do S.T.A. de 17-6-2020, no processo n.º 0262/13.3BEPRT, também publicado no mesmo sítio, para que ainda se remete, e em que ficou expresso não se verificar a inconstitucionalidade material e a formal, a que correspondia a primeira parte do acórdão acima indicado. E, porque concordamos com o que ficou decidido nesses acórdãos, para além de, em face do disposto no art. 8.º, n.º 3, do Código Civil, se nos impor respeitar a orientação jurisprudencial estabelecida, cumpre julgar não provido o recurso e confirmar a sentença recorrida, com a fundamentação nos mesmos indicada, para a qual também remetemos, ao abrigo da faculdade que nos é concedida pelo n.º 5 do art. 663.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 2.º, e), do Código de Procedimento e de Processo Tributário. Dispensamos a junção de cópia desses acórdãos, em face da indicação efetuada quanto ao local da sua publicação. II.2.3. DISPENSA DO PAGAMENTO DO REMANESCENTE DA TAXA DE JUSTIÇA: Uma vez que a presente decisão foi proferida em grande parte por remissão para o referido acórdão proferido em formação ampliada, o que preenche o requisito de “menor complexidade” para os efeitos do n.º 7 do art. 6.º do Regulamento das Custas Processuais, decidimos ainda dispensar oficiosamente o pagamento do remanescente da taxa de justiça. Com efeito, face ao valor da impugnação ser de € 4 400 213,88, o montante da taxa de justiça devida, afigura-se manifestamente desproporcionado, face ao concreto serviço prestado nos presentes autos, pondo ainda em causa a relação sinalagmática que a taxa pressupõe. III. DECISÃO: Nos termos expostos, os juízes Conselheiros da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça. Lisboa, 14 de outubro de 2020. - Paulo Antunes (relator) - Pedro Vergueiro - Aragão Seia. |